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CAPÍTULO 3

215 Tema 104 del programa de oposiciones a Notarías y Registros

Subsanación de defectos por el notario, en un testamento
1.
otorgado ante él 220

2. Expresión de la voluntad del testador 238

1. Subsanación de defectos por el notario, en un testamento otorgado ante él 

220 Supuesto de hecho 
Se otorga un testamento  abierto ante notario y éste por una omisión
involuntaria no ha consignado la fecha  de  su  autorización. ¿Es nulo el
testamento así autorizado? ¿Podría subsanarse dicha omisión?

222 Opinión 
El CC art.695 dispone que el notario expresará en el testamento, entre
otros extremos, el día en que se otorga y el artículo 687 del CC declara la
nulidad del testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades establecidas en el capítulo regulador de las formalidades
testamentarias. Conforme a ello es claro que un testamento en el que no
conste su fecha es nulo.
El notario debe tener un especial celo en el exacto cumplimiento de las
formalidades  testamentarias. Ello no impide, a nuestro juicio, que si
efectivamente las formalidades se cumplieron por el notario, pero éste
por una omisión involuntaria no lo hizo constar en el testamento, dicha
omisión no pueda subsanarla el notario, conforme a lo previsto en la
legislación notarial. Aclaramos que siempre que se trate de errores
materiales, omisiones o defectos de forma. Nunca errores de fondo o
sustantivos. Así lo sostiene Rodríguez Adrados (1), al considerar que el
testamento se rige por el Código Civil primordialmente, y en lo que éste
no haya previsto por la legislación notarial (artículos 29 de la Ley Notarial
y 153 de su Reglamento y 1217 del CC), siendo en consecuencia aplicable
a los testamentos la Ley Notarial, con sus apoyos reglamentarios, su
jurisprudencia y doctrina. Añade este autor que la nulidad absoluta del
artículo 687 del CC debe matizarse, sin que pueda hacerse una
interpretación literal del mismo, hay que averiguar el sentido del mandato
o de la prohibición de la norma y los efectos que ésta ha querido rechazar

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con la sanción de nulidad. La tesis de Rodríguez Adrados ha encontrado

un respaldo jurisprudencia en la sentencia del TS que a continuación
transcribimos. No obstante, compartiendo plenamente esta opinión,
insistimos en el rigor, prudencia y diligencia extrema que los notarios
deben tener en la autorización de los testamentos (1).

224 Jurisprudencia 
TS 20-3-12. El hecho contemplado en la sentencia es el siguiente: el
testamento se otorgó ante dos testigos, rogados e idóneos, identificados
por su documento nacional de identidad y hace constar el notario que el
testador «se ratifica en su contenido y lo firma»; en diligencia posterior
habiendo fallecido el testador, el notario autorizante deja constancia del
error (el testador no podía firmar) en estos términos: «y no lo firma, por
no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados». El
Tribunal Supremo considera que: «El criterio para estimar la nulidad de un 
testamento, que no puede ser exageradamente formalista, para no dañar
el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante... el
criterio restrictivo y la concreción a las solemnidades impuestas en el
Código civil. En todo caso, no se imponen nulidades por razón de
supuestas “fórmulas sacramentales”... En el texto del testamento se
deslizó un error material, el poner que “lo firma” y no fue así y este error
fue subsanado conforme dispone el artículo 153 del Reglamento notarial,
que no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente
cuando el notario advierte o es advertido del error sufrido» (2).

226 Resol DGRN 1-8-18 (BOE 19 de septiembre de 2018): Omisión hora de

otorgamiento del testamento. Se plantea la Dirección General si es
posible subsanar este defecto por la vía del artículo 153 del Reglamento
Notarial. Dicho precepto permite esa subsanación especial solo en los
documentos otorgados inter vivos y no recoge en su texto los mortis
causa: el carácter restrictivo de la interpretación del precepto, el
contenido sustancial de las disposiciones y el carácter ad solemnitatem de
las formas de los testamentos hace que en puridad no sea posible la
subsanación de los mismos a través de la vía del citado artículo 153. Sin
embargo, la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
marzo de 2012), admitió para un testamento esta forma de subsanación.
Realmente, más allá de los términos empleados por la jurisprudencia, no
se trata de subsanar el testamento sino de completar algunas
circunstancias del mismo -fecha y hora de otorgamiento- que pudieron
ser omitidas por error material y que pueden deducirse a través de, entre
otros elementos, el contexto del documento autorizado, las escrituras y
otros documentos públicos inmediatamente anteriores y siguientes, los
antecedentes, escrituras públicas y otros documentos asimismo públicos
que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el
documento subsanado.
Para la Dirección General no se trata de modificar el testamento , lo que
no es posible con el procedimiento del artículo 153 del Reglamento

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Notarial ni de otro modo que no sea un nuevo otorgamiento, sino que se

trata a través del cotejo del protocolo de, mediante una notoriedad, hacer
constar en la nota de expedición de la copia o en testimonio o incluso en
acta separada, las circunstancias que puedan determinar la fecha y hora
del otorgamiento para evitar el estrépito judicial que ocasionaría la
alegación de este defecto formal -por otros medios solucionable- en el
caso de que no hubiere intereses enarbolados. Todo ello, sin perjuicio de
las acciones de nulidad que corresponden a los interesados ante los
Tribunales de Justicia. Todo esto es perfectamente cohonestado con las
funciones de jurisdicción voluntaria concedidas al notario

2. Expresión de la voluntad del testador 

238 Supuesto de hecho 
El Sr. A, de avanzada  edad , había expresado a su abogado el deseo de
otorgar testamento, concretando en una entrevista su contenido. Días
después, como consecuencia de un ictus D. A, pierde la facultad de
hablar y escribir y es ingresado en un hospital. Su abogado acude al
notario para que éste redacte el testamento con el contenido que A le
había manifestado, entregándole a tal fin un texto escrito, elaborado por
el abogado conforme a las instrucciones de A. El notario redacta el
testamento con dicho contenido, acude al hospital, considera que el
testador tiene capacidad para testar, le lee íntegramente el testamento y
A, mediante gestos, asiente y da su conformidad a la lectura que el
notario le hace, por lo que éste procede a su autorización. Se plantea la
duda sobre el cumplimiento en el referido testamento de las formalidades
legales.

240 Opinión 
Enlazamos nuestra opinión con la expresada al final del caso anterior: el
rigor, la prudencia y la diligencia extrema que los notarios deben tener en
la autorización  de  los  testamentos . Ello debe acentuarse más, si cabe,
cuando se trata de personas  en  estado  crítico, de avanzada edad o con
dificultades para expresar su voluntad (3). Lo más cómodo para un notario
en estos casos es negarse a autorizar el testamento, pero su obligación es
asegurarse que la persona tiene capacidad para testar, que efectivamente
quiere otorgar testamento y, si ello es así, hacer lo humanamente posible
para plasmar su última voluntad en el testamento pretendido. Hechas
estas consideraciones previas para calificar la validez del testamento,
objeto de nuestro estudio, debemos resolver tres cuestiones: la capacidad
de un testador en esas circunstancias, ser el abogado el que comunique
en una primera instancia al notario la voluntad del testador, la expresión
por éste de su voluntad, mediante gestos.
Respecto a la capacidad del testador el notario, según el supuesto, lo que
hizo previamente fue asegurarse de ella. Ni la senilidad , ni la enfermedad

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suponen per se una pérdida automática de la capacidad de la persona,

como así lo tiene declarado el TS en numerosas sentencias que veremos
de inmediato y el juicio del notario sobre la capacidad del testador es una
fuerte presunción iuris tantum de capacidad referida al momento
concreto de otorgarse el testamento (CC art.666 ).
La presentación por un tercero de un escrito con la voluntad  del 
testador es un tema delicado; diríamos que no es el ideal, el CC en su
artículo 695 dispone que «el testador expresará oralmente o por escrito
su última voluntad al Notario», lo que es acorde con el artículo 670 CC «el
testamento es un acto personalísimo; no podrá dejarse su formación en
todo ni en parte al arbitrio de un tercero». Por ello, el notario antes de
redactar el testamento debería tener ese contacto personal con el
testador, pero si se le ha presentado previamente escrito por un tercero,
como en nuestro caso un abogado, el notario aun habiendo redactado el
testamento no debe autorizarlo sin tener una conversación con el
testador que preceda a la lectura del testamento, sin la presencia de
familiares u otros interesados hasta llegar a la conclusión de que
efectivamente su voluntad es la que consta en ese escrito que le
presentaron; consideramos insuficiente la lectura sin más del testamento,
sin ese contacto personal del notario y el testador, para cerciorarse de su
verdadera voluntad. Ciertamente el nivel cultural y jurídico del testador,
así como la simplicidad o complicaciones del testamento, influirán en la
tarea de comprobar esa voluntad. En el supuesto que contemplamos el
ingreso  en  un  hospital  del  testador puede justificar la presentación por
escrito del contenido del testamento y su redacción conforme al mismo,
pero precisamente la circunstancia de estar hospitalizado hace más
necesario el asegurarse por el notario, por encima de una mera lectura,
que en el texto que presenta está recogida la última voluntad de aquél; si
ese estudio previo de la voluntad del testador, adaptado a las
circunstancias en que la persona se encuentra no se hace, creemos que
falta una solemnidad esencial del testamento que provoca su nulidad. Si
se hace y el notario llega a la conclusión que lo redactado es la voluntad
del testador creemos que las solemnidades de la expresión de la voluntad
se han cumplido.

242 En el caso planteado el tema se complica al no poder el testador hablar, ni

escribir y comunicarse mediante gestos. No cabe duda que este tipo de
comunicación es peligrosa y el TS en materia testamentaria no la ha
admitido en algunas sentencias. A nuestro juicio, siguiendo la línea
anterior, no cabe que el notario lea el testamento sin más y acepte que el
testador mediante gestos se limite a aprobarlo; una persona en situación
crítica puede hacer gestos afirmativos a cualquier lectura que se le haga.
Es necesario que entre notario y testador se establezca la comunicación a
la que antes nos referíamos; dicho de otra forma si a la comunicación a la
que nos referimos puede llegarse mediante gestos del testador creemos
que el notario puede autorizar el testamento, pero si dicha comunicación

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no es posible, consideramos que el notario no puede autorizar el

testamento pretendido.

244 Jurisprudencia 
TS 12-5-98: «En este tema, es interesante reproducir el completo
resumen de la doctrina  jurisprudencial que se contiene en la S 27 Ene.
1998: a) que la incapacidad o afección mental hade ser grave, hasta el
extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de
relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios
actos (Sentencia TS 25 Abr. 1959);... d) que son circunstancias
insuficientes para establecer la incapacidad:1) la edad senil del testador...;
2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos
físicos...; 3) ni que se aprecie una enfermedad neurasténica y tenga
algunas extravagancias... e) la sanidad de juicio se presume en toda
persona que no haya sido previamente incapacitada». Sentencia TS de 18
de Marzo de 1988 «d) La manifestación del Notario autorizante del
testamento en orden a la capacidad testamentificadora del otorgante,
dado el prestigio y seriedad de la institución notarial adquieren
presunción “iuris tantum” de aptitud, que sólo puede destruirse mediante
una completa prueba en contrario (Sentencias de 8 de mayo de 1922, 23
de febrero de 1944, 25 de marzo de 1957, 16 de abril de 1959, 7 de
febrero de 1967, 21 de junio de 1986 y 10 de abril de 1987)».
En un testamento en que el testador no podía leer, ni escribir, por causa
de una enfermedad, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de
noviembre de 2004 considera que «partiendo de la base de la capacidad
del testador para otorgar el testamento en cuestión, tampoco cabe duda
alguna que el mismo en tal acto de otorgamiento, pudo manifestar su
voluntad, ya que en el presente caso hubo comunicación directa entre el
testador y el Notario, de tal forma que éste recibió de aquél la expresión
de su última voluntad, como un requisito sustancial del negocio jurídico
de testamento abierto, sin que además, por otra parte, ello, sea un
requisito que exija una formalidad expresa y concreta».
En esta línea también la sentencia de 30 de noviembre de 1991: «por otro
lado, dada la simplicidad del contenido del testamento, es evidente que,
constando la consciencia  del  testador según se acreditó, es suficiente
que asienta al contenido leído del testamento mediante movimientos de
cabeza, tan inequívocos en su significado e interpretación como un
asentimiento manifestado por medio de la palabra. Indudablemente, de
no haber estado conforme el testador con el contenido que se le leyó del
testamento, también hubiera podido manifestarlo de forma inequívoca
mediante gestos convincentes, constando su lucidez mental»
Respecto a la presentación por un tercero al notario de la voluntad del
testador esta misma sentencia considera que «partiendo de la base
inexcusable que el testamento es un acto  personalísimo, que no puede
dejarse a un arbitrio de un tercero, ni a través de comisario o mandatario.
Sin embargo, ello no puede confundirse con una interdicción total y

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absoluta de la intervención de un tercero, siempre que el testador

establezca previamente las partes objetivas y los criterios de distribución,
por lo que con ello no puede haber vulneración del artículo 670 del
Código Civil. Es más, doctrina científica moderna que esta Sala acoge,
tiene dicho que a pesar de lo preceptuado en el artículo 695 del Código
Civil, la regla general del mismo -la expresión directa de voluntad del
testador al notario-, no es absoluta; el testador puede expresar su última
voluntad mediatamente valiéndose de un abogado o de mandatario
cualquiera».

246 AP Valencia 25-6-18: Es interesante la sentencia que recogemos a

continuación. En el testamento que contempla el testador es
sordomudo , no sabe leer, ni escribir, ni entiende el lenguaje de los signos,
pero tiene plena capacidad para comunicarse. Para aclarar su alcance
debemos tener en cuenta que el artículo 193 del Reglamento Notarial de
2 de junio de 1994 establece: «Si alguno de los otorgantes fuese
completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o
supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al
efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad
deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si
fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha
por el notario». No obstante este precepto, la sentencia considera que:
«Partiendo de tal doctrina jurisprudencial, la Sala ha de concluir en la
validez del testamento otorgado en fecha ... de 2015 habida cuenta que
como quedó, indubitadamente probado en el acto del juicio, D. B, además
de conservar de forma plena sus facultades volitivas en el momento del
otorgamiento, era plenamente capaz de comunicarse, así lo aseveraron la
totalidad de los testigos intervinientes en el acto del juicio, pero además
se deduce, como acertadamente afirma la Sentencia apelada, sin género
de duda del propio hecho de que el testador desarrollara su trabajo
precisamente atendiendo a pacientes sin ayuda de terceros. En
conclusión: se erige en este caso como principio fundamental para la
resolución del caso el principio favor testamentii (conservación  de  la 
validez  del  testamento) en cuya virtud debe primar la indiscutible
soberanía de la voluntad del testador y consiguiente interpretación más
favorable de las cláusulas que lo integran frente al cumplimiento de una
formalidad que en el presente caso ninguna garantía de validez adicional
podía otorgar al testamento, cuando como quedo demostrado en el acto
del juicio el Sr. B no comprendía el lenguaje de los signos, pero era
completamente capaz de comunicarse, pues así lo asevero sin ningún
género de duda, el notario demandado, a lo que hay que añadir, que las
testigos intervinientes, conocían a D. B, como también quedo puesto de
manifiesto en el acto de la vista, por lo que no cabe apreciar en el acto del
otorgamiento la mas mínima irregularidad. La STS de 3 de septiembre de
2014 recuerda -como se ha dicho la relevancia que la jurisprudencia
otorga al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, no
sólo como mero criterio hermenéutico, sino como auténtico principio

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general (STS 25 de enero de 2013, núm. 827/2013), con proyección en el

ámbito del Derecho de sucesiones, y en este mismo sentido se
pronuncian las SSTS 30 de octubre de 2012, 20 de marzo de 2013, y 28
de junio de 2013».

Notas 

(1) «El tratamiento de las nulidades formales en el testamento abierto». Revista

Jurídica del Notariado, nº 62, abril-junio de 2007.

(2) Como tiene declarado la DGRN, entre otras RR en la de 20 de diciembre de

2005: «Los escasos supuestos en que se permite la subsanación de forma
unilateral (por el notario) son claramente excepcionales y, por tanto, su
interpretación ha de ser restrictiva y limitada a defectos formales del
instrumento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones, para
los que se precisa, como queda dicho, el consentimiento de quienes
inicialmente lo prestaron o de sus causahabientes».

(3) STS de 20 de marzo de 2012 «El criterio para estimar la nulidad de un

testamento, que no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el
principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante. El artículo 687
del Código civil) declara la nulidad cuando no se observan las formalidades
respectivamente establecidas en este capítulo, que es el dedicado a los
testamentos y efectivamente, el testamento es un negocio jurídico solemne
que requiere una forma ad solemnitatem para su validez, como elemento
esencial, pero la jurisprudencia ha destacado dos puntos: el criterio restrictivo
y la concreción a las solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso,
no se imponen nulidades por razón de supuestas “fórmulas sacramentales”...»
Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad
de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha
fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009. Sin
embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti,
especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también
se pone de relieve en la mencionada sentencia».

«La cuestión es que el testador no podía firmar, por una limitación de

movilidad en la extremidad superior derecha que, según dictamen médico, le
podía impedir poner su nombre y al no poder firmar “según asegura”, como
dice la diligencia notarial, se cumple lo previsto en el artículo 695, párrafo
segundo, y firman los testigos instrumentales; consta que firmaron ambos,
aunque según esta norma basta uno sólo. No se quebrantó la unidad de acto,
pues el artículo 699 lo contempla para la práctica de las formalidades
expresadas en esta sección que se practicarán en un solo acto y así se realizó.
En el texto del testamento se deslizó un error material, el poner que «lo firma»
y no fue así y este error fue subsanado conforme dispone el artículo 153 del
Reglamento notarial, que no excluye que se pueda realizar tiempo después,
simplemente cuando el notario advierte o es advertido del error sufrido. Por
tanto, no puede hallarse ni discutirse convalidación alguna, ni notarial, ni
judicial, sino subsanación de un error material y, en definitiva, se cumplieron
las formalidades del testamento abierto otorgado por persona que no podía
firmar, testamento en que no incurre en causa alguna de nulidad.»

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(4) Es interesante el artículo de ROMERO COLOMA, AM, en Revista del

Notariado, nº 73, enero-marzo 2010, sobre TESTAMENTO Y PERSONAS
ANCIANAS: PROBLEMÁTICA JURÍDICA recomendando que puede ser
conveniente en personas de avanzada edad aportar un certificado médico que
acredite su capacidad, ya que la demencia senil, puede hacer dudar de la
validez del testamento emitido en tales condiciones.

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