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20/09/2019

Teoria da Regulação e Agência Reguladora

jusbrasil.com.br

20 de Setembro de 2019

Teoria da Regulação e Agência Reguladora

1. Teoria da Regulação

A regulação econômica por parte do Estado é vista basicamente como

forma de estabelecer regras, ou até mesmo de direcionar o campo de desenvolvimento da atividade econômica. Para uma maior e mais preciosa compreensão do tema é interessante realizar uma descrição das duas principais escolas regulatórias: a americana e a francesa.

A escola de regulação econômica americana atualmente analisada pelo

Direito, como instrumento de controle da economia, não guarda

qualquer relação com a Escola de Regulação Francesa.

O contexto histórico em que as duas teorias se desenvolvem é situado

entre as décadas de 70 e 80 do século passado, entre o fim da Guerra

Fria e o inicio da Globalização. Como sabemos desde o Ensino Médio, os Estados Unidos da América surgiram como a grande potência mundial e o capitalismo como o grande vencedor frente ao socialismo estatal difundido pela União das Repúblicas Socialistas Soviéticas.

Desde o final da Segunda Guerra Mundial, o modelo econômico mais amplamente adotado pelos Estados em geral era baseado no fordismo. Por mais que as inovações de Henry Ford nos campos da produção industrial, planejamento econômico, marketing e administração de

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empresas, todas, datassem dos idos de 1900, quando lançou seu primeiro automóvel, o Ford Modelo T, que marcou uma imensa transformação no modo de produção capitalista, principalmente em relação aos bens de consumo duráveis, que estavam longe do alcance da população em geral. Henry Ford mudou essa história, trazendo o automóvel para as massas e fazendo com que o empregado pudesse comprar aquilo que ajudou a produzir.

O termo “fordismo” foi cunhado por Antonio Gramsci (GRAMSCI,

1980, p. 285-322), em 1922, cerca de 10 anos após a implementação de todas as referidas inovações no sistema de produção e distribuição de riquezas capitalista, perpetradas por Henry Ford. Gramsci define o termo por ele mesmo criado ao descrever um sistema de acumulação de riqueza surgido nos Estado Unidos, caracterizado por um modelo de massificação da produção, que demandava um consumo também em massa, combinado com um método taylorista de organização da atividade laborativa, descrito como uma forma de qualificação do trabalho estritamente técnico, onde o empregado realizava tarefas repetitivas e simples, sem desperdício de energia ou tempo, alienando- se cada vez mais do processo produtivo e desenvolvendo uma certa cultura industrial.

O sistema de produção e distribuição de bens de consumo e valores

descrito por Gramsci se caracterizou por um modo de acumulação intenso, apoiado no consumo de massa, que estaria sincronizado com os ganhos de produtividade, que por sua vez influenciariam a fixação dos salários e a obtenção dos lucros nominais. De uma forma mais simples, o empregador pagaria bem os seus funcionários para que estes pudessem comprar os produtos de sua fábrica e aquecer o mercado, o que levaria a um aumento na produção e no emprego. Ocorre que todo esse ciclo de vantagens enfrentava a barreira do lucro; a partir do momento em que o salário pago aos funcionários diminuísse excessivamente os lucros do dono da fábrica, algo teria de ser feito rapidamente. Para o empregador restavam duas opções: demissões em massa ou drásticas reduções nos salários. Qualquer uma das duas opções geraria grandes conflitos, greves, diminuição da produção, paralisações, arrefecimento do mercado, aumento do desemprego. E

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foi exatamente isso o que ocorreu. Próximo do fim da década de 60, e consequentemente do fim dos “anos dourados” pós guerra, esse regime, ao lado do modelo taylorista de trabalho entrou em uma grave crise, como aponta Lipietz. (LIPIETZ, 1989, p. 307-308).

Com a grave crise do modelo fordista, os ideais liberais ganharam fôlego (o que em regra ocorre sempre que a economia de um país vai mal), colocando o Estado norte-americano, macrocefálico e extremamente arrecadador, que buscava entregar a todos os cidadãos tudo o que prometia, e o seu modelo de bem estar social como verdadeiros freios ao desenvolvimento da economia, ou óleo na pista do “possante” americano. Foi nesse contexto que surgiram 2 teorias de regulação antagônicas, com suas diferentes visões sobre intervenção e regulação.

1.1 A Teoria da Regulação Americana

Para Martins é possível expor o conceito de regulação típico da escola americana, comparando-o ao conceito de regulação de um eletrodoméstico, em que a regulação atuaria como o termostato de uma geladeira, administrando o funcionamento do mecanismo de refrigeração, evitando uma produção de frio excessivo e, ainda, desligando o motor da geladeira no momento em que atingir certo grau de temperatura ideal, promovendo um funcionamento equilibrado e eficiente do sistema (MARTINS, 2011, p. 86).

O equilíbrio do sistema é atingido quando o Estado, por meio de seu poder regulador, como uma mão no termostato do eletrodoméstico, consegue equalizar as variáveis eficiência e equidade no âmbito da economia. A eficiência é descrita por um máximo de valor dentro de um mínimo de custo, contendo também o conceito de bem-estar, sendo que a eficiência existe quando há o maior bem estar possível. (op. Cit. P. 88-89).

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De outra banda, cumpre destacar que a regulação apresentada pela Escola Americana também se ocupa de um tipo de atuação mais voltado ao social. Tal regulação não se preocupa com os aspectos estruturais da economia, sendo mais direcionada à certos pontos específicos, relacionadas ao zelo com o meio-ambiente, proteção para os trabalhadores no ambiente de trabalho e proteção dos consumidores.

É útil salientar que no âmbito da teoria da regulação americana, nos deparamos com a diferenciação entre as teorias regulatórias positivas e normativas. As primeiras buscam explicar a regulação e apresentar uma análise crítica de cada situação. As normativas, por outro lado, dão muita importância à eficiência das atitudes regulatórias do Estado, tendo como seu principal objetivo a tarefa de descobrir qual forma de regulação geraria os melhores resultados, mormente relacionados ao bem estar social, ao mesmo tempo em que importasse no mínimo de despesas para o Estado.

Pode-se dividir a análise da Teoria da Regulação americana em duas categorias: as de interesse público e as de interesse privado.

1.1.1 Teorias de Regulação de Interesse Público

Essas teorias destacam que a regulação dos agentes econômicos é um meio para se alcançar a promoção do interesse público, colocando-o em evidência e como objetivo principal. Cumpre salientar que interesse público aqui deverá ser entendido como a melhor maneira de se distribuir os recursos escassos entre os integrantes da sociedade, coordenando os mecanismos do mercado, de maneira a corrigir falhas de mercado e principalmente, equalizando os preços e os custos marginais, com o intuito de dar equilíbrio ao mercado. O que bastaria para dar o desejado equilíbrio ao mercado seria uma regulação proveniente do Estado, já que quanto maior o nível de intervenção, menor a perda no âmbito do setor privado (HERTOG, 2010, p. 6-7).

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Em conclusão, as teorias de regulação mais direcionadas ao interesse público partem de três premissas, sendo estas, a existência de falhas constantes no mercado, a presença de um processo político eficiente e, juntamente à isso, a escolha de instituições regulatórias também eficientes (HERTOG, 2010, p. 8).

A mão invisível do mercado de Adam Smith não foi (e nunca seria)

suficiente para equilibrar eficiência econômica e equidade econômica, isso em razão das falhas às quais todos os mercados estão sujeitos. A regulação efetivada pelo Estatado, busca corrigir as falhas constantes do mercado e criar condições que incentivem a concorrência, sendo esta o valor mais importante a ser atingido, com o objetivo de se efetivar a redistribuição de renda e a eliminação da pobreza, e ainda resguardar os interesses dos agentes econômicos sujeitos à intervenção (MARTINS, 2011, p. 95-97).

A regulação econômica como matéria de interesse público seria

caracterizada pela utilização de instrumentos legais para a efetivação de política de objetivos socioeconômicos estipulados por cada Estado soberano, na qual indivíduos ou organizações podem ser forçadas a adotar determinadas condutas, sob pena de sofrerem sanções ou

restrições, como por exemplo, congelar preços, abster-se de participar de certos mercados, utilizar técnicas específicas ou até mesmo pagar multas (HERTOG, 2010, p. 3)

Em contrapartida, existe a possibilidade de ocorrer o que chamamos de “captura”, onde o Estado ao efetivar sua função reguladora passa a beneficiar indevidamente e de forma desigual os destinatários da regulação, ou seja, as grandes empresas e multinacionais, por meio dos famosos lobbys. Essa problemática é colocada no âmbito do direito econômico como um dos grades desafios da regulação pelo Estado. (HERTOG, 2010, p. 22-29).

Esse é um dos motivos para que as agências reguladoras brasileiras tenham uma característica tão destacada: independência em relação ao governo.

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Trata-se de uma contundente crítica efetuada pelos teóricos da regulação no âmbito do interesse privado. A Teoria de Regulação de interesse privado determina que os governos, a bem da verdade, não deveriam intervir na economia de maneira direta, mas de maneira indireta, limitando-se a regular as atividades econômicas, gerando assim um maior bem estar geral da população.

1.1.2 A Teoria do Interesse Privado da Regulação

A teoria do interesse privado de regulação, com relação à regulação social no âmbito da teoria da regulação americana, não vai atrás de explicações para os fenômenos sociais, deixando-os em segundo plano. Temas como a imposição de regras e normas legais à empresas, são vistas como errôneas, defeituosas, um verdadeiro “tiro no pé”, já que o modelo que prevalece na regulação social é aquele relativo ao interesse das empresas que já estão atuando no mercado, sendo que e as regras existentes já encontram-se ajustadas a estes grandes agentes econômicos. Outrossim, as grandes empresas acabam se beneficiando das aplicações de medidas onerosas por parte do Estado, já que quando isso ocorre, as primeiras a serem conduzidas para fora do mercado são as pequenas empresas, visto que não possuem condições de suportar os imensos custos de adequação. A conclusão lógica de tudo isso é que a imposição de regras e normas legais, principalmente quando estas geram grandes gastos para as empresas acaba sendo prejudicial à um dos objetivos principais da escola americana, qual seja, a livre concorrência. (HERTOG, 2010, p. 28).

De acordo com Martins, a regulação americana de interesse privado é basicamente liberal, defendendo a intervenção mínima do Estado na economia, sendo que, quando esta ocorrer, deverá ser direcionada aos interesses dos grandes grupos econômicos, com grande influência política. Por fim, entende a teoria americana que, na busca da eficiência econômica e do melhor funcionamento dos mercados, a intervenção do Estado deve ser evitada sempre que possível, e quando necessária, deve ocorrer apenas para defender os interesses dos agentes econômicos privados. (MARTINS, 2011, p. 100).

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O que fica claro na análise da Teoria da Regulação americana é que existe um real confronto entre as teorias de interesse público e de interesse privado, na medida em que essas duas buscam uma forma de guiar, controlar, direcionar a mão invisível descrita por Adam Smith, só que cada uma delas faz isso de maneira distinta, com diferentes abordagens. As de interesse público tentam controlar as tendências do mercado com o escopo de distribuir as riquezas de forma igualitária entre os indivíduos. Por outro lado, as teorias de interesse privado buscam apenas direcionar o mercado, regulando-o apenas com o objetivo de proporcionar uma maior eficiência na produção, o que consequentemente (na visão dessa teoria), geraria uma melhor distribuição das riquezas; o que, em tese, acabaria equilibrando o sistema financeiro. Em poucas palavras, a teoria do interesse privado confia quase que plenamente no mercado em si, adotando uma visão liberal, apostando suas fichas nos grandes agentes econômicos, entendidos aqui como os grandes grupos de empresas com grande influência política.

Essa abordagem da regulação econômica pela Escola americana vai influenciar e inspirar o surgimento de uma doutrina que terá como escopo relacionar questões jurídicas ao rumo da economia de um Estado. Nesse contexto surge a obra denominada Análise Econômica do Direito, escrita por Richard Posner, jurista e economista norte- americano de posições liberais e conservadoras, que foi responsável por difundir esse tipo de abordagem em relação à regulação, que analisa o poder de transformação do Direito em relação à Economia. O centro dessa teoria é utilizar o Direito para abordar a problemática da eficiência econômica estatal, melhor dizendo, é questionar a própria eficácia do direito quanto ao seu papel diante do sistema econômico, de maneira que as normas, atos normativos e instrumentos legais sejam analisados do ponto de vista dos seus efeitos práticos na economia e não só do ponto de vista do Direito e seus princípios, isoladamente, como em uma gaveta.

Posner busca explicar quais os efeitos produzidos pelas normas existentes e se elas estão sincronizadas com algum princípio ou critério econômico. O grande questionamento apresentado é se a eficiência

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econômica pode fundamentar, influenciar e justificar as decisões tomadas no âmbito jurídico. A eficiência econômica aqui citada deve ser entendida como o aumento das riquezas de um país, numa referência clara às teorias de regulação americana.

Podemos, humildemente dizer que esse visão de eficiência econômica pode ser comparada com aquela colocada pelo Economista brasileiro Delfim Netto, quando este era Ministro de Economia durante o regime militar, tendo resumido seu entendimento de “desenvolvimento economico e social” com a frase “É preciso esperar o bolo crescer, para depois didivi-lo”, ou seja, quando questionado sobre a situação econômica de prosperidade experimentada pelo Brasil da década de 70, figurando como 7º potência mundial, em contraste com suas duras realidades sociais, de mazelas, pobreza e miséria extrema em muitas regiões afastadas dos grandes centros, o então Ministro expôs seu posicionamento, muito similar ao entendimento de “eficiência econômica” de Escola americana, qual seja, o de que um pais primeiramente deve ser rico e poderoso, para depois resolver seus problemas sociais com os recursos que conquistou.

Voltado à Posner, em sua análise e posicionamento o Direito é entendido como uma variável que pode influenciar a economia do Estado, de forma a privilegiar os destinatários diretos de suas normas, ou seja, as grandes empresas em geral; ou para buscar a equidade e harmonia no funcionamento da economia, tendo o cidadão como o principal beneficiário desta regulação. Posner, sendo um dos difusores da análise econômica do Direito, insere a economia como um mecanismo para a resolução de questões jurídicas, adotando uma posição claramente pragmática. (PACHECO, 1994, p. 25-65).

1.2 A Teoria da Regulação Francesa

Navegando em direção oposta, aparece a Escola da Regulação Francesa, nas cadeiras das universidades de Paris, seus pesquisadores analisavam constantemente os efeitos da teoria da regulação

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americana, até então dominante, porém já em decadência; tendo como contexto histórico a crise econômica dos anos 70 e a falência do “Welfare State”.

Para os defensores da teoria de regulação francesa, a teoria econômica americana, até então dominante, era antiquada pois suas abordagens e soluções eram viciadas, na medida em que não se preocupavam com a complexidade das relações sociais e rejeitavam os dados históricos e modificações estruturais, dando uma feição estritamente normativa e alienada em relação à realidade econômica da época, servindo como argumento à disposição de quem estava no poder no momento e precisava manter o status quo da conjuntura econômica mundial. (THERET, 1998, p. 10).

A Escola Francesa critica a metodologia adotada pelos economistas após os anos 50, que desconsiderava a relação entre economia e historia e possibilitava a criação de teorias e modelos cômodos às elitas, sem se preocupar com a complexidade das relações sociais

envolvidas. A escola americana, em resumo, baseava-se em proposições normativas e adotava um posicionamento mais positivista, dando menos importância às questões sociais relacionadas à economia

e ao Direito. (BOYER, 1998, p. 51-68).

De forma antagônica em relação à Escola Americana, a Escola de Regulação Francesa entende que a economia é dependente de outras

disciplinas, mormente a sociologia, a historia, e as ciências políticas, sendo que um de seus objetivos primordiais e inerente às suas análises

é traçar um mapa histórico das teorias econômicas. A história ocupa um papel de destaque nesta escola, já que para ela muitos dos problemas econômicos podem ser resolvidos se estudarmos o que deu certo e o que deu errado no passado. (BOYER, 1998, p. 61-62).

Sucintamente, se por um lado a Teoria da Regulação americana tem por escopo a perseguição de instrumentos e formas de se acabar com o “Welfare State” do período pós-guerras, a Teoria da Regulação francesa, por outro lado, tenta compreender de que maneira os meios

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de regulação estatal aparecem em razão das crises enfrentadas pelo sistema econômico, ou de maneira mais estrita, da crise do modelo fordista e taylorista norte-americano.

Na teoria de regulação francesa, o objetivo principal é buscar definir quais são ou deveriam ser as ferramentas aptas a garantir a coerência e viabilidade de um Estado Regulador de características “francesas” frente às diversas instituições inerentes ao sistema capitalista.

As relações entre Estado e economia são questões primordiais para a escola francesa, que aborda tais relações partindo de fórmulas como, e. G, a utilização da política para definição do regime monetário de um determinado Estado, tomando por base o fato de que até os bancos centrais atuais, que mesmo se dizendo independentes dos governos dos Estados, permanecem demonstrando que suas ações são fortemente influenciadas pela política.

Temos ainda como exemplo de aspectos que explicitam a relação entre Estado e economia, a necessidade de intervenção pública na concorrência, já que, de acordo com esta escola, caso a concorrência seja entregue apenas aos cuidados do mercado, de seus agentes econômicos, invariavelmente teríamos um movimento no sentido de se criarem alianças, oligopólios, enfim, um movimento de concentração benéfico aos grandes agentes econômicos, porém prejudicial aos integrantes da sociedade em geral, fazendo com que os consumidores se tornem vítimas desse processo, levando-os a tomar atitudes políticas, de protesto, de indignação; com relação a seus salários e direitos como cidadãos. Situação na qual o Estado se encontra obrigado a interferir de forma direta em relação ao fomento da cobertura social ou ainda conciliando as relações entre sindicatos e empregadores (BOYER, 2009, p. 48-53)

A escola francesa enxerga o Direito como sendo um importantíssimo dispositivo regulatório, de conciliação, que realizaria a conexão indissociável entre economia e política. Em outras palavras, ao contrário do que pensam os americanos, a economia não deve ser destacada dos interesses da coletividade.

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Cumpre salientar que os teóricos da referida escola, ao se referirem ao Direito tratam-no de forma um tanto quanto reduzida, fazendo menção tão somente ao Estado como produtor de normas ou ações e políticas estatais. É evidente que o Direito positivo que tem sua existência nos dias de hoje é basicamente resultado da competência legislativa do Estado, que é exercida em regra pelo poder legislativo e extraordinariamente pelos poderes executivo e judiciário, por uma questão Constitucional. Mas o fato de não existir ainda uma teoria jurídica elaborada sob as bases da Teoria da Regulação francesa está diretamente relacionado ao caráter aberto em que ela se desenvolve. Os estudos realizados pela Teoria da Regulação francesa são estruturais, diferentemente daqueles realizados pela escola americana, mais pontuais. Observe-se que pensar Direito de forma estrutural ainda é uma das limitações encontradas pelo jurista até o presente momento.

Concluindo, não-obstante o fato de que ambas as escolas fazem o uso do termo “regulação”, faz-se mister delimitar os significados das palavras utilizadas por cada uma das teorias apresentadas até o momento. O substantivo “regulação”, quando traduzido do Francês para o Inglês, levou os leitores a reduzirem o conceito de regulação, para algo parecido com o termo “regulamentação”. Essa redução levou os estudiosos de língua inglesa que liam a teoria francesa traduzida a crerem que muitas vezes a teoria da regulação estava relacionada apenas a um controle administrativo e legal da economia, algo muito parecido com o conceito exposto pela Teoria da Regulação americana. Entretanto, A Teoria da Regulação francesa aparenta ser mais complexa e aprofundada em suas análises, buscando explicações para as irregularidades do comportamento econômico com a realização de uma pesquisa histórica, política e social. (JESSOP, 1997, p. 228)

2. O Estado Regulador

O termo “Estado Regulador” parece até pleonástico, visto que todo estado dotado de ordenamento jurídico tem ao menos a possibilidade de impor regulamentos e realizar atos normativos para garantir a

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efetividade de suas políticas públicas, bem como a busca pelo bem estar social.

Os elementos que integram a análise do tema “regulação” localizam-se nas discussões travadas sobre os conceitos de “justo preço” e “interesse público”. O interesse público, de acordo com SOUZA,

é identificado como outro motivo de regulação (que nesse contexto não se confunde com a regulação analisada no presente estudo) da ‘ação’ no sistema dos grêmios medievais. Essas corporações obedeciam a regulamentos rígidos e eram obrigadas a cobrar preços razoáveis pelos seus serviços, recebendo, em compensação, o direito ao monopólio de sua atividade. Wilcox e Sheperd vêem neste ‘aparente’ intercâmbio de regulação por monopólio a forma desnuda de regulação de serviços públicos nas épocas recentes, lembrando o contrato social básico. (SOUZA, 1999, p. 335)

De acordo com CAMARGO, a regulação é “um processo consistente na restrição da eleição da atividade de um sujeito, restrição esta que é mais o produto da interação e dos processo de ajuste dos interesses em conflito, decorrente preferencialmente, de uma mediação do que de uma aplicação coercitiva de um comando” (CAMARGO, 2000, p. 24). Este conceito parece mais voltado à uma intervenção mínima do Estado, principalmente quando afirma nã o ser a regulação decorrente de uma aplicação coercitiva de um comando, que é o inverso do que ocorre no atual sistema brasileiro de regulação econômica, realizada por meio de suas diversas Agências Reguladoras, ja que estas possuem alto poder normativo, acompanhado de poder de polícia.

Vicente Bagnioli nos apresenta um conceito mais amplo e voltado a uma maior participação do Estado, o que torna-o mais adequado ao sistema brasileiro de regulação por órgãos da Administração Indireta, a saber as Agências:

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As acepções do termo regulação referem-se às formas de organização da atividade econômica pelo Estado, tanto pela concessão de serviços públicos quanto pelo poder de polícia. Especificamente no campo econômico, diz respeito à redução da intervenção direta do Estado e à concentração econômica.

Contudo, em que pese normalmente utilizar-se a expressão regulação econômica, cumpre observar que a regulação econômica é concomitantemente uma regulação social, ou seja, regulação econômico-social.

( )

A importância da regulação como forma do Estado intervir no âmbito econômico para promover os valores sociais, estaria relacionada com a evolução e transformação do Estado de Bem Estar Social para um Estado Regulador. (BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. 5º Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 53)

Outro conceito de regulação pelo Estado, vem brilhantemente exposto pelo catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Fabiano Del Masso (2003, p.82), que para tanto cita outro grande jurista, Calixto Salomão Filho (2001), em sua obra intitulada Direito Econômico:

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Qualquer atuação do Estado frente à atividade econômica é uma forma de promover a sua organização por intermédio da regulação. Assim, qualquer modalidade de participação do Estado, em sentido amplo, seria uma forma de regulação. Entretanto, nas lições de Calixto Salomão Filho encontramos os limites exatos do termo regulação em seu significado jurídico, no qual explica que a regulação: ‘Engloba toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou de exercício de poder de polícia. ( Na verdade, o Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto quando concede ao perticular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização - impondo preços, quantidade produzida etc. - como quando edita regras no exercício do poder de polícia administrativo.’ (DEL MASSO, Fabiano. Direito Econômico - Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. Pgs. 82 e 83)

)

Continua o professor Del Masso, afirmando que no Brasil a regulação pelo Estado se traduz em atos administrativos de autorização, concessão e permissão de serviços públicos pela iniciativa privada, bem como a normatização e fiscalização de determinados setores do mercado, cuja regulação Estatal se julga importante.

Para o professor Ricardo Antônio Lucas Camargo, a atividade regulatória é verdadeira materialização de políticas públicas por parte do Estado. Através dessa atuação, a administração busca obter um equilíbrio entre situações conflitantes, decorrentes de interesses distintos, que possam prejudicar o desejado equilíbrio entre agentes econômicos, seus usuários e consumidores. Tal situação pode ocorres quando, os agentes econômicos buscam lucro exacerbado em suas atividades, restringindo o acesso da população ao serviço público e, consequentemente, comprometendo seu caráter universal. O inverso também pode acontecer, de forma que o agente econômico que se dispôs a realizar um serviço público não está obrigado à receber por isso preço injusto ou vil, devendo ser remunerado corretamente. (CAMARGO, 2000, p. 38)

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O

expostas pelo professor Camargo é o exercício de uma das funções do Estado, qual seja, a correção de distorções do mercado, atuando dessa forma como agente regulador, como previsto no artigo 174 da Constituição Federal. Dessa forma, as entidade encarregadas do exercício dessa atividade não apenas fiscalizam, como tambem tem poder regulamentar, editando atos normativos que conferem maior exequibilidade à outras leis de nosso ordenamento, que podem preceder até mesmo a criação de referida entidade.

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que se tem, basicamente, em ambas as situaões brilhantemente

Novamente recorre-se às lições do professor Vicente Bagnoli, que citando o nobre doutrinador Fábio Nusdeo, explicita o posicionamento deste último no sentido de que o operador público, ao exercer a atividade regulatória, pode vir a ser compelido a tomar decisões favoráveis à uma minoria detentora do poder econômico, em detrimento de uma maioria não tão privilegiada pelo sistema. Exemplificando tal possibilidade, Nusdeo, citado na obra de Bagnoli, apresenta uma hipótese em que duas proposições diametralmente opostas são apoiadas com grande empenho por grupos minoritários que encontram oposição pouco coesa por parte de uma maioria menos combativa. À esta hipótese Nusdeo dá o nome de teoria da cooptação ou da captura, na qual a Agência Reguladora competente ou seus funcionários podem ser “capturados” pelos agentes privados e cooptados por interesses individuais de uma minoria, em prejuízo do interesse da coletividade.

Podemos observar um exemplo claro do problema exposto por Nusdeo, ocorrido em solo brasileiro e em relação ao setor dos transportes aéreos, diretamente relacionado ao tema deste estudo. É o polêmico caso dos subsídios governamentais sobre o combustível de aviação ou QAV (querosene de aviação), derivado do petróleo.

O governo brasileiro começou a subsidiar o querosene de aviação em

fevereiro de 1999, em decorrência da desvalorização do real, ocorrida em janeiro. Com o aumento do dólar, as passagens aéreas subiriam muito, pressionando a inflação. O subsídio diminuiu o efeito do aumento do dólar nas passagens, mas custava ao Tesouro

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aproximadamente R$ 30 milhões por mês. O subsídio para o querosene de aviação usado em vôos domésticos era de cerca de 24% do preço, o que caracterizava uma bela ajuda do governo às companhias aéreas que operavam na época. Como a concessão de tal subsídio gerava um alto impacto aos cofres públicos, especialmente em um momento de crise e recuperação lenta do mercado após o plano real, o subsídio acabou sendo retirado em 2001.

Desde então, a concessão de tal subsídio vem sendo suplicada pelas

companhias aéreas, de maneira mais evidente em 2006, 2008 e mais recentemente, em 2013, em decorrência da alta do dólar, que já atingiu

o patamar R$ 2,30. Basta observar os anos em que essa reivindidação

tornou-se mais evidente, 2006 e 2008 eram anos de crise econômica e 2013 é um ano de recuperação leve da assombrosa crise de 2007, porém com o real à época da confecção do presente estudo sofrendo grave desvalorização.

Por esses motivos o setor aeroviário brasileiro voltou a pressionar a ANAC, para que realize estudos de redução de custos operacionais, mais especificamente sobre o combustível, e tome atitudes em sincronia com a Petrobrás, que é responsável por estabelecer o preço do QAV em território nacional. As companhias alegam que a fórmula

de fixação dos preços do combustível é prejudicial ao setor, pois varia muito conforme o Dollar. A ANAC não possuí competência para alterar

o preço, que como já foi dito, é estipulado pela estatal Petrobrás

(produtora de 85% do QAV utilizado em todo setor), que por sua vez é regulada e fiscalizada pela ANP (Agência Nacional de Petróleo); mas nada impede que as duas últimas, principalmente a Petrobrás, tomem atitudes em decorrência de estudos e pareceres apresentados pela ANAC, que comprovem a necessidade de se alterar a fórmula do custo do combustível de aviação, como foi o caso da NOTA TÉCNICA PL3/SPL emitida pela de abril de 2003, logo após o corte do subsídio em 2001.

Ante toda a problemática em relação ao preço do QAV, faz-se o seguinte questionamento:

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De acordo com a hipótese levantada por Nusdeo, qual seja, a utilização dos poderes de regulação da ANAC pelos grandes agentes econômicos, entendidos nesse contexto como as companhias aéreas, para obter benefício próprio em detrimento de uma maioria; não estariam as grandes companhias buscando tais incentivos, como o subsídio dos combustíveis, com o único propósito de reduzir custos, sem que isso seja necessariamente repassado ao consumidor, destinatário final do serviço público? Seriam tais reivindicações do setor apenas uma tentativa de aumentar os lucros, onerando ainda mais o Estado, que deixará de arrecadar e perderá capacidade de investimento em serviços públicos considerados próprios e de suma importância como saúde, educação e segurança pública? Fica aqui o questionamento.

Cumpre destacar a questão da delimitação do espaço em que o Estado pode exercer sua atividade regulatória. Sobre o tema, como bem ressaltou Marçal Justen Filho, é preciso delimitar o espaço onde o Estado atuará como regulador e o espaço onde não poderá haver regulação, e neste último o Estado prestará o serviço, chamado de serviço público próprio. Nas palavras do autor supracitado:

Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da iniciativa privada, orientada à acumulação egoística da riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização. Já em setores nos quais os serviços podem ser prestados pela iniciativa privada, faz-se necessária a difusão do conhecimento econômico, que assim está sistematizada: (i) due process clause - regulação/não intervenção; desenvolvimento das atividades econômicas em condição de igualdade material entre os agentes econômicos; (ii) regulação institucional: intervenção ativa, com a criação da utilidade pública (concorrência); (iii) regulação neoclássica: possibilidade de escolha; a concorrência é o valor institucional a ser protegido, e não o mercado. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 450)

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A regulação por meio do Estado não versa apenas sobre a concorrência no mercado, mas também, como já dito anteriormente, busca atendar ao interesse público, garantindo que determinados setores do mercado ofereçam um serviço ou produto ao cidadão com qualidade, segurança e por preço justo. Ademais, proteger apenas a concorrência e acreditar que esta é o único remédio para a melhoria dos setores regulados é um grande erro.

Exemplificativamente, no caso das companhias aéreas, caso a ANAC (Agencia Nacional de Aviacao Civil) buscasse apenas a proteção da concorrência entre as operadoras de linhas exploradas sob o regime de concessão, o que teríamos seriam apenas passagens mais baratas ou com melhor custo-benefício, pois o cidadão comum, o homem médio, não conseguiria avaliar a segurança da aeronave em que embarcaria, pois trata-se de atividade que exige grande conhecimento técnico.

Ademais, “a companhia mais segura” nem sempre será a mais bem sucedida no mercado. Infelizmente o consumidor e o mercado normalmente não premiam as empresas que colocam a segurança em primeiro lugar. O consumidor, homem médio e sem conhecimento técnico algum sobre aviação, normalmente só enxerga como fatores de compra o preço e o benefício, este entendido no exemplo em tela como conforto, serviços adicionais, horários flexíveis, bom atendimento, etc. Sendo assim, caso não fossem obrigadas pelo poder de polícia da ANAC, as companhias aéreas investiriam muito pouco em segurança, provavelmente o mínimo para reduzir a perda de aeronaves em acidentes gravíssimos. Para elas (as companhias) o risco de não se investir em segurança é coberto pelo lucro das passagens.

Podemos citar como exemplo de companhia aérea que operava irregularmente a argentina LAPA (Líneas Aéreas Privadas Argentinas), dona da Aeronave Boeing 737 (vôo 3142) que explodiu depois de uma decolagem mal sucedida. Após a investigação pela JIACC (Junta de

que o acidente foi causado por total negligência dos pilotos, que ignoraram diversos avisos de problemas graves nos flaps, também por culpa da companhia, que além de operar uma aeronave que já contava

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29 anos de uso no dia do acidente, não realizava a devida manutenção preventiva nesta, sendo que era prática comum dentre os pilotos da companhia decolar ignorando avisos de grave perigo, além de ser comprovado após o acidente que a companhia em questão não treinava seus pilotos para situações de risco.

O acidente sucintamente descrito no parágrafo acima mostra claramente que, ausente a fiscalização do estado, não só no setor aeroviário, como também em outros setores como transportes terrestres, as companhias operam “em risco” até o ponto em que lhes for conveniente, não levando em consideração a integridade física de seus usuários. Em casos como este, a regulação do setor, com amplo uso do poder de polícia por parte das Agências Reguladoras competentes se faz imperiosa e é medida de justiça.

No que tange à transição ocorrida anteriormente, tanto no Brasil quanto a nível global, nas décadas de 80 e 90, esta não ocorreu simplesmente para se obter uma economia mais eficaz, mais competitiva. É claro que essa foi uma dentre as várias consequências obtidas com a transição de um estado que participava e/ou controlava determinados setores da economia para um modelo de regulação, onde o estado observa o que ocorre no mercado, como se estivesse em “stand by”, em um “repouso alerta”, prevenindo eventuais riscos, projetando futuros investimentos e ocasionalmente remediando situações que possam vir a tirar determinado setor da economia de seu estado de funcionamento ideal.

Como bem salienta Marcelo Figueiredo (p. 201), em sua obra “As Agências Reguladoras - O Estado Democrático de Direito no Brasil e sua Atividade Normativa”; nesse novo sistema de participação do estado, onde esta é mínima, a competência regulatória é privilegiada. O Estado continua presente no domínio econômico, mas desta vez não aparece em primeiro plano. Pelo contrário, ele se utiliza de permissivos legais do direito público para intervir de forma leve, regulando o mercado, indicando as melhores condutas para os particulares, para

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que o bem comum seja atingido. Esse papel vem sendo desempenhado, desde os Estados Unidos do século XIX, de forma satisfatória, pelas agências reguladoras.

Quando analisamos a atuação do estado na forma de seus entes da administração pública indireta, quais sejam, as agências, vemos que até intervenções mais drásticas podem ser realizadas com o fim de se atingir o interesse público, atendendo-se até mesmo ao princípio homônimo. Por óbvio, tais condutas por parte dos agentes da administração pública evitam que alguns setores da economia continuem a explorar os cidadãos de forma escancarada, buscando apenas o lucro puro e simples, sem qualquer preocupação com a coletividade. É essa lógica perversa do capitalismo que o Estado, na sua face reguladora, tenta coibir, almejando sempre a supremacia do interesse público e a efetivação da justiça social.

Não precisamos voltar muito no tempo, ou pesquisar muito a fundo para observarmos casos em que o Estado brasileiro, por meio de suas agências reguladoras, resolveu atuar de forma mais incisiva para coibir alguma prática igualmente agressiva de algum particular, entendido nesse caso como pessoa jurídica de direito privado que presta serviço público ou de caráter importante e/ou estratégico para a nação e que, por se enquadrar nessas características, está submetido à fiscalização e bem como aos mandamentos das agências relacionadas à sua atividade econômica principal.

Como um exemplo concreto do que foi descrito no parágrafo anterior, podemos citar o ocorrido com a operadora TIM-Brasil, que foi multada pela Agência Nacional de Telecomunicações em R$ 9,6 milhões por ter, de acordo com as investigações da agência, derrubado milhões de ligações propositadamente, para que os consumidores realizassem novas chamadas e, com isso, a operadora pudesse cobrar um novo minuto iniciado, já que o contrato previa que “apenas o primeiro minuto seria cobrado”. O que se viu nesse caso foi uma elogiável atuação por parte da ANATEL, em autuar uma empresa transnacional de vultuoso capital, impondo a autoridade estatal reguladora em defesa de seus cidadãos consumidores, claramente ludibriados pelas práticas

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vergonhosas da gigante das telecomunicações. Observou-se ainda a efetivação do poder de polícia das agências, tanto na investigação quanto na autuação da empresa.

3. Agências Reguladoras

Basicamente, as agências reguladoras cumprem um papel que o Estado decidiu não realizar sozinho, delegando parte das suas prerrogativas, como por exemplo o poder de polícia, à tais órgãos da administração indireta.

Sobre o surgimento das Agências Reguladoras tal qual conhecemos hoje, Vicente Bagnoli (BAGNOLI, 2011) relembra que na Inglaterra o Parlamento já criava seus entes autônomos para aplicar o ordenamento vigente e resolver conflitos, em todas as situações em que um assunto de grande relevância era estudado. Lembra também o referido autor que 2 características dos órgãos da Administração pública inglesa, os chamados Quasi Autonomous non Governamental Organizations (QUANGOS), a saber, o grande policentrismo aliado à autonomia destes, até os dias atuais impedem que as agências reguladoras sejam dotadas de características que possam distingui-las de outros órgãos da administração.

Continua Bagnoli a dizer que desta forma, quando alguma lei que versasse sobre questão de interesse público era editada, acompanharia a edição do ato normativo a criação de um órgão para efetivar tal lei. Nesse contexto surgem os entes autônomos, como por exemplo o Monopolies and Merger Comission, atualmente denominado Competition Comission, ao qual incumbe a defesa da concorrência, bem como o British Council, encarregado de promover a cultura britânica no exterior.

Ainda nas palavras do autor supracitado, o estudo das Agências também incluí o surgimento dessas nos Estados Unidos, que apesar de influenciados pelo sistema Commom Law britânico, possuem uma

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Constituição rígida e escrita, quase intocável, que consagra a separação dos poderes e define o país como presidencialista.

As primeiras agências de que se tem notícia nos Estados Unidos datam do ano de 1887, quando o governo decidiu criar a Interstate Commerce Commission, com o objetivo de regular os serviços interestaduais de transporte ferroviário. Tal atitude do governo ocorreu em meio à marcha para o oeste, quando produtores rurais entraram em conflito com as prestadoras de serviços ferroviários por causa dos altos preços cobrados. Tal reação da população fez com que a Administração pública daquela época adotasse algumas medidas, no sentido de regular a atividade econômica exercida em aparente desencontro com o interesse da população em geral. Como bem observou Bagnoli, as Agências nos Estados Unidos já surgiram com a pretensão de regular, organizar e racionalizar o mercado em determinado setor, de modo a evitar a concorrência desleal ou predatória e contribuir para um melhor aproveitamento dos recursos. Esse modelo inovador de regulação e organização setorial da economia viria a influenciar, após muitos anos, o Direito Administrativo francês.

O surgimento das Agências Reguladoras nos Estados Unidos como uma nova forma de intervenção estatal na economia é explicado pela saída do forte liberalismo do Século XIX e a intensa regulação estatal em consonância com a política econômica do New Deal, atenuada após a Segunda Guerra Mundial.

Em relação às agências reguladoras independentes dos Estados Unidos, cumpre ressaltar o emblemático Administrative Procedure Act (APA), datado de 1946, que buscava regulamentar as próprias agências reguladoras, pois fixava para estas um padrão para que a uniformidade da máquina administrativa norte-americana fosse garantida, e além disso almejava garantir a participação dos indivídous sujeitos às decisões das agências em todos os procedimentos decisórios por estas adotados.

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O Administrative Procedure Act (APA) é aplicado às agency e authority norte-americanas. Nesse contexto, o vocábulo agency significa qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos da América, que esteja ou não sujeita ao controle de uma outra agência, com exclusão do Congresso, dos Tribunais, Governos das Posses, Territórios ou Distrito de Columbia.

Tal legislação submeteu as agências reguladoras aos comandos diretivos lá assinalados e a análise dessa Lei é de fundamental importância à compreensão do que são esses organismos e como eles funcionam na prática, no país que as criou

Em relação aos países com tradição francesa em seu Direito Administrativo, o contexto político social e econômico predominante no século XX, principalmente a intensa estatização no pós Segunda Guerra, dificultou sobremaneira a implantação das agências reguladoras, e tal situação só cambiou por volta da década de 1980, com os intensos movimentos de desestatização e privatização dos setores da economia, ideia que veio a refletir em nossa própria economia, no governo do sociólogo Fernando Henrique Cardoso, do qual trataremos mais adiante.

Tratando-se diretamente de países do continente europeu e suas experiências regulatórias, podemos destacar que na França as agências reguladoras possuíam a denominação de “autoridades administrativas independentes”, e eram caracterizadas por exercerem atividades decisórias e regulatórias, tendo ampla competência para tanto e por outro lado, carecendo de personalidade jurídica, pois era ligadas às estruturas orçamentárias de seus respectivos ministérios, o que não impedia a sua total autonomia em relação à estes últimos.

Sobre o modelo de agências reguladoras francês, Bagnoli cita as lições no renomado Alexandre Santos de Aragão:

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uma característica peculiar das autoridades administrativas independentes francesas é que, ao contrário de muitos países, tais como o próprio Brasil, não se limitam à regulação de setores econômicos ou serviços públicos delegados à particulares, abrangendo também funções de proteção de direitos fundamentais e de proteção dos cidadãos frente à Administração Pública, não sendo, portanto, no seu conjunto, vinculadas exclusivamente ao Direito Econômico. (BAGNOLI, 2011, citando ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg.

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Complementando a observação do nobre autor, vê-se que no Brasil as agências são quase longa manus do Estado, agindo na maioria das vezes de acordo com o interesse deste, e não necessariamente com o interesse do público, haja vista as taxas fiscalizatórias, autos de infração, imposições de multa e processos administrativos decorrentes de sua atividade fiscalizatória, todos estes atos geram receita para o Estado, que tem grande interesse em continuar arrecadando indiretamente por meio de suas agências.

Para citar outro país europeu que adota a figura das agências, a Espanha vem a calhar com este estudo, pois de acordo com o seu modelo, as agências são autoridades administrativas independentes criadas a partir da década de 1980, no contexto supracitado de desestatização, possuindo, diferentemente do sistema francês, personalidade jurídica de Direito Público e, agora alinhadas ao sistema francês, ocupando-se não só da regulação econômica, como também da proteção dos direitos fundamentais dos administrados.

A Itália, fonte de grande inspiração para o Direito em todo sistema Continental, ao seguir a tendência de desestatização e privatização que se espalhava pela europa e pelo mundo em meados de 1980, criou suas próprias agências reguladoras, as quais eram denominadas de autoritá, possuindo o status de autoridades administrativas independentes, que atuariam em setores até então pertencentes exclusivamente ao Estado, que na conjuntura econômica daquele

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momento passaram a ser explorados pela iniciativa privada. É importante ressaltar que, assim como na Espanha e na França, tais agências também buscavam a tutela dos Direitos Fundamentais dos administrados.

Alaxandre Santos de Aragão, brilhantemente observa características em comum entre as agências dos 3 países europeus acima citados, que claramente inspiraram a criação das agências reguladoras brasileiras:

a independência de que são dotados consiste na realidade em uma

autonomia reforçada em relação ao aparato tradicional da Administração Direta e Indireta; a restrição ao poder de exoneração dos dirigentes dos órgãos ou entidades independentes de regulação não compromete o poder de direção do Governo,

sendo este compreendido nos termos das respectivas leis criadoras; todas elas concentram poderes fiscalizatórios, sancionatórios, compõem conflitos e editam regulamentos; e os amplos poderes regulamentares que geralmente possuem são admitidos desde que

a lei fixe os standards em que deverão se desenvolver. (BAGNOLI,

2011, citando ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg. 261)

Sobre o surgimento das agências reguladoras em território brasileiro, pode-se começar pela análise das transformações ocorridas na década de 1990, que ocorrem nos ditames do que vem descrito nos artigos 173 e 174 da então recém editada Constituição Federal de 1988. Observa-se que em meio a essas transformações o Estado que até então era caracterizado como interventor, fixador de preços e participante direto da economia, passa a operar como Estado regulador de determinados setores da economia, exercendo seu poder normativo, fiscalizando, incentivando e até planejando determinadas rotas na economia.

Como já observado acima, sobre o surgimento das agências no continente europeu, a década de 1980 trouxe consigo uma onda de desestatização, e nesse contexto o Brasil, mesmo que tardiamente, aderiu à tendência mundial, mormente no governo de Fernando Collor

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de Mello, com seu agressivo Programa Nacional de Desestatizacao (PND), que foi continuado de forma mais sutil por Itamar Franco, atingindo seu ápice no governo do sociólogo Fernando Henrique Cardoso, lembrado principalmente por essa política, muito aclamada por uns e da mesma forma atacada por outros. O projeto de diminuição da máquina estatal brasileira, que alguns, críticos do modelo até então adotado, definiam como estado macrocefálico, estado gigantesco ou até mesmo “cabide de empregos”; envolvia reformas no direito tributário, administrativo e previdenciário, bem como uma ampla reforma econômica acompanhada obviamente das famosas privatizações, todas essas medidas sincronizadas com a ideia de diminuição do aparato estatal e confiança na iniciativa privada.

Começando pelas reformas na ordem econômica, estas acabaram com

o monopólio estatal nos setores de prospecção, exploração e refino de

petróleo, telecomunicações, geração e distribuição de energia elétrica.

A política de privatizações no governo de Fernando Henrique Cardoso

foi justificada de várias formas por seus defensores, e pode-se dizer que até mesmo ratificada por seus próprios resultados, na maioria das vezes satisfatórios. Justificavam-se tais processos primeiramente pela defesa da livre iniciativa, tida naquele momento econômico como um dos pilares da salvação econômica dos países em crise, em segundo plano, alegava-se com certa razão que as empresas estatais existentes não tinham eficiência para atuar no mercado, em decorrência de sua gestão politizada e burocrática, que dificilmente seguiria as leis do mercado. Em terceiro lugar destacava-se a incapacidade de o Estado investir em determinados setores que demandavam imenso planejamento, pesquisa e investimentos em novas tecnologias, como as telecomunicações. Por outro lado, haviam setores que não se justificavam mais como “estratégicos”, primeiramente porque já não se falava em um governo de militares, demasiadamente preocupados com

a segurança nacional e em segunda análise porque haviam setores

muito mais importantes e carentes da atuação do Estado, como saúde e educação, que não poderiam ficar a míngua enquanto a Administração

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realizava gigantescos investimentos com veículos bélicos (a exemplo da extinta Engesa), aviões (observe-se a imensa transformação da Embraer após a privatização), e minérios.

Tratando-se do mercado, a iniciativa privada no Brasil já se encontrava madura para adentrar nesses setores até então de atuação exclusiva estatal, e para isso só precisavam de um incentivo do governo, qual seja, eliminar o concorrente desigual, em outras palavras, eliminar o próprio Estado da disputa, que atuava por meio de suas Estatais, privilegiadas pelos investimentos constantes e benefícios tributários. Tais atitudes do governo da época certamente atraíram os investidores para a nossa economia, o que fortaleceria o mercado de capitais, abasteceria os cofres do Estado, que consequentemente abateria suas dívidas com esse dinheiro e acabaria com a necessidade de constantes investimentos da Administração em suas Estatais, librando-a para investir nas áreas sociais, extremamente carentes naquele período.

Nesse sentido, fez-se imperiosa a atuação do Estado nos setores recentemente desestatizados ou privatizados, fiscalizando, incentivando e planejando. Entretanto, mesmo com a pretensão inicial de se criar tais agências para regular os setores recém privatizados, observa-se que cada vez mais tais agências surgiram para atuar em setores sensíveis à opinião pública.

A privatização das telecomunicações e de outros setores merece elogios aos seus idealizadores, apesar das suspeitas de favorecimentos quando da distribuição das concessões à determinadas empresas privadas. Tal iniciativa popularizou o acesso à vários bens e serviços antes inimagináveis à grande parcela da população, como transporte aéreo de qualidade e tecnologia internacionais e serviços de telecomunicações como os de voz e de internet 3g. Esta estratégia econômica, apesar de sofrer duras críticas de simpatizantes mais alinhados à esquerda brasileira, se mostrou útil e eficaz em relação ao momento vivido por nossa nação quando da implementação de tais políticas de “desestatização”. Esse processo também deixava claro a tendência de abertura econômica no Brasil dos anos 90.

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Ocorre que tais setores, por serem considerados estratégicos para o governo, a segurança nacional e bem como para o crescimento da economia; não poderiam ser deixados “largados”, ao sabor e humor do mercado, sob o controle de empresas multinacionais controladas por investidores de países “rivais” ou que possuem grande interesse nas riquezas e no potencial econômico brasileiro. Vale ressaltar, que a atividade passada as mãos da iniciativa privada, continua sendo dever do Estado, que apenas transfere a sua execução para estas empresas. Portanto, em última instância, o serviço prestado continua sendo público, pois a iniciativa privada atua como uma "longa manus" do poder estatal. Havia a necessidade de se criar uma forma de controle desses setores, sem que isso afugentasse os investimentos ou levasse ao fracasso do processo de privatização. Eis que surge a grande ideia de copiar um órgão americano já existente desde o século XIX e que funcionava muito bem por lá: As agências reguladoras, objeto principal do nosso estudo, uma para cada setor estratégico que seria privatizado.

Sobre tais mudanças na atuação do Estado brasileiro em meados dos anos 90, Vinícius Marques de Carvalho faz ótimos comentários:

O que se pôde observar no Brasil, a partir do início da década de 90, foi o deslocamento da relevância atribuída às modalidades de intervenção estatal. Enquanto, por um lado, se iniciou um esvaziamento das funções do Estado empresário por intermédio do processo de privatização das empresas estatais, por outro constituiu-se um novo aparato regulatório formado pelas agências de regulação. Tais agências teriam como função garantir, lançando mão de um aparato decisório fundado no seu caráter técnico e legitimado pela sua independência em relação às injunções políticas, a satisfação do interesse público regulando setores até então afeitos à prestação direta do estado. (CARVALHO, 2002, p. 13-14 )

Quanto aos desafios enfrentados naquele momento de transição, a nosso ver, um dos mais difíceis de se enfrentar seria a harmonização, a conciliação entre a lógica da atividade econômica privada e as características inerentes ao que conhecemos por “serviços públicos”,

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quais sejam: universa lida de, ig ua lda de e continuida de na presta çã o. Abordaremos uma por uma dessas características para que a visualização do problema fique mais clara:

Quanto à universalidade: Ora, aí está uma das características mais cruéis do capitalismo, com a qual nos deparamos constantemente em nossas vidas, muitas vezes sem nem mesmo perceber. Tomemos por exemplo uma loja de roupas. Tal empresa obviamente aluga ou é proprietária do espaço em que funciona, e pela lógica privada dos negócios pode vender seus produtos a quem quiser e pelo preço que quiser, desnecessário salientar que tais práticas devem se sujeitar à regras mínimas de concorrência e de bom funcionamento do mercado. Notem que existem pouquíssimas regras de cunho social no âmbito dos negócios. Pois bem, da porta do estabelecimento para dentro, via de regra, é a empresa quem decide quem pode entrar, sem necessidade de justificativa, nesse caso o direito constitucional à propriedade fala mais alto. Mas imaginemos o caso de uma companhia de celular da década 1990 que acabara de obter do governo, dentro dos processos de privatização, a concessão para operar em território brasileiro. Tal sociedade, em seu estabelecimento, poderia restringir a entrada de determinadas pessoas? Com base em que critério? Traje? Poder econômico? Nacionalidad? Como ficaria a universalidade do atendimento? Resta claro que tal atitude seria incompatível com a prestação de um serviço de caráter público.

Quanto à igualdade: tal conceito se insere praticamente na mesma situação apontada logo acima. A empresa que recebeu a concessão para operar em território brasileiro, exercendo atividade considerada serviço público deverá tratar todos (universalidade) os cidadãos da mesma forma. No caso da empresa de telefonia móvel (inserida em telecomunicações, que é considerado um serviço público), o atendente do estabelecimento não poderia tratar o cidadão de parcos recursos de forma diferente da que tratou o empresário rico que havia atendido há poucos minutos. Tal característica do serviço público é muito difícil de se fiscalizar e até mesmo de se efetivar, por questões inerentes ao ser humano em essência. O ser humano é falível, ele enxerga os outros de forma diferente, trata de forma diferente, julga pela aparência. Enfim,

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não se pode exigir que o homem médio seja extremamente imparcial no seu tratamento com todos, basta atentar para que não ocorram injustiças quando da prestação de um serviço público.

Quanto à continuidade na prestação: nada mais comum de se encontrar, nas mais diversas atividades empresariais, do que uma empresa que fecha por algum tempo para experimentar novos negócios, que muda de área para tentar lucrar mais ou até mesmo que resolve paralisar ou diminuir suas atividades para subir os preços de suas mercadorias; sejam elas produtos, serviços ou uma mistura dos dois. Tais atitudes não poderiam ser aceitas quando da prestação de serviço público pela iniciativa privada. O serviço público deve ser contínuo e a sua interrupção, caso ocorra, deve ser breve, programada e justificada. Nada mais justo.

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