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Aula 12

Direito Administrativo p/ AFRFB - 2016


Professores: Érica Porfírio, Erick Alves

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Direito Administrativo p/ AFRFB 2016
Teoria e exercícios comentados
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Olá pessoal!

A aula de hoje é sobre “serviços públicos”. Estudaremos os


aspectos doutrinários relacionados ao tema e as formas de delegação aos
particulares, incluindo as parcerias público-privadas.

Seguiremos o seguinte sumário:

SUMÁRIO

Serviços públicos ............................................................................................................................................................. 4


Competência ................................................................................................................................................................... 12
Classificações .................................................................................................................................................................. 16
Originário e derivado ............................................................................................................................................... 16
Exclusivo e não exclusivo ....................................................................................................................................... 17
Próprio e impróprio .................................................................................................................................................. 17
Administrativo, comercial e social ...................................................................................................................... 18
Geral e individual ....................................................................................................................................................... 19
Obrigatório e facultativo ......................................................................................................................................... 20
Formas de prestação .................................................................................................................................................. 23
Regulamentação e controle .................................................................................................................................... 24
Concessão e permissão de serviço público .................................................................................................... 26
Requisitos do serviço público adequado .......................................................................................................... 33
Licitação prévia ........................................................................................................................................................... 39
Prazo................................................................................................................................................................................ 44
Transferência de encargos ..................................................................................................................................... 44
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Política tarifária .......................................................................................................................................................... 48


Direitos e obrigações ................................................................................................................................................ 50
Intervenção................................................................................................................................................................... 58
Formas de extinção ................................................................................................................................................... 60
Autorização de serviço público ............................................................................................................................ 68
Parcerias público-privadas .................................................................................................................................... 71
Modalidades ................................................................................................................................................................. 72
Restrições ...................................................................................................................................................................... 73
Tipos de contraprestação ....................................................................................................................................... 73
Garantias........................................................................................................................................................................ 75
Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) ........................................................................... 77

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Sociedade de Propósito Específico (SPE)......................................................................................................... 78
Licitação prévia à PPP .............................................................................................................................................. 79
Disposições aplicáveis apenas à União ............................................................................................................. 80
Questões de prova ....................................................................................................................................................... 85
Jurisprudência .............................................................................................................................................................116
RESUMÃO DA AULA ...................................................................................................................................................118
Questões comentadas na aula .............................................................................................................................121
Gabarito ...........................................................................................................................................................................134

As leis necessárias para o acompanhamento da aula, além da


Constituição Federal, são as seguintes:
 Lei 8.987/1995: dispõe sobre o regime de concessão e permissão
da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição
Federal, e dá outras providências.
 Lei 9.074/1995: estabelece normas para outorga e prorrogações
das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras
providências.
 Lei 11.079/2004: institui normas gerais para licitação e contratação
de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

Preparados? Aos estudos!

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SERVIÇOS PÚBLICOS

A Constituição Federal ou as leis do nosso país não apresentam, de


forma expressa, um conceito de serviço público. No plano das normas,
podemos encontrar um conceito de serviço público apenas no nível
infralegal, especificamente no Decreto 6.017/2007, que regulamenta os
consórcios públicos:

XIV - serviço público: atividade ou comodidade material fruível


diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço
público, inclusive tarifa;

Não obstante a definição apresentada pelo Decreto, a doutrina


enfatiza ser muito difícil apresentar um conceito único de serviço público
que o diferencie categoricamente da atividade privada. Isso porque a
atividade em si não permite concluirmos se um serviço é ou não público.
Além disso, o conceito não é nada estático. Afinal, é o Estado quem
escolhe, por meio da Constituição ou de lei, quais as atividades que, em
determinado momento, são consideradas de interesse geral e as rotula
como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Em um
dado momento, o Estado pode entender que determinada atividade, por
sua importância para a coletividade, não deve ficar na dependência da
iniciativa privada e, mediante lei, a transforma em um serviço público; em
outro momento, determinada atividade hoje considerada pela lei como
serviço público pode passar a ser exercida como atividade econômica,
aberta à livre iniciativa. Enfim, é uma questão de escolha política.
Para ter uma noção da dificuldade de estabelecer um conceito
taxativo para serviço público, basta ver que existem atividades
absolutamente essenciais à sociedade, como a educação e a saúde, que
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podem ser exploradas por particulares a partir de livre iniciativa,


independentemente de delegação do Estado e sob regime de direito
privado, ou seja, sem a “roupagem” de serviço público; por outro lado,
outras atividades, um tanto quanto dispensáveis, a exemplo das loterias 1,
são prestadas pelo Estado como serviço público.
A despeito da dificuldade relatada, a doutrina costuma propor seu
conceito para serviço público. Vejamos o que dizem os principais autores:

1 Nos termos da Lei 12.869/2013, os serviços de loterias federais são explorados pelos particulares

mediante permissão do Poder Público (permissão lotérica), outorgada pela Caixa Econômica Federal,
através de licitação.

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 Hely Lopes Meirelles


“erviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus
delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais
à à à à à à à àE .
 Maria Sylvia Di Pietro
“ à à à à à à à à à à àE à à à à
exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente
à à
 Celso Antônio Bandeira de Mello
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem
lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público portanto, consagrador de

prerrogativas de supremacia e de restrições especiais instituído pelo Estado em


favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.
 Carvalho Filho
“ à à à à à à àE à à à à à
basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades
à à à à

Como já é de nosso costume, o conceito de serviço público pode ser


tomado em sentido amplo ou em sentido restrito.
Em sentido amplo, serviço público seria toda e qualquer
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atividade que o Estado exerce para alcançar seus objetivos, abrangendo,


portanto, as funções legislativa, jurisdicional e administrativa. Como
se vê, nenhum dos autores acima adota esse conceito.
Também é considerado amplo o conceito de serviço público que,
excluindo as funções legislativa e jurisdicional, abrange apenas as
atividades exercidas pela Administração, mas inclui todas as atividades
administrativas, inclusive o poder de polícia, a intervenção na atividade
econômica e o fomento (ex: conceito de Hely Lopes Meirelles).
Em sentido restrito, serviço público seria apenas as atividades
exercidas pela Administração ou por particulares a fim de satisfazer
concreta e materialmente as necessidades da coletividade. Ou seja, no

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sentido estrito, procura-se distinguir o serviço público das outras três


atividades da Administração Pública (polícia administrativa, intervenção e
fomento). Abrange, assim, todas as prestações de utilidades ou
comodidades materiais efetuadas diretamente à população, como
coletiva de lixo, transporte coletivo, energia elétrica (ex: conceito de Celso
Antônio Bandeira de Mello), podendo também abranger as atividades
internas ou atividades-meio da Administração, voltadas apenas
indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados
(ex: conceito de Maria Sylvia Di Pietro).
****
Observando com atenção os conceitos apresentados pelos ilustres
autores, podemos destacar três elementos que neles aparecem, os quais
nos ajudam a ter uma noção do que vem a ser “serviço público”:

Sujeito
Interesse estatal
coletivo

Regime
de direito
público

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Serviço público

Vamos falar um pouco sobre esses três elementos característicos do


serviço público: (i) subjetivo (sujeito estatal); (ii) objetivo (atividades
de interesse público); e (iii) formal (regime de direito público).

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Elemento subjetivo (sujeito estatal)

O titular dos serviços públicos é o Estado, que os presta


diretamente ou indiretamente, neste último caso, mediante delegação
a particulares, sob regime de concessão ou permissão, nos termos do
art. 175 da CF2 e, em alguns casos, sob autorização.
No que tange à prestação de serviços públicos de forma direta, há de
se considerar os serviços prestados tanto pela Administração direta
como pela indireta.
Os serviços prestados pela Administração direta constituem, sem
dúvida alguma, uma forma de prestação direta de serviços pelo Poder
Público (afinal, os serviços são prestados pelos próprios órgãos
despersonalizados do Estado). Um pouco mais complicado é fazer a
mesma inferência em relação aos serviços prestados pelas entidades da
Administração indireta, que também constituem uma forma de prestação
direta. Com efeito, as entidades da administração indireta não prestam
serviços públicos indiretamente, mediante delegação do ente que as
criou 3 , e sim mediante outorga (descentralização por serviços ou
funcional), feita por meio de lei. Como a outorga se dá por lei (e não
através de um contrato de permissão ou concessão), o ente federado
transfere a própria titularidade do serviço para a entidade da sua
Administração indireta. Assim, a prestação do serviço continua sendo
direta, porém, com a participação da Administração indireta.
Quanto à prestação de serviços de forma indireta, a delegação aos
particulares (em regra, feita mediante concessão ou permissão, podendo,
em alguns casos, ocorrer por autorização) não descaracteriza o serviço
como público, vez que o Estado continua com a titularidade do serviço
(delega apenas a execução), contando ainda com o poder jurídico de
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regulamentar, alterar e controlar o serviço. Trata-se de descentralização


administrativa por colaboração ou delegação, feita, em regra,
mediante contrato (podendo ser por ato administrativo no caso de
autorização).
Os serviços públicos passíveis de exploração mediante delegação
são aqueles enquadrados como atividade econômica, isto é, serviços
que podem ser explorados com intuito de lucro, sem perder a natureza

2CF, art. 175: incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão sempre através de licitação a prestação de serviços públicos .
3 Nos termos do art. 175 da CF, a delegação a particulares é que caracteriza a prestação indireta de

serviços públicos.

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de serviço público (por isso é que podem ser delegados a particulares).


São exemplos os serviços de telecomunicações (CF, art. 21, XI), de rádio
e televisão, de energia elétrica, de navegação aérea, de transporte
ferroviário e aquaviário, de transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros, de portos (CF, art. 21, XII), de gás
canalizado (CF, art. 25, §2º) e de transporte local (CF, art. 30, V).
Ressalte-se que tais serviços, embora possuam características de
atividade econômica, são serviços públicos da titularidade do Estado e só
podem ser prestados por particulares mediante delegação, conforme
dispõe a própria Constituição.
Por outro lado, existem atividades que devem ser prestadas pelo
Estado como serviços públicos, mas que, ao mesmo tempo, são abertas
à livre iniciativa, ou seja, os particulares podem exercê-las livremente
sem que tenham recebido delegação do Poder Público, fugindo, portanto,
do regramento imposto pelo art. 175 da CF. Trata-se, especialmente, das
atividades relacionadas no Título VIII da Constituição Federal, relativas à
“ordem social”, sendo as mais importantes as atividades de educação4 e
saúde5.
Embora seja obrigação do Estado assegurar educação e saúde à
população, a titularidade desses serviços não é exclusiva do Estado.
Quando essas atividades são desempenhadas por particulares (ex:
universidades e clínicas de saúde particulares), o são sob o regime de
direito privado, isto é, não se trata de serviços públicos, e sim de
serviços privados, geridos por conta e risco dos particulares (com intuito
de lucro ou não), sem estarem submetidos ao regime de delegação, mas,
tão somente, aos controles inerentes ao poder de polícia administrativa.
Por outro lado, essas mesmas atividades, quando desempenhadas pelo
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Estado, o são como serviço público, sujeitas, portanto, a regime jurídico


de direito público.
O esquema a seguir busca resumir esse cenário:

4 CF, art. 209: O ensino é livre à iniciativa privada atendidas as seguintes condições
5 CF, art. 199: A assistência à saúde é livre à iniciativa privada

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Administração direta
Direta

Poder Público Administração Indireta


CF, art. 175
Concessão, permissão,
Prestação de Indireta
autorização
serviços públicos

Serviços privados Por sua conta e risco


Particulares (sem delegação; sujeito
(ordem social) ao poder de polícia)

1. (Cespe – DP/BA 2010) Entre os serviços públicos de prestação obrigatória e


exclusiva do Estado, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou
autorização, inclui-se a navegação aérea e a infraestrutura aeroportuária, os
serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais.
Comentário: Os serviços citados no enunciado estão enumerados no art. 21
da CF como de competência da União, podendo ser explorados diretamente
ou indiretamente, mediante autorização, concessão ou permissão:
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
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XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:


a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Gabarito: Errado

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Elemento objetivo ou material (atividades de interesse coletivo)

O serviço público, como regra, corresponde a uma atividade de


interesse público, desempenhada para atender às necessidades
coletivas.
Entretanto, não se pode esquecer que existem atividades não
essenciais, como as loterias, que são prestadas pelo Estado como serviço
público, porque assim dispõe a lei.

A corrente doutrinária denominada essencialista adota o


critério material para definir serviço público. De acordo
com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto
ou não em norma, prevalecendo o conteúdo, isto é, será serviço público toda
atividade que tenha por objetivo a satisfação de necessidades coletivas essenciais e
não secundárias.
A crítica que se faz à corrente essencialista é que ela adota um conceito muito
restrito de serviço público, deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos
realizados pelos servidores e os serviços não essenciais, como as loterias. Ora, em
nosso ordenamento jurídico, mesmo os serviços não essenciais (os ditos
secundários) e os serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser
classificados como serviços públicos. É tudo uma questão de escolha política,
materializada na elaboração das leis.

Elemento formal (regime de direito público)

Diz respeito à forma de prestação do serviço. Como o serviço público


é instituído pelo Estado e almeja o interesse coletivo, nada mais natural
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que ele se submeta a regime de direito público.


Não obstante, quando particulares prestam serviço público por
delegação, o fazem segundo as regras de direito privado, embora não
integralmente (é um regime híbrido, em que há a incidência do direito
público junto com o privado).
Nesse ponto, deve-se atentar para a existência de atividades de
interesse público que não são propriamente serviços públicos, pois são
abertas à livre iniciativa dos particulares (como saúde e educação). Tais
atividades, quando desempenhadas por particulares, não são regidas
por normas de direito público, nem mesmo em caráter híbrido, vale dizer,
são desempenhadas sob regime exclusivamente privado, embora

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sejam serviços de utilidade pública. São serviços autorizados pelo Estado,


cabendo a este exercer o poder de polícia sobre tais atividades. Por outro
lado, essas mesmas atividades, quando desempenhadas pelo Estado, por
intermédio de seus órgãos e entidades, o são sob o regime de direito
público.

A corrente doutrinária denominada formalista adota o


critério formal para definir serviço público. De acordo com
tal critério, a atividade será serviço público sempre que o
ordenamento jurídico determine que ela seja reconhecida como serviço público e
seja prestada sob regime de direito público, sendo irrelevante verificar se ela é, ou
não, imprescindível à satisfação de necessidades existenciais da coletividade. É o
critério adotado pela corrente formalista que prevalece no Brasil.
A crítica que se faz à corrente formalista é que, atualmente, nem todo serviço
público é regido exclusivamente por normas de direito público. Há serviços
prestados em caráter essencialmente privado por meio de concessionárias, como é o
caso da energia elétrica e fornecimento de gás canalizado, havendo apenas
derrogações (interferências parciais) pelo direito público (trata-se, na verdade, de
um sistema híbrido).

Cumpre anotar que a corrente formalista, adotada


majoritariamente no Brasil, não leva em conta apenas o critério formal
para definir serviço público, mas considera também um elemento
material, relacionado com a natureza da atividade (e não à sua
importância ou essencialidade para a população). Nesse sentido, somente
pode ser serviço público uma prestação, um “fazer algo” que configure
uma utilidade ou comodidade material para a sociedade.
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Conforme esse entendimento, não são serviços públicos6:


a) a atividade jurisdicional, a atividade legislativa e a atividade de governo
(atividade política);

b) o fomento em geral (qualquer prestação cujo objeto seja “dar algo”, em


vez de um “fazer”);

c) todas as atividades que impliquem imposição de sanções,


condicionamentos, proibições ou quaisquer restrições do tipo “não
fazer” (polícia administrativa e intervenção na propriedade privada, por
exemplo);

6 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 717).

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d) as obras públicas, porque, nestas, não é o “fazer algo”, em si mesmo


considerado, que representa uma utilidade ou comodidade material
oferecida à população; é o resultado desse “fazer”, qual seja, a obra
realizada, que constitui uma utilidade ou comodidade que pode ser fruída
pelo grupo social.

COMPETÊNCIA

A Constituição Federal prevê uma repartição de competências para a


prestação de serviços públicos entre União, Estados e Municípios.
Essa repartição segue o princípio da predominância do interesse,
pelo qual a União tem competência para prestar e regulamentar assuntos
de interesse predominantemente nacional; aos Estados são reservadas
as matérias de interesse predominantemente regional; e aos Municípios
cabe a competência sobre assuntos de interesse predominantemente
local; o Distrito Federal, em razão de seu hibridismo, acumula funções de
interesse regional e local.
Além disso, a CF prevê algumas competências que são comuns a
todas as esferas, ou seja, serviços que podem ser prestados por todos
os entes, de forma paralela, e sem subordinação entre eles. Sobre o
tema, a CF prevê a edição de leis complementares para fixar normas de
cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-
estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único).
As competências exclusivas da União são enumeradas no art. 21
(rol taxativo). Da mesma forma, são enumeradas as competências
comuns a todos os entes federados no art. 23 (rol taxativo).
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Quanto às competências dos Municípios, o art. 30 da CF indica que


abrange os serviços de interesse local, e enumera apenas alguns
(rol exemplificativo).
Já a competência dos Estados é residual (competência
remanescente), ou seja, abrange tudo o que não estiver no âmbito da
competência da União ou dos Municípios (CF, art. 25, §1º).
Em relação ao Distrito Federal, como regra, cabem-lhe todas as
competências dos Estados e Municípios.
No quadro a seguir, estão destacados os principais serviços inseridos
na competência de cada ente federado, conforme previsto na
Constituição.

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 Competência da União (art. 21): defesa nacional, emissão de moeda, serviço


postal, telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens (emissoras de
rádio e de televisão), energia elétrica, navegação aérea e aeroespacial, transporte
ferroviário, aquaviário e rodoviário interestadual e internacional, serviços nucleares.
 Competência dos Municípios (art. 30): serviços que sejam de interesse local,
ou seja, aqueles que dizem respeito diretamente à população daquele Município. A
CF enumerou alguns desses serviços, tais como programas de educação infantil e de
ensino fundamental e atendimento à saúde da população (com a cooperação da
União e do Estado), além do transporte coletivo, que tem caráter essencial,
conforme o texto constitucional. Outro exemplo, não listado na CF, é a coleta de lixo
e o serviço funerário (o rol da CF, para os Municípios, é exemplificativo).
 Competência dos Estados (art. 25): serviços que não sejam de competência da
União ou dos Municípios, por isso chamados de competência remanescente ou
residual, conforme dispõe a CF: E competências que
C . Por exemplo: a CF estabelece que a
União deve prestar os serviços de transporte interestadual ou internacional, e o
Município o transporte coletivo (intramunicipal). Logo, o transporte intermunicipal,
que sobra (não aprece na CF), compete ao Estado. Além disso, como exceção às
competências de interesse regional, a CF prevê como de competência dos Estados o
serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), que é de interesse local.
 Competência do Distrito Federal: em regra, compete ao DF a prestação de
serviços de competência dos Estados e dos Municípios, em razão da competência
cumulativa ou múltipla. No entanto, nem todos os serviços de competência
estadual são mantidos e organizados pelo DF. Alguns serviços do DF são mantidos
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pela União, por exemplo: Poder Judiciário, Ministério Público (CF, art. 21, XIII),
polícia civil, polícia militar e bombeiros (CF, art. 21, XIV). Além disso, o art. 21, XIV
à à à àU à prestar assistência financeira ao Distrito Federal para
a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio
 Competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
(art. 23): os serviços públicos são prestados de forma paralela, em condições de
igualdade, sem relação de subordinação (hierarquia) entre os entes federativos. A
atuação (ou omissão) de um ente não impossibilita a atuação do outro. Exemplos:
saúde, cultura, educação e proteção ao meio ambiente.

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 Gestão associada de serviços públicos (art. 241): a CF prevê que a U


Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios
públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
. Como se vê, os entes federados podem prestar serviços públicos de
forma associada, formando, entre eles, consórcios públicos ou convênios7.

2. (Cespe – PRF 2012) Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à


União, como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros, estão enumerados taxativamente na CF.
Comentário: Os serviços públicos de competência da União são
enumerados taxativamente na CF, daí a correção do item. Já a lista dos
serviços de competência dos Municípios é meramente exemplificativa (outros
serviços de interesse local, não enumerados na CF, como os funerários,
também podem ser prestados pelos Municípios). Por fim, a competência dos
Estados é residual (inclui tudo o que não for da competência da União ou dos
Municípios).
Gabarito: Certo

3. (Cespe – PC/CE 2012) A promoção da proteção do patrimônio histórico-


cultural local compete aos estados.
Comentário: A proteção do patrimônio histórico-cultural local é assunto
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de interesse local. Logo, insere-se na competência dos Municípios como, aliás,


estabelece o art. 30, IX da CF:
Art. 30. Compete aos Municípios:
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação
e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Gabarito: Errado

4. (Cespe – MIN 2013) É da competência dos estados-membros explorar os


serviços de energia elétrica.

7Já estudamos os consórcios públicos na aula sobre organização da Administração Pública, e os convênios
na aula sobre contratos administrativos.

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Comentário: A exploração dos serviços de energia elétrica é de


competência da União, que pode explorá-los diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, em articulação com os Estados. Em
muitas regiões, a exploração desses serviços é delegada para concessionárias
de energia controladas pelos Estados-membros (ex: Cemig e CEB), mas o
serviço, como em toda delegação, continua na titularidade da União, sendo
regulados pela Aneel (agência reguladora federal). Eis o artigo da
Constituição:
Art. 21. Compete à União:
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;

Gabarito: Errado

5. (Cespe – MPU 2013) Por expressa determinação constitucional, devem,


obrigatoriamente, ser diretamente prestados pelo Estado os serviços postal, de
aproveitamento energético dos cursos de água e de transporte ferroviário e
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais.
Comentário: Por expressa determinação constitucional, os serviços
enumerados na questão devem ser prestados pela União; mas não
obrigatoriamente de forma direta, daí o erro.
Com efeito, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, e os de aproveitamento energético dos
cursos de água (este último em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos) podem ser explorados diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, nos termos do art. 21, XII, “b” e “d”.
Já o serviço postal, embora o art. 21, X da CF não preveja expressamente
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a possibilidade de prestação indireta, o art. 1º, VII da Lei 9.074/1995 dispõe que
ele se sujeita ao regime de concessão, ou quando couber, de permissão.
Vejamos os dispositivos constitucionais citados:
Art. 21. Compete à União:
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
Gabarito: Errado

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6. (Cespe – Suframa 2014) O serviço de distribuição de gás encanado é um


serviço público privativo do estado-membro; nesse sentido, sua execução se dá de
forma exclusiva, de modo que nenhum outro ente poderá exercê-la.
Comentário: Segundo o art. 25, §2º da CF, o serviço de gás canalizado é
da competência dos Estados-membros, de modo que nenhum outro ente
poderá executar esse serviço:
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços
locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a
sua regulamentação.
Detalhe interessante é que os Estados podem explorar o serviço de gás
canalizado apenas diretamente ou mediante concessão, ou seja, não cabe
permissão ou autorização.
Gabarito: Certo

CLASSIFICAÇÕES

A doutrina não apresenta uma classificação única para serviços


públicos. Vamos ver as mais comuns e cobradas em prova:

Originário e derivado
Exclusivos e não exclusivos
Serviços Próprios e impróprios
públicos Administrativo, comercial e social
Geral e individual
Obrigatório e facultativo
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ORIGINÁRIO E DERIVADO

O serviço público originário é aquele que, por essencial, é privativo


do Estado e só por ele pode ser prestado (é indelegável, portanto). São
serviços cuja prestação exige exercício de poder de império, tais como
os serviços relacionados à defesa nacional, à segurança pública e à
fiscalização de atividades. São também chamados de serviços públicos
propriamente ditos.
O serviço público derivado é o que não é considerado essencial, mas
sim conveniente à coletividade, podendo ser prestado por particular

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(é delegável, portanto). O Estado pode prestá-lo diretamente ou


delega-lo a terceiros, tais como telefonia, energia elétrica e transportes.
São também chamados de serviços de utilidade pública.

EXCLUSIVO E NÃO EXCLUSIVO

Serviços públicos exclusivos são aqueles de titularidade do Estado,


prestados diretamente pela Administração ou indiretamente mediante
concessão, permissão ou autorização.
Conforme a Constituição, são exemplos de serviços públicos
exclusivos o serviço postal, o correio aéreo nacional (art. 21, X), os
serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia
elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21,
XII, e o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), este de competência dos
Estados-membros.
Atente que os serviços exclusivos não se confundem com serviços
indelegáveis (originários). Por exemplo: o serviço de telecomunicações é
competência da União, ou seja, é serviço de titularidade exclusiva da
União, porém pode ser prestado por particulares, no caso, as
concessionárias.
Serviços não exclusivos são aqueles que não são de titularidade
do Estado e, por isso, podem ser prestados pelos particulares
independentemente de delegação. Tal é o caso dos serviços previstos
no título VIII da Constituição, concernentes à ordem social, abrangendo
saúde (arts. 196 e 199), previdência social (art. 201, § 8), assistência
social (art. 204) e educação (arts. 208 e 209).
Ressalte-se que os serviços não exclusivos podem ser prestados
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tanto pelo Estado, sob regime de direito público, como pelos


particulares, neste último caso, sob o regime de direito privado, de livre
iniciativa, independentemente de delegação estatal. Ou seja, são serviços
que não são de titularidade exclusiva do Estado.

PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, quando serviços


não exclusivos são prestados pelo Estado, também são chamados de
serviços públicos próprios (ex: escola ou hospital públicos); quando
prestados por particulares, denominam-se serviços públicos impróprios
(ex: escola ou hospital particulares).

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Para parte da doutrina, a definição de serviços públicos


próprios é a mesma que a de serviços públicos exclusivos.
Assim, também é certo afirmar que serviços públicos
próprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa
tanto diretamente quanto indiretamente, por intermédio de empresas
concessionárias ou permissionárias.

Cabe comentar um pouco sobre os serviços públicos impróprios.


Serviços públicos impróprios são aqueles que atendem às
necessidades coletivas, mas que não são de titularidade e nem são
prestados pelo Estado, mas apenas por ele autorizados,
regulamentados e fiscalizados (são prestados por particulares, sob
regime de direito privado). Na verdade, são verdadeiras atividades
privadas controladas pelo poder de polícia do Estado. Segundo Maria
Sylvia Di Pietro, são considerados serviços públicos, porque atendem a
necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um
dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou
indireta, pelo Estado.
Registre-se que, relativamente aos serviços públicos impróprios, a
“autorização” consiste numa anuência prévia do Estado, no exercício do
poder polícia (ou seja, fiscalização e controle estatal de uma atividade
privada), e não num ato administrativo de delegação de serviço público.
Como exemplo de serviços públicos impróprios podem ser citados
os serviços prestados por instituições financeiras, por seguradoras e os
serviços de previdência privada, além dos serviços de educação e saúde
prestados por entidades particulares. 04056114390

Vale salientar que, para boa parte da doutrina, os serviços impróprios


sequer deveriam ser reconhecidos em sentido jurídico como serviço
público (seriam simples atividades privadas).

ADMINISTRATIVO, COMERCIAL E SOCIAL

Serviço público administrativo é aquele que a Administração


executa para satisfazer suas próprias necessidades internas ou para
preparar outros serviços que são prestados ao público (atividades-meio),
tais como a imprensa oficial (impressão de diários oficiais). O usuário
direto é a própria Administração.

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Serviço público comercial, também denominado econômico ou


industrial, é o que atende às necessidades coletivas de ordem
econômica, produzindo lucro para quem o presta, como os serviços de
telecomunicações, de transportes e de energia elétrica.
Saliente-se que não se enquadram nessa categoria as atividades
econômicas em sentido estrito, regidas pelo art. 173 da Constituição
Federal (ex: bancos públicos e Petrobras). Isso porque, mesmo se forem
excepcionalmente desempenhadas pelo Estado, essas atividades o serão
sob regime jurídico (predominante) de direito privado, e não como serviço
público.
Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de
ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os
serviços assistenciais e protetivos (ex: assistência à criança e ao
adolescente). Tais serviços são, em regra, deficitários (não geram lucro) e
podem ser desempenhados por particulares, independentemente de
delegação (como serviços privados).

GERAL E INDIVIDUAL

Serviço público geral, ou uti universi, é aquele prestado a toda a


coletividade, indistintamente, ou seja, beneficia grupos indeterminados
de indivíduos, não sendo possível ao Poder Público identificar, de forma
individualizada e exata, quanto cada usuário utiliza do serviço. São
financiados pelas receitas dos impostos, a exemplo dos serviços de
segurança pública, iluminação pública e saneamento básico.
Serviço individual, ou uti singuli, é aquele usufruído individual e
diretamente pelo cidadão, sendo possível mensurar, caso a caso, quanto
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do serviço está sendo consumido por cada usuário, separadamente. São


mantidos por meio das receitas das taxas ou das tarifas, a exemplo da
energia elétrica, telefone, água etc.

Gerais uti universi Individuais uti singuli


Prestados à coletividade Disponíveis para a coletividade, mas
prestados a cada pessoa, individualmente.
 Impostos > obrigatório  Taxa > obrigatório
Ex: saneamento, saúde, iluminação Ex: coleta de lixo
pública.  Tarifa > facultativo
Ex: energia, água, telefone.

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Os impostos são uma espécie de tributo que se paga sem


que haja uma contraprestação direta pelo Poder Público.
Por exemplo, os recursos arrecadados a título de IPTU,
IPVA e IR são utilizados pelo Estado de forma
indiscriminada para a saúde, educação, programas sociais, realização de obras,
investimentos em infraestrutura e mesmo para o custeio da máquina pública. Ou seja, não
há uma correlação direta entre o recurso do IPVA e a manutenção de rodovias, por
exemplo. Os recursos oriundos de impostos não possuem destinação específica.
As taxas, por sua vez, também são uma espécie de tributo. Mas, diferentemente dos
impostos, são devidas em razão de serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto a sua disposição. As taxas, como todo tributo, são estabelecidas por
lei e, ademais, são compulsórias, ou seja, a pessoa não pode deixar de pagá-la, ainda que
não utilize o serviço (ex: taxa de coleta de lixo).
Já a tarifa não é um tributo. Trata-se de uma espécie de preço público, cobrado por
particulares delegatários de serviço público a título de contraprestação pecuniária pelo
serviço prestado. São estabelecidas mediante contrato e apenas são cobradas no caso de
utilização efetiva do serviço, a exemplo das tarifas de energia elétrica e de água.
Ressalte-se que existem exceções à regra de que serviços uti universi são financiados por
impostos e serviços uti singuli por taxas e tarifas.
Com efeito, determinados serviços gerais uti universi também podem ser
remunerados por tarifas (e não por impostos), como os serviços de saneamento básico e
de limpeza urbana. A Lei 9.074/1995 permite que esses serviços sejam executados por
meio de concessão ou permissão sem que, no entanto, tenham caráter individual.

OBRIGATÓRIO E FACULTATIVO
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Os serviços públicos obrigatórios são aqueles remunerados por


tributos (impostos e taxas), enquanto os serviços facultativos são
remunerados por tarifas.
*****
A seguir, um resumo das classificações de serviço público.

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Serviço Público Descrição Serviço Público Descrição

Originário, Essencial, poder de império. Derivado, Conveniente, delegável.


indelegável Ex: segurança nacional. delegável Ex: energia, telefonia.

Exclusivo Titularidade do Estado, Não exclusivo Estado não é titular; podem


prestados direta ou ser prestados por
indiretamente. Ex: energia. particulares sem delegação.
Ex: saúde, educação.

Próprio Prestado pelo Estado, direta Impróprio Prestado por particular,


ou indiretamente. sem delegação.
Ex: escola pública. Ex: saúde, educação.

Geral, Usuários indeterminados, Individual, Usuários determinados,


uti universi financiados por impostos. uti singuli mensuração per capta,
Ex: iluminação pública, financiados por taxas e
saneamento. tarifas. Ex: água, exergia.

Administrativo Atende necessidades Comercial Atende necessidades


internas da Administração. econômicas da população;
Ex: imprensa oficial gera lucro. Ex: transporte

Social Atende necessidades de


ordem social; não gera lucro.
Ex: cultura, assistência social.

Obrigatório Remunerado por tributos 04056114390

Facultativo Remunerado por tarifas

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7. (Cespe – Câmara dos Deputados 2012) De acordo com critério de


classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação
do serviço, o serviço postal constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do
Estado.
Comentário: O serviço postal é um serviço exclusivo do Estado, prestado
diretamente pela União, nos termos do art. 21, X da CF:
Art. 21. Compete à União:
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

Gabarito: Errado

8. (Cespe – MDIC 2014) O serviço de uso de linha telefônica é um típico exemplo


de serviço singular, visto que sua utilização é mensurável por cada usuário, embora
sua prestação se destine à coletividade.
Comentário: O serviço de uso de linha telefônica é passível de
mensuração individual (veja a sua conta telefônica); portanto, trata-se de
serviço uti singuli ou individual.
Gabarito: Certo

9. (Cespe – PRF 2012) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti
universi, assim como o serviço de policiamento público.
Comentário: Tanto o serviço de iluminação pública como o de
policiamento não são mensuráveis individualmente, ou seja, não é possível
dizer com certeza quanto que determinado indivíduo consome de iluminação
pública ou de policiamento. Sendo assim, tais serviços são considerados uti
universi ou gerais. 04056114390

Gabarito: Certo

10. (Cespe – PC/BA 2013) Caracterizam-se como serviços públicos sociais


apenas os serviços de necessidade pública, de iniciativa e implemento exclusivo do
Estado.
Comentário: Serviço público social é o que atende às necessidades
coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda
os serviços assistenciais e protetivos. O erro é que os serviços sociais não
são privativos do Estado, podendo também ser desempenhados por
particulares, independentemente de delegação.
Gabarito: Errado

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11. (Cespe – MIN 2013) Os serviços de utilidade pública, a exemplo dos serviços
de transporte coletivo, visam proporcionar aos seus usuários mais conforto e bem-
estar.
Comentário: Os serviços de utilidade pública são aqueles considerados
não essenciais, mas sim convenientes à coletividade, podendo ser prestados
por particulares. Portanto, são serviços delegáveis. São exemplos de serviço
de utilidade pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia, etc.
Gabarito: Certo

FORMAS DE PRESTAÇÃO

Os serviços públicos podem ser prestados pela Administração de


forma: (i) centralizada ou descentralizada; (ii) desconcentrada
centralizada ou desconcentrada descentralizada; e (iii) direta ou indireta.
Vejamos:
 Prestação centralizada: o serviço é prestado pela administração
direta.
 Prestação descentralizada: o serviço é prestado por pessoa
diferente do ente federado a que a Constituição atribui a titularidade
do serviço:
 descentralização por serviços: o serviço é prestado por entidade
da administração indireta, à qual a lei transfere a sua
titularidade;
 descentralização por colaboração: o serviço é prestado por
particulares, aos quais, mediante delegação do Poder Público, é
atribuída a sua mera execução.04056114390

 Prestação desconcentrada: o serviço é executado por um órgão,


com competência específica para prestá-lo, integrante da estrutura
da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço (ou seja,
existe uma só pessoa e vários órgãos dessa pessoa):
 prestação desconcentrada centralizada: o órgão com competência
específica para prestar o serviço integra a estrutura de uma
entidade integrante da administração direta do ente federado que
detém a titularidade do serviço;
 prestação desconcentrada descentralizada: o órgão com
competência específica para prestar o serviço integra a estrutura

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de uma entidade integrante da administração indireta; essa


entidade detém a titularidade do serviço.
 Prestação direta: o serviço é prestado pela Administração Pública,
direta ou indireta.
 Prestação indireta: o serviço é prestado por particulares, aos
quais, mediante delegação do Poder Público, é atribuída a sua mera
execução.

A doutrina majoritária considera que o serviço


prestado pela administração indireta é uma forma de
prestação direta. É esse o entendimento que deve ser
levado para a prova. Contudo, é importante saber que
autores consagrados, como Carvalho Filho, entendem que o serviço prestado pela
administração indireta constitui prestação indireta.

REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE

Regulamentar ou, mais propriamente, regular o serviço público


consiste no estabelecimento de regras básicas para a sua execução,
mediante a edição de leis e atos normativos, bem como através da prática
de atos administrativos concretos (ex: fiscalização, mediação de
conflitos), a fim de remover obstáculos que possam impedir ou dificultar a
execução do serviço.
A regulamentação ou regulação do serviço público cabe ao ente
federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço. Assim, por
exemplo, compete à União regular os serviços de telefonia e de navegação
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aérea, da mesma forma que compete aos Estados regular o serviço de


transporte intermunicipal.

A regulação de serviços públicos é atividade


típica do Poder Público, indelegável a
particulares.

A regulação pode ser desempenhada tanto pelo próprio ente


federado, centralizadamente, como por pessoas jurídicas de direito
público integrantes da administração indireta, mais especificamente, pelas
autarquias. É o caso, por exemplo, das agências reguladoras que, na
esfera federal, foram constituídas sob a forma de “autarquias sob regime

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especial”, entidades dotadas de amplo poder normativo mediante o qual


são estabelecidas inúmeras regras relativas ao serviço regulado.
Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para
a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução.
O controle da prestação dos serviços públicos se submete aos
controles tradicionais da atividade administrativa, derivados do poder de
autotutela e da tutela administrativa (esta no caso de prestação por
entidades da administração indireta).
Ademais, a Administração pode/deve exercer controle sobre os
particulares colaboradores (concessionários e permissionários). Para
tanto, o ordenamento jurídico confere prerrogativas especiais ao poder
concedente8, tais como a possibilidade de acesso aos dados relativos à
administração, contabilidade recursos técnicos, econômicos, e financeiros
da concessionária, de alteração unilateral das cláusulas contratuais, de
intervenção na concessão ou permissão, de encampação, de decretação
de caducidade e outras.
A fiscalização do poder concedente deve ocorrer com a cooperação
dos usuários. Nesse sentido, a Lei 9.074/19959 determina que, em cada
modalidade de serviço público, o poder concedente estabeleça “forma de
participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público,
periodicamente, relatório sobre os serviços prestados”.
Quanto ao controle popular, cumpre destacar, ainda, o art. 37, §3º, I
da CF, segundo o qual a “lei disciplinará as formas de participação do
usuário na administração pública direta e indireta, regulando
especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos
em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao
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usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos


serviços”.
Por fim, nunca é demais lembrar que qualquer lesão ou ameaça a
direito decorrente da má prestação de serviços públicos poderá ser levada
à apreciação do Poder Judiciário.

8Poder concedente é o ente federado (União, Estado, DF ou Município) que delega o serviço público
mediante concessão ou permissão.
9 Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá

outras providências.

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12. (Cespe – MIN 2013) A regulamentação e o controle dos serviços públicos e de


utilidade pública competem sempre ao poder público.
Comentário: Embora a execução de determinados serviços públicos
possa ser delegada a particulares, a regulamentação e o controle desses
serviços são atividades exclusivas de Estado, portanto, indelegáveis.
Gabarito: Certo

CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Como visto, nos termos do art. 175 da CF, o serviço público é


incumbência do Estado, que pode prestá-lo diretamente ou indiretamente,
neste último caso, mediante delegação a particulares:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou


sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços


públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as
condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.


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A prestação de forma indireta se dá pela delegação do serviço


público a um particular (pessoa jurídica ou física), que o prestará em seu
próprio nome e por sua conta e risco, remunerando-se diretamente por
meio das tarifas cobradas dos usuários, e sempre sob a fiscalização do
Poder Público10.
Perceba que, conforme o art. 175 acima transcrito, a execução
indireta de serviços públicos deve ser feita “sempre através de licitação”,
ou seja, na delegação de serviços públicos a licitação é obrigatória, não
sendo possível a sua dispensa; excepcionalmente, a doutrina admite

10 Knoplck (2013, p. 384).

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apenas a declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a


inviabilidade de competição.
As formas de delegação de serviços públicos são a concessão e a
permissão, formalizadas mediante contratos administrativos; em
determinados casos, o serviço público também pode ser delegado
mediante autorização, formalizada por ato administrativo.
Em qualquer hipótese, a delegação incide apenas sobre a execução
do serviço, vez que a titularidade permanece com o Poder Público, que
poderá, em determinadas situações, retomá-lo.
Neste tópico, cuidaremos das concessões e permissões; quanto às
autorizações, deixaremos para tópico específico, mais adiante.
Os regimes de concessão e permissão de serviços públicos são
disciplinados pela Lei 8.987/1995. Essa é a lei cuja edição está prevista
no art. 175 da CF. Ela estabelece “normas gerais” sobre os regimes de
concessão e permissão11, sendo uma lei de caráter nacional, aplicável,
portanto, à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios.
A Lei 8.987/1995 apresenta as seguintes definições para concessão e
permissão:

 Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita


pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

 Permissão de serviço público: a delegação, a título precário,


mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu
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desempenho, por sua conta e risco.

A lei define ainda a concessão de serviço público precedida da


execução de obra pública 12 , que é quando o contrato de concessão
impõe ao particular a obrigação de realizar determinada obra pública

11A Lei 8.987/1995 também possui como fundamento o art. 22, XXVII da CF, o qual atribui à União
competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos, em todas as modalidades. Afinal,
concessões e permissões são precedidas de licitação e formalizadas mediante contrato.
12Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial,
conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio
de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da
obra por prazo determinado;

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antes de iniciar a prestação do serviço, de forma que o investimento na


obra seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço por
prazo determinado (ex: concessão do serviço de administração de
rodovias, em que a concessionária tem a obrigação de duplicar a estrada
ou de fazer outras melhorias antes de começar a cobrar os pedágios).
Da leitura das definições acima, já é possível perceber que os
regimes de concessão e permissão se diferenciam em poucos aspectos. De
fato, as principais diferenças entre ambos são:

Concessão Permissão

Sempre precedida de licitação, na Sempre precedida de licitação, mas não há


modalidade concorrência. modalidade específica.

Celebração com pessoa jurídica ou Celebração com pessoa física ou jurídica;


consórcio de empresas, mas não com mas não com consórcio de empresas.
pessoa física.

Não há precariedade. Delegação a título precário.

Natureza contratual. Natureza contratual; a lei explicita tratar-se


de contrato de adesão.

Não é cabível revogação do contrato. A lei prevê a revogabilidade unilateral do


contrato pelo poder concedente.

Cumpre anotar que as concessões e permissões de serviços públicos


são firmadas mediante contratos administrativos. Consequentemente,
todo o regramento da Lei 8.666/1993 se aplica aos contratos de
concessão ou permissão subsidiariamente. Ou seja, quando não houver
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disposição própria na Lei 8.987/1995 deve ser observada a Lei de


Licitações e Contratos. Ademais, as características gerais dos contratos
administrativos, como a bilateralidade, formalidade e o caráter intuitu
personae, também valem para as concessões e permissões.
Existe uma peculiaridade apenas em relação ao fato de os contratos
administrativos serem qualificados como contratos de adesão. É que a
Lei 8.987/1995, em seu art. 40 13 , menciona expressamente que a
permissão de serviço público é um contrato de adesão, mas nada fala em
relação à concessão. Entretanto, por ser um contrato administrativo,

13 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os

termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

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teoricamente a concessão também é um contrato de adesão, ainda que a


lei seja omissa a respeito. Afinal, a minuta do contrato faz parte do edital
da licitação que precede a concessão, e o particular, quando se inscreve
para participar do certame, está aderindo às cláusulas postas.
Importante saber que a Lei 9.074/1995 exige, para a concessão e
permissão de serviços públicos, a edição de lei autorizativa. Em outras
palavras, para que o Estado delegue determinado serviço público a
particulares mediante concessão ou permissão deve haver uma
autorização legislativa (consubstanciada em lei).
São dispensados dessa exigência os serviços de saneamento básico
e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a Constituição
Federal, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal
e dos Municípios, desde logo, indiquem como passíveis de delegação
(ex: serviços de telecomunicações, radiodifusão sonora, e de sons e
imagens, navegação aérea, energia elétrica, gás canalizado, transporte de
passageiros etc.). Ou seja, esses serviços podem ser delegados sem que
haja outra lei autorizativa específica para tanto.

Nem todos os serviços de transporte precisam ser


formalmente delegados pelo Poder Público. Nos
termos do art. 2º, §§2º e 3º da Lei 9.074/1995,
independe de concessão ou permissão o transporte: (i) de cargas pelos meios
rodoviário e aquaviário; (ii) aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre
portos organizados; (iii) rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras
de turismo no exercício dessa atividade; (iv) de pessoas, em caráter privativo de
organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular.
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Frise-se que a própria Lei 9.074/1995 expressamente autorizou a


União a prestar mediante concessão ou permissão os seguintes
serviços e obras públicas:
 vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;

 exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções,


eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras
públicas;

 estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não


instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras
públicas.

 os serviços postais.

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13. (Cespe – TCU 2008) Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos
objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos
serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de
condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado
pelo Poder Legislativo, o referido projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder
Executivo.
Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes.
A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por meio de
contrato de concessão, dependeria da prévia edição de lei ordinária que autorizasse
essa delegação.
Comentário: O art. 2º da Lei 9.074/1995 dispõe sobre a obrigatoriedade de
lei autorizativa para que os entes federativos possam conceder seus serviços
públicos a particulares, dispensando dessa exigência os serviços de
saneamento básico e limpeza urbana, além dos serviços expressamente
indicados na Constituição como passíveis de delegação. Os serviços de
sepultamento não foram excetuados pela lei. Portanto, a concessão depende
de prévia edição de lei autorizativa.
Gabarito: Certo

14. (Cespe – TCU 2013) A permissão de serviço público possui contornos


bilaterais, mas, diferentemente da concessão de serviço público, não pode ser
caracterizada como de natureza contratual.
Comentário: Antes de qualquer coisa, cumpre enfatizar um ponto
importante: a permissão de “uso de bem público” não se confunde com a
permissão de “serviços públicos”. 04056114390

Com efeito, a permissão de uso de bem público é efetuada mediante


ato administrativo, discricionário e revogável, utilizada, por exemplo, para
autorizar o uso de espaço em praça pública para montagem de banca de
revistas (em caso de dúvida, revise a aula sobre atos administrativos). Como
se trata de um ato administrativo (e não de um contrato) a permissão de uso
de bem público não está sujeita a prévia licitação.
Já a permissão de serviços públicos é uma modalidade de delegação de
serviços públicos a particulares, prevista no art. 175 da CF (ao lado da
concessão), formalizada mediante contrato administrativo e sujeita a licitação
prévia.
Em suma:

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 Permissão de serviço público  contrato administrativo


 Permissão de uso de bem público  ato administrativo
Vencidas essas considerações preliminares, percebe-se claramente que
o quesito erra ao afirmar que a permissão de serviço público não pode ser
caracterizada como de natureza contratual. Sobre a natureza contratual da
permissão de serviços público, está prevista no art. 40 da Lei 8.987/95:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Gabarito: Errado

15. (Cespe – MIN 2013) Um item que caracteriza a diferenciação entre permissão
e concessão de serviço público é a delegação de sua prestação a título precário.
Comentário: Nos termos do art. 2º, IV da Lei 8.987,
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.
A doutrina critica bastante esse dispositivo da lei (assim como o art. 40,
transcrito no comentário da questão anterior), por ele afirmar que a permissão
de serviço público é formalizada por contrato e, ao mesmo tempo, possui
natureza precária e pode ser revogada unilateralmente. Isso porque, segundo
a doutrina, precariedade e revogabilidade são características de atos, e não de
contratos. Tanto é verdade que o contrato de permissão, nos termos da lei,
deverá ter prazo determinado e, se rescindido antes do termo, ensejará
indenização do permissionário; portanto, não poderia ser chamado de
precário. Tampouco poderia ser revogado, pois contrato não é revogado, e
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sim rescindido ou extinto; revogação é utilizada para suprimir atos


administrativos, por razões de conveniência e oportunidade. A doutrina
também critica a parte que diz serem as permissões “contratos de adesão”,
porque, afinal, qualquer contrato administrativo é um contrato de adesão,
sendo desnecessária a referência na lei.
Não obstante a crítica da doutrina, na prova devemos considerar a letra
da lei (a menos, é óbvio, se o enunciado mencionar a doutrina). Dessa forma,
é correto afirmar que as permissões são “contratos de adesão”, “precários” e
“revogáveis”, como na presente questão.
Gabarito: Certo

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16. (Cespe – TCU 2011) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço


público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco.
Comentário: O contrato de concessão pode ser celebrado com pessoas
jurídicas ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física; já o contrato
de permissão pode ser celebrado com pessoas físicas ou jurídicas, mas não
com consórcios.
Gabarito: Errado

17. (Cespe – TCU 2011) A respeito da delegação de serviço público e do instituto


da licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente.
Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento
licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência
como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de
serviço público.
Comentário: Tanto as concessões como as permissões de serviços
públicos exigem a realização de prévio procedimento licitatório. A diferença é
que, nos termos da Lei 8.987/1995, as concessões são sempre realizadas na
modalidade concorrência, enquanto as permissões não requerem modalidade
específica, ou seja, outras modalidades podem ser adotadas, dependendo do
valor e das características do contrato a ser celebrado.
Gabarito: Certo

18. (Cespe – TCE/ES 2012) A natureza jurídica é a principal diferença entre a


concessão de serviço público e a permissão de serviço público, consideradas,
respectivamente, contrato administrativo e ato administrativo.
Comentário: A permissão de serviço público, assim como a concessão, é
firmada por meio de contrato administrativo, e não por ato, daí o erro. Por
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outro lado, lembre-se que a permissão de uso de bem público é feita por ato
administrativo e não por contrato.
Gabarito: Errado

19. (Cespe – TRE/ES 2011) É vedada a outorga de concessão ou permissão de


serviços públicos em caráter de exclusividade, uma vez que qualquer tipo de
monopólio é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Comentário: De fato, como regra, é vedada a outorga de concessão ou
permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, salvo se a
concessão ou permissão exclusiva for técnica e economicamente justificada
pelo poder concedente no ato que demonstrar a conveniência da outorga

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previamente ao edital de licitação. É o que diz o art. 16 c/c art. 5º da Lei


8.987/95:
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade,
salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se
refere o art. 5o desta Lei.
Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato
justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando
seu objeto, área e prazo.
Ademais, a parte final do item também está errada, pois, de modo geral, é
vedado o monopólio privado de atividades, mas não o monopólio público, que
é permitido pela CF em relação a determinadas atividades. Vejamos um
exemplo:
Art. 21. Compete à União:
(...)
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer
monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus
derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
(...)
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de
radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e
utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;
Gabarito: Errado

A seguir, vamos estudar as diretrizes básicas previstas na


Lei 8.987/1995, aplicáveis às concessões e permissões de serviços
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públicos.

REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO

Os serviços públicos, por serem voltados aos membros da


coletividade, devem obedecer a certos padrões compatíveis com o regime
de direito público a que se sujeitam. Nesse sentido, o art. 6º da
Lei 8.987/1995 preceitua que “toda concessão ou permissão pressupõe a
prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários,
conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato”.

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No §1º do mesmo art. 6º, a lei define serviço adequado como


aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.
Tais requisitos do serviço público adequado são verdadeiros
princípios a serem observados tanto pelo Poder Público concedente como
pelos particulares delegatários. Vejamos a descrição dos principais
atributos.

Continuidade

Também denominado de princípio da permanência, indica que os


serviços públicos não devem sofrer interrupção, a fim de evitar que
sua paralisação provoque, como às vezes ocorre, o colapso nas múltiplas
atividades particulares (veja, por exemplo, o transtorno causado pela falta
de energia, água ou sinal de celular).
Entretanto, há exceções. Nos termos do art. 6º, §3º da
Lei 8.987/1995, não caracteriza descontinuidade do serviço a sua
interrupção:
 Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou

 Após prévio aviso, quando:

 motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das


instalações (ex: manutenção periódica e reparos preventivos); e,

 por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da


coletividade.

A emergência, evidentemente, não pressupõe aviso prévio; caso


contrário, não seria emergência. As outras duas situações,
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obrigatoriamente, exigem aviso antes da paralisação do serviço.


Perceba que a lei possibilita a paralisação do serviço em razão do
inadimplemento do usuário, após aviso prévio. É o caso, por exemplo,
do corte de energia elétrica do usuário que não pagou a conta.
Contudo, na hipótese de inadimplemento do usuário, a lei exige que
seja “considerado o interesse da coletividade”. Isso significa que a
concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do
serviço quando isso implicar prejuízos à coletividade, ainda que o usuário
esteja inadimplente, a exemplo da interrupção do fornecimento de energia
para um hospital, escola ou delegacia. Nesses casos, ao invés de

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interromper o serviço, a concessionária de energia deverá cobrar a dívida


no Poder Judiciário.
Em relação ao princípio da continuidade, a doutrina costuma tratar de
forma diferente os serviços obrigatórios e os serviços facultativos.
Os serviços facultativos são os regidos pela Lei 8.987/1995, em
que a remuneração é formalizada por tarifa (o cidadão usa se e quando
quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário, a concessionária pode
suspender a prestação do serviço.
Já em relação aos serviços obrigatórios, o usuário não tem a
faculdade de escolher se paga ou não, pois são cobrados de forma
compulsória mediante tributos (impostos ou taxas). Tais serviços não
podem sofrer solução de continuidade, pois não é possível relacionar o
tributo devido ao serviço prestado. Ademais, a Fazenda Pública conta com
instrumentos hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para
futura execução do devedor.
Finalizando, é importante destacar que o princípio da continuidade
impossibilita a “exceptio non adimpleti contractus” (exceção do
contrato não cumprido) contra o Poder Público. Em outras palavras, nos
contratos de serviços públicos, o descumprimento pelo poder concedente
não autoriza que a concessionária interrompa a execução dos serviços.
Nos termos da Lei 8.987/1995, quando a inadimplência decorre do poder
concedente, a interrupção dependerá de sentença judicial transitada
em julgado.
Atente para não confundir a regra dos serviços públicos com a
prevista na Lei 8.666/1993. Nos contratos administrativos regidos pela
Lei de Licitações, depois de 90 dias de inadimplência do Poder Público,
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faculta-se a interrupção dos serviços contratados. Nas concessões e


permissões de serviços públicos, os particulares não possuem faculdade
semelhante, devendo aguardar o trânsito em julgado da sentença judicial.

20. (Cespe – TCU 2011) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida
pela empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito
de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a interrupção
motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do
serviço.

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Comentário: Não há dúvida de que o princípio da continuidade deve ser


observado na prestação dos serviços públicos. Contudo, existem situações
excepcionais em que Lei 8.987 admite a interrupção do serviço. Vamos ver o
que diz a lei:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Portanto, a interrupção por motivo de ordem técnica, desde que
comunicada previamente, não caracteriza descontinuidade do serviço, de
modo que o usuário não terá o direito de exigir judicialmente o cumprimento
da obrigação.
Gabarito: Errado

Atualidade

O princípio da atualidade é o único que possui definição na


Lei 8.987/1995.
Segundo o art. 6º, §2º da lei, a atualidade compreende a
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“modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua


conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.
Em outras palavras, os serviços públicos devem ser continuamente
atualizados, assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se a
obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo de princípio do
aperfeiçoamento, da adaptabilidade ou da mutabilidade, também
sendo reconhecido como cláusula do progresso.

Generalidade

Por força dos princípios da generalidade e da universalidade, os


serviços públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos que

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satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo imprescindível a


observância de um padrão uniforme em relação aos administrados
(princípio da igualdade ou neutralidade).
Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os
serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de
usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude. Por outro lado, a
prestação de serviço público não deve conter discriminações, quando,
é claro, as condições entre os usuários sejam técnica e juridicamente
idênticas. Em última análise, nada mais representa do que um específico
desdobramento do princípio da isonomia.
Embora a regra geral seja a concessionária ou permissionária cobrar
tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela prestado, é
importante ressaltar que o art. 13 da Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade
de cobrança de tarifas diferenciadas em função das características
técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usuários. A concessão de qualquer benefício
tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de
usuários dos serviços (ex: gratuidade aos maiores de 65 anos nos
transportes coletivos – CF. art. 230), sendo vedado, sob qualquer
pretexto, o benefício singular, a um único indivíduo.
Frise-se que a estabelecimento de tarifas diferenciadas com base nos
critérios previstos na lei não importa ofensa ao princípio da generalidade
ou da igualdade. Aqui vale a máxima de que os desiguais devem ser
tratados desigualmente na medida em se desigualam.
Por fim, em observância ao princípio da generalidade, a
Lei 9.074/1995 estabelece que a concessionária ou permissionária deverá
atender o mercado de forma abrangente, sem exclusão das populações de
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baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as


rurais.

21. (Cespe – TCU 2011) Nos contratos de concessão de serviço público, vigora a
regra da unicidade da tarifa, vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em
função das características técnicas e dos custos específicos, ressalvados os casos
provenientes do atendimento a segmentos idênticos de usuários que, pelo vulto dos
investimentos, exijam tal distinção.
Comentário: Nos termos do art. 13 da Lei 8.987/1995, podem sim ser

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cobradas tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos


custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de
usuários. Veja bem: as tarifas diferenciadas visam a atender os segmentos
distintos de usuários, e não os idênticos, como afirma o quesito. Em relação
aos usuários que estejam em idêntica situação, a regra é a cobrança de tarifas
uniformes, como consequência do princípio da generalidade. Vejamos o que
diz a lei:
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas
e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de
usuários.

Gabarito: Errado

Modicidade de tarifas

O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira


razoável, a fim de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira
excessiva, ou seja, as tarifas devem ser módicas, acessíveis.
Com efeito, o Poder Público, ao fixar a remuneração das prestadoras,
deve aferir o poder aquisitivo dos usuários, para que eles não fiquem
privados do serviço em razão de dificuldades financeiras. Inclusive, com o
propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa e acessível, a
Lei 8.987/1995 permite que, nos termos do edital da licitação, as
concessionárias explorem receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados, que poderão ser geradas com a
concessão, a exemplo da exploração de lanchonetes e estacionamentos
nos aeroportos ou de outdoors nas rodovias.
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22. (Cespe – PRF 2012) A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante
taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam
o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade.
Comentário: A questão apresenta a definição correta do princípio da
modicidade, pelo qual os serviços públicos devem ser prestados a preços
razoáveis, ao alcance de seus destinatários.
Gabarito: Certa

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23. (Cespe – TCU 2011) Acerca de contrato de concessão de serviço público,


julgue o item que se segue.
Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao
concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio econômico e financeiro,
uma vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato.
Comentário: Com vistas a favorecer a modicidade das tarifas cobradas
dos usuários, o edital de licitação e o contrato poderão permitir que o
concessionário explore fontes alternativas de receita, como propagandas em
outdoors e aluguel de espaços. Em outras palavras, a justa remuneração do
investimento feito pela concessionária e o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato não precisam advir apenas da cobrança de tarifas, fato que
certamente contribui para a redução destas. Sobre o assunto, vamos ver o
que diz a Lei 8.987/1995:
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder
concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade
de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a
favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
(...)
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
(...)
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias,
bem como as provenientes de projetos associados;
Gabarito: Errado

LICITAÇÃO PRÉVIA
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O art. 175 da Constituição Federal é expresso ao estabelecer que as


concessões e permissões de serviço público devem ser sempre
precedidas de licitação.
Desse modo, o Estado não pode escolher livremente o concessionário
ou permissionário de seus serviços; este deverá ser selecionado mediante
a realização de processo licitatório.
Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro ensina que não se aplicam às
licitações para concessão de serviço público os casos de dispensa
previstos na Lei 8.666; contudo, esclarece a autora, admite-se a

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declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a inviabilidade


de competição14.
Além de o procedimento licitatório ser, de regra, obrigatório, deve o
certame guiar-se por todos os princípios correlatos, como legalidade,
moralidade, publicidade, igualdade, publicidade, igualdade, julgamento
objetivo e vinculação ao instrumento convocatório.
A Lei 8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja
realizada exclusivamente na modalidade concorrência. Diversamente,
quanto às permissões de serviços públicos, a lei não define a modalidade
a ser utilizada. Por isso, a doutrina admite que, nas permissões, outras
modalidades, além da concorrência, podem ser adotadas, dependendo do
valor e das características do contrato a ser celebrado.

Em alguns casos, é facultado o uso do leilão previamente a


determinadas concessões de serviços públicos. É o exemplo
do leilão para promover a privatização de pessoas jurídicas
sob controle direto ou indireto da União, simultaneamente com a outorga de nova
concessão (art. 27 da Lei 9.074/1995) e as concessões de geração, transmissão e
distribuição de energia elétrica (art. 8º da Lei 12.783/2013).

Quanto ao procedimento da licitação, cumpre anotar que a


Lei 8.987/1995 diz que o edital poderá prever a inversão da ordem das
fases de habilitação e julgamento, de forma semelhante ao que ocorre
no pregão e no RDC (art. 18-A). Ou seja, primeiro a Administração julga e
classifica as propostas dos licitantes e depois abre o envelope de
habilitação apenas do concorrente mais bem classificado. Repare que a
inversão só ocorrerá se estiver prevista no edital do certame. Caso não
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haja previsão, o procedimento seguirá a sequência normal de uma


concorrência: primeiro a habilitação individual de cada licitante e depois o
julgamento das propostas.
Ademais, frise-se que os critérios de julgamento das propostas são
diferentes dos tipos previstos na Lei 8.666/1993. Essa diferença é
compreensível, em razão das características do objeto da concessão

14 A Lei 9.472/1997 (art. 91), que instituiu a Anatel, prevê expressamente a possibilidade de
inexigibilidade de licitação para outorga de concessão de serviço público de telecomunicações, nos
casos em que a disputa for considerada inviável (quando apenas um interessado puder realizar o serviço)
ou desnecessária (quando se admita a exploração do serviço por todos os interessados). Detalhe é que a
lei estipula que o procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público
para apurar o número de interessados.

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(normalmente complexo e de grandes somas). De acordo com art. 15 da


Lei 8.987/1995, são critérios para julgamento das propostas:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes


critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela


outorga da concessão;

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e


VII;
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor


valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor
técnica;
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior
oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de


propostas técnicas.
§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando
previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas
precisas para avaliação econômico-financeira.

§ 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital


de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas
técnicas.

Detalhe é que não existe um critério de julgamento preferencial aos


demais, como é o critério “menor preço” nas licitações regidas pela
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Lei 8.666. Todos são considerados no mesmo nível.


Em caso de empate entre os licitantes, será dada preferência à
empresa brasileira (art. 15, §4º).
O poder concedente recusará propostas manifestamente
inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da
licitação (art. 15, §3º).
Será desclassificada a proposta que, para sua viabilização,
necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente
autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (art. 17). As
vantagens ou subsídios incluem qualquer tipo de tratamento tributário
diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do

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licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre


todos os concorrentes (art. 17, §2º). De fato, tem de ser assim, pois, do
contrário, teríamos potencial afronta ao princípio da isonomia, com
vantagens extensíveis a alguns e não a outros.
A Administração pode permitir a participação de empresas em
consórcio. No consórcio, várias empresas se juntam para apresentar uma
só proposta, a fim de somar forças. Caso admitida a participação de
consórcios, não será permitida a uma mesma empresa concorrer por mais
de um consórcio, ou por um consórcio e também individualmente (do
contrário, a empresa competiria duas vezes). O licitante vencedor fica
obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e
registro do consórcio; ademais, o edital poderá determinar que o
consórcio se constitua em empresa antes da celebração do contrato
(art. 19 e 20).
Importante destacar, ainda, que a empresa líder do consórcio é a
responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de
concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais
consorciadas (art. 19, §2º).
Questão interessante diz respeito à possibilidade de uma empresa
estatal participar de licitação para concessão de serviço público na
qualidade de licitante. Isso pode Arnaldo?! Pode sim. A Lei 8.987 não
afasta a possibilidade de a concessão ser dada a empresa estatal, desde
que ela participe do procedimento licitatório em igualdades de condições
com as empresas privadas. Aliás, o próprio art. 17, parágrafo único da lei,
estabelece que também será desclassificada a “proposta de entidade
estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que,
para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder
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público controlador da referida entidade”.


É o que ocorre no caso dos serviços de energia elétrica, concedidos
pela União a empresas sob controle acionário dos Estados da federação
(ex: Cemig em Minas Gerais, e CEB em Brasília).
Regulamentando essa questão, a Lei 9.074/1995 autorizou que a
empresa estatal, participante de concorrência para a escolha de
concessionário, contrate por dispensa de licitação quando, para compor
sua proposta, precise colher preços de bens ou serviços fornecidos por
terceiros e assinar pré-contratos. Vejamos o que diz a referida lei:

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Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de


concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para
compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros
e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.

§ 1o Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de


pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante ser
declarado vencedor.
§ 2o Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos
definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e
serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos competentes
órgãos de controle externo e de fiscalização específica.

Perceba que a Lei 9.074/95 criou mais um caso de dispensa de


licitação, além dos previstos no art. 24 da Lei 8.666/93.
Registre-se que, se a empresa estatal for derrotada na licitação, os
pré-contratos firmados por dispensa – que terão necessariamente cláusula
resolutiva de pleno direito – serão considerados como desfeitos, sem
penalidades ou indenizações.
Para encerrar o tópico, cumpre informar que, nas licitações para
concessão e permissão de serviços públicos, os autores ou responsáveis
economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar,
direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços
a ela relacionados (Lei 9.074/1995, art. 31). Lembrando que,
diferentemente, a referida participação é vedada nas licitações reguladas
somente pela Lei 8.666/1993.

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24. (Cespe – PRF 2012) As concessões e permissões de serviços públicos


deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra.
Comentário: Nos termos do art. 175 da CF, a prestação de serviços
públicos “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação”. Portanto,
não existem exceções à regra de que as concessões e permissões devem ser
contratadas mediante prévio procedimento licitatório (concessões =
concorrência; permissões = qualquer modalidade). Em outras palavras, não
existem hipóteses de dispensa para a contratação de concessões e
permissões (a doutrina, contudo, admite a inexigibilidade, quando a
competição for inviável).
Gabarito: Errado

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PRAZO

A Lei 8.987/1995 não estabeleceu prazos, nem máximos nem


mínimos, para a duração dos contratos de concessão ou de permissão de
serviços públicos15. Ademais, não se aplica aos contratos de concessão a
regra do art. 57 da Lei 8.666/1993, que prevê a duração dos contratos
adstrita à vigência dos créditos orçamentários, pois a remuneração das
concessionárias não provém do orçamento público, mas das tarifas pagas
pelos usuários.
Não obstante, é fato que tais contratos não podem ser celebrados
sem prazo, vale dizer, devem ter prazo determinado. Caberá ao poder
concedente fixar o prazo em cada caso. A Lei 9.074/1995, contudo, já
prevê os prazos máximos de concessão para alguns serviços:
 Estações aduaneiras e outros terminais alfandegados: o prazo será de
25 anos, podendo ser prorrogado por dez anos.

 Geração de energia elétrica: o prazo será de até 30 anos (ou até 35 anos
se firmado antes de 11/12/2003), podendo ser prorrogado no máximo por
igual período (ou por até 20 anos, se firmado antes de 11/12/2003), a
critério do poder concedente.

Por fim, vale destacar que a prorrogação do contrato de concessão


é possível, devendo as respectivas condições figurar como cláusula
essencial do ajuste (art. 23, XII da Lei 8.987).

TRANSFERÊNCIA DE ENCARGOS

Os contratos de concessão e permissão de serviços públicos são


celebrados intuitu personae, ou seja, incumbe à própria concessionária
a execução do serviço público a ela concedido.
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Porém, a Lei 8.987/1995 prevê algumas hipóteses em que poderá


haver a transferência de encargos da concessionária ou de seus sócios
para terceiros. A transferência de encargos pode ocorrer por:
 Contratação com terceiros
 Subconcessão

 Transferência de concessão

 Transferência de controle societário


 Assunção do controle ou da administração temporária pelos financiadores

15Por outro lado, como veremos adiante, a parcerias público-privadas (que são uma espécie de concessão)
devem ter prazo mínimo de cinco e máximo de 35 anos, incluindo eventual prorrogação.

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Vamos detalhar cada um dessas possibilidades.


Sem prejuízo da sua responsabilidade, a concessionária poderá
terceirizar, ou contratar com terceiros, o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço
concedido, bem como a implementação de projetos associados (art. 25,
§1º). Ressalte-se que tais contratações têm como objeto atividades
relacionadas ao serviço público concedido (a exemplo de contratos de
manutenção dos ônibus utilizados no transporte coletivo), mas não a
própria prestação do serviço público. Os contratos de terceirização
são contratos de direito privado que não dependem de autorização do
poder concedente, nem de licitação, não estabelecendo qualquer relação
jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

Atividades acessórias ou complementares,


não o serviço em si.

Não depende de autorização do poder


Contratação com terceiros
concedente nem de licitação.

Não há relação jurídica entre o poder


concedente e os terceiros.

Por sua vez, o art. 26 da Lei 8.987/1995 admite a chamada


subconcessão. Por ela, ocorre a transferência parcial da execução
do próprio serviço público concedido, e não de meras atividades
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acessórias ou complementares.
Maria Sylvia Di Pietro apresenta o exemplo de uma concessão de dez
linhas de ônibus em que ocorra a subconcessão de duas das linhas, ou
seja, uma outra empresa (a subconcessionária), distinta da
concessionária, passará a prestar o serviço público de transporte coletivo
correspondente às duas linhas subconcedidas, ao passo que a
concessionária permanecerá explorando as oito linhas restantes.
A subconcessão deve ser realizada nos termos previstos no contrato
de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder
concedente. Ademais, deve ser sempre precedida de licitação na
modalidade concorrência (art. 26, §1º), ou seja, a concessionária não

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pode escolher livremente a pessoa que receberá a subconcessão. Para


tanto, o poder concedente deve realizar uma concorrência pública.
Consumando-se a subconcessão, ocorre a chamada sub-rogação,
passando o subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações da
concessionária, naturalmente, dentro dos limites em que se firmou a
subconcessão (no exemplo, o subconcessionário assumiria os direitos e
obrigações relativos às duas linhas).

Previsão contratual

Somente subconcessão parcial

Subconcessão Expressa autorização do poder concedente

Precedida de licitação na modalidade concorrência

Transferência de todos os direitos e obrigações (sub-rogação)

A subconcessão não se confunde com a cessão ou transferência da


concessão, que é outra forma de transferência de encargos. Na
subconcessão, a concessionária originária mantém-se vinculada ao poder
concedente, não sendo afastado o seu dever de manter a prestação do
serviço adequado relativamente às parcelas que não foram
subconcedidas. Por sua vez, na cessão, o contrato de concessão é
totalmente entregue nas mãos de terceiros, após autorização do poder
concedente, havendo a completa substituição da empresa originalmente
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vencedora da licitação.
A doutrina defende a inconstitucionalidade da transferência da
concessão nos moldes previstos na Lei 8.987/1995, pois, distintamente do
que ocorre com a subconcessão, é promovida sem que haja o prévio
procedimento licitatório. Registre-se que o Poder Judiciário ainda não se
posicionou sobre o assunto, sendo, portanto, a questão da
inconstitucionalidade um posicionamento exclusivamente doutrinário.
O art. 27 da Lei 8.987/1995 possibilita, ainda, que o poder
concedente autorize a transferência do controle societário da
concessionária. Neste caso, não haverá modificação das partes

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integrantes do contrato de concessão (a empresa concessionária continua


a mesma, apenas seus sócios é que mudam).
Ressalte-se que tanto a transferência da concessão como a
transferência do controle societário da concessionária deve ser
antecedida, necessariamente, da anuência do poder concedente, sob
pena de decretação de caducidade 16 , observadas ainda as seguintes
condições:
 atendimento às exigências de capacidade técnica;

 idoneidade financeira;
 regularidade jurídica e fiscal; e

 cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

Já o art. 27-A da Lei 8.987/1995 possibilita ao poder concedente


autorizar a assunção do controle ou da administração temporária da
concessionária por seus financiadores e garantidores, com o
propósito de reestruturação financeira, na hipótese de a concessionária
passar por dificuldades. A ideia é assegurar a continuidade da prestação
dos serviços.
Detalhe é que apenas os financiadores e garantidores com quem a
concessionária não mantenha vínculo societário direto é que podem
assumir o seu controle ou administração temporária.
Na assunção do controle, os financiadores e garantidores passam a
ser proprietários de ações ou quotas do capital da concessionária que lhe
assegurem o poder de controladores. Por sua vez, na administração
temporária, cujo prazo será disciplinado pelo poder concedente, os
financiadores ou garantidores passam a ter poderes especiais sobre a da
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administração concessionária (ex: indicar membros do Conselho de


Administração e Fiscal; poder de veto) sem, contudo, ocorrer sem a
transferência da propriedade de ações ou quotas.
Para que os financiadores ou garantidores possam assumir, é
necessário que se comprometam a cumprir todas as cláusulas do contrato
em vigor, além de ser indispensável que atendam às exigências de
regularidade fiscal e jurídica (mas não obrigatoriamente as de
capacidade técnica e de idoneidade financeira). Apesar da transferência do
controle da sociedade, não haverá alteração das obrigações da

16 Caducidade, como veremos, é a extinção unilateral da concessão pelo poder concedente, em razão de

falta imputável à concessionária.

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concessionária e de seus controladores perante o poder concedente, assim


como perante terceiros e usuários do serviço.

POLÍTICA TARIFÁRIA

Uma característica dos contratos de concessão é que o particular


prestador do serviço público é remunerado por receitas advindas da
própria exploração do serviço, e não de pagamentos oriundos do Poder
Público. Não é vedado, contudo, que parte (e não a totalidade) da
remuneração provenha de subvenções do Estado cujo escopo seja
assegurar a modicidade das tarifas.
Quando o serviço público é prestado por particulares, mediante
concessão ou permissão, o vínculo entre o usuário e a prestadora de
serviços é de natureza contratual, sendo a tarifa (espécie de preço
público) o modo clássico de remuneração.
Atente-se que as concessionárias ou permissionárias não podem, em
hipótese alguma, ser remuneradas pela exigência de impostos ou taxas,
visto que, em nosso ordenamento jurídico, somente pessoas jurídicas de
direito público podem ser sujeitos ativos nas relações tributárias.

As tarifas são cobradas no caso de utilização efetiva do serviço, a exemplo das


tarifas de energia elétrica e de água.
O STJ, porém, admite a possibilidade de cobrança mensal de assinatura, no
serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, por tratar-se de serviço que é
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necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.


Ademais, a tarifa de mensal de assinatura do serviço decorre de política tarifária
instituída por lei (Lei 9.472/1997)17.
Portanto, é legítima a cobrança de tarifa mínima, devida somente pela
disponibilização do serviço, a exemplo do sistema das assinaturas mensais, desde
que haja previsão contratual e legal.

As tarifas a serem cobradas pela prestação do serviço devem


possibilitar a remuneração do capital investido pelo particular delegatário,
assim como o melhoramento e a expansão dos serviços, jamais se

17 REsp 1032454/RJ

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olvidando que a modicidade das tarifas é um dos requisitos do serviço


adequado.
Nos termos do art. 9º da Lei 8.987/1995, a tarifa do serviço público
concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e
preservada pelas regras de reajuste e revisão previstas na lei, no edital
e no contrato.
Com efeito, a fim de assegurar a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, a lei admite a previsão de reajustes
periódicos e de mecanismos de revisão das tarifas. Aliás, o art. 23, IV
da Lei 8.987 enumera como cláusula essencial dos contratos de
concessão a relativa “ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos
para o reajuste e a revisão das tarifas”.
A criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos
legais, ocorrida após a apresentação da proposta na licitação, implicará a
revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso, quando
comprovado que a modificação na carga tributária teve impacto sobre o
equilíbrio da tarifa. Ficam ressalvados dessa regra os impostos sobre a
renda (art. 9º, §3º), ou seja, a elevação das alíquotas do imposto de
renda, por exemplo, não é razão para justificar o aumento de tarifas.
Efeito semelhante ocorre na hipótese de haver alteração unilateral
do contrato por parte da Administração, e essa alteração afetar o
equilíbrio econômico-financeiro inicial do ajuste. Nesse caso, o poder
concedente deverá restabelecer o equilíbrio (revisando as tarifas),
concomitantemente à alteração (art. 9º, §4º).

Importante esclarecer que revisão não se confunde com


reajuste. 04056114390

O reajuste de tarifa é promovido periodicamente, segundo


os índices previstos no contrato, e serve apenas para manter o valor real da tarifa
em vista da inflação; já a revisão tem por objetivo examinar de forma mais ampla o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando fatores pontuais, a exemplo da
alteração unilateral, modificam de modo extraordinário as condições inicialmente
existentes.

Nos termos do art. 29, V da Lei 8.987, “incumbe ao poder concedente


homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta
Lei, das normas pertinentes e do contrato”. Portanto, no caso dos

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reajustes, o poder concedente apenas homologa os cálculos feitos pela


concessionária, haja vista que os índices e demais critérios já foram
previamente estabelecidos no contrato. Diferentemente, a revisão é um
procedimento realizado pelo próprio poder concedente, vez que envolve
circunstâncias extraordinárias, não previstas inicialmente no contrato.
O papel do poder concedente na administração da política tarifária é
feito pelas agências reguladoras, que possuem a prerrogativa de definir
o valor da tarifa, proceder às revisões e homologar reajustes.
Questão interessante é saber se as tarifas podem ser cobradas ainda
que não exista serviço público alternativo e gratuito para o usuário. É
legítima, por exemplo, a cobrança de pedágio em rodovia que represente
a única via de acesso a determinada localidade? Alguns autores sustentam
que não, pois, nesse caso, a exigência seria compulsória, ou seja, o direito
de ir e vir do usuário estaria condicionado ao pagamento do pedágio. A
tarifa estaria, então, cumprindo o papel de um verdadeiro tributo, que não
pode ser exigido por particulares.
Ocorre que o art. 9º, §1º da Lei 8.987/1995 expressamente afasta
essa interpretação da doutrina. Veja:

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e


somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá
ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o
usuário.

Como se percebe, a cobrança de tarifas somente poderá ser


condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito nos
casos expressamente previstos em lei. Ou seja, no nosso exemplo, se
não houver lei expressamente prevendo a necessidade de oferecimento de
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via alternativa gratuita como condição para a cobrança de tarifa, a


exigência do pedágio será perfeitamente legal.

DIREITOS E OBRIGAÇÕES

Os contratos administrativos, em regra, geram direitos e obrigações


recíprocos entre as partes (ex: a Administração tem a obrigação de
pagar e o direito de receber o objeto do contrato, enquanto a contratada
tem a obrigação de entregar o objeto e o direito de receber o pagamento).
Enfim, os efeitos dos contratos administrativos são bilaterais, afinal
geralmente existem apenas dois polos na relação.

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Os efeitos dos contratos de concessão e permissão, por sua vez,


extrapolam o âmbito das partes contratantes, quais sejam, o poder
concedente e a concessionária/permissionária, pois também acarretam
direitos e obrigações para os usuários dos serviços públicos, embora eles
não sejam, formalmente, parte no contrato (seria um efeito trilateral,
portanto).
Vamos ver, então, quais são os direitos e as obrigações de todos os
sujeitos intervenientes no contrato de concessão.

Direitos e obrigações do usuário

Os direitos e obrigações dos usuários de serviço público delegados


mediante concessão ou permissão estão previstos no art. 7º da Lei 8.987:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de


1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a


defesa de interesses individuais ou coletivos;

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários


prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder
concedente.

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as


irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela


concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens
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públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e


privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao
consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis
datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Quanto a este último dispositivo, relativo ao direito de escolha da


data de vencimento dos débitos, repare que a lei faz alusão apenas às
concessionárias dos Estados e do Distrito Federal, aparentemente
deixando de lado as concessionárias de serviços públicos federais e
municipais. Entretanto, Carvalho Filho ensina que, como a Lei 8.987/1995
é de caráter geral, regulamentando o art. 175 da CF, a citada norma

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deverá aplicar-se a todas as concessões, federais, estaduais, distritais e


municipais.
No mesmo artigo (7º-A), merece destaque o registro sobre
“concessionárias de serviços público, de direito público e privado”. A
doutrina não entende bem o que o legislador quis dizer com
“concessionárias de direito público”, mas acha que seriam as entidades da
administração indireta criadas por lei para prestar serviço público
(denominadas impropriamente como concessionárias).
Outra observação é que, embora não destacado no artigo acima, os
usuários possuem, ainda, a obrigação de pagar as tarifas relativas aos
serviços a eles prestados. Tanto é que a lei autoriza a paralisação da
prestação do serviço ao usuário inadimplente (considerado o interesse da
coletividade e desde que haja aviso prévio).
Além disso, a Lei 12.007/200918 assegura aos usuários consumidores
o direito à declaração de quitação anual de débitos a ser emitida
pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados. Nos
termos do art. 3º da referida lei, a declaração de quitação anual deverá
ser encaminhada ao consumidor por ocasião do encaminhamento da
fatura a vencer no mês de maio do ano seguinte ou no mês subsequente à
completa quitação dos débitos do ano anterior ou dos anos anteriores. O
efeito mais relevante dessa declaração reside na sua qualificação como
prova de que o consumidor cumpriu suas obrigações no ano de
referência e nos anteriores.
Por fim, deve-se atentar que o vínculo formado entre o prestador e os
usuários do serviço público constitui uma relação de consumo. Por essa
razão, os usuários também são protegidos pelo Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/1990), conforme destacado no caput do art. 7º
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acima transcrito.

Obrigações da concessionária ou permissionária

Os encargos legais das concessionárias relacionados à prestação de


serviço público estão enumerados no art. 31 da Lei 8.987/1995. Vejamos:

Art. 31. Incumbe à concessionária:

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas


técnicas aplicáveis e no contrato;

18Dispõe sobre a emissão de declaração de quitação anual de débitos pelas pessoas jurídicas prestadoras
de serviços públicos ou privados.

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II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à


concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos


usuários, nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas


contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em
qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do
serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas
pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço,


bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à
prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela
concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela
legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os
terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

Do dispositivo acima, cumpre destacar o encargo da concessionária


constante do inciso VI, de “promover as desapropriações e constituir
servidões autorizadas pelo poder concedente”, quando isso for necessário
para a prestação do serviço a ela delegado, ou para a realização de obra
necessária à respectiva prestação.
Note que a lei menciona o encargo de “promover” e de “constituir”, o
que deve ser interpretado como “executar” a desapropriação ou a
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servidão. Já a prévia declaração da utilidade ou da necessidade


pública do bem (etapa necessária para se efetuar a desapropriação ou se
instituir a servidão) não pode ser feita pela concessionária, pois é
atribuição exclusiva do Estado. O que pode ser entregue à
concessionária, como dito, é a execução da desapropriação ou da
servidão, desde que haja previsão no edital e no contrato. Esclareça-se
que essa execução consiste em dar curso às tratativas do procedimento
de desapropriação, inclusive pagar as indenizações cabíveis e ajuizar a
ação na Justiça, em caso de desapropriação não amigável (art. 29, VIII e
da IX da Lei 8.987).

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Outra questão importante diz respeito ao disposto no parágrafo único


do art. 31, acima transcrito. Segundo esse dispositivo, as contratações
feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito
privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer
relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder
concedente. Isso significa que as empresas privadas concessionárias de
serviço público não precisam fazer concurso para admitir pessoal nem
realizar licitação para firmar contratos de compras, obras e serviços
relacionados ao objeto da concessão.
Vamos aproveitar esse tópico para falar um pouco sobre a
responsabilização das concessionárias. Dispõe o art. 25 da Lei 8.987:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,


cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder
concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo
órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Como se depreende da leitura, o fato de o Estado ter fiscalizado a


execução da concessão (na maior parte das vezes por intermédio das
agências reguladoras) não tem o efeito de inverter a responsabilidade da
concessionária (não exclui e sequer atenua a responsabilidade). Ou seja, a
prestadora continua diretamente responsável junto ao poder
concedente, aos usuários e a terceiros.
Para a doutrina majoritária, a responsabilidade da concessionária é
primária, mas, uma vez esgotada sua capacidade financeira para honrar
dívidas, abre-se a possibilidade de responsabilidade subsidiária do
Estado.
Cumpre anotar que a responsabilidade das prestadoras de serviços
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públicos é de natureza objetiva 19 perante os usuários e os não-


usuários do serviço. Assim, por exemplo, se um ônibus de empresa de
transporte coletivo atropelar um ciclista (terceiro não usuário), a
concessionária terá o dever de indeniza-lo pelos danos sofridos20.
Por fim, é importar frisar que, a par dos encargos, as concessionárias
têm a faculdade de oferecer os direitos emergentes da concessão como
garantia nos contratos de financiamento que venham a celebrar para

19 A responsabilidade objetiva é aquela que independe de demonstração de dolo ou culpa. Para configurar

a responsabilidade objetiva, é suficiente demonstrar o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o


dano causado (ou seja, mostrar que foi o ato que causou o dano), sendo desnecessário avaliar a intenção
do agente.
20 STF RE 591.874

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realizar investimentos relacionados ao contrato de concessão. Nos termos


do art. 28 e 28-A da Lei 8.987, essa garantia poderá ser constituída na
forma de cessão fiduciária de seus créditos operacionais futuros, ou
seja, a garantia dada ao banco será a possibilidade de ele se apropriar das
receitas que a concessionária auferir com a exploração do serviço,
observadas as condições estipuladas nos referidos artigos da lei.

25. (Cespe – TCU 2011) Se, na execução do serviço público, a concessionária


causar prejuízo a terceiros, o poder concedente deverá responder objetivamente
pelo dano, ressarcindo integralmente o lesado.
Comentário: A responsabilidade primária pelos prejuízos causados a
terceiros na execução do serviço público é da própria concessionária, e não
do poder concedente. Assim, a concessionária é que deverá responder
objetivamente pelo dano, independentemente de dolo ou culpa, ressarcindo
integralmente o lesado.
Gabarito: Errado

Encargos e prerrogativas do poder concedente

Inicialmente, não é demais lembrar que, conforme o art. 2º, I da


Lei 8.987/1995, poder concedente é o ente político (União, Estado,
Distrito Federal ou Município) em cuja competência se encontre o serviço
público objeto de concessão ou permissão.
Mas há um detalhe interessante. Apesar de a definição legal de poder
concedente ser restrita a entidades políticas, há leis específicas que
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possibilitam a celebração de contrato de concessão por autarquias,


hipótese em que essas entidades assumirão o papel de poder concedente.
A Lei 9.472/1997 21 , por exemplo, atribuiu à ANATEL a faculdade de
celebrar e gerenciar contratos de concessão dos serviços de telefonia sob
regime público, neles assumindo, como sujeito ativo, a qualidade jurídica
de concedente 22 . Além disso, a Lei 12.869/2013 atribuiu à Caixa
Econômica Federal, uma empresa pública, a qualidade de “outorgante

21Lei 9.472/1997, art. 19 (competências da AANTEL): V- editar atos de outorga e extinção de direito de
exploração do serviço no regime público; VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a
prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;
22 Carvalho Filho (2014, p. 382).

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de serviços lotéricos”, com a competência para celebrar e gerenciar


contratos de permissão de serviços lotéricos.
Vencidas essas considerações preliminares, voltemos ao assunto
principal do tópico.
O art. 29 da Lei 8.987/1995 lista os encargos do poder concedente:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a


sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos


em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma
prevista no contrato;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma


desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e


as cláusulas contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e
solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em
até trinta dias, das providências tomadas;

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do


serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou
mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a
responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de
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instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de


serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga
de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade
pelas indenizações cabíveis;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-


ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de


interesses relativos ao serviço.

Embora a lei nomeie as medidas acima como encargos do poder


concedente, algumas delas se revestem do caráter de verdadeiras

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prerrogativas, ou, mais propriamente, de poderes-deveres, a exemplo da


possibilidade de o Estado aplicar penalidades, bem como de intervir ou
extinguir a concessão.
Por oportuno, cumpre registrar que as chamadas cláusulas
exorbitantes previstas no art. 58 da Lei 8.666/1993, que conferem
prerrogativas de direito público à Administração nos contratos
administrativos em geral, também são aplicáveis aos contratos de
concessão e permissão. Sendo assim, o poder concedente possui as
seguintes prerrogativas, consubstanciadas como cláusulas exorbitantes
nos contratos de concessão/permissão:
 Alteração unilateral das cláusulas de execução;
 Extinção unilateral do contrato;

 Fiscalização da execução do contrato;


 Aplicação direta de penalidades contratuais e administrativas;
 Decretação da denominada “ocupação temporária” (ou intervenção).

Repare que, das cláusulas exorbitantes, apenas a alteração unilateral


não está presente no art. 29 da Lei 8.987 (ela é mencionada apenas de
forma indireta no art. 9º, §4º 23 ). Lembrando que, caso a alteração
unilateral do contrato afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro,
o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à
alteração.
Para finalizar, importante esclarecer que a Lei 8.987 não apresenta
qualquer regra específica acerca das espécies de sanções administrativas
a que se sujeitam as concessionárias.
Dessa forma, são plenamente aplicáveis, nos contratos de
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concessão/permissão, as sanções previstas na Lei 8.666, quais sejam:


multa de mora ou por inexecução total ou parcial do contrato;
suspensão temporária do direito de licitar ou contratar com a
Administração Pública; declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública. Ademais, é possível que o
contrato ou mesmo regulamentos administrativos estipulem outras
penalidades específicas.
Em todo caso, a Lei 8.987 descreve como cláusula essencial do
contrato de concessão ou de permissão a relativa “às penalidades

23 § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-

financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

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contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua


forma de aplicação” (art. 23, VIII).

INTERVENÇÃO

Conforme o art. 32 da Lei 8.987, na hipótese de prestação de


serviço inadequado por parte da empresa delegatária, o poder
concedente poderá intervir na concessão, assumindo a gestão do serviço,
com o fim de assegurar adequada prestação. Trata-se de uma
emergencial substituição do concessionário por um agente designado pelo
Estado, na tentativa de retomar a normalidade do serviço ao invés de
decretar, desde já, a extinção do contrato (caducidade).
A intervenção é determinada por decreto do poder concedente
(ato privativo do chefe do Poder Executivo), que deverá conter: (i) a
designação do interventor, (ii) o prazo da intervenção e (iii) os objetivos e
limites da medida.
Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de
30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as
causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado
o direito de ampla defesa (art. 33).
O procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo
máximo de 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Importante notar que a intervenção, por si só, não é ato


punitivo. Ela consiste em mero procedimento cautelar,
visando assegurar a continuidade do serviço, de forma
adequada, enquanto são apuradas as irregularidades. Por isso, a intervenção é
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decretada desde logo, produzindo efeitos imediatamente, sem contraditório e


defesa prévios. Depois de decretada a intervenção, já durante o procedimento
administrativo de apuração é que são garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos


legais e regulamentares, será declarada sua nulidade, devendo o serviço
ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito
à indenização (art. 33, §1º).
Cessada a intervenção, há dois resultados possíveis (art. 34):

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 a concessão é extinta; ou

 a administração do serviço é devolvida à concessionária, precedida de


prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados
durante a sua gestão.

A Lei 12.767/2012 (art. 5º) criou procedimento


próprio para a intervenção nas concessões de energia
elétrica, cujo procedimento não mais se submete à
Lei 8.987/95. Entre as peculiaridades se destaca o fato de que a intervenção será
promovida pela ANEEL, a quem o interventor prestará contas, e não mediante
decreto do chefe do Executivo, como nas demais intervenções.

Decreto de Instauração do procedimento


intervenção administrativo

Até 30 dias

Até 180 dias

i) A concessão será extinta; ou Conclusão do procedimento


ii) A administração será administrativo
devolvida à concessionária
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26. (Cespe – TCU 2008) O poder concedente pode intervir, por meio de decreto,
na concessão, com o fim de assegurar a adequação da prestação do serviço, bem
como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais
pertinentes.
Comentário: O quesito está correto, nos termos do art. 32 da Lei 8.987/95:
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a
adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá
a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
Gabarito: Certo

FORMAS DE EXTINÇÃO

O art. 35 da Lei 8.987/1995 enumera diversas formas de extinção


dos contratos de concessão. São elas:
 Advento do termo contratual;

 Encampação;
 Caducidade;

 Rescisão;

 Anulação; e
 Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
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Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os


bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato (art. 35, §1º).
Os bens reversíveis são aqueles expressamente descritos no
contrato que passam automaticamente à propriedade do poder
concedente com a extinção da concessão ou da permissão (qualquer que
seja a modalidade de extinção). Trata-se de bens que só interessam ao
serviço prestado e que não terão mais utilidade para o concessionário
quando este deixar de prestá-lo, como locomotivas, trilhos, estações de
embarque etc. É imprescindível que os bens reversíveis estejam descritos,
de forma expressa, no contrato (se não estiverem, não poderão ser

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revertidos ao poder concedente quando da extinção do ajuste). Inclusive,


a indicação dos bens reversíveis é cláusula essencial nos contratos de
concessão (art. 23, X).
A lei estabelece, ainda, que a extinção da concessão acarreta a
imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se
aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A assunção do
serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder
concedente, de todos os bens reversíveis (art. 35, §§2º e 3º).
A seguir, comentaremos cada uma das formas de extinção previstas
na Lei 8.987.

Advento do termo contratual

O advento do termo contratual é a forma mais natural de extinção da


concessão. Doutrinariamente, é conhecida como reversão.
Lembre-se de que os contratos de concessão e de permissão são
celebrados por prazo determinado. Assim, chegado o prazo final
(termo) estabelecido no instrumento contratual, a extinção ocorrerá
naturalmente (de pleno direito), sem necessidade de avisos ou
notificações prévios pelo poder concedente, cabendo a este ocupar
automaticamente as instalações e utilizar todos os bens reversíveis
especificados no contrato (como ocorre em todas as hipóteses de
extinção).
A reversão no advento do termo contratual gera para o poder
concedente a obrigação de indenizar o concessionário relativamente aos
investimentos que houver realizado nos bens reversíveis e que
tenham tido o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço
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concedido. A indenização deverá cobrir apenas as parcelas que ainda não


tenham sido totalmente amortizadas ou depreciadas (art. 36). Essa
medida visa a evitar que o concessionário fique “desestimulado” em
realizar novos investimentos quando a concessão estiver próxima de seu
término.
Nos casos de término da concessão por advento do termo contratual
(e também por encampação), a Lei 8.987 determina que o poder
concedente, antecipando-se à extinção da concessão, deve proceder aos
levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes
da indenização que será devida à concessionária (art. 35, §4º).

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27. (Cespe – AGU 2012) Reversão consiste na transferência, em virtude de


extinção contratual, dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente.
Comentário: A reversão, ou advento do termo contratual, é a forma
ordinária de extinção da concessão, que ocorre quando chega ao fim o prazo
estabelecido no respectivo contrato.
Com o advento do termo contratual, os bens reversíveis especificados no
contrato passam à propriedade do poder concedente, a fim de assegurar a
continuidade do serviço público prestado com aqueles bens. Daí a doutrina
também chamar essa forma de extinção de “reversão”. O quesito está correto,
portanto. Não obstante, há de se ressaltar que a transferência dos bens
reversíveis para o poder concedente, assim como a indenização pelos
investimentos ainda não depreciados ou amortizados, ocorre em todas as
hipóteses de extinção, e não só no advento do termo contratual.
Gabarito: Certo

Encampação

Vejamos a definição de encampação dada pelo art. 37 da Lei 8.987:

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder


concedente antes do término do prazo da concessão, por motivo de interesse
público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da
indenização.

A nota característica da encampação é que ela não ocorre em razão


de inadimplência do concessionário, mas sim devido ao interesse da
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Administração em retomar o serviço, por razões de interesse público.


Além do interesse público, a lei estabelece outras duas condições
para que possa haver a encampação: (i) lei autorizativa específica;
(ii) pagamento prévio da indenização.
Essa indenização, da mesma forma que no advento do termo
contratual, também tem como objetivo cobrir os investimentos nos bens

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reversíveis que ainda não tenham sido amortizados. Aliás, saiba que essa
indenização é devida em todas as modalidades de extinção24.

Caducidade

Conforme o art. 38 da Lei 8.987, a caducidade é a modalidade de


extinção do contrato de concessão, antes do término do prazo fixado, em
decorrência da inexecução total ou parcial do contrato por parte da
concessionária.
Na verdade, a caducidade da concessão só poderá ser declarada pelo
poder concedente quando (art. 38, §1º):

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,


tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por


infrações, nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no


sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente
para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a
regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº
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8.666, de 21 de junho de 1993.

Previamente à decretação da caducidade, devem ser observadas as


seguintes formalidades:
a) Antes de se instaurar o procedimento administrativo, o concessionário deve
ser comunicado quanto ao descumprimento contratual que poderá dar
motivo à decretação da caducidade, concedendo-lhe um prazo para
sanar a irregularidade;

24Note-se que a lei não prevê, nem mesmo na hipótese de encampação, a possibilidade de indenização por
lucros cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que a concessionária teria com a
execução do contrato até o termo final).

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b) Não sanada a irregularidade, aí sim se instaura o devido procedimento


administrativo, por meio do qual se abre ao concessionário o contraditório
e a ampla defesa;

c) Constatada a inadimplência, a caducidade deve ser imposta por decreto


do poder concedente.

Importante ressaltar que a caducidade, de regra, é


ato discricionário do poder concedente. Nesse sentido, o caput do
art. 38 da Lei 8.987 dispõe que a “inexecução total ou parcial do contrato
acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da
concessão ou a aplicação das sanções contratuais”. Ou seja, diante da
inexecução do contrato, o poder concedente poderá ou não decretar a
caducidade; caso não decrete, poderá apenas aplicar à concessionária
outras sanções previstas no ajuste.
Cabe registrar que existe na Lei 8.987 uma hipótese em que a
decretação de caducidade constitui um ato vinculado, a saber:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da


concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão.

Seja qual for a causa da decretação da caducidade, a concessionária


tem direito a indenização pelos investimentos realizados nos bens
reversíveis e ainda não amortizados ou depreciados.
A diferença, contudo, é que a indenização não é prévia. A lei diz
que ela será calculada no curso do processo. Ademais, a lei preceitua que
será descontado da indenização o valor das multas contratuais e dos
danos causados pela concessionária (art. 38, §5º). Se o valor dessas
multas e danos for superior ao da indenização, a Administração poderá
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descontar das garantias ou, se ainda não for suficiente, terá que cobrar no
Poder Judiciário.
Extinta a concessão pela caducidade, não resultará para o poder
concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionária (art. 38, §6º). Essa regra justifica-se pelo
fato de ter sido a empresa concessionária a responsável por dar causa à
extinção do contrato.

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ENCAMPAÇÃO CADUCIDADE

Motivo Interesse público Inexecução do contrato por parte da


concessionária.

Natureza Ato discricionário Ato discricionário, exceto na transferência


de concessão ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do
poder concedente.

Indenização Sempre prévia No curso do processo

Autorização Necessária Desnecessária


legislativa

Rescisão

A rescisão é a forma de extinção da concessão por iniciativa do


concessionário (e não do poder concedente!). Decorre do
descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e
depende de ação judicial especialmente intentada com o objetivo de
obter a rescisão (art. 39).
Difere, assim, da caducidade e da encampação, que são formas de
extinção efetuadas diretamente pela Administração, sem necessidade de
intervenção do Poder Judiciário.
É importante destacar que o descumprimento pelo poder
concedente não autoriza a suspensão dos serviços públicos prestados
pela concessionária. Aqui não se aplica a regra geral dos contratos
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administrativos, em que o contratado só é obrigado a suportar por 90 dias


a inadimplência da Administração, podendo paralisar a execução do
contrato depois disso. Em nome do princípio da continuidade, a
prestação do serviço não poderá ser interrompida até o trânsito em
julgado da sentença judicial em que se reconhecer a inadimplência do
poder concedente (art. 39, parágrafo único).

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O art. 23-A da Lei 8.987/1995 possibilita que o contrato


de concessão preveja o uso de mecanismos privados para
a solução de conflitos decorrentes ou a ele relacionados,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, o que não
exclui, obviamente, a possibilidade de se acionar o Judiciário caso a arbitragem não
chegue a bom termo.

28. (Cespe – TJDFT 2013) O contrato de concessão de serviço público pode ser
rescindido por iniciativa da concessionária, mediante ação judicial especialmente
intentada para esse fim, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente.
Comentário: O quesito está correto, nos termos do art. 39 da Lei 8.987/95:
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da
concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados
pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão
judicial transitada em julgado.

Lembrando que, nos contratos de concessão, o particular não pode opor


a “exceptio non adimpleti contractus” em desfavor do poder concedente, nem
mesmo em caso de descumprimento por prazo superior a 90 dias, como ocorre
nos contratos administrativos em geral. Em outras palavras, mesmo que o
poder concedente descumpra alguma cláusula do contrato de concessão, o
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particular delegatário não pode paralisar o serviço. Para assegurar seus


direitos, o concessionário deve buscar o Poder Judiciário e aguardar o trânsito
em julgado da decisão.
Gabarito: Certo

29. (Cespe – TCU 2013) A rescisão, como forma de extinção da concessão, é de


iniciativa da administração, determinada por ato unilateral e escrito no caso de
descumprimento, pelo concessionário, de obrigações regulamentares.
Comentário: A rescisão unilateral por iniciativa da Administração é
modalidade de extinção prevista na Lei 8.666/1993, aplicável aos contratos
administrativos em geral. Porém, na Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de
Serviços Públicos) a extinção do contrato por iniciativa da Administração

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recebe outros nomes: (i) caducidade, quando houver inadimplemento da


concessionária, ou (ii) encampação, quando a extinção for por mera
conveniência, por motivo de interesse público. Portanto, é errado dizer que
houve a “rescisão” do contrato de concessão por “iniciativa da
Administração”. A iniciativa da Administração leva apenas à caducidade ou à
encampação. Com efeito, a rescisão do contrato de concessão, conforme o art.
39 da Lei 8.987/1995, ocorre quando a iniciativa da extinção parte da
concessionária. No caso, trata-se de rescisão judicial, por descumprimento por
parte do poder concedente.
Gabarito: Errado

Anulação

A anulação consiste na extinção do contrato de concessão por


motivo de ilegalidade ou ilegitimidade.
A ilegalidade ou ilegitimidade na concessão tanto pode surgir depois
da assinatura do contrato, como ter sua origem na etapa da licitação.
A anulação pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente
ou pelo Poder Judiciário, se provocado.
Deve-se lembrar que os efeitos da decretação de nulidade são
ex tunc, isto é, retroativos ao momento da ocorrência do vício. A anulação
da concessão acarreta a responsabilização de quem lhe deu causa.
Não se pode confundir a anulação com a caducidade ou a
encampação, as quais pressupõem um contrato válido, mas mal
executado ou cuja execução pelo concessionário tenha se tornado
inconveniente ao interesse público.

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Falência ou extinção da concessionária

A Lei 8.987 prevê que o contrato de concessão será extinto se houver


a “falência ou extinção da empresa concessionária” e, em se tratando de
empresário individual, pelo “falecimento ou incapacidade do titular”.
Contudo, a lei não estabeleceu procedimento algum a ser observado
nessa forma de extinção. Por isso, a doutrina entende que essa hipótese
de extinção ocorre de pleno direito, isto é, automaticamente,
independentemente de qualquer ato decisório da Administração ou de
qualquer procedimento especial que precise ser estabelecido em lei25.

25 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 787).

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Ocorrendo a extinção, o serviço delegado retorna ao poder


concedente para, se for o caso, ser providenciada nova concessão.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação


de serviços públicos mediante autorização. Essa divergência se dá porque
o art. 175 da CF apenas prevê a concessão e a permissão como formas de
prestação indireta. Entretanto, o art. 21, XII da Carta Magna dispõe que
compete à União “explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão” diversos serviços públicos ali enumerados, como
radiodifusão sonora e de sons e imagens, energia elétrica, navegação
aérea e aeroespacial, transporte ferroviário e aquaviário, dentre outros.
Enfim, para fins de concurso, a autorização é uma das formas de
prestação indireta de serviços públicos.
Porém, distintamente das permissões e concessões, a autorização
não é formalizada por contrato, e sim mediante ato administrativo.
Com efeito, a doutrina define a autorização de serviços públicos como
o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o
particular é autorizado a prestar um serviço público que não exija elevado
grau de especialização técnica, nem vultuoso aporte de capital.
É modalidade adequada, regra geral, para situações de emergência
e a situações transitórias ou especiais, bem como aos casos em que em
que o serviço seja prestado a um grupo restrito de usuários (em vez
de ser disponibilizado amplamente a toda a população), sendo o seu
beneficiário exclusivo ou principal o próprio particular autorizado.
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Como exemplo de serviços públicos delegados mediante autorização


temos a atividade de telecomunicação exercida pelos radioamadores e a
exploração de instalações portuárias localizadas fora da área do porto
organizado (Lei 12.815/2013). Já o exemplo clássico de serviço público
geralmente prestado mediante autorização é o serviço de táxi.
A característica marcante dessa modalidade de delegação é que o
interesse na prestação do serviço público parte, originariamente, do
próprio particular que deseja prestá-lo, e não da Administração. De
qualquer modo, deve sempre haver o interesse público na sua prestação,
sem o que a Administração não poderia autoriza-lo.

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Uma vez que é o próprio particular interessado quem procura a


Administração para prestar o serviço, a autorização não exige licitação
prévia. Ademais, ordinariamente, a autorização é outorgada sem prazo
determinado.
Como dito, a autorização é um ato administrativo discricionário,
podendo ser dada a pessoas físicas e jurídicas conforme a avaliação de
conveniência da Administração, sempre em caráter precário, ou seja,
podendo ser revogada a qualquer tempo, independentemente de
indenização.

Há pelo menos um caso em que a autorização constitui


ato administrativo vinculado: autorização de serviço de
telecomunicações, constituindo, assim, uma exceção à
regra de que as autorizações são atos discricionários.
Segundo o art. 131 da Lei 9.472/1997,
telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no
regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas
. Ademais, nesse caso, a autorização
será precedida de licitação.

Pessoal, um ponto importantíssimo é saber distinguir a diferença


entre a autorização de serviço público e a autorização para a
prática de atividades privadas, outorgada no exercício do poder polícia.
Com efeito, a autorização de polícia tem por objeto o exercício de
atividade regida pelo direito privado, franqueada à livre iniciativa,
podendo ser uma atividade de interesse predominante do particular (como
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o porte de arma de fogo ou o uso privativo de bem público) ou uma


atividade de interesse social (como os serviços privados de educação e
saúde), mas não uma atividade de titularidade exclusiva do Poder Público.
A autorização de polícia, portanto, não constitui uma forma de delegação
de serviço público, e sim mero ato de consentimento, pelo qual a
Administração condiciona o exercício, pelo particular, de uma atividade
privada.
Diferentemente, a autorização de serviço público tem por objeto uma
atividade de titularidade exclusiva do Poder Público, como os
serviços listados nos incisos XI e XII do art. 21 da CF.

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Ato administrativo discricionário e precário

Não exige licitação prévia (interesse parte do particular)

Autorização de
Tem como objeto serviços de titularidade exclusiva do Poder Público
serviços públicos

Atividades de menor vulto, restritas ou emergenciais

Não se confunde com a autorização de polícia, que visa consentir


com a prática de atividades privadas

30. (Cespe – TCU 2011) Se o poder público delegar, mediante autorização, a


implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso
exclusivo do autoprodutor, estará agindo em desacordo com a lei, visto que a
autorização não constitui o instrumento adequado para essa hipótese.
Comentário: A situação específica retratada no quesito está prevista na
Lei 9.074/1995, que “estabelece normas para outorga e prorrogações das
concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências”. O
art. 7º da lei dispõe:
Art. 7o São objeto de autorização:
I - a implantação de usinas termelétricas, de potência superior a 5.000 kW,
destinada a uso exclusivo do autoprodutor;
II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos, de potência superior a 1.000 kW e
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igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo do autoprodutor.

Portanto, a questão está errada, pois existe previsão em lei.


A título de conhecimento, vale saber que, segundo a referida lei, também
podem ser objeto de autorização:
Art. 6º As usinas termelétricas destinadas à produção independente poderão ser
objeto de concessão mediante licitação ou autorização.
Art. 8o O aproveitamento de potenciais hidráulicos, iguais ou inferiores a 1.000 kW, e
a implantação de usinas termelétricas de potência igual ou inferior a 5.000 kW, estão
dispensadas de concessão, permissão ou autorização, devendo apenas ser
comunicados ao poder concedente.
Gabarito: Errado

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PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

A parceria público-privada (PPP) é uma modalidade específica de


concessão de serviços públicos, instituída pela Lei 11.079/2004.
A referida lei estabelece normas gerais para licitação e contratação
de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública. Trata-se
de uma lei de caráter nacional, aplicável aos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo administração
direta e indireta26 (art. 1º).
Não obstante, é interessante notar que a Lei das PPP não é, toda
ela, norma geral, pois alguns de seus dispositivos são aplicáveis apenas à
União. Tais dispositivos estão agrupados no capítulo VI da lei, sob o título
“disposições aplicáveis à União”, abrangendo os artigos 14 a 22.
As parcerias público-privadas foram concebidas sob o amparo de
duas justificativas principais: a falta de recursos financeiros do Estado
para investimentos de grande vulto, sobretudo em infraestrutura, e a
eficiência da gestão do setor privado.
Carvalho Filho define parceria público-privada da seguinte forma:

Parceria público-privada: contrato administrativo de concessão


firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o
objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual
execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do
contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e
compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.

A PPP tem como característica marcante a previsão de uma


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contraprestação pecuniária do Poder Público ao parceiro privado, a fim


de remunera-lo pelo investimento feito. Aliás, se o contrato não prevê
essa contraprestação pecuniária do poder concedente ao concessionário,
não será PPP (ou concessão especial, como chama a doutrina), e sim
concessão comum, regulada pela Lei 8.987/1995 27 . Nas concessões
comuns, o particular delegatário é remunerado apenas pelas tarifas pagas
pelos usuários.

26Consoante dispõe o parágrafo único do seu art. 1º, a Lei 11.079/2004 se aplica aos órgãos da
administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às
fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Nota-se que a lei
não se aplica ao Poder Judiciário, o qual, portanto, não pode celebrar PPP.
27 Carvalho Filho (2014, p. 433).

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Na PPP, o ente federativo se torna parceiro da empresa privada na


prestação do serviço público, compartilhando os riscos do
empreendimento. É uma situação diversa do que ocorre na concessão
comum, na qual o particular presta o serviço por sua conta e risco. O
objetivo dessa repartição de riscos na PPP é atrair empresas para serviços
a princípio não interessantes para a iniciativa privada, em vista do grande
vulto no investimento e da perspectiva de não conseguir retorno apenas
por meio das tarifas cobradas dos usuários.
Por ser uma modalidade especial de concessão, as PPP são firmadas
mediante contrato administrativo. Com efeito, nos termos do art. 9º da
Lei 11.079/2004, “parceria público-privada é o contrato administrativo
de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”.
Em seguida, vamos estudar as peculiaridades dessas duas
modalidades de PPP.

MODALIDADES

Como visto, as PPP podem ser firmadas nas modalidades patrocinada


ou administrativa.
A PPP na modalidade patrocinada é a concessão de serviços públicos
ou de obras públicas na qual o concessionário será remunerado,
conjuntamente, pela tarifa paga pelos usuários e pela
contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado.
Importante assinalar que as concessões patrocinadas em que mais
de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração
Pública dependerão de autorização legislativa (art. 10, §3º).
Já a PPP na modalidade administrativa é a concessão de serviço
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público em que a remuneração é feita totalmente pelo Poder Público,


não havendo cobrança de tarifas dos usuários. Conforme a Lei 11.079,
nesse tipo de concessão a Administração será usuária direta ou indireta,
ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de
bens. Deve ser usada para serviços não cobrados dos usuários, tais como
a administração de hospitais, escolas públicas e presídios.

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Concessão comum Remunerada apenas pelas


(Lei 8.987/95) tarifas cobradas dos usuários

Concessão de Concessão patrocinada:


serviço público tarifa + contraprestação
pecuniária do Poder Público
Concessão especial ou PPP
(Lei 11.079/2004) Concessão administrativa:
apenas contraprestação
pecuniária do Poder Público
(não há cobrança de tarifa)

RESTRIÇÕES

Abaixo, algumas restrições estabelecidas pela Lei 11.079 para a


formalização de PPP:
 Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00
(vinte milhões de reais);

 Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de 5 anos e


máxima de 35 anos, incluindo eventual prorrogação,
 Quanto à matéria: não é cabível PPP que tenha como objeto único o
fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obra pública.

 Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação
das atividades de poder de polícia, regulação, jurisdicional e de outras
atividades exclusivas do Estado, pois são serviços indelegáveis; e
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TIPOS DE CONTRAPRESTAÇÃO

Como vimos, a característica marcante das concessões classificadas


como parceria público-privada é a existência de contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Conforme o art. 6º da Lei 11.079, a contraprestação da
Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá
ser feita por:

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 Ordem bancária;

 Cessão de créditos não tributários;

 Outorga de direitos em face da Administração Pública;


 Outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

 Outros meios admitidos em lei.

Conforme se vê, a contraprestação pecuniária do Poder Público não é


feita apenas mediante dinheiro (ordem bancária), podendo também
envolver cessão ou outorga de outros direitos que possuam valor
monetário.
A lei admite a possibilidade de pagamento ao parceiro privado de
remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e
padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
Importante destacar que a contraprestação da Administração Pública
será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto
do contrato de parceria público-privada (art. 7º). Em outras palavras, o
poder concedente só poderá repassar a contraprestação ao parceiro
privado quando os serviços objetos do contrato já estiverem disponíveis
para uso, ou seja, a contraprestação não pode ser antecipada.
Não obstante, é facultado à Administração Pública, nos termos do
contrato, efetuar o pagamento da contraprestação pela disponibilização
parcial do serviço, relativa à parcela já fruível (disponível), mesmo que
todo o objeto ainda não tenha sido concluído (art. 7º, §1º).
Por exemplo: numa PPP para construção de uma linha de metrô, o
poder concedente pode pagar a contraprestação pelos trechos já
concluídos da linha, desde que o metrô já esteja em operação nesses
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trechos e possa ser utilizado pelos usuários de forma independente da


parcela ainda em construção.
O contrato também poderá prever o aporte de recursos em favor
do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens
reversíveis, os quais devem estar indicados e caracterizados no edital de
licitação. Esse aporte de recursos deverá ser autorizado em lei
específica, se o contrato tiver sido celebrado até 8 de agosto de 2012;
para contratos firmados após essa data, a lei exige apenas autorização
no edital de licitação (art. 6º, §2º).
O aporte de recursos do Poder Público para a realização de obras e
aquisição de bens reversíveis não é propriamente uma “contraprestação

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da Administração Pública”, dessas que caracterizam a PPP. Tanto não é


que a lei permite que o aporte seja realizado durante a fase dos
investimentos a cargo do parceiro privado, ou seja, antes da efetiva
disponibilização dos serviços. Quando o aporte de recursos for realizado
ainda na fase de investimento, a lei exige apenas que ele guarde
“proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas” (art. 7º,
§2º).
Obviamente, por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado
não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a
bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais
investimentos tiverem sido realizados com valores provenientes do
aporte de recursos do Poder Público (art. 6º, §5º).
Ao final do contrato, a lei autoriza, ainda, a exclusão do valor desse
aporte da base de cálculo para determinados fins tributários (IR, CSLL,
PIS, COFINS), reduzindo a oneração do concessionário (art. 6º, §3º).

GARANTIAS

A Lei 11.079/2004 prevê três tipos de garantias para as parcerias


público-privadas:
 Garantia de execução do contrato, prestada pelo parceiro privado ao
parceiro público;
 Garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo
parceiro público perante o parceiro privado;

 Contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financiadora do


projeto.

O primeiro tipo de garantia é comum nas várias modalidades de


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contrato administrativo, abrangendo caução em dinheiro ou em títulos da


dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária, conforme previsto
no art. 56 da Lei 8.666/1993.
Nas duas modalidades de PPP (patrocinada e administrativa) o
contrato deverá prever a prestação, pelo parceiro privado, de garantias
de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos,
limitadas a até 10% do valor do contrato, observando-se que, no caso
de contratos que envolvam a entrega de bens pela Administração, dos
quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser
acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de concessão
patrocinada que envolva a execução de obra pública, as garantias

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exigidas para essa parte específica do contrato são limitadas ao valor


da obra (art. 5º, VIII).
O segundo tipo de garantia é aquela prestada pelo parceiro público
em benefício do parceiro privado. Essa garantia é importante porque,
conforme salientado, a contraprestação do Poder Público somente será
paga quando o serviço objeto do contrato estiver disponibilizado. Assim,
para que o parceiro privado tenha interesse no negócio, é importante que
Poder Público apresente garantias de que irá cumprir a sua parte no
contrato.
Nos termos do art. 8º da Lei 11.079, as obrigações pecuniárias
contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-
privada poderão ser garantidas mediante:
 Vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituição Federal, que veda a vinculação de receitas de impostos;
 Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; para a
União, a lei prevê a instituição do Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas (FGP) (art. 16);
 Contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não
sejam controladas pelo Poder Público;

 Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições


financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
 Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada
para essa finalidade;

 Outros mecanismos admitidos em lei.

Ressalte-se que o Poder Público não é obrigado a prestar garantias da


sua contraprestação ao parceiro privado; porém, se prestar, as garantias
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deverão estar especificadas no edital da licitação (art. 11, parágrafo


único).
O terceiro tipo de garantia é a prestada pelo Poder Público ao
financiador. Com efeito, pelo vulto dos contratos de PPP, como regra
geral o parceiro privado depende de financiamento obtido junto a
terceiros para executar os investimentos necessários para disponibilizar o
serviço à população. Assim, a título de garantia aos financiadores, o
art. 5º, §2º da Lei 11.079 prevê que os contratos de PPP poderão prever:

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 Transferência, para os financiadores, do controle da sociedade de propósito


específico constituída pelo parceiro privado;

 Possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do


projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

 Legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por


extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos
fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

Para finalizar o tópico sobre garantias, vale saber que a Lei 11.079
prevê a possibilidade de a União conceder garantia ou realizar
transferência voluntária aos Estados, DF e Municípios com vistas à
contratação de PPPs (art. 28). A condição é que a soma das despesas
continuadas decorrentes das parcerias já contratadas por tais entes não
ultrapasse, no ano anterior, o percentual de 5% da receita corrente líquida
do exercício, ou que as despesas anuais dos contratos vigentes nos
10 anos subsequentes não excedam 5% da mesma receita, projetada
para os respectivos exercícios.

FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (FGP)

A Lei 11.079, no âmbito das regras especificamente aplicáveis à


União, prevê a criação do denominado Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas (FGP), com a finalidade de prestar garantia de
pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos
em virtude dos contratos de PPP.
O art. 16 da lei autoriza a União, seus fundos especiais, suas
autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais
dependentes a participar do FGP, na qualidade de cotistas, no
limite global de R$ 6 bilhões.
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A integralização das cotas do Fundo por parte da União e entidades


federais poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens
imóveis, bens móveis, ou outros direitos com valor patrimonial.
De acordo com o §1º do art. 16, o FGP tem a natureza privada e
patrimônio próprio, logo, separado do patrimônio dos cotistas. O Fundo
responde com seus bens e direitos pelas obrigações que venha a contrair
(art. 16, §§1º e 5º).
Um detalhe importante: o fundo é constituído com recursos oriundos
apenas de instituições federais. Entretanto, com a redação atual da
Lei 11.079/2004, o FGP tem por finalidade prestar garantia de pagamento

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de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos não apenas


nas PPP federais, mas também nas estaduais, distritais ou
municipais.
O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e
extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou
indiretamente, pela União (art. 17). Atualmente, o Fundo é gerido pelo
Banco do Brasil.
As modalidades de garantia que podem ser prestadas pelo FGP estão
previstas no §1º do art. 18 da Lei 11.079/2004:
 Fiança, sem benefício de ordem para o fiador;
 Penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP,
sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da
garantia;
 Hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;

 Alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP


ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;

 Outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não


transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes
da execução da garantia;

 Garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação


constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao
FGP.

SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE)

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade


de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da
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parceria (art. 9º).


A controladora da SPE, por óbvio, deve ser a empresa vencedora da
licitação, que deverá transferir para a sociedade todo o patrimônio
necessário para a execução do contrato de concessão. A transferência
do controle da SPE estará condicionada à autorização expressa da
Administração Pública, nos termos do edital e do contrato (art. 9º, §1º).
Quem assina o contrato de PPP não é a
vencedora da licitação, e sim a SPE. Por isso a
SPE deve ser constituída antes da celebração do
contrato.

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A finalidade da criação da SPE é permitir que a Administração


contrate com uma pessoa jurídica que tenha por objeto social específico a
prestação do serviço concedido. Isso é importante para evitar confusão
entre as demais atividades da empresa vencedora da licitação e suas
obrigações contraídas no contrato de PPP.
A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de
companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no
mercado (art. 9º, §2º).
É vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital
votante da SPE, exceto na hipótese de aquisição da maioria do capital
votante da sociedade por instituição financeira controlada pelo Poder
Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento
(art. 9º, §§4º e 5º). Como exemplo dessa exceção, imagine o BNDES
financiando os investimentos da empresa que ganhou a PPP, e a empresa
passe por dificuldades financeiras; nesse caso, se houver previsão no
contrato da PPP, o banco público poderá assumir o controle da SPE para
promover a sua reestruturação e assegurar a continuidade da prestação
dos serviços (art. 5º, §2º).

LICITAÇÃO PRÉVIA À PPP

A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação


na modalidade de concorrência (art. 10).
De forma geral, a licitação prévia à PPP segue as normas aplicáveis
às concorrências em geral.
Assim, as concorrências para celebração de contrato de PPP devem
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ser fundamentadas em estudo técnico que demonstre a conveniência da


contratação; o edital deve ser submetido à consulta pública, devendo
conter a minuta do contrato, o qual poderá prever; é possível a exigência
de garantia da proposta, mecanismos privados para solução de disputas,
inclusive arbitragem, dentre outros itens.
Porém, a Lei 11.079/2004 estabelece algumas peculiaridades para as
concorrências da PPP, dentre elas: como condição para abertura da
licitação, é necessário que o objeto da PPP esteja previsto no plano
plurianual, que se obtenha licença ambiental e que haja demonstração
de que serão atendidas as exigências da Lei de Responsabilidade
Fiscal.

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Outra peculiaridade importante reside nos critérios de julgamento


das propostas, que podem ser (art. 12, II):
 Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

 Melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da


tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

 Menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;


 Melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da
contraprestação a ser paga pela Administração Pública com o de melhor
técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Perceba que os dois primeiros critérios também são aplicáveis às


concessões comuns; já os dois últimos são próprios das PPP.
A Lei 11.074 institui, ainda, algumas especialidades procedimentais
nas concorrências de PPP, que as aproximam da modalidade pregão.
Nesse sentido, o edital pode admitir propostas escritas, seguidas de
lances em viva voz (sem limitação da quantidade de lances), podendo
restringir a fase de lances aos licitantes cuja proposta escrita for no
máximo 20% maior que o valor da melhor proposta (no pregão, esse
limite é de 10%).
Além disso, é possível que o edital estabeleça a inversão da ordem
das fases de habilitação e julgamento, ou seja, a habilitação pode
ocorrer após o julgamento, como ocorre no pregão.
Por fim, registre-se que as disposições da Lei 8.666/1993 aplicam-se
subsidiariamente às licitações das PPP (art. 12, caput).

DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS APENAS À UNIÃO


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Conforme adiantado anteriormente, a Lei 11.079 contém, ao lado das


normas gerais sobre contratação de PPP, outras regras que se aplicam
somente à União, dentre elas a criação do FGP, que já comentamos.
Dentre as regras específicas, está a previsão de que seja criado, por
decreto, um órgão gestor de parcerias público-privadas, integrado
por representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão,
do Ministério da Fazenda e da Casa Civil, com competência para (art. 14):
 definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria
público-privada;
 disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos;

 autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;

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 apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Registre-se que o referido órgão gestor foi criado pelo


Decreto 5.385/2005, com a denominação de Comitê Gestor de Parceria
Público-Privada Federal (CGP). Outro detalhe é que, no âmbito do Poder
Legislativo federal, as matérias de competência do órgão gestor
poderão ser tratadas por meio de atos das Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal (art. 14-A).
No art. 15 há outra norma específica determinando que os
Ministérios e as agências reguladoras submetam à apreciação do
órgão gestor o edital das licitações prévias à contratação de PPPs.
Os Ministérios e as agências detêm, ainda, a atribuição de
encaminhar ao órgão gestor, com periodicidade semestral, relatórios
circunstanciados acerca da execução dos contratos de PPP. Compete ao
órgão gestor apreciar e aprovar esses relatórios.
O art. 22 dispõe que a União somente poderá contratar parceria
público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado
derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no
ano anterior, a 1% da receita corrente líquida do exercício, e as
despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 anos subsequentes,
não excedam a 1% da receita corrente líquida projetada para os
respectivos exercícios. Tal medida representa uma precaução para
assegurar o equilíbrio das contas públicas, haja vista que os contratos de
PPP, no geral, possuem vigência muito longa e envolvem valores bastante
expressivos.
Por fim, vale destacar que o art. 25 confere competência à
Secretaria do Tesouro Nacional para a edição de normas gerais
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relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de


parceria público-privada.

31. (Cespe – STJ 2012) No âmbito das parcerias público-privadas, a concessão


administrativa caracteriza-se pelo fato de o concessionário perceber recursos de
duas fontes: do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários e da
contraprestação pecuniária devida pelo concedente ao particular contratado.
Comentário: Na concessão administrativa, o parceiro privado é
remunerado apenas pela contraprestação do Poder Público, ou seja, não há
cobrança de tarifas. É o caso, por exemplo, das PPP firmadas para a

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construção e administração de presídios. Na concessão patrocinada é que o


concessionário percebe recursos de duas fontes, quais sejam, o pagamento de
tarifas e a contraprestação do Poder Público. É o caso, por exemplo, das PPP
firmadas para a exploração de rodovias e aeroportos.
Gabarito: Errado

32. (Cespe – TCU 2013) Um dos traços caracterizadores da parceria público-


privada é a indelegabilidade de funções que somente o Estado executa, como, por
exemplo, as de regulação e as decorrentes do exercício do poder de polícia.
Comentário: De fato, a Lei 11.079/2004 apresenta como diretriz das PPP a
indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder
de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado (art. 4º, III).
Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes
diretrizes:
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da
sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes
privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do
poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de
parceria.

Gabarito: Certo

33. (Cespe – TCU 2013) Se o governo de determinado estado da Federação, ao


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contratar uma empresa privada para a construção e administração de uma


penitenciária, realizar pagamento mensal proporcional ao número de detentos e
fiscalizar a prestação dos serviços, estará executando o contrato de concessão
patrocinada, por meio do qual o concessionário recebe da administração, em caráter
adicional ao pagamento efetuado pelos beneficiários, a contraprestação pecuniária
devida.
Comentário: A construção e administração de penitenciárias é exemplo
clássico para ilustrar a concessão administrada (e não patrocinada), em que
não há cobrança de tarifas, ou seja, o concessionário é remunerado apenas
pela contraprestação pecuniária do Poder Público.
Gabarito: Errado

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34. (Cespe – TCDF 2014) É possível a celebração de contrato na modalidade de


parceria público-privada cujo objeto exclusivo seja a instalação de equipamentos
para uso do poder público.
Comentário: Ao contrário do que afirma o quesito, é vedada a celebração
de contrato na modalidade de parceria público-privada cujo objeto exclusivo
seja a instalação de equipamentos para uso do poder público.
Art. 2º (...)
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento
e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Gabarito: Errado

35. (Cespe – TJDFT 2014) No que se refere às PPPs, assinale a opção correta.
a) A administração pública indireta não pode firmar PPP.
b) As funções estatais de regulação são delegáveis por meio de PPP.
c) O estabelecimento de PPPs entre o Estado e a iniciativa privada é prática recente
no Brasil, surgida com a edição da Lei n.º 11.079/2004.
d) As PPPs somente podem ser firmadas para a execução de obras essenciais e
estratégicas, não havendo limite mínimo contratual.
e) É possível conceder garantias adicionais — como a vinculação de receitas e a
contratação de seguro garantia — às obrigações pecuniárias contraídas pela
administração pública em contrato de PPP.
Comentário: vamos analisar cada alternativa:
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a) ERRADA. Podem firmar PPP tanto a administração direta como a


indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia
mista), além das demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos
entes federados (Lei 11.079/2004, art. 1º).
b) ERRADA. As funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder
de polícia e outras atividades exclusivas do Estado são indelegáveis
(Lei 11.079/2004, art. 4º, III).
c) ERRADA. Antes da edição da Lei 11.079/2004, alguns estados
brasileiros já praticavam PPP. A partir da Lei 11.079/2004, esses estados
tiveram que se adequar à nova norma, de caráter nacional.
d) ERRADA. A Lei da 11.079/2004 não restringe o objeto da PPP a obras

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essenciais e estratégicas, mas há um limite mínimo contratual, que é de


R$ 20 milhões (contratações abaixo desse valor não podem ser objeto de PPP).
e) CERTA, nos termos do art. 8º da Lei 11.079/2004:
Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em
contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não
sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que
não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Gabarito: alternativa “e”

*****

É isso pessoal. Finalizamos aqui a teoria sobre serviços públicos.


Vamos agora resolver mais uma bateria de questões!

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QUESTÕES DE PROVA

36. (ESAF – ANAC 2016) Entre os princípios informativos específicos dos serviços
públicos, pode-se afirmar ser o princípio setorial mais importante por marcar sua
vocação universal, isonômica e democrática o princípio da
a) continuidade.
b) eficiência.
c) regularidade.
d) generalidade.
e) segurança.
Comentário: As palavras “universal”, “isonômica” e “democrática” nos
guiam diretamente ao princípio da generalidade, pelo qual os serviços
públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos que satisfaçam as
condições para sua obtenção, sendo imprescindível a observância de um
padrão uniforme em relação aos administrados (princípio da igualdade ou
neutralidade).
Gabarito: alternativa “d”

37. (ESAF – APO 2015) Sobre as concessões de serviços públicos, assinale a


opção correta.
a) Em caso de dano, a responsabilização recai sobre o poder concedente de forma
solidária.
b) Encampação é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da
concessão por motivo de interesse público, mediante Decreto do Poder Executivo e
pagamento prévio de indenização.
c) A pessoa política a quem a Constituição e a lei atribuem a titularidade do serviço
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deve exercer a fiscalização das atividades desempenhadas. A falta de fiscalização


por parte do poder concedente induz a atenuação da responsabilidade do
concessionário de indenizar por prejuízos causados aos usuários ou a terceiros.
d) A pessoa física não pode ser concessionária em nenhuma hipótese.
e) Caso a concessionária contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, fica configurada a
subconcessão.
Comentários:
a) ERRADA. A responsabilidade das prestadoras de serviços públicos é
de natureza objetiva perante os usuários e os não-usuários do serviço. Nesse
sentido, para a doutrina majoritária, a responsabilidade da concessionária é

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primária, mas, uma vez esgotada sua capacidade financeira para honrar
dívidas, abre-se a possibilidade de responsabilidade subsidiária (e não
solidária) do poder concedente.
b) ERRADA. A encampação ocorre mediante lei autorizativa específica, e
não mediante Decreto do Poder Executivo (Lei 8.987, art. 37).
c) ERRADA. Conforme o art. 25 da Lei 8.987, a fiscalização exercida pelo
órgão competente não exclui ou atenua a responsabilidade da concessionária
pelos prejuízos causados aos usuários ou a terceiros.
d) CERTA. Segundo a Lei 8.987, a concessão só pode ser celebrada com
pessoas jurídicas ou consórcio de empresas. No caso de pessoas físicas, o
instrumento adequado é a permissão.
e) ERRADA. A subconcessão ocorre quando há a transferência parcial da
execução do próprio serviço público concedido, e não de meras atividades
acessórias ou complementares.
Gabarito: alternativa “d”

38. (ESAF – PGFN 2015) Acerca das parcerias público privadas, assinale a opção
correta.
a) A transferência do controle da sociedade de propósito específico independe da
autorização da Administração Pública.
b) A contratação das parcerias público privadas será sempre precedida de licitação
na modalidade de concorrência, conforme regulado pela Lei n.11.079/2004.
c) É obrigatória a existência de cláusula editalícia que contemple a previsão de
garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro
privado.
d) Assim como ocorre para os contratos administrativos em geral, nas parcerias
público privadas os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico
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ou executivo não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da


execução de obras ou serviços.
e) Nas parcerias público privadas firmadas no âmbito da União, é o órgão gestor das
parcerias público privadas federais quem realiza as respectivas licitações.
Comentários: vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Segundo o art. 9º, §1º da Lei 11.079/2004, a transferência do
controle da SPE estará condicionada à autorização expressa da Administração
Pública, nos termos do edital e do contrato.
b) CERTA, nos termos do art. 10 da Lei 11.079/2004:

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Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na
modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a
(...)

c) ERRADA. Não é obrigatória a existência de cláusula editalícia que


contemple a previsão de garantias da contraprestação do parceiro público a
serem concedidas ao parceiro privado, porque o Poder Público não é obrigado
a prestar tais garantias. Porém, se prestar, as garantias deverão estar
especificadas no edital da licitação. É o que diz o art. 11, parágrafo único, da
Lei 11.079/2004:
Art. 11. (...)
Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da
contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.
d) ERRADA. Segundo o art. 31 da Lei 9.074/1995, nas licitações para
concessão e permissão de serviços públicos, os autores ou responsáveis
economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta
ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços a ela
relacionados.
e) ERRADA. Quem realiza as licitações são os Ministérios e as agências
reguladoras. O órgão gestor só aprecia os editais. É o que prevê o art. 15 da
Lei 11.079/2004:
Art. 15. Compete aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas suas respectivas
áreas de competência, submeter o edital de licitação ao órgão gestor, proceder à
licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de parceria público-privada.
Gabarito: alternativa “b”

39. (ESAF – MPOG 2010) O "acordo firmado entre a Administração Pública e


pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços
públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante
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financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e


compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes" constitui conceito
para o seguinte instituto do direito administrativo:
a) permissão de serviço público.
b) autorização de serviço público.
c) concessão de serviço público ordinária.
d) concessão especial de serviço público.
e) concessão florestal.
Comentários: O enunciado apresenta a definição do autor Carvalho Filho
para as parceiras público-privadas (PPP), que são classificadas pela doutrina

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como concessões especiais de serviço público, regidas pela Lei 11.079/2004.


Diferenciam-se das concessões comuns, regidas pela Lei 8.987/1995, entre
outros aspectos, pela existência de uma contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado, como forma de auxiliá-lo a suportar os
encargos financeiros do contrato, que geralmente envolvem investimentos
vultuosos. Aliás, como ressalta o próprio autor, “se o contrato não prevê a
contraprestação pecuniária do concedente ao concessionário, não será
concessão especial (ou parceira público-privada, como diz a lei), e sim
concessão comum, sendo regulada pela Lei nº 8.987/1995”.
Gabarito: alternativa “d”

40. (ESAF – AFRFB 2009) "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,


diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos".
Esta é a previsão do caput do art. 175 da Constituição Federal. Sobre os serviços
públicos, no ordenamento jurídico brasileiro, analise as assertivas abaixo e assinale
a opção correspondente.
( ) Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito
público.
( ) Segundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a
satisfação de necessidades coletivas.
( ) O critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa
responsável por sua prestação, qual seja, o Estado.
( ) A concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a
quem aceitar prestá-lo, mediante licitação.
( ) Enquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre
necessariamente por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo
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indeterminado.
a) V, F, V, F, F
b) F, V, F, F, V
c) F, F, V, V, F
d) V, V, V, F, V
e) V, V, V, F, F
Comentários: Em síntese, podemos identificar três distintas acepções de
serviço público, a saber:
1) MATERIAL: considera que determinadas atividades, por sua natureza, devem
ser consideradas serviço público; seria serviço público toda atividade que tem

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por objeto a satisfação de necessidades coletivas. É adotada pela escola
essencialista.

2) SUBJETIVA: considera público qualquer serviço prestado diretamente pelo


Estado, integrantes da Administração Pública. Essa acepção entrou em
declínio a partir do surgimento das formas de prestação indireta de serviços
públicos mediante delegação a pessoas privadas.

3) FORMAL: considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de


utilidade material à coletividade, desde que, por opção do ordenamento
jurídico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de direito público.
Corresponde à corrente formalista, adotada pelo Brasil.

A partir dessas considerações, percebe-se que as três primeiras


assertivas estão corretas.
Quanto à quarta, está errada, uma vez que concessão e permissão
(embora sempre precedidas de licitação, é verdade) são formas de delegação
de serviço público que transferem apenas a execução, mas não a titularidade
do serviço público.
Já a última afirmativa também é falsa, pois a concessão não pode ocorrer
por prazo indeterminado; embora a Lei 8.987/1995 não fixe prazos máximos e
mínimos, ela exige que contratos de concessão prevejam o seu prazo de
duração (segundo o art. 23 da lei, o prazo da concessão é cláusula essencial
nos contratos). No que tange ao prazo da permissão, a doutrina diverge.
Alguns autores admitem que ela pode ser firmada por prazo indeterminado,
haja vista a Lei 8.987/1995 prever que a permissão possui caráter precário.
Outra corrente doutrinária, diversamente, não admite permissões por prazo
indeterminado, vez que são formalizadas mediante contrato, e contratos têm
que ter um prazo fixado. Essa corrente também apresenta um argumento de
natureza econômica, dizendo que permissões precárias, por prazo
indeterminado (isto é, podendo ser revogadas a qualquer tempo, sem direito a
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indenização ao particular) seriam economicamente inviáveis, pois o risco do


negócio seria muito grande ou de difícil mensuração.
Gabarito: alternativa “e”

41. (ESAF – CGU 2012) A impossibilidade de o particular prestador de serviço


público por delegação interromper sua prestação é restrição que decorre do seguinte
princípio:
a) Legalidade.
b) Autotutela.
c) Proporcionalidade.
d) Continuidade do Serviço Público.

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e) Moralidade.
Comentário: Trata-se do princípio da continuidade do serviço público.
Ressalte-se que a Lei 8.987/1995 prevê exceções, nas quais o serviço público
objeto de concessão ou permissão poderá ser interrompido. Nos termos da lei,
não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção:
 Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou
 Após prévio aviso, quando:
 motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações (ex: manutenção periódica e reparos preventivos); e,
 por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
Gabarito: alternativa “d”

42. (ESAF – AFT 2010) Naquilo que diz respeito à extinção do contrato de
concessão de serviço público, correlacione as colunas abaixo e assinale a opção
que contemple a correlação correta.
(1) Retomada do serviço, por motivo de interesse público.
(2) Retomada do serviço, por inexecução total ou parcial do contrato por parte da
concessionária.
(3) Extinção do contrato, por descumprimento de normas contratuais pelo
concedente.
( ) caducidade;
( ) encampação;
( ) rescisão.
a) 3 / 1 / 2
b) 2 / 3 / 1 04056114390

c) 1 / 2 / 3
d) 2 / 1 / 3
e) 3 / 2 / 1
Comentário: A correlação correta é a seguinte:
 Caducidade: retomada do serviço, por inexecução total ou parcial do
contrato por parte da concessionária.
 Encampação: retomada do serviço, por motivo de interesse público.
 Rescisão: extinção do contrato, por descumprimento de normas
contratuais pelo concedente.
Gabarito: alternativa “d”

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43. (ESAF – ATRFB 2009) Em se tratando de permissão e concessão da


prestação de serviço público, ante o disposto na Lei n. 8.987/95, marque a opção
incorreta.
a) Ocorrerá a caducidade da concessão caso a concessionária não cumpra as
penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos.
b) Caracteriza-se como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso quando por inadimplemento do usuário,
considerado o interesse da coletividade.
c) O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a
adequação na prestação do serviço.
d) Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu
equilíbrio econômico-financeiro.
e) Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder
concedente que ocupará as instalações e utilizará todos os bens reversíveis.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa, buscando a errada.
a) CERTA. Caducidade é a retomada do serviço, por inexecução total ou
parcial do contrato por parte da concessionária. Nos termos do art. 38, §1º da
Lei 8.987/95, a caducidade será declarada pelo poder concedente quando:
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente
quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base
as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
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IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para


manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos
devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180
(cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no
curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
b) ERRADA. Um dos requisitos do serviço público adequado é a sua
continuidade; afinal, interrupções frequentes causam transtornos demais aos
usuários. Entretanto, o item apresenta duas situações previstas no art. 6º, §3º

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da Lei 8.987/95 nas quais o serviço público poderá ser interrompido sem
caracterizar descontinuidade do serviço:
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
c) CERTA, nos termos do art. 32 da Lei 8.987/95:
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de
assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das
normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que
conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da
medida.
d) CERTA. O item reproduz, literalmente, o art. 10 da Lei 8.987/95:
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido
seu equilíbrio econômico-financeiro.
Acerca desse dispositivo, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam
que a intenção do legislador foi explicitar que a garantia de manutenção do
equilíbrio econômico dos contratos de concessão (e de permissão) não vai ao
ponto de proteger a concessionária contra a denominada “álea contratual
ordinária”. Em outras palavras, cabe à concessionária assumir os riscos
ordinários do negócio, presentes em todo empreendimento empresarial, sendo
descabida a revisão do valor da tarifa em razão de simples flutuações de
mercado.
e) CERTA, nos termos do art. 35 da Lei 8.987/1995:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
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I - advento do termo contratual;


II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual.
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis,
direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e
estabelecido no contrato.

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§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações
necessários.
§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização,
pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente,
antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações
necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à
concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Gabarito: alternativa “b”

44. (ESAF – SUSEP 2010) Conforme a legislação atual, a reversão de bens, uma
vez extinta uma concessão de serviço público:
a) não é mais admitida.
b) é admitida em todas as modalidades de extinção da concessão.
c) é aceita apenas na hipótese de advento do termo final de vigência do contrato
respectivo.
d) é admitida somente nas hipóteses de rescisão.
e) é aceita apenas na hipótese de ocorrência de encampação.
Comentário: Em qualquer modalidade de extinção do contrato de
concessão (advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão,
anulação ou falência/extinção da concessionária), o poder concedente
assumirá imediatamente a execução do serviço, tomando posse dos bens
reversíveis especificados no contrato. Ressalte-se que a concessionária tem
direito a indenização relativa às parcelas ainda não amortizadas ou
depreciadas dos investimentos que realizou nos bens reversíveis.
Gabarito: alternativa “b” 04056114390

45. (ESAF – EPPGG 2009) Marque a opção correta, considerando os serviços


públicos.
a) O transporte de cargas pelo meio rodoviário depende previamente de permissão.
b) Cabe à ANA − Agência Nacional de Águas declarar a utilidade pública, para fins
de desapropriação das áreas necessárias à implantação de autorizados de serviços
de energia elétrica.
c) A geração de energia elétrica, para fins de serviços públicos, está autorizada
mediante a constituição de consórcios.
d) O inadimplemento do usuário, ainda que considerado o interesse da coletividade,
caracteriza-se como descontinuidade do serviço, nos termos da Lei n. 8.987/95.

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e) A subconcessão é vedada em qualquer contrato de concessão.


Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. O caput do art. 2º da Lei 9.074/1995 veda aos entes federados
executar obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de
serviço público sem lei que lhes autorize, exceção feita ao saneamento básico,
limpeza urbana e os já referidos na CF, Constituições Estaduais e Leis
Orgânicas. Já os §§2º e 3º do mesmo artigo permite que determinados
serviços de transporte, incluindo o de cargas pelos meios rodoviário e
aquaviário, sejam prestados independentemente de concessão ou permissão.
Vejamos:
Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço
público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos
casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição
Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e
Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.
§ 1o A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados
com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação e a da presente
Lei, fica dispensada de lei autorizativa.
§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas
pelos meios rodoviário e aquaviário.
§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:
I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;
II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no
exercício dessa atividade;
III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que
em forma regular.
04056114390

b) ERRADA. Serviços de energia elétrica são regulados pela Agência


Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e não pela Agência Nacional de Águas
(ANA). Só por isso já daria para desconfiar que o item estaria errado, o que
confirmamos com a leitura do art. 10 da Lei 9.074/95:
Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade
pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das
áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e
autorizados de energia elétrica.
c) CERTA, nos termos do art. 18 da Lei 9.074/1995:
Art. 18. É autorizada a constituição de consórcios, com o objetivo de geração de
energia elétrica para fins de serviços públicos, para uso exclusivo dos consorciados,
para produção independente ou para essas atividades associadas, conservado o

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regime legal próprio de cada uma, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 23
da Lei nº 8.987, de 1995.
Parágrafo único. Os consórcios empresariais de que trata o disposto no parágrafo
único do art. 21, podem manifestar ao poder concedente, até seis meses antes do
funcionamento da central geradora de energia elétrica, opção por um dos regimes
legais previstos neste artigo, ratificando ou alterando o adotado no respectivo ato de
constituição.

Repare que o aludido artigo não trata de consórcios públicos (formado


exclusivamente por entes políticos) e sim de consórcios de empresas
privadas, com o objetivo de gerar energia para uso exclusivo dos
consorciados.
d) ERRADA. A paralisação do serviço em razão do inadimplemento do
usuário só não caracteriza descontinuidade do serviço se não interferir no
interesse da coletividade (exemplo do corte de energia de hospitais
inadimplentes com a conta de luz – a eventual interrupção do fornecimento de
energia causará prejuízos à coletividade).
e) ERRADA. A subconcessão é disciplinada no art. 26 da Lei 8.987/95:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão,
desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da
subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Gabarito: alternativa “c”

46. (ESAF – PGFN 2012) Como regra, dão azo à indenização pela assunção de
propriedade dos bens reversíveis, cujos investimentos respectivos ainda não tenham
sido amortizados ou depreciados,
a) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão.
04056114390

b) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que


ocorrem pelo advento do termo contratual.
c) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que
ocorrem em face da rescisão.
d) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que
ocorrem pelo advento do termo contratual ou pela rescisão.
e) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que
ocorrem pelo advento do termo contratual e da caducidade.
Comentário: Como regra, todas as espécies de extinção da concessão ou
permissão dão azo à indenização pela assunção de propriedade dos bens

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reversíveis, cujos investimentos respectivos ainda não tenham sido


amortizados ou depreciados. Sabendo que vai ser indenizado, espera-se que o
concessionário não fique “desestimulado” em realizar novos investimentos
quando a concessão estiver próxima de seu término.
Gabarito: alternativa “a”

47. (ESAF – PGFN 2012) No que se refere à figura da intervenção prevista no


âmbito das concessões e permissões de serviços públicos, assinale a opção correta.
a) A intervenção tem duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias.
b) Tal instituto é espécie de extinção da concessão ou permissão de serviço público.
c) Como medida excepcionalíssima, a intervenção far-se-á por lei do poder
concedente.
d) A intervenção não demanda a prévia observância aos princípios do contraditório e
da ampla defesa.
e) A intervenção demanda a prévia indenização pela assunção dos bens reversíveis,
pelo Poder Público.
Comentário: Com o fim de assegurar a adequação na prestação do
serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais,
regulamentares e legais pertinentes, o poder concedente, no lugar de decretar
a caducidade, poderá intervir na concessão, também mediante decreto (Lei
8.987/95, art. 32). Vejamos as alternativas:
a) ERRADA. Após o decreto de intervenção, o poder concedente tem o
prazo de 30 dias para instaurar o respectivo procedimento administrativo e,
depois disso, mais 180 dias para conclusão. Assim, desde o início da
intervenção, o prazo máximo será de 210 dias.
b) ERRADA. A intervenção é uma espécie de medida cautelar, tomada
para tentar colocar o serviço “nos trilhos” novamente, ao invés de decretar
04056114390

desde já a sua caducidade. A concessão será extinta apenas se a intervenção


não produzir os resultados esperados. Por outro lado, se o serviço voltar a ser
adequado, ele será devolvido à concessionária.
c) ERRADA. A intervenção é ato da competência do Chefe do Poder
Executivo concedente, e será promovida por decreto.
d) CERTA. A intervenção, por si só, não é ato punitivo. Ela consiste em
mero procedimento cautelar, visando assegurar a continuidade do serviço, de
forma adequada, enquanto são apuradas as irregularidades. Por isso, a
intervenção é decretada desde logo, produzindo efeitos imediatamente, sem
contraditório e defesa prévios. Depois de decretada a intervenção, já durante o

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procedimento administrativo de apuração é que são garantidos o contraditório


e a ampla defesa.
e) ERRADA. A intervenção é temporária e não constitui uma forma de
extinção da concessão. Por isso, não há que se falar em indenização pela
assunção dos bens reversíveis. A indenização só será devida caso a
concessão for extinta após a intervenção.
Gabarito: alternativa “d”

48. (ESAF – Pref/RJ 2010) Sobre a Parceria Público-Privada (PPP), assinale a


opção correta.
a) São modalidades de PPP a concessão patrocinada e a concessão de uso.
b) É possível que o objeto do contrato de PPP seja atividade regulatória.
c) A modalidade de licitação para a PPP é a concorrência, não se admitindo,
portanto, a realização de lances em viva voz no processo licitatório.
d) O prazo de vigência do contrato de PPP pode ser de até quarenta anos.
e) Antes da celebração do contrato de PPP, deverá ser constituída sociedade de
propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
Comentário: Vamos lá:
a) ERRADA. São modalidades de PPP a concessão patrocinada (tarifa +
contraprestação do Poder Público) e a concessão administrativa (apenas
contraprestação do Poder Público).
b) ERRADA. São indelegáveis as funções de regulação, jurisdicional, do
exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado
(Lei 11.079/2004, art. 4º, III);
c) ERRADA. De fato, a modalidade de licitação da PPP é a concorrência e
deve observar, como regra, os procedimentos previstos na Lei 8.666/93.
04056114390

Porém, a Lei 11.079/2004 institui algumas especialidades procedimentais nas


concorrências de PPP, que as aproximam da modalidade pregão, dentre elas a
possibilidade de realização de lances em viva voz e a inversão das fases de
julgamento e habilitação.
Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao
procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos
administrativos e também ao seguinte:
I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas
técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima,
os quais não participarão das etapas seguintes;
II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do
art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

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a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor
técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;
III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-
se:
a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou
b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;
IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de
complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso
do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo
fixado no instrumento convocatório.
§ 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:
I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da
classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de
lances;
II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes
cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da
melhor proposta.

d) ERRADA. O prazo de vigência dos contratos de PPP devem ser


compatíveis com a amortização dos investimentos realizados, não podendo
ser inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo
eventual prorrogação (Lei 11.079/2004, art. 5º, I).
e) CERTA. Trata-se da transcrição do art. 9º da Lei 11.079/2004. Ressalte-
se que a necessidade de constituição de uma sociedade de propósito
específico é uma das características marcantes dos contratos de PPP, ao lado
da contraprestação do poder concedente.
Gabarito: alternativa “e” 04056114390

49. (ESAF – EPPGG 2009) Identifique, entre as modalidades de parcerias entre os


setores público e privado, a modalidade que não é pertinente a uma PPP (Parceria
Público-Privado).
a) Modalidade na qual a construção é separada juridicamente da operação, já que
neste caso o empreendimento da construção cabe ao setor privado, mas, após o fim
da mesma, o direito de concessão cabe ao Estado, que diante de outro ato legal,
concede a exploração à mesma empresa ou a outra.
b) Mecanismo de concessão para a exploração de um serviço público, no qual o
setor privado exige do Estado uma taxa de risco social para adquirir a concessão.

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c) Mecanismo de concessão para a exploração de um serviço público, na qual a


empresa fica com plenos direitos sobre o projeto, sem devolução posterior para o
Estado, não havendo prazo final da concessão.
d) Venda da concessão para o setor privado de um ativo já em operação,
acompanhada da obrigação de operação e eventual expansão por parte dos novos
controladores.
e) Mecanismo de concessão para a exploração de um serviço público, no final da
qual, porém, ela retorna às mãos do Estado.
Comentários: Essa questão exige conhecimentos avançados de PPP,
próprios para cargos de gestor. Mesmo que esse não seja o seu foco no
momento, vale a pena resolvê-la, a título de conhecimento.
A questão não trata propriamente da Lei 11.079/2004 e sim da doutrina
sobre o tema. Na prática internacional, é comum se indicarem por siglas as
diferentes modelagens de parcerias público-privadas, conforme a extensão da
transferência de funções à iniciativa privada. As siglas são compostas pelas
iniciais das palavras em inglês que designam cada uma das principais funções
transferidas.
Vejamos então alguns exemplos de modelagens de parcerias público-
privadas:
 BOT – Build Operate Transfer: representa um mecanismo clássico para a
exploração de um serviço, no qual ela (a exploração do serviço) retorna às mãos do
Estado após o término do contrato.
 BTO – Build Transfer Operate: trata-se de uma modalidade na qual a construção é
separada da operação, em termo jurídicos, já que neste caso o empreendimento da
construção cabe ao setor privado, mas, após o fim da mesma e antes da exploração
do serviço, o direito de concessão cabe ao Estado, que mediante outro ato legal,
concede a exploração do serviço à mesma empresa ou a outra.
 BOO – Build Own Operate: é um mecanismo similar ao BOT com a diferença de
04056114390

que não há prazo final da concessão, ou seja, a empresa fica com plenos direitos
sobre o projeto sem devolução posterior para o Estado.
 BBO – Buy Build Operate: a concessão representa a transferência de propriedade
de um ativo já em operação, acompanhada da obrigação de operação e eventual
expansão por parte dos novos controladores. O Estado já está explorando, mas não
tem dinheiro para continuar, aí vende para a iniciativa privada que é obrigada a fazer
o trabalho até o fim.

Com isso, vamos verificar se as alternativas da questão se encaixam em


alguma das modalidades apresentadas no box acima:
a) CERTA. Trata-se da modalidade BTO (Buil-Transfer-Operate), ou seja, a
concessionária apenas executa a obra e, logo em seguida, transfere os bens

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reversíveis para o poder concedente. Ressalte-se que a Lei 11.079/2004 veda a


celebração de PPP que tenha como objeto único a execução de obra pública.
Mas, como a questão não é para ser resolvida com base na lei, está correta.
b) ERRADA. Não há modalidade que prevê uma taxa de risco social.
c) CERTA. O item descreve a modalidade BOO (Build-Own-Operate),
similar à BOT, com a diferença de que não há prazo para a concessão.
Ressalte-se que, no Brasil, as concessões especiais, na modalidade PPP,
devem ter prazo determinado, que não pode extrapolar 35 anos, incluindo
eventual prorrogação. Porém, como visto, a questão trata das parcerias de
forma geral, e não conforme a Lei 11.079/2004.
d) CERTA. Trata-se da modalidade BBO (Buy-Buil-Operate), também não
aplicável no Brasil.
e) CERTA. Trata-se da modalidade BOT (Build-Operate-Transfer),
mecanismo clássico de concessão para construção e exploração de um
serviço por período determinado, ao fim do qual o projeto retorna ao Estado. É
a modelagem estabelecida na Lei 11.079/2004.
Gabarito: alternativa “b”

50. (ESAF – PGFN 2012) Relativamente às parcerias público-privadas a que se


refere a Lei n. 11.079, de 2004, assinale a opção correta.
a) Sempre devem ser precedidas de licitação, na modalidade concorrência ou
pregão.
b) Admite-se que os valores mobiliários atinentes à sociedade de propósito
específico possam ser negociados no mercado.
c) Como regra, a sociedade de propósito específico deverá, direta ou indiretamente,
ser controlada pela Administração Pública, que deterá a maioria do capital social
com direito a voto. 04056114390

d) Antes da celebração do contrato de parceria, poderá ser constituída sociedade de


propósito específico, que ficará responsável pela gestão das atividades pactuadas.
e) Consoante a legislação pátria, admite-se um único órgão gestor das parcerias
público-privadas, que contará com a participação obrigatória de representantes de
todos os estados, ao lado de representantes da União.
Comentários:
a) ERRADA. As PPP devem ser sempre precedidas de licitação na
modalidade concorrência; o pregão não é aplicável.
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na
modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada
a:

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b) CERTA, nos termos do art. 9º, §2º da Lei 11.074/2009:


Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
(...)
§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

c) ERRADA. Como regra, é vedado que a Administração Pública controle


a SPE responsável pela PPP, exceção feita à eventual aquisição da maioria do
capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público em
caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
(...)
§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital
votante das sociedades de que trata este Capítulo.
§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da
maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição
financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de
financiamento.

d) ERRADA. A constituição da SPE não é uma faculdade e sim uma


obrigação. Portanto, a palavra “poderá” macula o item.
Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de
propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

e) ERRADA. A Lei 11.079/2004 prevê a criação de um órgão gestor de


parcerias público-privadas federais. Essa norma está inscrita nas “disposições
aplicáveis à União”, ou seja, não se aplica aos estados, DF e municípios.
Portanto, não faria sentido que o órgão gestor federal fosse composto de
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representantes dos estados. De fato, o órgão gestor das PPP federais,


conforme previsto no art. 14, §1º da Lei 11.079/2004, deverá ter composto por
representantes do MPOG, do Ministério da Fazenda e da Casa Civil.
Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas
federais, com competência para:
I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;
II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos;
III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;
IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.
§ 1o O órgão mencionado no caput deste artigo será composto por indicação nominal
de um representante titular e respectivo suplente de cada um dos seguintes órgãos:

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I – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao qual cumprirá a tarefa de
coordenação das respectivas atividades;
II – Ministério da Fazenda;
III – Casa Civil da Presidência da República.
Gabarito: alternativa “b”

51. (ESAF – Sefaz/SP 2009) Acerca dos serviços públicos, assinale a opção
correta.
a) Vários são os conceitos encontrados na doutrina para serviços públicos, podendo-
se destacar como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a
exerça diretamente ou por meio de outras pessoas (delegados), com o objetivo de
satisfazer às necessidades coletivas, respeitando-se, em todo caso, o regime
jurídico inteiramente público.
b) Pode-se dizer que toda atividade de interesse público é serviço público.
c) A legislação do serviço público tem avançado, apresentando modelos mais
modernos de prestação, em que se destaca, por exemplo, a parceria público-
privada, com duas previsões legais: patrocinada ou administrativa.
d) São princípios relacionados ao serviço público: continuidade do serviço público,
imutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários.
e) Para que seja encarada a atividade do Estado como serviço público, deve-se
respeitar a gratuidade quando de sua aquisição pelo usuário.
Comentário:
a) ERRADA. O item apresenta a definição de serviço público proposta por
Maria Sylvia Di Pietro, mas comete uma impropriedade na transcrição:
segundo a autora, o serviço público pode ser prestado sob regime jurídico
“total ou parcialmente de direito público”. Com efeito, quando particulares
prestam serviço público por delegação, o fazem segundo as regras de direito
04056114390

privado (na verdade, trata-se de um regime híbrido, em que há a incidência do


direito público junto com o privado).
b) ERRADA. Nem toda atividade de interesse público é serviço público.
Por exemplo, o exercício do poder de polícia, a atividade jurisdicional, o
fomento e as obras públicas são todas atividades de interesse público, embora
não sejam consideradas serviços públicos.
c) CERTA. A parceria público-privada é uma espécie de concessão de
serviço público, empregada quando há a necessidade de investimentos de
grande vulto (> R$ 20 milhões), com a peculiaridade de que o Poder Público
compartilha os riscos com o particular, pois também entra com “dinheiro” no
negócio. Nas PPPs, os investimentos da concessionária podem ser

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remunerados pelas tarifas pagas pelos usuários e mais a contraprestação


pecuniária do Estado (concessão patrocinada) ou apenas pela contraprestação
do Estado (concessão administrativa).
d) ERRADA. Os serviços públicos são regidos por princípios, como, por
exemplo, o da continuidade, da igualdade, da adequação, da eficiência e o da
mutabilidade (ou da atualidade). Pelo princípio da mutabilidade ou atualidade,
os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas
tecnologias e tendências, evitando-se a obsolescência .
e) ERRADA. Os serviços públicos nem sempre são gratuitos. Inclusive,
quando prestados por concessionárias ou permissionárias, de regra, são
remunerados por tarifas pagas pelos usuários.
Gabarito: alternativa “c”
52. (ESAF – DNIT 2013) A respeito das parcerias público-privadas, analise as
assertivas a seguir classificando-as em falsas ou verdadeiras.
Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta.
( ) As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de
parceria público-privada poderão ser garantidas mediante títulos da dívida agrária.
( ) É possível haver pagamento de contraprestação pela Administração Pública sem
que obrigatoriamente seja precedido pela integral disponibilização do serviço pelo
parceiro privado.
( ) Os contratos de parceria público-privada poderão prever a possibilidade de
emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às
obrigações pecuniárias da Administração Pública.
( ) A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-
privada poderá ser feita mediante outorga de direitos sobre bens públicos afetados
de uso comum do povo.
( ) As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro
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privado deva ser paga pela Administração Pública dependerão de autorização


legislativa.
a) V, V, V, F, V
b) F, V, V, V, V
c) V, F, F, F, V
d) V, V, V, V, F
e) F, V, V, F, V
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) FALSA. As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração
Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas por
(Lei 11.079/2004, art. 8º):

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I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição
Federal [veda a vinculação da receita de impostos, exceto os casos previstos na CF]
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam
controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que
não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Portanto, os “títulos da dívida agrária” não constam do rol de garantias
possíveis.
b) VERDADEIRA. O art. 7º, §1º da Lei 11.079/2004 faculta o pagamento da
parcela fruível, ainda que o investimento não tenha sido concluído
integralmente:
Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida
da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
§ 1o É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o
pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato
de parceria público-privada.
c) VERDADEIRA. Trata-se de uma das garantias que o Poder Público pode
conceder aos financiadores do projeto, nos termos do art. 5º, §2º da
Lei 11.079/2004:
§ 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:
I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do
controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o
objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da
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prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do
parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do
projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por
extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e
empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.
d) FALSA. O erro é que a contraprestação poderá ser feita mediante
outorga de direitos sobre os bens públicos dominicais, e não sobre os de uso
comum ou especial.
Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-
privada poderá ser feita por:

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I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.

e) VERDADEIRA, nos termos do art. 10, §3º da Lei das PPP:


§ 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de
autorização legislativa específica.
Gabarito: alternativa “e”

53. (ESAF – EPPGG 2009) Quanto aos consórcios públicos e à parceria público-
privada, no âmbito da administração pública, marque a opção incorreta.
a) A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às
normas de direito tributário aplicáveis às entidades privadas.
b) Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade
patrocinada.
c) A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na
modalidade de concorrência.
d) O edital para a contratação de parcerias público-privadas poderá prever a
inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento.
e) Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão
pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Os consórcios públicos são formados exclusivamente por
entes políticos; portanto, não poderiam obedecer a normas de direito privado.
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É o que prevê o art. 9º da Lei 11.107/2009 (lei dos consórcios públicos)


Art. 9o A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às
normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

b) CERTA, nos termos do art. 2º da Lei 11.079/2004 (lei das PPPs):


Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na
modalidade patrocinada ou administrativa.

c) CERTA, nos termos do art. 10 da Lei das PPPs:


Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na
modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada
a:

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d) CERTA, nos termos do art. 13 da Lei das PPPs:


Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
julgamento, hipótese em que:
I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será
aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem
classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado
vencedor;
III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim,
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no
edital;
IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor
nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

e) CERTA, nos termos do art. 10 da Lei dos consórcios públicos:


Art. 10. (VETADO)
Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não
responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas
responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as
disposições dos respectivos estatutos.

Gabarito: alternativa “a”

54. (ESAF – CGU 2012) A noção de "Serviço Público" é considerada por autores
como Cretella Jr. "a pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os
serviços públicos são classificados segundo algumas características. Os enunciados
abaixo se referem a essas características.
I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente,
mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios.
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II. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são chamados
Serviços Públicos Próprios.
III. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão, autorização,
permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios.
Quanto a esses enunciados, indique a opção correta.
a) Apenas o I está correto
b) Apenas o II está correto
c) Apenas o III está correto
d) Todos estão corretos

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e) Nenhum está correto.


Comentários: Vamos analisar cada item.
I) CERTO. Na visão de parte da doutrina, os serviços públicos próprios
são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como
seus e os executa diretamente (por meio de seus órgãos e agentes) ou
indiretamente (por meio de concessionárias e permissionárias).
II) ERRADO. Também os serviços prestados indiretamente pelo Estado
são chamados de serviços públicos próprios.
III) ERRADO. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante
concessão, autorização, permissão ou regulamentação são serviços públicos
próprios. Por sua vez, os serviços públicos impróprios não são de titularidade
do Estado e nem por ele executados (ex: serviços relacionados no capítulo
sobre a “Ordem social” da CF, como saúde e educação, quando prestados por
particulares). Porém, não refogem ao poder de polícia, pois devem ser
autorizados, regulamentados e fiscalizados.
Gabarito: alternativa “a”

55. (ESAF – MPOG 2012) A respeito da classificação dos serviços públicos,


quanto à competência federativa, assinale a opção correta.
a) Os de competência privativa são de titularidade de determinada órbita federativa.
b) Os de competência comum são aqueles atribuídos a um ou mais entes
federativos.
c) Os serviços públicos não podem ser diferenciados entre os de competência
comum e os de competência privativa.
d) Os serviços públicos não podem ser diferenciados em vista do ente federativo que
os titulariza.
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e) A classificação quanto à competência federativa é relevante para identificar o ente


que deverá assumir a prestação do serviço e irrelevante quanto a competência
legislativa correspondente.
Comentários:
a) CERTA. Na CF, a competência para a prestação dos diversos serviços
públicos é repartida segundo o princípio da predominância do interesse.
Assim, a União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de
interesse predominantemente nacional; aos Estados são reservadas as
matérias de interesse predominantemente regional; e aos Municípios cabe a
competência sobre assuntos de interesse predominantemente local; e o
Distrito Federal, em razão de seu hibridismo, acumula funções de interesse

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regional e local. Os serviços atribuídos a cada esfera são privativos, ou seja,


não podem ser desempenhados por ente distinto.
b) ERRADA. Os serviços de competência comum são atribuídos a todos
os entes federativos, de maneira concomitante, e não a um ou outros.
c) ERRADA. Além dos serviços de competência privativa, que são
distribuídos segundo o princípio da predominância de interesse, a CF também
prevê serviços de competência comum, que poderão ser executados por todos
os entes, preferencialmente de forma cooperativa, sem nenhuma relação de
subordinação. Em outras palavras, o serviço da competência comum não está
sujeito à regulamentação exclusiva da esfera federativa de nível mais elevado.
d) ERRADA. Os serviços públicos podem sim ser diferenciados em vista
do ente público que os titulariza, pois a própria CF faz essa distinção.
e) ERRADA. A classificação quanto à competência federativa é relevante
para identificar tanto o ente que deverá assumir a prestação do serviço quanto
a competência legislativa correspondente.
Gabarito: alternativa “a”

56. (ESAF – EPPGG 2013) Assinale a afirmativa correta.


a) Concessão patrocinada é aquela que requer, adicionalmente, à tarifa cobrada dos
usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
b) Nos termos das regras da Lei de Licitações Públicas, contratos de prestação de
serviços contínuos, considerados possíveis de prorrogação, devem vigorar por mais
de cinco anos.
c) A opção de aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC –
não afasta as normas contidas na lei de licitações públicas.
d) O Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC – limita-se à aplicação
em obras do Plano de Aceleração do Crescimento – PAC – e obras da Copa das
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Confederações de 2013 e Copa do Mundo de 2014, bem como Jogos Olímpicos e


Paraolímpicos de 2016.
e) Os órgãos e entidades da administração pública federal podem aderir à ata de
registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.
Comentários:
a) CERTA, nos termos do art. 2º da Lei 11.079/2004:
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na
modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado.

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§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens.
b) ERRADA. Conforme a Lei 8.666/1993, os contratos de prestação
continuada, como regra, podem ser prorrogados por iguais e sucessivos
períodos, limitado a 60 meses (5 anos). Esse prazo, em caráter excepcional,
poderá ser prorrogado por mais 12 meses (quando atinge o total de 72 meses),
devendo essa prorrogação adicional ser devidamente justificada, sendo
exigida, ainda, autorização da autoridade superior (art. 57, §4º):
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de
preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta
meses;
(...)
§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da
autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser
prorrogado por até doze meses.
c) ERRADA. No RDC, as normas e os procedimentos contidos na
Lei 8.666/1993 são aplicados apenas nos casos expressamente previstos na
Lei 12.462/2011 (Lei do RDC), e não quando esta lei for omissa. É o que prevê o
art. 1º, §2º da Lei 12.462/2011:
§ 2o A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e
resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
d) ERRADA. Além das situações enumeradas no item, o RDC também se
aplica para obras e serviços de engenharia em unidades penais e de
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atendimento socioeducativo, assim como no âmbito de sistemas públicos de


ensino; para a construção e reforma de aeródromos públicos pela Secretaria
de Aviação Civil; para as contrações relativas às unidades armazenadoras de
produtos agropecuários da Conab e para a prevenção e resposta a desastres
naturais.
e) ERRADA. Nos termos do Decreto 7.892/2013, é vedado aos órgãos ou
entidades da administração pública federal aderir a ata de registro de preços
gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.
Gabarito: alternativa “a”

57. (Cespe – DP/MA 2011) José é permissionário de uma lanchonete que funciona
ao lado da prefeitura e atende aos servidores que ali trabalham. O pequeno

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estabelecimento, construído dentro do terreno da prefeitura, vem sendo utilizado e


conservado por José há mais de vinte anos. O novo prefeito, que pretendia usar o
espaço da lanchonete para ampliar o seu gabinete, expediu ato administrativo
revogando a permissão de uso do bem público. José procurou a DP para obter
orientação jurídica com relação à situação, já que depende da lanchonete para
sustentar sua família.
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção que, em conformidade com
o ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência, pode subsidiar a orientação
jurídica.
a) Sendo o ato bilateral e estável, deveria a prefeitura ter ajuizado ação de despejo a
fim de reaver o imóvel.
b) É cabível o ajuizamento de medida cautelar de penhora a fim de garantir a
indisponibilidade do bem até que a legalidade do ato do prefeito seja aferida.
c) Caracterizando-se o ato do prefeito como unilateral, discricionário e precário, a
única medida possível é verificar a regularidade dos motivos do ato revogador, a fim
de aferir possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário.
d) É cabível o mandado de segurança sob a alegação de que o ato do prefeito
consiste, de fato, em desapropriação indireta disfarçada de revogação.
e) É cabível ação de usucapião em razão do longo tempo de exercício da posse
mansa e pacífica do bem.
Comentário: A situação narrada no enunciado representa uma permissão
de uso de bem público (afinal, a lanchonete foi construída em um terreno da
Prefeitura). Portanto, trata-se de um ato administrativo discricionário e
precário, revogável a qualquer tempo pela Administração.
Atenção: o item não trata de permissão de serviço público, pois não há
nenhum serviço público sendo delegado ao particular; ademais, as permissões
de serviço público são formalizadas por contrato administrativo.
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Com isso, vamos analisar cada alternativa:


a) ERRADA. A permissão para uso de bem público é ato unilateral e
precário, e não “bilateral” e “estável”.
b) ERRADA. Os bens públicos são impenhoráveis. Portanto, não há que
se falar em “medida cautelar de penhora”.
c) CERTA. Como dito, a permissão de uso de bem público é formalizada
mediante ato administrativo (unilateral) discricionário e precário. Portanto,
nada impede que o prefeito a revogue, desde que para atender o interesse
público. Como a finalidade dos atos administrativos deve ser sempre a
satisfação do interesse público, nada obsta que José procure o Judiciário para
verificar a regularidade e a legitimidade dos motivos do ato revogador, a fim de
aferir possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário.

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d) ERRADA. Nos termos do art. 5º, LXIX da CF, o mandado de segurança é


cabível quando houver direito líquido e certo sendo questionado, o que não é o
caso, haja vista a precariedade da permissão de uso conferida a José.
Ademais, não há que se falar em desapropriação, pois o espaço pertence à
Prefeitura, e não a José.
e) ERRADA. Nos termos do art. 102 do Código Civil, bens públicos não
estão sujeitos a usucapião.
Gabarito: alternativa “c”

58. (Cespe – TJ/RR 2013) Suponha que, extinta a concessão de serviço público
em razão do advento do termo do contrato, o poder concedente tenha decidido que
os bens afetos ao serviço público, de propriedade do concessionário, seriam
incorporados ao poder público. Nessa situação, considerando-se o disposto na Lei
n.º 8.987/1995, o instituto utilizado pelo poder concedente para incorporar os bens
do concessionário ao patrimônio público denomina-se
a) apropriação.
b) reversão.
c) encampação.
d) caducidade.
e) intervenção.
Comentário: O instituto utilizado pelo poder concedente para incorporar
os bens do concessionário ao patrimônio público denomina-se reversão
(opção “b”). Lembrando que a reversão só atinge os bens especificados no
contrato de concessão e ocorre em todas as formas de extinção do contrato, e
não apenas no advento do termo contratual.
Gabarito: alternativa “b”
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59. (Cespe – TJ/PI 2012) Em relação a serviços públicos, concessão de serviços


públicos e desapropriação, assinale a opção correta.
a) É prevista, na CF, para o serviço postal e o correio aéreo nacional,
complementaridade entre os sistemas privado, público e estatal, razão pela qual o
Estado, embora obrigado a prestar tais serviços, pode oferecê-los em concessão,
permissão ou autorização.
b) Por serem prestados a grupos indeterminados de indivíduos, os serviços de
energia domiciliar e os de uso de linha telefônica são considerados serviços uti
universi.

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c) A modalidade de licitação própria das concessões de serviço público é a


concorrência, que deve ser obrigatoriamente observada pela União, pelos estados,
pelo DF e pelos municípios.
d) Extinta a concessão, retornam ao poder concedente, de forma gratuita, todos os
bens reversíveis utilizados pelo concessionário para a execução do serviço.
e) A União pode desapropriar bens dos estados, do DF e dos municípios, tendo os
estados e os municípios, por sua vez, o poder de desapropriar bens entre si, mas
não bens da União.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. Não há previsão na CF de que o serviço postal e o correio
aéreo nacional possam ser delegados mediante concessão, permissão ou
autorização. Tal previsão, contudo, em relação ao serviço postal, existe na
Lei 9.074/95 (concessão ou permissão).
b) ERRADA. Os serviços de energia domiciliar e os de uso de linha
telefônica são passíveis de mensuração individual; portanto, são serviços
uti singuli, individuais.
c) CERTA. Segundo a Lei 8.987/95, a concessão de serviço público deve
ser feita mediante licitação, na modalidade concorrência (art. 2º, III). A referida
lei é de caráter nacional; portanto, deve ser de observância obrigatória em
todos os entes da federação.
d) ERRADA. O art. 36 da Lei 8.987/95 determina que o Estado indenize os
bens reversíveis ainda não totalmente depreciados ou amortizados. A
indenização dos bens reversíveis evita que o enriquecimento ilícito do Estado.
e) ERRADA. Quanto à desapropriação de bens públicos, a regra é a
seguinte: a União pode desapropriar bens públicos de todos os demais entes
federados; os Estados podem desapropriar bens públicos dos Municípios
situados em seu território; já os Municípios não podem desapropriar quaisquer
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bens públicos. Mas esse é assunto de outra aula, ok?


Gabarito: alternativa “c”

60. (Cespe – JF TRF2 2013) Mediante lei sancionada em 2004, o Brasil adotou a
PPP como instrumento para a viabilização de projetos fundamentais ao crescimento
do país. Referida lei incorporou conceitos bem sucedidos da experiência
internacional, de modo a garantir que as PPPs sejam balizadas na atuação
transparente da administração pública. Acerca desse instrumento de gestão pública,
assinale a opção correta.
a) Embora a responsabilidade fiscal não seja uma diretriz expressa na legislação de
PPP, o melhor entendimento doutrinário aponta para a aplicação da Lei de
Responsabilidade Fiscal à execução desse tipo de contrato administrativo.

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b) Não se admite o emprego da arbitragem na hipótese de um município querer


dirimir conflitos decorrentes de contrato de PPP.
c) Um estado da Federação, no âmbito de contrato de PPP para a realização de
obras públicas nos seus municípios, estará impedido de ceder parte de seus créditos
não tributários a título de contraprestação.
d) É expressamente vedada a uma sociedade de propósito específico, incumbida de
implantar e gerir o objeto de uma PPP em determinado estado da Federação,
constituir-se sob a forma de companhia aberta.
e) Caso um estado da Federação celebre contrato administrativo de PPP visando à
concessão de serviços públicos, conforme legislação específica, e, além da tarifa a
ser cobrada dos usuários, o contrato preveja contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado, ter-se-á, nessa hipótese, um exemplo da chamada
concessão patrocinada.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa:
a) ERRADA. A responsabilidade fiscal é sim uma diretriz expressa na
legislação de PPP (Lei 11.079/2004). Vejamos:
Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes
diretrizes:
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da
sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes
privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder
de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
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VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;


VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de
parceria.
b) ERRADA. O uso da arbitragem é permitido como método de solução de
conflitos nos contratos de PPP (e também nas concessões comuns).
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará
expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que
couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art.
31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;

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III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no
9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados
ao contrato.
c) ERRADA. O art. 6º da Lei 11.079/2004 permite a cessão de créditos
tributários a título de contraprestação pecuniária do Poder Público. Lembrando
que a Lei 11.079/2007 é de caráter nacional, portanto, aplicável aos estados e
municípios.
Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-
privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.

d) ERRADA. A Lei das PPP obriga que a empresa vencedora, antes da


celebração do contrato, constitua uma sociedade de propósito específico
(SPE). A SPE é que assinará o contrato, incumbindo-se de implantar e gerir o
objeto da PPP. A Lei 11.079 permite que a SPE assuma a forma de companhia
aberta (isto é, com ações negociadas no mercado).
Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
(...)
§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.
e) CERTA, nos termos do art. 2º da Lei 11.079/2004:
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Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na


modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado.
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Gabarito: alternativa “e”
*****

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Terminamos aqui pessoal. Até a próxima!

Bons estudos!

Erick Alves

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JURISPRUDÊNCIA

STJ – REsp 1032454/RJ (16/10/2009)


1. A assinatura básica é remunerada por tarifa cujo regramento legal
legitimante deriva dos seguintes diplomas:
a) art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal;

b) art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao
disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos,
exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder
concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido
de licitação, na modalidade de concorrência.

(...)
4. Outrossim, no contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder
concedente, há cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação,
contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o pagamento
mensal da tarifa de assinatura básica.

(...)

7. Sob o ângulo prático, a tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito


do consumidor a uma franquia mínima de pulsos, além de ser legal e
contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter
disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e
ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua
eficiência.

(...)

10. Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art.
93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no
Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário pagar
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tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por
lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor,
amparada no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo
no art. 103, §§ 3º e 4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997.
11. A cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas
sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor,
quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-se de serviço que é
necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.

STF – RE 591.874 (26/8/2009)


EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º,
DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS
DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO

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DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A


TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros
usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da
Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o
ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é
condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa
jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido.
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RESUMÃO DA AULA
SERVIÇOS PÚBLICOS
 Elementos da definição:
 Subjetivo: o sujeito é o Estado (Poder Público), que presta direta ou indiretamente.
 Objetivo: atividades de interesse coletivo (nem sempre, ex: loterias).
 Formal: o regime jurídico é de direito público (mas quando prestado por concessionárias ou
permissionárias o regime predominante é de direito privado regime híbrido).
 Não são serviços públicos: atividades judiciais, legislativas e de governo (políticas); fomento; poder de
polícia; intervenção na propriedade privada; obras públicas.
 Ordem social (saúde e educação): podem ser prestados pelos particulares independentemente de
delegação. São atividades privadas, sujeitas ao poder de polícia do Estado. Apenas quando
desempenhadas pelo Estado é que se sujeitam ao regime de direito público.
 Formas de prestação:
 Prestação direta: o serviço é prestado pela Administração Pública, direta ou indireta.
 Prestação indireta: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do Poder
Público, é atribuída a sua mera execução.
 Regulamentação e controle: atividade típica do Poder Público, indelegável a particulares.

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
Princípio da predominância do interesse.
 União: interesse nacional. Rol taxativo. Ex: defesa nacional, serviço postal, energia, transporte ferroviária, e
rodoviário interestadual e internacional.
 Municípios: interesse local. Rol exemplificativo. Ex: transporte coletivo, serviço funerário.
 Estados: interesse regional. Serviços residuais. Ex: transporte intermunicipal; gás canalizado.
 Distrito Federal: serviços estaduais e municipais.
 Comum: rol taxativo. Serviços prestados de forma paralela, sem subordinação.

CLASSIFICAÇÕES
Originário: só pode ser prestado pelo Estado; poder de império; indelegável. Ex: segurança nacional.
Derivado: pode ser prestado por particulares; delegável. Ex: energia, telefonia.

Exclusivo: titularidade do Estado, prestados direta ou indiretamente. Ex: energia.


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Não exclusivo: Estado não é titular; podem ser prestados por particulares sem delegação. Ex: saúde,
educação.

Próprio: prestado pelo Estado, direta ou indiretamente. Ex: energia, escola pública.
Impróprio: prestado por particular, sem delegação. Ex: saúde, educação.

Geral, uti universi: Usuários indeterminados. Ex: iluminação pública, saneamento.


Individual, uti singuli: Usuários determinados, mensuráveis. Ex: água, exergia.

Administrativo: atende necessidades internas da Administração. Ex: imprensa oficial.


Comercial: atende necessidades econômicas da população; gera lucro. Ex: transporte
Social: atende necessidades de ordem social; não gera lucro. Ex: cultura, assistência social.

Obrigatório: colocado à disposição dos cidadãos, obrigatoriamente; remunerado por tributos.


Facultativo: usuário pode optar por recebê-lo ou não; remunerado por tarifas.

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DELEGAÇÃO
Concessão Permissão Autorização

Sempre precedida de licitação, na Sempre precedida de licitação, mas Não há licitação.


modalidade concorrência. não há modalidade específica.

Celebração com pessoa jurídica ou Celebração com pessoa física ou Celebração com pessoa física ou
consórcio de empresas. jurídica. jurídica.

Não há precariedade. Delegação a título precário. Delegação a título precário.

Natureza contratual. Natureza contratual; a lei explicita Ato administrativo, discricionário.


tratar-se de contrato de adesão.

Não é cabível revogação do A lei prevê a revogabilidade Pode ser revogado, sem
contrato. unilateral do contrato pelo poder indenização ao particular.
concedente.

 Permissão de serviço público = contrato administrativo


 Permissão de uso de bem público = ato administrativo

CONCESSÃO E PERMISSÃO
Serviço público adequado: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
 Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou
 Após prévio aviso, quando:
Serviço pode
 motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex:
ser paralisado
manutenção periódica e reparos preventivos); e
 por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade;

 Concessão = concorrência; permissão = qualquer modalidade.


 Não pode ser dispensada (a doutrina admite a inexigibilidade, por inviabilidade de
competição).
Licitação  Inversão de fases (habilitação antes do julgamento)
 É possível a participação de empresa estatal (pode contratar por dispensa para formular
proposta).
 Autores dos projetos básicos ou executivo podem participar.
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Prazo: deve ser determinado (a lei não prevê prazos mínimos e máximos).
Transferência de encargos:
 Contratação com terceiros (não depende de autorização)
 Subconcessão (parcial; licitação na modalidade concorrência; sub-rogação)
 Transferência de concessão (total; anuência prévia do poder concedente, sob pena de caducidade)
 Transferência de controle societário (anuência prévia do poder concedente, sob pena de caducidade)
 Assunção do controle ou da administração temporária pelos financiadores
Política tarifária: poder concedente homologa reajustes e promove a revisão.

INTERVENÇÃO:
 Provisória, por decreto, para assegurar serviço público adequado. Prazo: 30 dias para instaurar processo
administrativo e mais 180 dias para conclusão do procedimento (máximo 210 dias).
 Após a intervenção a concessão será extinta; ou a administração será devolvida à concessionária.

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EXTINÇÃO:
 Termo contratual: término do prazo do contrato.
 Encampação: por interesse público, com indenização prévia e autorização legislativa.
 Caducidade: por inadimplência do contratado, com indenização posterior e sem autorização legislativa.
 Rescisão: por iniciativa da concessionária, após decisão judicial.
 Anulação: por ilegalidade ou ilegitimidade no contrato ou na licitação; decretada pelo poder concedente
ou pelo Judiciário, se provocado.
 Falência ou extinção da concessionária (ou falecimento/incapacidade o titular, no caso de empresa
individual).
 Em todas as hipóteses há indenização das parcelas não amortizadas dos bens reversíveis.

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Há contraprestação financeira paga pelo Estado (investimentos de grande vulto, para atrair investidores).

Concessão patrocinada: contraprestação do Estado + tarifa do usuário.


Concessão administrativa: remuneração integral do Estado.

Restrições:
 Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20 milhões;
 Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de 5 anos e máxima de 35 anos, incluindo
eventual prorrogação,
 Quanto à matéria: não é cabível PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o
fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
 Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de poder de
polícia, regulação, jurisdicional e de outras atividades exclusivas do Estado, pois são serviços
indelegáveis; e

Tipos de contraprestação: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da
Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei.

Fundo Garantidor: recursos da União, mas garante PPP de todas as esferas.

 Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico incumbida de
implantar e gerir o objeto da parceria. Pode assumir a forma de companhia aberta.
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 O Poder Público não pode controlar a SPE, exceto se banco público financiador assumir a empresa como
garantia.

Licitações: modalidade concorrência; inversão de fases (habilitação ocorre antes do julgamento); admitida fase
de lances (propostas com preço até 20% superior à melhor proposta).

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QUESTÕES COMENTADAS NA AULA

1. (Cespe – DP/BA 2010) Entre os serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva


do Estado, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização, inclui-
se a navegação aérea e a infraestrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário
e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais.

2. (Cespe – PRF 2012) Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União,


como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros,
estão enumerados taxativamente na CF.

3. (Cespe – PC/CE 2012) A promoção da proteção do patrimônio histórico-cultural local


compete aos estados.

4. (Cespe – MIN 2013) É da competência dos estados-membros explorar os serviços de


energia elétrica.

5. (Cespe – MPU 2013) Por expressa determinação constitucional, devem,


obrigatoriamente, ser diretamente prestados pelo Estado os serviços postal, de
aproveitamento energético dos cursos de água e de transporte ferroviário e aquaviário entre
portos brasileiros e fronteiras nacionais.

6. (Cespe – Suframa 2014) O serviço de distribuição de gás encanado é um serviço


público privativo do estado-membro; nesse sentido, sua execução se dá de forma exclusiva,
de modo que nenhum outro ente poderá exercê-la.

7. (Cespe – Câmara dos Deputados 2012) De acordo com critério de classificação que
considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal
constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado.

8. (Cespe – MDIC 2014) O serviço de uso de linha telefônica é um típico exemplo de


serviço singular, visto que sua utilização é mensurável por cada usuário, embora sua
prestação se destine à coletividade.
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9. (Cespe – PRF 2012) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti
universi, assim como o serviço de policiamento público.

10. (Cespe – PC/BA 2013) Caracterizam-se como serviços públicos sociais apenas os
serviços de necessidade pública, de iniciativa e implemento exclusivo do Estado.

11. (Cespe – MIN 2013) Os serviços de utilidade pública, a exemplo dos serviços de
transporte coletivo, visam proporcionar aos seus usuários mais conforto e bem-estar.

12. (Cespe – MIN 2013) A regulamentação e o controle dos serviços públicos e de


utilidade pública competem sempre ao poder público.

13. (Cespe – TCU 2008) Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos
objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços

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públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de condições materiais de
prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido
projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo.
Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes.
A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por meio de contrato de
concessão, dependeria da prévia edição de lei ordinária que autorizasse essa delegação.

14. (Cespe – TCU 2013) A permissão de serviço público possui contornos bilaterais, mas,
diferentemente da concessão de serviço público, não pode ser caracterizada como de
natureza contratual.

15. (Cespe – MIN 2013) Um item que caracteriza a diferenciação entre permissão e
concessão de serviço público é a delegação de sua prestação a título precário.

16. (Cespe – TCU 2011) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão
feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para
desempenho, por sua conta e risco.

17. (Cespe – TCU 2011) A respeito da delegação de serviço público e do instituto da


licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente.
Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a
legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência como a modalidade
obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público.

18. (Cespe – TCE/ES 2012) A natureza jurídica é a principal diferença entre a concessão
de serviço público e a permissão de serviço público, consideradas, respectivamente,
contrato administrativo e ato administrativo.

19. (Cespe – TRE/ES 2011) É vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços


públicos em caráter de exclusividade, uma vez que qualquer tipo de monopólio é
expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

20. (Cespe – TCU 2011) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela
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empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir,
judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a interrupção motivada por motivo de
ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço.

21. (Cespe – TCU 2011) Nos contratos de concessão de serviço público, vigora a regra da
unicidade da tarifa, vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em função das
características técnicas e dos custos específicos, ressalvados os casos provenientes do
atendimento a segmentos idênticos de usuários que, pelo vulto dos investimentos, exijam tal
distinção.

22. (Cespe – PRF 2012) A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante taxas ou
tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu
aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade.

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23. (Cespe – TCU 2011) Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue o
item que se segue.
Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao
concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio econômico e financeiro, uma
vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato.

24. (Cespe – PRF 2012) As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser
precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra.

25. (Cespe – TCU 2011) Se, na execução do serviço público, a concessionária causar
prejuízo a terceiros, o poder concedente deverá responder objetivamente pelo dano,
ressarcindo integralmente o lesado.

26. (Cespe – TCU 2008) O poder concedente pode intervir, por meio de decreto, na
concessão, com o fim de assegurar a adequação da prestação do serviço, bem como o fiel
cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

27. (Cespe – AGU 2012) Reversão consiste na transferência, em virtude de extinção


contratual, dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente.

28. (Cespe – TJDFT 2013) O contrato de concessão de serviço público pode ser
rescindido por iniciativa da concessionária, mediante ação judicial especialmente intentada
para esse fim, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente.

29. (Cespe – TCU 2013) A rescisão, como forma de extinção da concessão, é de iniciativa
da administração, determinada por ato unilateral e escrito no caso de descumprimento, pelo
concessionário, de obrigações regulamentares.

30. (Cespe – TCU 2011) Se o poder público delegar, mediante autorização, a implantação
de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do
autoprodutor, estará agindo em desacordo com a lei, visto que a autorização não constitui o
instrumento adequado para essa hipótese.

31. (Cespe – STJ 2012) No âmbito das parcerias público-privadas, a concessão


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administrativa caracteriza-se pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas


fontes: do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários e da contraprestação pecuniária
devida pelo concedente ao particular contratado.

32. (Cespe – TCU 2013) Um dos traços caracterizadores da parceria público-privada é a


indelegabilidade de funções que somente o Estado executa, como, por exemplo, as de
regulação e as decorrentes do exercício do poder de polícia.

33. (Cespe – TCU 2013) Se o governo de determinado estado da Federação, ao contratar


uma empresa privada para a construção e administração de uma penitenciária, realizar
pagamento mensal proporcional ao número de detentos e fiscalizar a prestação dos
serviços, estará executando o contrato de concessão patrocinada, por meio do qual o
concessionário recebe da administração, em caráter adicional ao pagamento efetuado pelos
beneficiários, a contraprestação pecuniária devida.

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34. (Cespe – TCDF 2014) É possível a celebração de contrato na modalidade de parceria
público-privada cujo objeto exclusivo seja a instalação de equipamentos para uso do poder
público.

35. (Cespe – TJDFT 2014) No que se refere às PPPs, assinale a opção correta.
a) A administração pública indireta não pode firmar PPP.
b) As funções estatais de regulação são delegáveis por meio de PPP.
c) O estabelecimento de PPPs entre o Estado e a iniciativa privada é prática recente no
Brasil, surgida com a edição da Lei n.º 11.079/2004.
d) As PPPs somente podem ser firmadas para a execução de obras essenciais e
estratégicas, não havendo limite mínimo contratual.
e) É possível conceder garantias adicionais — como a vinculação de receitas e a
contratação de seguro garantia — às obrigações pecuniárias contraídas pela administração
pública em contrato de PPP.

36. (ESAF – ANAC 2016) Entre os princípios informativos específicos dos serviços
públicos, pode-se afirmar ser o princípio setorial mais importante por marcar sua vocação
universal, isonômica e democrática o princípio da
a) continuidade.
b) eficiência.
c) regularidade.
d) generalidade.
e) segurança.

37. (ESAF – APO 2015) Sobre as concessões de serviços públicos, assinale a opção
correta.
a) Em caso de dano, a responsabilização recai sobre o poder concedente de forma solidária.
b) Encampação é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da
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concessão por motivo de interesse público, mediante Decreto do Poder Executivo e


pagamento prévio de indenização.
c) A pessoa política a quem a Constituição e a lei atribuem a titularidade do serviço deve
exercer a fiscalização das atividades desempenhadas. A falta de fiscalização por parte do
poder concedente induz a atenuação da responsabilidade do concessionário de indenizar
por prejuízos causados aos usuários ou a terceiros.
d) A pessoa física não pode ser concessionária em nenhuma hipótese.
e) Caso a concessionária contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço concedido, fica configurada a subconcessão.

38. (ESAF – PGFN 2015) Acerca das parcerias público privadas, assinale a opção correta.

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a) A transferência do controle da sociedade de propósito específico independe da
autorização da Administração Pública.
b) A contratação das parcerias público privadas será sempre precedida de licitação na
modalidade de concorrência, conforme regulado pela Lei n.11.079/2004.
c) É obrigatória a existência de cláusula editalícia que contemple a previsão de garantias da
contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.
d) Assim como ocorre para os contratos administrativos em geral, nas parcerias público
privadas os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo
não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou
serviços.
e) Nas parcerias público privadas firmadas no âmbito da União, é o órgão gestor das
parcerias público privadas federais quem realiza as respectivas licitações.

39. (ESAF – MPOG 2010) O "acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do
setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual
execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado,
contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos
entre os pactuantes" constitui conceito para o seguinte instituto do direito administrativo:
a) permissão de serviço público.
b) autorização de serviço público.
c) concessão de serviço público ordinária.
d) concessão especial de serviço público.
e) concessão florestal.

40. (ESAF – AFRFB 2009) "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos".
Esta é a previsão do caput do art. 175 da Constituição Federal. Sobre os serviços públicos,
no ordenamento jurídico brasileiro, analise as assertivas abaixo e assinale a opção
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correspondente.
( ) Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito público.
( ) Segundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de
necessidades coletivas.
( ) O critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa responsável
por sua prestação, qual seja, o Estado.
( ) A concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a quem
aceitar prestá-lo, mediante licitação.
( ) Enquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre
necessariamente por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo
indeterminado.

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a) V, F, V, F, F
b) F, V, F, F, V
c) F, F, V, V, F
d) V, V, V, F, V
e) V, V, V, F, F

41. (ESAF – CGU 2012) A impossibilidade de o particular prestador de serviço público por
delegação interromper sua prestação é restrição que decorre do seguinte princípio:
a) Legalidade.
b) Autotutela.
c) Proporcionalidade.
d) Continuidade do Serviço Público.
e) Moralidade.

42. (ESAF – AFT 2010) Naquilo que diz respeito à extinção do contrato de concessão de
serviço público, correlacione as colunas abaixo e assinale a opção que contemple a
correlação correta.
(1) Retomada do serviço, por motivo de interesse público.
(2) Retomada do serviço, por inexecução total ou parcial do contrato por parte da
concessionária.
(3) Extinção do contrato, por descumprimento de normas contratuais pelo concedente.
( ) caducidade;
( ) encampação;
( ) rescisão.
a) 3 / 1 / 2
b) 2 / 3 / 1 04056114390

c) 1 / 2 / 3
d) 2 / 1 / 3
e) 3 / 2 / 1

43. (ESAF – ATRFB 2009) Em se tratando de permissão e concessão da prestação de


serviço público, ante o disposto na Lei n. 8.987/95, marque a opção incorreta.
a) Ocorrerá a caducidade da concessão caso a concessionária não cumpra as penalidades
impostas por infrações, nos devidos prazos.
b) Caracteriza-se como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso quando por inadimplemento do usuário, considerado o
interesse da coletividade.

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c) O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação
na prestação do serviço.
d) Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu
equilíbrio econômico-financeiro.
e) Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente que
ocupará as instalações e utilizará todos os bens reversíveis.

44. (ESAF – SUSEP 2010) Conforme a legislação atual, a reversão de bens, uma vez
extinta uma concessão de serviço público:
a) não é mais admitida.
b) é admitida em todas as modalidades de extinção da concessão.
c) é aceita apenas na hipótese de advento do termo final de vigência do contrato respectivo.
d) é admitida somente nas hipóteses de rescisão.
e) é aceita apenas na hipótese de ocorrência de encampação.

45. (ESAF – EPPGG 2009) Marque a opção correta, considerando os serviços públicos.
a) O transporte de cargas pelo meio rodoviário depende previamente de permissão.
b) Cabe à ANA − Agência Nacional de Águas declarar a utilidade pública, para fins de
desapropriação das áreas necessárias à implantação de autorizados de serviços de energia
elétrica.
c) A geração de energia elétrica, para fins de serviços públicos, está autorizada mediante a
constituição de consórcios.
d) O inadimplemento do usuário, ainda que considerado o interesse da coletividade,
caracteriza-se como descontinuidade do serviço, nos termos da Lei n. 8.987/95.
e) A subconcessão é vedada em qualquer contrato de concessão.

46. (ESAF – PGFN 2012) Como regra, dão azo à indenização pela assunção de
propriedade dos bens reversíveis, cujos investimentos respectivos ainda não tenham sido
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amortizados ou depreciados,
a) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão.
b) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que ocorrem
pelo advento do termo contratual.
c) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que ocorrem
em face da rescisão.
d) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que ocorrem
pelo advento do termo contratual ou pela rescisão.
e) todas as espécies de extinção da concessão ou permissão, à exceção das que ocorrem
pelo advento do termo contratual e da caducidade.

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47. (ESAF – PGFN 2012) No que se refere à figura da intervenção prevista no âmbito das
concessões e permissões de serviços públicos, assinale a opção correta.
a) A intervenção tem duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias.
b) Tal instituto é espécie de extinção da concessão ou permissão de serviço público.
c) Como medida excepcionalíssima, a intervenção far-se-á por lei do poder concedente.
d) A intervenção não demanda a prévia observância aos princípios do contraditório e da
ampla defesa.
e) A intervenção demanda a prévia indenização pela assunção dos bens reversíveis, pelo
Poder Público.

48. (ESAF – Pref/RJ 2010) Sobre a Parceria Público-Privada (PPP), assinale a opção
correta.
a) São modalidades de PPP a concessão patrocinada e a concessão de uso.
b) É possível que o objeto do contrato de PPP seja atividade regulatória.
c) A modalidade de licitação para a PPP é a concorrência, não se admitindo, portanto, a
realização de lances em viva voz no processo licitatório.
d) O prazo de vigência do contrato de PPP pode ser de até quarenta anos.
e) Antes da celebração do contrato de PPP, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

49. (ESAF – EPPGG 2009) Identifique, entre as modalidades de parcerias entre os


setores público e privado, a modalidade que não é pertinente a uma PPP (Parceria Público-
Privado).
a) Modalidade na qual a construção é separada juridicamente da operação, já que neste
caso o empreendimento da construção cabe ao setor privado, mas, após o fim da mesma, o
direito de concessão cabe ao Estado, que diante de outro ato legal, concede a exploração à
mesma empresa ou a outra.
b) Mecanismo de concessão para a exploração de um serviço público, no qual o setor
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privado exige do Estado uma taxa de risco social para adquirir a concessão.
c) Mecanismo de concessão para a exploração de um serviço público, na qual a empresa
fica com plenos direitos sobre o projeto, sem devolução posterior para o Estado, não
havendo prazo final da concessão.
d) Venda da concessão para o setor privado de um ativo já em operação, acompanhada da
obrigação de operação e eventual expansão por parte dos novos controladores.
e) Mecanismo de concessão para a exploração de um serviço público, no final da qual,
porém, ela retorna às mãos do Estado.

50. (ESAF – PGFN 2012) Relativamente às parcerias público-privadas a que se refere a


Lei n. 11.079, de 2004, assinale a opção correta.
a) Sempre devem ser precedidas de licitação, na modalidade concorrência ou pregão.

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b) Admite-se que os valores mobiliários atinentes à sociedade de propósito específico
possam ser negociados no mercado.
c) Como regra, a sociedade de propósito específico deverá, direta ou indiretamente, ser
controlada pela Administração Pública, que deterá a maioria do capital social com direito a
voto.
d) Antes da celebração do contrato de parceria, poderá ser constituída sociedade de
propósito específico, que ficará responsável pela gestão das atividades pactuadas.
e) Consoante a legislação pátria, admite-se um único órgão gestor das parcerias público-
privadas, que contará com a participação obrigatória de representantes de todos os estados,
ao lado de representantes da União.

51. (ESAF – Sefaz/SP 2009) Acerca dos serviços públicos, assinale a opção correta.
a) Vários são os conceitos encontrados na doutrina para serviços públicos, podendo-se
destacar como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça
diretamente ou por meio de outras pessoas (delegados), com o objetivo de satisfazer às
necessidades coletivas, respeitando-se, em todo caso, o regime jurídico inteiramente
público.
b) Pode-se dizer que toda atividade de interesse público é serviço público.
c) A legislação do serviço público tem avançado, apresentando modelos mais modernos de
prestação, em que se destaca, por exemplo, a parceria público-privada, com duas previsões
legais: patrocinada ou administrativa.
d) São princípios relacionados ao serviço público: continuidade do serviço público,
imutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários.
e) Para que seja encarada a atividade do Estado como serviço público, deve-se respeitar a
gratuidade quando de sua aquisição pelo usuário.

52. (ESAF – DNIT 2013) A respeito das parcerias público-privadas, analise as assertivas a
seguir classificando-as em falsas ou verdadeiras.
Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta.
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( ) As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria


público-privada poderão ser garantidas mediante títulos da dívida agrária.
( ) É possível haver pagamento de contraprestação pela Administração Pública sem que
obrigatoriamente seja precedido pela integral disponibilização do serviço pelo parceiro
privado.
( ) Os contratos de parceria público-privada poderão prever a possibilidade de emissão de
empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da
Administração Pública.
( ) A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada
poderá ser feita mediante outorga de direitos sobre bens públicos afetados de uso comum
do povo.

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( ) As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado
deva ser paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa.
a) V, V, V, F, V
b) F, V, V, V, V
c) V, F, F, F, V
d) V, V, V, V, F
e) F, V, V, F, V

53. (ESAF – EPPGG 2009) Quanto aos consórcios públicos e à parceria público-privada,
no âmbito da administração pública, marque a opção incorreta.
a) A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de
direito tributário aplicáveis às entidades privadas.
b) Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade
patrocinada.
c) A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de
concorrência.
d) O edital para a contratação de parcerias público-privadas poderá prever a inversão da
ordem das fases de habilitação e julgamento.
e) Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente
pelas obrigações contraídas pelo consórcio público.

54. (ESAF – CGU 2012) A noção de "Serviço Público" é considerada por autores como
Cretella Jr. "a pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os serviços
públicos são classificados segundo algumas características. Os enunciados abaixo se
referem a essas características.
I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante
concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios.
II. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são chamados Serviços
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Públicos Próprios.
III. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão, autorização,
permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios.
Quanto a esses enunciados, indique a opção correta.
a) Apenas o I está correto
b) Apenas o II está correto
c) Apenas o III está correto
d) Todos estão corretos
e) Nenhum está correto.

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55. (ESAF – MPOG 2012) A respeito da classificação dos serviços públicos, quanto à
competência federativa, assinale a opção correta.
a) Os de competência privativa são de titularidade de determinada órbita federativa.
b) Os de competência comum são aqueles atribuídos a um ou mais entes federativos.
c) Os serviços públicos não podem ser diferenciados entre os de competência comum e os
de competência privativa.
d) Os serviços públicos não podem ser diferenciados em vista do ente federativo que os
titulariza.
e) A classificação quanto à competência federativa é relevante para identificar o ente que
deverá assumir a prestação do serviço e irrelevante quanto a competência legislativa
correspondente.

56. (ESAF – EPPGG 2013) Assinale a afirmativa correta.


a) Concessão patrocinada é aquela que requer, adicionalmente, à tarifa cobrada dos
usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
b) Nos termos das regras da Lei de Licitações Públicas, contratos de prestação de serviços
contínuos, considerados possíveis de prorrogação, devem vigorar por mais de cinco anos.
c) A opção de aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC – não
afasta as normas contidas na lei de licitações públicas.
d) O Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC – limita-se à aplicação em obras
do Plano de Aceleração do Crescimento – PAC – e obras da Copa das Confederações de
2013 e Copa do Mundo de 2014, bem como Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.
e) Os órgãos e entidades da administração pública federal podem aderir à ata de registro de
preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

57. (Cespe – DP/MA 2011) José é permissionário de uma lanchonete que funciona ao
lado da prefeitura e atende aos servidores que ali trabalham. O pequeno estabelecimento,
construído dentro do terreno da prefeitura, vem sendo utilizado e conservado por José há
mais de vinte anos. O novo prefeito, que pretendia usar o espaço da lanchonete para
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ampliar o seu gabinete, expediu ato administrativo revogando a permissão de uso do bem
público. José procurou a DP para obter orientação jurídica com relação à situação, já que
depende da lanchonete para sustentar sua família.
Considerando essa situação hipotética, assinale a opção que, em conformidade com o
ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência, pode subsidiar a orientação jurídica.
a) Sendo o ato bilateral e estável, deveria a prefeitura ter ajuizado ação de despejo a fim de
reaver o imóvel.
b) É cabível o ajuizamento de medida cautelar de penhora a fim de garantir a
indisponibilidade do bem até que a legalidade do ato do prefeito seja aferida.
c) Caracterizando-se o ato do prefeito como unilateral, discricionário e precário, a única
medida possível é verificar a regularidade dos motivos do ato revogador, a fim de aferir
possível desvio de finalidade em prejuízo do permissionário.

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d) É cabível o mandado de segurança sob a alegação de que o ato do prefeito consiste, de
fato, em desapropriação indireta disfarçada de revogação.
e) É cabível ação de usucapião em razão do longo tempo de exercício da posse mansa e
pacífica do bem.

58. (Cespe – TJ/RR 2013) Suponha que, extinta a concessão de serviço público em razão
do advento do termo do contrato, o poder concedente tenha decidido que os bens afetos ao
serviço público, de propriedade do concessionário, seriam incorporados ao poder público.
Nessa situação, considerando-se o disposto na Lei n.º 8.987/1995, o instituto utilizado pelo
poder concedente para incorporar os bens do concessionário ao patrimônio público
denomina-se
a) apropriação.
b) reversão.
c) encampação.
d) caducidade.
e) intervenção.

59. (Cespe – TJ/PI 2012) Em relação a serviços públicos, concessão de serviços públicos
e desapropriação, assinale a opção correta.
a) É prevista, na CF, para o serviço postal e o correio aéreo nacional, complementaridade
entre os sistemas privado, público e estatal, razão pela qual o Estado, embora obrigado a
prestar tais serviços, pode oferecê-los em concessão, permissão ou autorização.
b) Por serem prestados a grupos indeterminados de indivíduos, os serviços de energia
domiciliar e os de uso de linha telefônica são considerados serviços uti universi.
c) A modalidade de licitação própria das concessões de serviço público é a concorrência,
que deve ser obrigatoriamente observada pela União, pelos estados, pelo DF e pelos
municípios.
d) Extinta a concessão, retornam ao poder concedente, de forma gratuita, todos os bens
reversíveis utilizados pelo concessionário para a execução do serviço.
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e) A União pode desapropriar bens dos estados, do DF e dos municípios, tendo os estados
e os municípios, por sua vez, o poder de desapropriar bens entre si, mas não bens da
União.

60. (Cespe – JF TRF2 2013) Mediante lei sancionada em 2004, o Brasil adotou a PPP
como instrumento para a viabilização de projetos fundamentais ao crescimento do país.
Referida lei incorporou conceitos bem sucedidos da experiência internacional, de modo a
garantir que as PPPs sejam balizadas na atuação transparente da administração pública.
Acerca desse instrumento de gestão pública, assinale a opção correta.
a) Embora a responsabilidade fiscal não seja uma diretriz expressa na legislação de PPP, o
melhor entendimento doutrinário aponta para a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal
à execução desse tipo de contrato administrativo.

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b) Não se admite o emprego da arbitragem na hipótese de um município querer dirimir
conflitos decorrentes de contrato de PPP.
c) Um estado da Federação, no âmbito de contrato de PPP para a realização de obras
públicas nos seus municípios, estará impedido de ceder parte de seus créditos não
tributários a título de contraprestação.
d) É expressamente vedada a uma sociedade de propósito específico, incumbida de
implantar e gerir o objeto de uma PPP em determinado estado da Federação, constituir-se
sob a forma de companhia aberta.
e) Caso um estado da Federação celebre contrato administrativo de PPP visando à
concessão de serviços públicos, conforme legislação específica, e, além da tarifa a ser
cobrada dos usuários, o contrato preveja contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado, ter-se-á, nessa hipótese, um exemplo da chamada concessão patrocinada.
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GABARITO

2) C 3) E 4) E 5) E
1) E
7) E 8) C 9) C 10) E
6) C
12) C 13) C 14) E 15) C
11) C
17) C 18) E 19) E 20) E
16) E
22) C 23) E 24) E 25) E
21) E
27) C 28) C 29) E 30) E
26) C
32) C 33) E 34) E 35) e
31) E
37) d 38) b 39) d 40) e
36) d
42) d 43) b 44) b 45) c
41) d
47) d 48) e 49) b 50) b
46) a
52) e 53) a 54) a 55) a
51) c
57) c 58) b 59) c 60) e
56) a

Referências:
Alexandrino, M. Paulo, V. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª ed. São Paulo: Método,
2014.
Bandeira de Mello, C. A. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
Borges, C.; Sá, A. Direito Administrativo Facilitado. São Paulo: Método, 2015.
Carvalho Filho, J. S. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
Di Pietro, M. S. Z. Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
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Furtado, L. R. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.


Knoplock, G. M. Manual de Direito Administrativo: teoria e questões. 7ª ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2013.
Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014.
Marrara, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista Digital
de Direito Administrativo. Ribeirão Preto. V. 1, n. 1, p. 23-51, 2014.
Meirelles, H. L. Direito administrativo brasileiro. 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
Scatolino, G. Trindade, J. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. JusPODIVM, 2014.

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