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Normas-princípio e normas-regra

(extractos retirados de Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais e Justiça


Constitucional em Estado de Direito Democrático, Coimbra, 2012, págs. 87 e segs)

Enquanto que na Parte da Constituição referente à organização do poder político a


generalidade das normas tem a natureza de regra, já na Parte referente aos direitos
fundamentais a generalidade tem a natureza de princípio, embora surjam excepcionalmente
normas com natureza de regra. O texto a seguir transcrito aborda o tema das normas
constitucionais sobre direitos fundamentais.

"…Quando o legislador constituinte consagra um direito fundamental com um


elevado grau de indeterminação e generalidade —"todos têm direito …" (à liberdade de
religião, de expressão, à segurança social, à saúde, ao trabalho)— não pode, em seguida,
prever, enumerar e regular exaustivamente todas as incontáveis e hipotéticas situações da
vida real em que o bem protegido pelo direito fundamental pode vir a ser desvantajosamente
afectado por razões determinadas pela necessidade de proteger outros bens ou interesses
igualmente dignos de protecção ou por simples impossibilidades fácticas. Antes reconhece,
implicitamente, porque a própria natureza das coisas não lhe deixa sequer outra
possibilidade, que, apesar da não previsão expressa, o direito fundamental em causa,
considerado como um todo, é limitável; a fórmula geral e lapidar adoptada na consagração
constitucional do direito confirma semanticamente esse reconhecimento.
Há, todavia, situações em que a própria Constituição garante (pretende garantir) uma
faculdade, uma garantia, uma pretensão ou uma faceta particular do direito, mas já a título
definitivo, absoluto, ou seja, o legislador constituinte fez logo ali, ele mesmo, todas as
ponderações que havia a fazer e, independentemente do que venha a ocorrer nas
circunstâncias particulares da vida, decidiu-se intencionalmente pela garantia, a título
definitivo, do interesse jusfundamental em questão.
Por exemplo, quando o legislador constituinte consagra o direito à vida numa
formulação genérica e relativamente indeterminada ("todos têm direito à vida" ou "a vida
humana é inviolável"), fá-lo na sua dimensão de direito como um todo (ALEXY). Neste
sentido, apesar da sua importância capital, até mesmo o direito fundamental à vida pode ter
de ceder, em casos concretos, e independentemente das diferenças de opinião que a
propósito se suscitam; o legislador constituinte não fixou antecipadamente na Constituição a
resolução da complexidade de casos e situações em que o direito à vida pode vir a ser
afectado.
Para tal concluir, e já para não falar das questões conhecidas e muito controversas do
aborto ou da eutanásia, vejam-se, nesse sentido, outras situações pacificamente admitidas
como envolvendo a possibilidade de cedência do direito à vida perante outros interesses que
aí apresentem um peso superior.
Esses outros interesses que virão, eventualmente, a prevalecer sobre o direito à vida
podem ser, por exemplo, o caso do direito à vida de outro ou outros indivíduos, interesses
compulsivos de segurança do Estado e da comunidade no seu conjunto (por exemplo, o caso
do Governo que recusa ceder à chantagem de um grupo terrorista, mesmo sabendo que essa
recusa envolve a probabilidade séria de sacrifício da vida de alguém tomado como refém
por esse grupo); a própria dignidade da pessoa humana (por exemplo, para quem considera
que dela decorre o direito, em certas circunstâncias, a pôr termo à própria vida); o interesse
na prevenção e punição dos crimes (obviamente, também neste caso, só para quem
considere que a admissibilidade excepcional da pena de morte não viola o princípio do
Estado de Direito); a hipótese de confronto com outros direitos fundamentais do mesmo
titular, como seja o direito à liberdade religiosa (veja-se o caso referido da testemunha de
Jeová que recusa a transfusão de sangue imprescindível para a manter viva).
Já quando o legislador constituinte decide tratar especificamente de faculdades
parcelares, garantias, pretensões ou direitos autonomizáveis (embora integrantes do direito à
vida como um todo) e diz, na Constituição, "em caso algum haverá pena de morte" ou, no
âmbito de protecção de outros direitos, como o direito à liberdade pessoal, diz que é
proibida a prisão perpétua ou que a prisão preventiva não pode durar mais do que um certo
prazo pré-estabelecido, ou que são nulas as provas obtidas mediante tortura, aqui, em
quaisquer destas situações, legislador ordinário, tribunais e Administração não têm mais que
ponderar ou que considerar a hipótese de limitações a um direito assim tão clara e
definitivamente regulado no plano constitucional. Independentemente da opinião que
tenham sobre a matéria, parece inequívoco que o legislador constituinte quis tomar uma
decisão definitiva, absoluta, sem excepções possíveis.
De facto, perante formulações constitucionais deste outro tipo, qualquer interpretação
jurídica da referida norma conclui pacificamente que, uma vez que o legislador constituinte
já realizou todas as ponderações de interesses, bens, valores ou princípios invocáveis e fixou
normativamente o respectivo resultado, o direito em causa resultou jurídico-
constitucionalmente garantido em termos definitivos, absolutos, sem possibilidade de
cedência posterior quaisquer que sejam as circunstâncias do caso concreto. Os operadores
jurídicos só têm que aplicar a norma constitucional nos precisos e estritos termos fixados no
seu enunciado.
Note-se, ainda assim, que o facto de, na maior parte ou até na totalidade dos casos
englobados por normas de direitos fundamentais com esse perfil, tanto a identificação dessa
sua natureza quanto a respectiva aplicação judicial constituir o que se pode designar por
casos não difíceis, tal não retira o carácter jurídico a essas operações e, nesse sentido, não
dispensa o trabalho de interpretação jurídica que, eventualmente, em situações excepcionais,
até pode revestir alguma complexidade que extravase os limites da mera aplicação
subsuntiva.
Em qualquer caso, podemos concluir que os direitos fundamentais assentes em
normas constitucionais com essa natureza, sendo trunfos, como quaisquer outros, são ainda
trunfos imbatíveis cuja invocação e aplicação judicial é independente do peso ou da
premência de realização de qualquer interesse comunitário ou governamental que se lhe
oponha e dispensa, consequentemente, qualquer ponderação posterior que reponha em causa
os juízos de ponderação a que o legislador constituinte já procedeu e cujo resultado já fixou
normativamente quando deu prevalência absoluta à garantia jusfundamental em questão.
Nessas condições, a vontade da maioria não quebra, em circunstância alguma, o direito
fundamental, o que significa que a particular garantia jusfundamental destacável não está
sujeita (ou já não está sujeita) a reserva de ponderação.

b) Mas, no mundo dos direitos fundamentais, sobretudo quando nos


movimentamos no plano constitucional, estas normas (ou, se se quiser, recorrendo à
linguagem dworkiniana ou alexyana, estas regras) são a excepção. Na generalidade dos
casos, sobretudo quando o legislador constituinte trata o direito fundamental como um todo,
isto é, na sua globalidade, as normas constitucionais não assumem a natureza de regras, mas
antes de princípios. É o que se verifica quando o legislador constituinte diz, por exemplo,
que é garantida a liberdade de religião ou a liberdade de expressão ou o direito de
propriedade.
Ora, precisamente, esta natureza estrutural de princípios ou, como preferimos dizer,
de direitos sujeitos a uma reserva geral imanente de ponderação, que os direitos
fundamentais apresentam em geral, significa que, apesar da sua consagração constitucional,
os direitos fundamentais podem ter que ceder perante outros bens e interesses que
apresentam no caso concreto um peso que força a compressão ou limitação do direito
fundamental.

Ora, esses são, precisamente, os casos mais complexos de direitos fundamentais, na


medida em que, para além de ser necessário determinar qual o bem em colisão que merece
preferência e qual o que deve ceder e em que medida, suscita-se ainda um problema de
competência e de separação de poderes, já que é igualmente necessário determinar qual o
ramo de poder a quem cabe arbitrar o conflito, a quem cabe a última palavra."