Acción de Tutela instaurada por el Señor BENICIO SANCHEZ PEÑALOZA en representación de NANCY

ALEJANDRA SANCHEZ SERRATO contra FAMSANAR EPS.

BENICIO SANACHEZ PEÑALOZA, representación de su hija NANCY ALEJANDRA SANCHEZ SERRATO,

interpuso acción de tutela en contra de FAMISANAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, por la
presunta violación a la vida, salud y seguridad social de la menor, dada la especial protección de la
que goza.

Manifiesto el demandante en su demanda que a la menor NANCY ALEJANDRA SANCHEZ SERRATO

le fue diagnosticado un desorden denominado “Síndrome de Turner” por lo que su medico tratante,
adscrito a la E.P.S FAMISANAR, entidad a la se encuentra afiliada la infante, le prescribió el
medicamento llamado SOMATROPINA HUMANA, medicina que la accionada se rehúsa a cubrir por
encontrarse excluida del POS.

Ante dicha situación se acudió a la acción de tutela como mecanismo para la protección de los
derechos fundamentales de NANCY ALEJANDRA SANCHEZ SERRATO, pues carece de recursos
económicos para sufragar los gastos del medicamento prescrito, razón por la cual solicitó en
protección de los derechos de su hija, se ordene a FAMISANAR EPS el suministro de la medicina
SOMATROPINA HUMANA, así como los demás procedimientos necesarios para el tratamiento de su
enfermedad.

De la contestación de la demanda

Mediante escrito allegado al despacho del Juzgado Penal el 26 de enero de 2006 MARTHA GARZON
DE AVILA, apoderada general de FAMISANAR EPS, señalo que su representada no ha vulnerado los
derechos los derechos de la menor NANCY ALEJANDRA SANCHEZ SERRATO, teniendo en cuenta que
se le ha prestado todos los servicios ordenados, acorde con las coberturas del Plan obligatorio de
Salud; no obstante, la medicina denominada SOMATROPINA HUMANA el encontrarse excluida del
POS.

Por último, manifestó que si el Despacho ordena a la entidad cubrir el costo del medicamento se
vincule al Fondo de solidaridad y garantía para el reembolso de los dineros a los cuales legalmente
no se encuentra obligada.

Problema Jurídico

En el presente caso, debe el Despacho entrar a decidir si la EPS FAMISANAR vulneró algún derecho
fundamental de NANCY ALEJANDRA SANCHEZ SERRATO, al negar el suministro del medicamento
SOMATROPINA HUMANA.

FUNDAMENTOS

A. Naturaleza de la acción de tutela y su procedencia contra las entidades de carácter privado.

El artículo 86 de la Constitución Nacional consagra la acción de tutela como un mecanismo mediante
el cual se establece un procedimiento preferente para proteger inmediatamente los derechos
constitucionales fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por cualquier autoridad
pública e incluso por parte de algunos particulares, entre ellos los encargados “de la prestación del
servicio público de salud” (numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).

B. Sobre la legitimación por activa en la acción de tutela

El inciso 2°del artículo 10 del decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela,
contempla el fenómeno de la agencia oficiosa dentro del trámite de la misma:

Artículo 10. Legitimidad e interés. […]

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

La jurisprudencia de la corte constitucional ha precisado en numerosos fallos que, para la

procedencia de la agenda oficiosa, debe estar demostrando que el titular del derecho no tiene la
posibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas (como una
enfermedad grave o incapacidad), o por razones de índole síquica o mental. Además, la corte
admitió en reciente fallo que “la agencia oficiosa puede presentarse cuando el derecho a la vida y
el perjudicado esté imposibilitado para actuar por si mismo por razones de salud”.

C. El derecho a la salud y su protección por vía de tutela

En nuestra carta política el derecho a la salud establecido en el artículo 49, al igual que el
contemplado en el 48 (seguridad social), no se encuentran consagradas como derechos
fundamentales y por consiguiente, por si solos no se pueden proteger por vía de tutela, sin embargo,
la corte constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que el derecho a la salud de las personal,
puede ser considerado como fundamental siempre y cuando se encuentre en directa conexidad con
el derecho a la vida (art, 11 cons), la Integridad Personal (art. 12 Ibíd.) o la Dignidad Humana (art.1
Ibid.)

D. La normatividad que rige el campo de servicios de prestación del POS.

Como se sabe, el POS es un plan integral de protección de la salud, que determina la atención
preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales a los cuales tienen acceso los
beneficiarios del régimen de seguridad social en Colombia (literal c, artículo 156, ley 100 de 1993),
es decir, establece un marco general de todo aquello a lo que tienen derecho las persona, sin
importar el régimen o entidad en la cual se encuentren afiliados.

E. Los derechos económicos de las Entidades Promotoras de Salud.

Cuando se ordena a una E.P.S. asumir la cobertura de un servicio en salud, el cual no se encuentra
obligada a prestar, es claro que se está rompiendo el equilibrio contractual establecido entre ella y
su afiliado.

El rompimiento puede obedecer, al retraso por parte del empleador en el pago de sus aportes, o la
prestación de un servicio no contemplado en la ley, y que, por consiguiente, se encuentra en
cabeza del Estado.

Debido a que el Estado, es el encargado de garantizar el correcto y eficaz cumplimiento de la

atención en salud (arts. 48 y 49 Cons.), es a este último a quien corresponde asumir dichos costos a
través del Ministerio de la Protección social y el Fondo de solidaridad y Garantía, para que la entidad
prestadora efectúe el recobro de los valores que haya comprometido en una prestación a la que no
estaba legalmente obligada.

RESUELVE

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de NANCY ALEJANDRA SANCHEZ SERRATO,

de conformidad con los motivos expuestos en el cuerpo del presente fallo.

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a FAMISANAR EPS que en el perentorio término de cuarenta

y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, inicie las gestiones y
procedimientos necesarios, para que sea autorizada, en ese término, el suministro del medicamento
SOMATROPINA HUMANA, formulada a NANCY ALEJANDRA SANHCEZ SERRATO, de acuerdo con lo
formulado por el médico tratante, además de toda atención médica requerida para el tratamiento
de su enfermedad, según el protocolo médico prescrito para este caso.

TERCERO: DECLARAR que FAMISANAR E.P.S podrá repetir contra el FOSYGA por los gastos en que
incurra en virtud de esta providencia, siempre y cuando no se encuentre comprendidos en los
servicios a los cuales está legalmente obligado, no corresponden a los porcentuales que debe
asumir, no estén contemplados en el POS ó no se encuentren excluidos de recobro ante el FOSYGA.

CUARTO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Decreto 2591 de 1991.