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UNIVERSIDADE TIRADENTES

PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO

HERMANO DE OLIVEIRA SANTOS

SANÇÕES EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


FUNDAMENTOS TEÓRICOS E LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Aracaju, Sergipe, Brasil


2011
HERMANO DE OLIVEIRA SANTOS

SANÇÕES EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


FUNDAMENTOS TEÓRICOS E LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Trabalho de Conclusão de Curso desenvolvido sob a


orientação do Prof. Msc. Célio Rodrigues da Cruz
apresentado como requisito parcial para a obtenção
do título de Especialista em Direito Público.

Aracaju, Sergipe, Brasil


2011
Aos colegas, que se fizeram amigos,
Erasmo César Valido Santa Bárbara, Sérgio
Roberto Cavalcanti Pereira e Willams de
Lucena Alves, pela oportunidade, confiança
e convivência.
RESUMO

Este trabalho trata da prerrogativa da Administração Pública de aplicar sanções a particulares


em razão de inadimplemento de contratos administrativos; verifica a hipótese de que o
fundamento jurídico dessa prerrogativa é um específico poder administrativo; explora
particularidades que conduzem a uma maior precisão conceitual desse poder administrativo
específico; e analisa dispositivos legais definidores da abrangência de sua eficácia jurídica.

Palavras-chave: contratos administrativos; poderes administrativos; sanções administrativas


contratuais.
ABSTRACT

This work deals with the prerogative of the Public Administration to impose sanctions on
individuals on grounds of breach of contract administration; verifies the hypothesis that the
legal basis of this prerogative is a specific administrative power; explores features that lead
to greater conceptual precision of this particular administrative power; and analyzes legal
provisions defining the scope of their legal effect.

Keywords: contract administration; administrative power; contractual administrative


sanctions.
SUMÁRIO

FOLHA DE AVALIAÇÃO – 3
DEDICATÓRIA – 4
RESUMO – 5
ABSTRACT – 6
INTRODUÇÃO – 8
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS – 11
1.1. PODERES ADMINISTRATIVOS – 12
1.2. PODER SANCIONADOR – 20
1.3. CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS – 32
1.3.1. Cláusula Exorbitante – 32
1.3.2. Consequência de Inexecução Contratual – 35
2. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA – 38
2.1. INSTRUMENTOS NORMATIVOS – 38
2.2. EFICÁCIA JURÍDICA – 41
CONCLUSÃO – 44
REFERÊNCIAS – 47
8

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como tema as sanções aplicáveis pela Administração Pública

contratante em desfavor de pessoas da iniciativa privada contratadas para a execução de

obras, prestação de serviços ou fornecimento de bens.

São abordados problemas quanto ao fundamento jurídico dessas sanções, tanto no

aspecto teórico quanto no aspecto normativo.

Adota-se como hipótese de trabalho1 a afirmação de que tais sanções são

manifestações de um específico poder administrativo.

As teorias de base aplicadas são as teorias dos poderes administrativos e do contrato

administrativo.

A pesquisa foi realizada seguindo a vertente jurídico-teórica, o raciocínio hipotético-

dedutivo, e é do tipo jurídico-compreensivo2.

A técnica de pesquisa consistiu em leitura e fichamento de obras doutrinárias, artigos e

dissertações acadêmicas, assim como em análise da legislação pertinente.

Durante a revisão e análise bibliográfica, constatou-se que a doutrina, no mais das

vezes, aborda o tema como exemplos de sanções administrativas, tomadas em sentido geral3.

1
Vale-se dessa hipótese de trabalho, conforme à exposição de Daniel Nicory do Prado, como “orientadora da
investigação”, “proposta pelo investigador para a solução do problema”, tendo como “fonte” tanto as teorias
científicas disponíveis, como o resultado de pesquisas anteriores (PRADO, 2008a, p. 1045-1047).
2
Segundo Miracy Barbosa de Sousa Gustin e Maria Tereza de Fonseca Dias, “A vertente jurídico-teórica,
conforme Witker (1985), acentua os aspectos conceituais, ideológicos e doutrinários de determinado campo que
se deseja investigar”; no raciocínio hipotético-dedutivo, que remete ao pensamento de Karl Popper, “se a
hipótese não suporta o teste, será refutada (...). Se o contrário ocorre, será ratificada, porém provisoriamente, até
que outra posterior possa falsificá-la”; e, finalmente, o tipo de investigação jurídico-compreensivo “utiliza-se do
procedimento analítico de decomposição de um problema jurídico em seus diversos aspectos, relações e níveis”
(GUSTIN; DIAS, 2006, p. 22, 24 e 29).
3
É o que afirma Regis Fernandes de Oliveira, quando cita Miguel Montoro Puerto: “„o fato de que mediante
aquela [sanção decorrente do poder de polícia administrativa] se tenta reprimir as infrações devidas a
descumprimento de deveres genéricos dos cidadãos e mediante esta [sanção decorrente do poder disciplinar] as
de caráter específico nascidas de uma relação especial de sujeição não é obstáculo para estimar que em ambos os
casos a Administração atua por idênticas razões e o fundamento do poder em virtude do qual impõe sanções é o
mesmo‟” (OLIVEIRA, 2005, p. 40).
9

A título de exemplo, há quem afirme, sem maiores considerações quanto às diferenças

entre as várias espécies, que o seu fundamento jurídico teórico seria o poder disciplinar4.

De observar que essa abordagem não resiste a testes mais precisos 5, seja porque define

o particular pelo geral, seja porque não distingue particularidades.

O relatório da pesquisa foi dividido em dois capítulos, nos quais as informações, num

enfoque zetético, são tomadas como evidências6.

No primeiro, é abordado o problema do fundamento jurídico teórico, passando pela

definição dos conceitos poderes administrativos e poder sancionador, seguida da definição das

características específicas desse poder administrativo.

No segundo, é abordado o problema dos fundamentos jurídicos normativos, mediante

identificação dos instrumentos que fundamentam esse poder administrativo específico e

definição de sua eficácia jurídica na legislação brasileira.

4
Assim entende, por exemplo, Daniele Chamma Candido, ao expressar a seguinte observação: “focaremos nosso
estudo nas sanções disciplinares por entendermos que esta é a natureza das sanções aplicáveis àqueles que
celebram contrato administrativo” (CANDIDO, 2009, f. 75). No mesmo sentido, Célio Rodrigues da Cruz: “Nas
situações de regulação da iniciativa privada, a Administração Pública, no exercício da supremacia geral, aplica
sanções administrativas de polícia, com a finalidade de assegurar o interesse geral da coletividade. Já na hipótese
de regulação do setor público, no exercício da supremacia especial, a Administração aplica sanções disciplinares,
com o objetivo de garantir a normalidade e eficiência dos serviços públicos” (CRUZ, 2010, p. 1).
5
Prado lembra que “[Karl] Popper se propõe a arriscada tarefa de mensurar a maior ou menor aproximação da
verdade, entre várias teorias rivais, a partir da correlação entre “verdade” e “conteúdo”. Para tanto, estabelece
seis critérios: 1) uma teoria deve fazer afirmações mais precisas que a teoria antecedente, e tais afirmações mais
precisas devem resistir a testes mais precisos; 2) deve levar em conta, e explicar, mais fatos do que a teoria
antecedente; 3) deve descrever, ou explicar, os fatos mais detalhadamente; 4) deve resistir a testes perante os
quais a teoria antecedente sucumbiu; 5) deve sugerir novos testes, não considerados antes de sua formulação (e
talvez nem sequer aplicáveis à teoria antecedente); 6) deve unificar ou conectar problemas antes não
relacionados” (PRADO, 2008b, p. 3132). Afinal, conclui que “Uma hipótese mais precisa, por dizer mais sobre
uma realidade (...), está sujeita a um número maior e mais complexo de testes, e pode ser discutida de forma
mais aprofundada e contundente pela comunidade científica; Por tudo isso, uma hipótese mais precisa é mais
relevante cientificamente, pois, se for refutada, indicará novos caminhos para os pesquisadores e, com os testes
que só puderam ser sugeridos após sua formulação, indicará até mesmo novos problemas; por outro lado, se
sobreviver aos testes propostos, poderá ser aceita com mais segurança do que uma hipótese vaga ou genérica”
(Idem, p. 3140 e 3141).
6
Referindo-se nesses termos, Tercio Sampaio Ferraz Jr. lembra o seguinte: “o objeto de estudo do jurista é, por
assim dizer, um resultado que só existe e se realiza numa prática interpretativa”; “suas definições teóricas
superam-se à medida que deixam de ser guia para a ação”; a Ciência do Direito “não apenas informa, mas
também conforma o fenômeno que estuda, faz parte dele”; assim, a atividade científica no âmbito do Direito está
sempre “às voltas com perguntas e respostas, problemas que pedem soluções, soluções já dadas que se aplicam à
elucidação de problemas”; acentuando o aspecto pergunta, tem-se o enfoque zetético, em que “os conceitos
básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida”, pois são evidências a ser verificadas, isto é,
comprovadas ou refutadas; já acentuando o aspecto resposta, tem-se o enfoque dogmático, em que
“determinados elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida”, “são postos fora de questionamento, mantidos
10

como soluções não atacáveis, eles são, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como
postos de modo absoluto”, pois são estabelecidos, arbitrariamente, como dogmas (FERRAZ JR., 2003, p. 39-43).
11

1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS

Inicialmente, necessário considerar que as sanções objeto de estudo deste trabalho,

aqui chamadas sanções administrativas contratuais, como espécie do gênero sanções

administrativas que são, apresentam características peculiares, de modo que o seu fundamento

jurídico teórico seria algo distinto do fundamento das demais espécies7.

Sendo assim, convém observar que, se por um lado tais sanções assemelham-se às

disciplinares, pois ambas são aplicáveis a colaboradores da Administração Pública8, por outro

também se assemelham às de polícia administrativa, por serem destinadas a constranger o

patrimônio ou restringir direitos de particulares sem um prévio processo judicial9.

Com efeito, entende-se possível afirmar que o fundamento jurídico teórico das sanções

contratuais não é nem o poder disciplinar, nem o poder de polícia administrativa, mas o que

7
Em aparente contradição, Candido afirma que “o regime jurídico não é uniforme dentre as diversas
manifestações da competência administrativa sancionatória, ele possui variações. Isso porque há diversas
espécies de sanções administrativas que, mesmo que derivem do mesmo gênero, possuem diferentes
fundamentos jurídicos, o que as diferencia entre si” (CANDIDO, 2009, f. 75).
8
Candido observa que os servidores e contratados mantêm com a Administração Pública uma relação de
colaboração, ou, mais precisamente, uma “relação de sujeição especial”, donde ela conclui que, “uma vez
admitido que contrato administrativo é uma hipótese de relação de sujeição especial, forçoso reconhecer que as
sanções aplicáveis aos particulares que dele participam são sanções disciplinares, decorrentes do chamado poder
disciplinar da Administração” (CANDIDO, 2009, f. 77 e 78).
9
Conforme relata Fernanda Pessôa Cerveira, posteriormente à distinção do ilícito em penal e administrativo, a
doutrina procurou fundamentar a resposta ao ilícito administrativo no poder de polícia, ora como instrumento
conferido a autoridades administrativas e não jurisdicionais, ora como consequência ao descumprimento das
restrições e limitações administrativas (CERVEIRA, 2005, f. 22-40). Aprofundando a discussão, Eduardo Rocha
Dias entende que “As razões hábeis a justificar a existência” do que chama de “competência punitiva da
Administração Pública” são as seguintes: “a) maior flexibilidade, celeridade e agilidade do sancionamento
administrativo, se comparado com o maior formalismo e a maior demora do sancionamento jurídico-penal, o que
pode propiciar maior eficácia à sanção, do que se a mesma fosse aplicável [sic, aplicada] pelo Juiz; b) a
necessidade de conhecimentos técnicos para efetuar a apuração das infrações, conhecimentos esses que nem
sempre são partilhados pelo Judiciário, mas que são inerentes à atuação da autoridade administrativa que aplica a
sanção, e que pode, por isso mesmo, apreender e avaliar melhor os fatos puníveis; c) insuficiência do número de
juízes, o que torna irrealizável o desígnio de concentrar no Poder Judiciário toda a atividade punitiva do Estado”
(DIAS, 1997, p. 23 e 24). A propósito, Dias indaga “se o Estado-administração, ao aplicar uma sanção
administrativa, e o Estado-jurisdição, ao aplicar uma pena, estariam exercendo a mesma função”, e conclui que
“O exercício de competência punitiva pela Administração (...) é atividade administrativa”, que “a natureza
administrativa de tal sancionamento impõe considerações específicas” e que “A natureza da função exercida
serve, ainda, para identificar os princípios jurídicos aplicáveis” (Idem, p. 26-28).
12

será chamado precariamente de poder sancionador, consideradas as diferenças existentes entre

as espécies10.

Essa afirmação, no entanto, longe de solucionar o problema, revela que não se deve

atentar apenas para o nome que se dá a esse poder administrativo específico. Em verdade,

como se trata de espécies de um mesmo gênero, o poder sancionador tanto se assemelha

quanto se diferencia dos poderes disciplinar e de polícia administrativa, como estes se

assemelham e se diferenciam daquele11.

Nesse sentido, antes de proceder à aludida diferenciação, cumpre delimitar o que se

entende por poderes administrativos, esse instituto jurídico que fundamenta toda e qualquer

atividade da Administração Pública, como é o caso da aplicação das diferentes espécies de

sanções administrativas.

1.1. PODERES ADMINISTRATIVOS

A Teoria Geral do Estado concebe o seu objeto de estudo ora como entidade

sociológica, ora como entidade jurídica12. Tendo em vista os objetivos deste trabalho, convém

dispensar atenção à ideia de Estado como entidade jurídica. Tal se dá porque os poderes

10
De certo modo, é o que afirma Cerveira, ao definir o conceito poder sancionador, dele excluindo referências às
“infrações disciplinares, denominadas por alguns autores de ilícito administrativo puro”, e dizendo que “as
sanções administrativas não podem ser consideradas unicamente como instrumentos do poder de polícia”, pois
“não é menos certo que existe atividade administrativa sancionadora em outros âmbitos da atividade
administrativa” (CERVEIRA, 2005, f. 11 e 28). Registre-se que Cerveira exclui de sua análise “as sanções
provenientes do descumprimento de normas contratuais”, por entender que estão “submetidas a um regime
administrativo específico” (Idem, f. 11 e 12), o que de fato é verdade, e o que não infirma considerar como seu
fundamento jurídico o poder sancionador.
11
Como lembra Cerveira, “onde há normas impositivas de ordens ou de habilitação da Administração Pública a
emanar essas ordens, há também uma correspondente sanção para o caso do seu descumprimento, que pode estar
nessa mesma norma ordenadora, ou em outra que tipifique a infração administrativa” (CERVEIRA, 2005, f. 34).
De concluir, com base nessa afirmação, que as chamadas normas ordenadoras manifestam, dentre outros, os
poderes disciplinar e de polícia administrativa, enquanto as sanções, como parte dessas normas ou como normas
autônomas, manifestam o poder sancionador. Isso quer dizer, grosso modo, que há uma dose de poder
sancionador nos poderes disciplinar e de polícia administrativa, assim como uma dose destes naquele.
12
Segundo Hans Kelsen, o termo Estado é tomado em várias acepções, o que dificulta sua definição enquanto
conceito, seja em sentido sociológico, seja em sentido jurídico, “como personificação da ordem jurídica
nacional”, “como ordem e como comunidade constituída pela ordem”, “como unidade (corpo) social constituída
13

administrativos, dos quais de certo modo trata este trabalho, são exercidos pelos denominados

Poderes estatais, que se conformam na chamada Administração Pública e, em última análise,

têm fundamento no poder político de que se constitui o Estado. Desse modo, num estudo a

respeito dos poderes administrativos, como também é o caso deste, mister caracterizar o que

sejam poder político, Estado, Poderes estatais e Administração Pública.

Assim, sendo que a vida em sociedade requer regras de convivência, que o

comportamento humano é historicamente ordenado, e que esse ordenamento obedece a uma

hierarquização vertical em sentido descendente, conclui-se que a sociedade é organizada a

partir de um polo que detém força para tanto, monopolizada graças a um instrumental nele

estabelecido. Desse modo se define o poder político, o qual, originalmente disperso na

sociedade, após um longo processo histórico, concentrou-se no ente conhecido como Estado,

que monopoliza e regula o uso da força e que, por essa razão, é definido como sociedade

politicamente organizada de acordo com uma ordem coercitiva13.

Em consequência, é possível afirmar que o Estado concentra em si o poder político, na

medida em que congrega vontades particulares, individuais, no interesse público, social14.

O Estado, no entanto, não se apresenta como um único sujeito de direitos e deveres,

antes se porta como sujeito de competências, ao partilhar o poder político entre os chamados

Poderes estatais (Legislativo, Judiciário e Executivo)15.

por interação”, “como unidade (corpo) social constituída por vontade ou interesse comum”, “como organismo”
ou “como organização” (KELSEN, 2005, p. 261-271).
13
Nas palavras de Kelsen, “O Estado é uma organização política por ser uma ordem que regula o uso da força,
porque ela monopoliza o uso da força (...) é uma sociedade politicamente organizada porque é uma comunidade
constituída por uma ordem coercitiva, e essa ordem coercitiva é o Direito (...) é uma organização política pelo
fato de ter, ou ser, „poder‟ (...) O poder, num sentido social ou político, implica autoridade e uma relação de
superior para inferior” (KELSEN, 2005, p. 273 e 274).
14
A propósito, Ferraz Jr. observa que “A homogeneidade da esfera pública só pode ser garantida, então, como
um conjunto – a sociedade – que se opõe a outro conjunto de um só elemento – o indivíduo – que caracterizará a
esfera privada. Como, porém, a esfera privada também é social, a diferença entre ambas exigirá um elemento
caracterizador novo, capaz de conformar o que é público e o que é privado. Esse elemento novo é um artifício,
um ente artificial, como os produtos do trabalho, do fazer humano: o Estado. Nesse sentido, Hobbes nos irá falar
do Estado-Leviatã, como um corpo artificial que encarna o social e possibilita a convivência dos indivíduos.
Juridicamente, o Estado, um verdadeiro organismo (burocrático) de funções, um ente abstrato, produto do agir
político transformado em fazer, guarda perante os indivíduos uma relação de comando supremo: soberania. O
14

Do ponto de vista jurídico personifica-se quando confere competências a esta ou

aquela entidade ou órgão, os quais, em conjunto, usa-se denominar Administração Pública16.

Em decorrência, às diversas entidades e órgãos que compõem a Administração

Pública, competem determinados deveres. Para deles se desincumbir e realizar as atividades

estatais, a Administração Pública vale-se não propriamente de direitos subjetivos, mas dos

chamados poderes administrativos17.

Direito, explicado pela soberania, torna-se comando, relação de autoridade no sentido de poder” (FERRAZ JR.,
2003, p. 135).
15
A respeito da ideia de Estado como sujeito de direitos e deveres ou como sujeito de competências, ver Kelsen
(2005, p. 289-295). Ainda Kelsen lembra que o que se chamam Poderes estatais são, em verdade, funções
estatais, não três (criação, execução e aplicação da lei), mas duas (criação e execução da lei), isso porque ele
entende que a função primordial dos chamados Poder Executivo e Poder Judiciário é uma só, a de executar a lei
(legis executio), seja pelos órgãos administrativos, seja pelos tribunais, e diferente apenas da que cabe
primordialmente ao chamado Poder Legislativo, a de criar a lei (legis latio) (Idem, p. 364-369). Kelsen ainda
adverte que, a rigor, não se deve falar em separação dos Poderes, mas em distribuição de funções entre os
chamados Poderes estatais (Idem, p. 390-399). Dias lembra-se de Fernando Garrido Falla ao dizer que no Estado
Absolutista “havia uma concentração de funções na pessoa do monarca” e que “O princípio da tripartição das
funções estatais (legislação, jurisdição e administração) predicou a conveniência de que referidas funções fossem
exercidas por órgãos distintos, de forma a permitir uma limitação do poder, evitando-se abusos” (DIAS, 1997, p.
23).
16
A respeito da ideia de personificação por meio da organização do Estado, ver Kelsen (2005, p. 277-283). Cabe
lembrar aqui que, no Brasil, o art. 6º, XI e XII, da Lei 8.666/1993, define o significado da expressão
Administração Pública e do termo Administração, in verbis: “XI - Administração Pública - a administração
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades
com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas
ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública
opera e atua concretamente” (BRASIL, 1993). Ao se falar em Administração Pública há de se ter em mente o
exercício da função administrativa, notadamente no que concerne ao objeto de estudo do presente trabalho, não
apenas pelas diversas entidades e órgãos do Poder Executivo, mas também pelas entidades e órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário, enquanto entidades e órgãos administrativos, ou seja, entidades e órgãos que podem
estipular relações jurídicas com particulares por meio de contratos administrativos, e com base nestes aplicar-
lhes sanções administrativas contratuais.
17
Nas palavras de Heraldo Garcia Vitta, “Para o exercício da função administrativa, o ordenamento jurídico
atribui determinada potestade ou poder ao agente público. A atividade administrativa é a expressão dessa
potestade, a fim de obter a cura do interesse público” (VITTA, 2003, p. 63). Como diz Oliveira, “O Estado
investe-se de poderes jurídicos (possibilidade jurídica de interferência na esfera de terceiros) sobre tudo e sobre
todos, criando normas e impondo seu cumprimento” (OLIVEIRA, 2005, p. 38). Já segundo Lucas Rocha
Furtado, o Estado “não constitui um fim em si. Ele é tão-somente meio ou instrumento para a satisfação dos
interesses e necessidades da sociedade”; para tanto, diz, “o ordenamento jurídico confere aos órgãos e entidades
responsáveis pela função executiva do Estado uma série de prerrogativas ou potestades públicas”; e lembra que
“A visão tradicional do Direito Administrativo atribui o exercício das prerrogativas estatais ao interesse público,
especialmente ao denominado princípio da „supremacia do interesse público‟”; nesse sentido, diz, é que a
doutrina administrativista, em sua maioria, afirma que o interesse público “legitima o exercício das prerrogativas
do Estado, e quando esses interesses entram em conflito com os interesses individuais, eles devem prevalecer
sobre esses últimos”; ele, por sua vez, entende que “É no ordenamento jurídico, considerado em sua perspectiva
axiológica, que incorpora os valores constitucionais básicos, especialmente o da dignidade humana, e não apenas
na visão formalista ou legalista de ordenamento jurídico, que devem ser identificados o interesse público, as
potestades necessárias à satisfação do interesse público e os titulares legitimados ao exercício dessas potestades”
(FURTADO, 2007b, p. 623 e 624).
15

E são exatamente os poderes administrativos o que distingue as relações jurídicas entre

particulares das relações entre particular e Administração Pública como tal18: enquanto as

primeiras são caracterizadas pela horizontalidade, em que as partes são consideradas iguais, e

nas quais aos deveres correspondem direitos subjetivos, as segundas são verticalizadas, sendo

uma parte superior e a outra inferior, precisamente porque a uma toca deveres e direitos

subjetivos, e à outra, deveres e poderes administrativos19.

Neste passo, cumpre lembrar que a doutrina diverge quanto à caracterização da

natureza jurídica dos poderes administrativos. Não se trata, pois, de um conceito uniforme,

porque entre os doutrinadores há quem os considere poderes-deveres e quem os considere

deveres-poderes.

Para Hely Lopes Meirelles, os poderes administrativos são poderes-deveres porque “O

poder tem para o agente [público] o significado de dever para com a comunidade e para com

os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo”, daí

serem chamados de “poder-dever de agir” (MEIRELLES, 2007, p. 105).

18
Para Kelsen, a diferença se baseia na criação das normas que fundamentam uma e outra relação, ou, mais
precisamente, nos “métodos de criação de normas secundárias por meio das quais podem ser impostas
obrigações concretas a um indivíduo”, isto é, por autonomia, quando “o indivíduo a ser obrigado participa” da
criação da norma, ou por heteronomia, quando “um indivíduo é obrigado sem a sua vontade ou até mesmo contra
ela”, donde “A diferença entre Direito Privado e Direito Público (...) [que] é uma diferença [respectivamente]
entre relações jurídicas em que ambas as partes são iguais e relações jurídicas em que uma das partes é inferior à
outra” (KELSEN, 2005, p. 294 e 292). Reproduzindo essa ideia, embora com terminologia diferente, a doutrina
de Direito Administrativo fundamenta essa diferença na distinção entre regime jurídico privado e público: Maria
Sylvia Zanella di Pietro define o segundo como “o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito
Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-
administrativa” (DI PIETRO, 2008, p. 55); segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o regime jurídico
administrativo está baseado em dois axiomas, “a supremacia do interesse público sobre o privado” e a
“indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos” (MELLO, 2002, p. 41-47). A esse respeito,
Candido cita Otto Mayer, que fala da supremacia da Administração Pública sobre o particular, e da
correspondente sujeição do particular em face da Administração, no sentido de “vínculo entre duas pessoas
desiguais sob o ponto de vista jurídico, cujo conteúdo é determinado pela vontade da pessoa superior”
(CANDIDO, 2009, p. 13).
19
Abordando a questão com referência às chamadas autoridades, administradores ou agentes públicos, Hely
Lopes Meirelles lembra que os “gestores da coisa pública, investidos de competência decisória, passam a ser
autoridades, com poderes e deveres específicos do cargo ou da função e, consequentemente, com
responsabilidades próprias de suas atribuições” (MEIRELLES, 2007, p. 104). Já José dos Santos Carvalho Filho
afirma que, se por um lado o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos “certas prerrogativas peculiares
a sua qualificação de prepostos do Estado, prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos”,
chamadas de poderes administrativos, por outro lado impõe “deveres específicos para aqueles que, atuando em
nome do Poder Público, executam as atividades administrativas, que são os chamados deveres administrativos”
(CARVALHO FILHO, 2007, p. 37).
16

Ainda segundo Meirelles, os poderes administrativos são instrumentais, distinguem-se

pelas exigências do serviço público, pelo interesse da coletividade e pelos objetivos a que se

dirigem20 (Idem, p. 116).

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, aduz que “as prerrogativas da

Administração não devem ser vistas ou denominadas como „poderes‟ ou como „poderes-

deveres‟”, pois, a seu ver, “Antes se qualificam e melhor se designam como „deveres-

poderes‟, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai a atenção para o aspecto

subordinado do poder em relação ao dever” (MELLO, 2002, p. 44).

Bandeira de Mello justifica seu entendimento desenvolvendo o seguinte raciocínio: “a

atividade administrativa é desempenho de função”; tem-se “função apenas quando alguém

está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa

finalidade”; “Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes,

sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do

interesse alheio”; “Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem

20
A propósito, Di Pietro alerta que, “Embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da
Administração, na realidade trata-se de poder-dever, já que reconhecido ao Poder Público para que o exerça em
benefício da coletividade; os poderes são, pois, irrenunciáveis” (DI PIETRO, 2008, p. 77). Já Carvalho Filho
salienta que, enquanto no âmbito do Direito Privado o poder é uma “mera faculdade de agir”, no âmbito do
Direito Público “Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir
atuação voltada aos interesses da coletividade”, de modo que são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente
exercidos pelos titulares; e conclui: “as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para
o administrador público, impõem-lhe o seu exercício e lhe vedam a inércia, porque o reflexo desta atinge, em
última instância, a coletividade, esta a real destinatária de tais poderes”, razão pela qual “Esse aspecto dúplice do
poder administrativo é que se denomina de poder-dever de agir”; diz, ainda, que, na medida em que ao agente
público “incumbe conduta comissiva, a omissão (conduta omissiva) haverá de configurar-se como ilegal”;
ressalta, entretanto, que “nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal”, como é o caso das
chamadas “omissões genéricas, em relação às quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade própria para
adotar as providências positivas”, tal como descrito pela teoria da reserva do possível; diferentemente ocorre
com as chamadas omissões específicas, “aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição
legal no sentido do facere administrativo em prazo determinado, ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado, a
Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância ou
razoabilidade” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 38 e 39). Nas palavras de Furtado, “as prerrogativas públicas não
estão à disposição dos administradores para serem utilizadas conforme juízo de conveniência; as prerrogativas
públicas devem ser utilizadas para a realização do fim público que justificou a outorga da competência
administrativa”; conclui dizendo não ser possível “separar o exercício das prerrogativas públicas das obrigações
impostas aos administradores para o efetivo exercício dessas prerrogativas. Todo poder administrativo
pressupõe, portanto, a existência do respectivo dever administrativo”; citando Meirelles, diz que o dever de agir
é o “dever básico imposto pelo ordenamento jurídico aos administradores públicos”, e afirma que, “Se o
administrador possui competência para praticar determinado ato, e se a situação a ele apresentada reclama a
17

cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados”; “Logo, aquele que desempenha

função tem, na realidade, deveres-poderes. Não „poderes‟, simplesmente. Nem mesmo

satisfaz configurá-los como „poderes-deveres‟, nomenclatura divulgada a partir de Santi

Romano”; e conclui dizendo que, “Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na ideia de

dever, não na de „poder‟” 21 (Idem, p. 80 e 81).

A rigor, essa divergência sugere que existem espécies de poderes administrativos, e

que há diferenças entre elas. Com efeito, é possível afirmar que, dentre os diversos poderes

administrativos, há aqueles em que ressalta o aspecto poder, e outros em que salienta o

aspecto dever, de modo que alguns poderes administrativos caracterizar-se-iam, de acordo

com a terminologia doutrinária, como poderes-deveres, e outros, ou ao menos um, como

dever-poder.

De fato, aproximam-se da definição de poderes-deveres os poderes regulamentar,

hierárquico e disciplinar; e da definição de dever-poder, o poder de polícia administrativa. Os

poderes administrativos do primeiro grupo, ou poderes-deveres, identificam-se em razão de

uma característica comum, qual seja, a organização interna da Administração Pública: no

editar instrumentos normativos infralegais, estabelecer organogramas institucionais, ou

prescrever a conduta dos diferentes agentes públicos, ressalta o aspecto poder sobre o aspecto

dever, tendo em vista o poder de agir a fim de atender ao interesse público secundário, isto é,

o interesse da própria Administração, enquanto organização político-jurídica. Já o poder de

polícia administrativa, dever-poder por excelência, distingue-se daqueles por apresentar como

principal característica a organização da vida em sociedade, seja condicionando o uso, gozo e

disposição da propriedade privada, seja condicionando o exercício da liberdade pelos

adoção de determinada providência, ele incorrerá em ilegalidade se não exercer as atribuições que lhe foram
conferidas pela ordem jurídica” (FURTADO, 2007b, p. 625).
21
Também Vitta, baseado na opinião de Guido Falzone, entende que “o poder implica a ideia de uma função a
cumprir, por determinado sujeito; o poder é instrumental para o cumprimento do dever”; que “a ideia de
potestade ou poder resulta de dois elementos, o dever e o poder, sendo este instrumental para o cumprimento
daquele” (VITTA, 2003, p. 63 e 64).
18

particulares, no que ressalta o aspecto dever sobre o aspecto poder, haja vista o dever de agir a

fim de atender ao interesse público primário, isto é, o interesse de toda a sociedade, não desta

ou daquela pessoa22.

Como se disse acima, cabe à Teoria Geral do Direito Administrativo definir o conceito

poder administrativo, porém a divergência doutrinária apontada demonstra que o mesmo

conceito é definido de modos diferentes. Diante desse quadro, ainda que no sistema da Teoria

Geral do Direito não figure uma categoria denominada poderes jurídicos 23, o que contribuiria

grandemente para a definição daquele conceito, entende-se que, para tanto, é possível se valer,

a título de subsídio teórico, das categorias nela figuradas.

Desse modo, vislumbram-se, dentre as categorias jurídicas, duas que, nos termos da

citada divergência doutrinária, assemelham-se aos aspectos do conceito em questão. Assim,

acredita-se que ao aspecto poder corresponderia a categoria competência; e ao aspecto dever,

a categoria de mesmo nome. Todavia, numa análise pormenorizada, de concluir que, mesmo o

conceito comportando dois aspectos, logicamente ele não pode figurar em duas categorias

distintas, sob pena de inobservância do princípio da identidade.

Convém, pois, descrever o que são as categorias competência e dever, com o intuito de

destacar um ou outro aspecto, e então oferecer uma definição para o conceito poder

administrativo.

22
A respeito da definição do conceito de cada um desses poderes administrativos, ver, por todos, Di Pietro
(2008) e Furtado (2007b); especificamente quanto aos poderes disciplinar e de polícia administrativa, ver o item
1.2 abaixo. Já a respeito da ideia de que existe um interesse público primário e um interesse público secundário,
Mello lembra “a distinção corrente na doutrina italiana entre interesses públicos ou interesses primários – que
são os interesses da coletividade como um todo – e interesses secundários, que o Estado (pelo só fato de ser
sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de
servidor de interesses de terceiros: os da coletividade” (MELLO, 2002, p. 44); e também Furtado, quando afirma
que a doutrina brasileira, em sua maioria, “segue os ensinamentos do administrativista italiano Giuffrè, para
quem o interesse público se divide em dois: 1. interesse público primário, que corresponde ao estrito
cumprimento da lei; e 2. interesse público secundário, entendido como a necessidade de a Administração obter
vantagens para si” (FURTADO, 2007b, p. 85).
23
Para Kelsen, por exemplo, são categorias do que chama “estática jurídica”: a sanção, o delito, o dever jurídico,
a responsabilidade jurídica, o direito jurídico, a competência (capacidade jurídica), a imputação (imputabilidade)
e a pessoa (KELSEN, 2005, p. 71-157). Ferraz Jr., por sua vez, apresenta como categorias da “concepção
dogmática do Direito”, as grandes dicotomias do “sistema estático das normas”: Direito objetivo e subjetivo,
19

Tercio Sampaio Ferraz Jr. observa que competência é uma forma de poder jurídico, no

sentido de “aptidão do sujeito para o exercício impositivo de comportamentos (...) para

terceiros”, e que,

enquanto poder de impor vinculações a terceiros é poder qualificado (conferido


apenas a certos sujeitos), é poder que se exerce não para si próprio, mas para outro
(heteronomia), é poder vinculado a certas condições (não se exerce livremente) e não
é transferível (não pode ser transmitido, mas apenas delegado, isto é, quem delega
uma competência não a perde) (FERRAZ JR., 2003, p. 159 e 160).

Quanto à segunda categoria, Ferraz Jr. informa que dever expressa a ideia de vínculo

obrigacional, não o estar obrigado, mas o ter a obrigação, não se tratando, portanto, de “uma

proposição sobre crenças e motivos com os quais uma ação é feita”, mas de “algo que possui

uma permanência ainda que o sujeito não creia ou não se sinta motivado a agir” (FERRAZ

JR., 2003, p. 160 e 161). Em complemento, é possível afirmar que a ideia de vínculo

obrigacional representada pelo dever tem origem legal, no sentido que Ferraz Jr. atribui a

essas expressões, quando diz que

A objetividade do vínculo e a exigência da prestação constroem-se por meio de


normas. Para a ocorrência de uma obrigação concorrem pelo menos uma norma
preceptiva que imponha a prestação e uma norma preceptiva que prescreva a sanção
para o descumprimento do preceituado. Dependendo da fonte normativa (...), o
vínculo objetivo terá por origem uma lei (norma legal), um contrato (norma
contratual) [etc.] (...). Fala-se assim em obrigações legais, contratuais [etc.] (...).
Quando se diz que uma obrigação é legal ou contratual, isto não quer significar que a
obrigação contratual não seja legal. O princípio de que ninguém está obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei domina também o contrato, pois não se
pode contratar contra a lei; o objeto do contrato tem de ser lícito. A diferença está,
pois, na origem direta na lei (obrigação legal) ou na autonomia da vontade (obrigação
contratual) (Idem, p. 162).

Pelo exposto, entende-se possível concluir que os poderes administrativos não são

deveres, nesse sentido de vínculo obrigacional de caráter legal, ideia mais afeita ao conceito

serviço público24. Por outro lado, entende-se possível afirmar que os poderes administrativos

direitos reais e pessoais, sujeito de direito, pessoa física e pessoa jurídica, capacidade e competência, dever e
responsabilidade e relações jurídicas (FERRAZ JR., 2003, p. 132-170).
24
Lúcia Valle Figueiredo entende que no conceito serviço público “agregam-se o critério orgânico – o Estado ou
quem esteja no exercício da função administrativa –, o critério material – atividade intitulada como pública – e,
também, o do regime jurídico (sob regime prevalecente de Direito Público, caso a atividade possa ser executada
por pessoas privadas, quer sejam empresas estatais, quer concessionários, permissionários ou prestadores de
serviço público mediante autorização, quando isso for possível)” (FIGUEIREDO, 2004, p. 81). Figueiredo
observa que “O critério a perseguir para a disceptação de quais sejam os serviços públicos ou privados somente
poderá ser o da competência constitucional e legal”, com o que reforça a ideia de que, ao se falar em dever
20

têm o sentido de competência ou aptidão para impor comportamentos, uma vez que, assim

como esta categoria jurídica básica, reúnem as características gerais da qualificação,

heteronomia, vinculação e intransferibilidade25.

1.2. PODER SANCIONADOR

Tratando especificamente do poder administrativo que, segundo a hipótese deste

trabalho, seria o fundamento jurídico das sanções administrativas contratuais, necessário

diferençá-lo daqueles que com ele guardam alguma semelhança, para então definir o que nele

é específico.

Para tanto, imprescindível analisar criticamente os entendimentos doutrinários, a fim

de reunir informações suficientes para uma definição mais precisa.

Nesse sentido, de observar que o poder sancionador apresenta características comuns

tanto ao poder disciplinar, quanto ao poder de polícia administrativa, mas a eles não se

confunde, e sim constitui um tertium genus26.

Ao analisar o conceito poder disciplinar, Meirelles o define como o poder conferido à

autoridade para a aplicação de penalidades a servidores e demais pessoas sujeitas ao regime

jurídico administrativo, poder este que revela “uma supremacia especial que o Estado exerce

administrativo, ou melhor, em vínculo obrigacional de caráter legal cometido à Administração Pública, trata-se
não do conceito poder administrativo, mas do conceito serviço público (Idem, ibidem).
25
Candido chega a essa mesma conclusão quando, citando Afonso Rodrigues Queiró, afirma que “as condições
de fato previstas na norma administrativa são um todo único, denominado competência”, dado que, sendo tal
norma “um comando de agir (...) que possui uma enumeração de condições de fato que condicionam a sua
aplicação”, então, “Somente quando verificadas em concreto essas condições (...), é que a Administração pode
agir”, de modo que a ideia de competência “corresponde melhor à noção de Estado de Direito e de atuação
administrativa sempre pautada na lei” (CANDIDO, 2009, p. 12).
26
Argumento comum para distinguir poder de polícia e poder disciplinar, incluindo neste o que aqui se chama
poder sancionador, é o baseado na distinção existente entre supremacia geral e especial e que se extrai da leitura
de Oliveira (2005, p. 37 a 42).
21

sobre todos aqueles que se vinculam à Administração [Pública] por relações de qualquer

natureza”27 (MEIRELLES, 2007, p. 124).

Meirelles observa que é necessário diferenciar o poder disciplinar, que é

administrativo, do poder punitivo, que é jurisdicional, tanto em razão de seus fundamentos

quanto em razão da natureza das sanções, e afirma que consequência do ser o poder

disciplinar um poder administrativo é que não está subordinado ao princípio nullum crimen,

nula poena sine praevia legem, próprio do poder punitivo, mas ao que chama de “poder

discricionário”, uma vez que “O administrador, no seu prudente critério, tendo em vista os

deveres do infrator em relação ao serviço, e verificando a falta, aplicará a sanção cabível,

oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a

generalidade das infrações administrativas”28 (MEIRELLES, 2007, p. 124 e 125).

Lucas Rocha Furtado, por sua vez, afirma que “o poder disciplinar alcança pessoas

que em razão de livre consentimento se sujeitam ao âmbito interno da Administração Pública

e que com ela colaboram por meio da prestação de serviço, fornecimento de bens, execução

de obras etc.” (FURTADO, 2007b, p. 677).

Furtado observa que “A fonte do poder disciplinar é a lei. Cabe a ela, e tão-somente a

ela, indicar as sanções disciplinares a serem aplicadas”29 (Idem, ibidem). E entende que as

sanções contratuais são uma das espécies de sanções disciplinares, afirmando que “O

contrato, quando utilizado, pode prever as infrações a serem [sic] punidas, bem como

estabelecer a relação entre o ilícito e a respectiva sanção” (FURTADO, 2007b, p. 677).

27
No mesmo sentido, Di Pietro, para quem “Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar
infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa” (DI
PIETRO, 2008, p. 82).
28
Também Di Pietro entende que “O poder disciplinar é discricionário”, alertando que essa afirmação deve ser
entendida “em seus devidos termos”, uma vez que “A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e
não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o
procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível” (DI PIETRO, 2008, p. 82).
29
Furtado observa também que, “Em virtude da diversidade de condutas que podem resultar da execução dos
inúmeros contratos celebrados pela Administração Pública, seria impossível à lei indicar quais se caracterizam
como ilícitas. Se cabe ao contrato indicar os deveres e as proibições impostas às empresas e aos profissionais
22

Concordando inicialmente com o entendimento de Meirelles e de Furtado, Maria

Sylvia Zanella Di Pietro deles diverge quando afirma que o poder disciplinar “Não abrange as

sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque,

nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia

[administrativa] do Estado” (DI PIETRO, 2008, p. 82).

Pelo exposto, de observar que, no tocante à extensão do conceito, a definição de

Meirelles é a mais abrangente de todas: para ele, todos que se vinculem à Administração

Pública, estabelecendo com ela qualquer tipo de relação jurídica, estão sujeitos a sanções

disciplinares.

A definição de Furtado, igualmente abrangente, é mais específica num ponto: afirma

ele que os particulares que se sujeitam à disciplina interna da Administração Pública, como os

servidores públicos, ou que executam obras, prestam serviços ou fornecem bens, ou seja,

aqueles contratados pela Administração Pública, estão sujeitos às sanções disciplinares.

Já a definição apresentada por Di Pietro é menos abrangente: segundo ela, apenas os

particulares sujeitos à disciplina interna da Administração Pública, isto é, os servidores

públicos, são passíveis de sanções disciplinares; os particulares não sujeitos a essa disciplina,

como os contratados pela Administração Pública, estariam sujeitos a sanções de polícia

administrativa.

Como visto, Meirelles entende que o poder disciplinar é o fundamento das sanções

aplicáveis a todos que se vinculam à Administração Pública, em razão não do poder punitivo,

necessariamente jurisdicional, mas do poder discricionário, que é administrativo.

Furtado, por sua vez, entende que não há distinção entre as sanções aplicáveis aos

servidores públicos e aos particulares contratados, uma vez que ambas seriam espécies de

sanções disciplinares e decorreriam do poder disciplinar, tal como expresso em lei.

contratados, cabe igualmente ao contrato estabelecer que a sua infração deva ser punida, apontando igualmente a
pena a ser aplicada, dentre aquelas previstas em lei” (FURTADO, 2007b, p. 677).
23

Já Di Pietro entende que apenas as sanções aplicáveis aos servidores públicos

decorrem do poder disciplinar, enquanto as sanções aplicáveis aos demais particulares que se

vinculam à Administração Pública, como os contratados, derivariam do poder de polícia

administrativa.

O entendimento de Meirelles quanto ao conceito poder disciplinar recorre à noção que

parte da doutrina faz da chamada discricionariedade administrativa, atribuindo-lhe o caráter

de poder autônomo. Ocorre, porém, que a discricionariedade administrativa não é um poder

autônomo, mas um atributo de outros poderes ou competências, como afirma Di Pietro (2008,

p. 77). Trata-se, pois, de um atributo de alguns atos administrativos, isto é, de “certa margem

de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade”,

como diz Bandeira de Mello (2002, p. 380).

Assim, vê-se que a discricionariedade administrativa, mesmo sendo atributo do poder

disciplinar, não se presta a distingui-lo dos demais poderes administrativos, dado que também

constitui atributo destes outros. Em conclusão, não sendo uma nota distintiva, a

discricionariedade administrativa é insuficiente para caracterizar o poder disciplinar como

fundamento jurídico teórico das sanções administrativas contratuais.

Já o entendimento de Furtado define o conceito poder disciplinar por meio de uma

identificação das sanções disciplinares como gênero e das sanções contratuais como espécie

daquelas. Ele baseia essa identificação numa outra, entre regime jurídico administrativo e

disciplina interna da Administração Pública, admitindo uma primazia desta sobre aquela.

Cabe demonstrar, então, que tais institutos não se confundem, e que tal primazia é

insubsistente.

Com efeito, lembra Di Pietro, o regime jurídico administrativo é caracterizado pela

supremacia do interesse público sobre o particular e pela indisponibilidade do interesse

público, razão pela qual as normas de Direito Público se diferenciam das normas de Direito
24

Privado, “seja porque conferem à Administração prerrogativas sem equivalente, seja porque

impõem a sua liberdade de ação sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos

os particulares” (DI PIETRO, 2008, p. 55 e 56).

A disciplina interna da Administração Pública, por sua vez, diz respeito a esse

segundo aspecto, isto é, ao modo como os entes, entidades e órgãos da Administração Pública

organizam-se, e, ainda mais especificamente, como se organizam o serviço e os servidores

públicos. Desse modo, vê-se que a disciplina interna da Administração Pública está contida

no regime jurídico administrativo, e não o contrário; assim sendo, não pode fundamentar o

gênero sanções administrativas, mas apenas uma de suas espécies, que vêm a ser as sanções

disciplinares, as quais se encontram em paridade com as sanções contratuais.

Grosso modo, poder-se-ia dizer que o poder sancionador assemelha-se ao poder

disciplinar, sim, com a diferença fundamental de que, enquanto este é exercido dentro da

própria organização estatal, aquele o é em face de sujeitos e interesses não-estatais, mais

precisamente, sujeitos e interesses para-estatais, na medida em que o particular está sujeito às

sanções decorrentes do poder sancionador apenas quando e enquanto contratado pela

Administração Pública.

Dito isso, resta analisar o entendimento apresentado por Di Pietro, segundo o qual o

fundamento das sanções administrativas contratuais seria o poder de polícia administrativa.

Referindo-se a esse conceito, Meirelles o define como o poder conferido à autoridade

administrativa “para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos

individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”30 (MEIRELLES, 2007, p.

30
Segundo Diógenes Gasparini, é a atribuição da Administração de “condicionar o uso, o gozo e a disposição da
propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social” (GASPARINI, 2002, p.
118 e 119). Nas palavras de Furtado, é “a atividade [sic] estatal cujo objetivo consiste em restringir ou
condicionar a esfera de liberdade ou de direitos dos particulares em razão do bem-estar da sociedade”
(FURTADO, 2007b, p. 650). Carvalho Filho cita Marcelo Caetano, para quem poder de polícia “É o modo de
atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de
fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos
sociais que a lei procura prevenir”; para o próprio Carvalho Filho, é “a prerrogativa de Direito público que,
calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em
25

131). Segundo ele, no que concerne à natureza jurídica, trata-se da “faculdade que tem a

Administração Pública de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em

benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado”, em razão do

interesse social e sob o fundamento da “supremacia geral que o Estado exerce em seu

território sobre todas as pessoas, bens e atividades”31 (Idem, p. 132 e 133). Diz, também, que

sua extensão abrange “desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde

pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a

segurança nacional em particular”, e que seus limites “são demarcados pelo interesse social

em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da

República (art. 5º)”32 (Idem, p. 134 e 135). Afirma, ainda, que são seus atributos: a) a

favor do interesse da coletividade” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 68). Numa análise mais aprofundada, Di
Pietro afirma que poder de polícia “é a atividade [sic] do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos
individuais em benefício do interesse público”; lembra que o art. 78 do Código Tributário Nacional faz uma
definição legal do conceito; diz que, “Tomando-se como pressuposto o princípio da legalidade, que impede à
Administração impor obrigações ou proibições senão em virtude de lei, é evidente que, quando se diz que o
poder de polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, está-se pressupondo que essa
limitação está prevista em lei”; diz também que “O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que
incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas”,
enquanto a Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as
leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou
repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas)” (DI PIETRO, 2008, p. 104).
31
Quanto ao fundamento, Gasparini diz que o poder de polícia administrativa “está centrado num vínculo geral,
existente entre a Administração Pública e os administrados”, ou “supremacia geral da Administração Pública em
relação aos administrados”, a condicionar a disposição da propriedade e o exercício da liberdade ao bem-estar
público ou social (GASPARINI, 2002, p. 119). Já Carvalho Filho diz que “A intervenção do Estado no conteúdo
dos direitos individuais somente se justifica ante a finalidade que deve sempre nortear a ação dos
administradores públicos, qual seja, o interesse da coletividade” e encontra fundamento na “supremacia geral da
Administração Pública” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 74). No tocante às características, Gasparini afirma que
todo ato de polícia administrativa é “editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes”, tem
“fundamento num vínculo geral”, de “interesse público e social” e incide “sobre a propriedade e a liberdade”
(GASPARINI, 2002, p. 120). São atributos do ato de polícia administrativa, segundo Furtado: “presunção de
legitimidade – todos os atos praticados pelo Estado no exercício do poder de polícia são reputados legítimos e,
portanto, a eles deve ser dada executoriedade. Somente pode ser negada a execução de ato praticado no exercício
do poder de polícia, se houver declaração judicial ou administrativa de ilegitimidade; auto-executoriedade – a
execução dos atos de polícia administrativa independe de qualquer manifestação judicial, ressalvadas as
hipóteses em que a execução importe em transferência patrimonial do particular para o Estado (cobrança de
multa, por exemplo); imperatividade – no exercício do poder de polícia, é legítimo ao Poder Público impor
obrigações unilaterais ao particular e, se necessário, usar dos necessários meios de coação para sua execução;
exigibilidade – em algumas situações, o particular pode ser obrigado a fazer algo com o propósito de atender a
alguma condição imposta pelo poder de polícia. A exigibilidade surge nos atos decorrentes do exercício do poder
de polícia de modo acessório, como condição a ser cumprida pelo particular para o exercício de direitos ou de
atividade” (FURTADO, 2007b, p. 652).
32
A respeito da extensão e dos limites do poder de polícia administrativa, Carvalho Filho aduz que “há uma
linha, insuscetível de ser ignorada, que reflete a junção entre o poder restritivo da Administração e a
intangibilidade dos direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivíduos. Atuar aquém
26

discricionariedade, que se traduz “na livre escolha, pela Administração [Pública], da

oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções e

empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse

público”; “desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais e a

autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é

legítima”; “No uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação

das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia,

mas mesmo assim a sanção deve guardar correspondência e proporcionalidade com a

infração”; “se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização”,

passará de discricionário a vinculado33; b) a auto-executoriedade, ou “faculdade de a

Administração [Pública] decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios,

sem intervenção do [Poder] Judiciário”; em casos sem urgência, há de ser observado o regular

procedimento administrativo34; e c) a coercibilidade, no sentido de “imposição coativa das

medidas adotadas pela Administração [Pública]”35 (Idem, p. 136-138).

dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e
abuso de poder, porque, a pretexto do exercício do poder de polícia, não se pode aniquilar os mencionados
direitos” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 77). Já Di Pietro diz que, “Como todo ato administrativo, a medida de
polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei, quanto à
competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto”: “Quanto aos fins, o poder de
polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público”; “Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de
ação, (...) o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa
proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício,
condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da
coletividade e na medida necessária à consecução dos fins estatais”. Por fim, lembra que “Alguns autores
indicam regras a serem observadas pela polícia administrativa, com o fim de não eliminar os direitos individuais:
1. a da necessidade, em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças
reais ou prováveis de perturbações ao interesse público; 2. a da proporcionalidade, já referida, que significa a
exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; 3. a da
eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público” (DI PIETRO,
2008, p. 109).
33
Nas palavras de Gasparini, atos discricionários são atos “praticados pela Administração Pública conforme um
dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento.
Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que
o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento
adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que
levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo” (GASPARINI, 2002, p. 90).
34
Segundo Gasparini, “A Administração Pública pode promover, por seus próprios meios, humanos e materiais,
a submissão do administrado às determinações editadas, para vê-lo conformado à legislação a que deve
obediência, sem a necessidade de recorrer a qualquer outro Poder” (GASPARINI, 2002, p. 125). Tal se dá,
afirma, porque, se fosse exigida “prévia autorização judicial (...) seria negar o „próprio poder de polícia
27

Bandeira de Mello acrescenta que o poder de polícia administrativa, em sentido amplo,

refere-se “ao complexo de medidas [dos Poderes] do Estado que delineia a esfera

juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos”; já em sentido estrito,

relaciona-se “unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos,

quer concretas e específicas (tais as autorizações, as licenças, as injunções), do Poder

Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de

atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”36 (MELLO, 2002, p. 697).

Furtado, por sua vez, lembra que, “Quando o ordenamento jurídico confere ao Estado

prerrogativas que o habilitam a ordenar atividades privadas, a Administração Pública irá

exercer atividade externa, que extrapola os seus limites internos de atuação e invade a esfera

dos particulares”, diferentemente do que ocorre com outros poderes administrativos, como o

administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e complicações de um processo
judiciário prévio‟”. Também “não é exigido processo administrativo, nem a concessão do direito de ampla
defesa; basta que o ato traga a indicação dos motivos de preponderante interesse público que levaram à sua
edição”. Por fim, diz que “a auto-executoriedade só será legítima se não exceder ao indispensável a fazer valer a
determinação estatal” (Idem, p. 126). Para Di Pietro, trata-se da “possibilidade que tem a Administração de, com
os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário”.
Informa que parte da doutrina desdobra essa característica em dois aspectos: a exigibilidade (privilège du
préable), que “resulta da possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, ou seja, decisões
que dispensam a Administração de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigação ao administrado. A
decisão administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância; se este quiser se opor, terá que ir
a juízo”, a exemplo da aplicação de uma multa administrativa; e a executoriedade (privilège d’action d’office),
que “consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou a decisão executória, de realizar
diretamente a execução forçada, usando, se for o caso, da força pública para obrigar o administrado para cumprir
a decisão”, a exemplo da apreensão de mercadoria ou da interdição de uma fábrica. Adverte que “Para que a
Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate
de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público” (DI PIETRO,
2008, p. 107). Citando Bandeira de Mello, Carvalho Filho “aponta três hipóteses em que se torna possível a auto-
executoriedade: 1ª) quando a lei autoriza; 2ª) quando for urgente a providência administrativa; e 3ª) quando não
houver outra via idônea para resguardar o interesse público ameaçado ou ofendido” (CARVALHO FILHO,
2007, p. 70).
35
Indissociável da auto-executoriedade, diz Di Pietro, encontra-se a característica da coercibilidade. Em suas
palavras, “O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva”. Di Pietro cita Meirelles, que
define a coercibilidade “como „a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração‟” (DI PIETRO,
2008, p. 108). Segundo Carvalho Filho, diz respeito ao “grau de imperatividade de que se revestem os atos de
polícia. A Polícia Administrativa, como é natural, não pode curvar-se ao interesse dos administrados de prestar
ou não obediência às imposições. Se a atividade corresponder a um poder, decorrente do ius imperii estatal, há
de ser desempenhada de forma a obrigar todos a observarem os seus comandos” (CARVALHO FILHO, 2007, p.
80).
36
Segundo Carvalho Filho, “Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do
Estado em relação aos direitos individuais”, a exemplo da função legislativa, uma vez que “apenas as leis,
organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo” (p.
67 e 68); já “Em sentido estrito, o poder de polícia se configura como atividade administrativa (...), consistente
no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 68).
28

hierárquico e o disciplinar, “que, ao contrário, afetam pessoas que, de algum modo, estão

submetidas à Administração Pública, pessoas que se encontram em seu âmbito interno de

atuação” (FURTADO, 2007b, p. 644).

Segundo Furtado, o Estado se desincumbe da atividade de polícia administrativa por

meio do que chama de técnicas de ordenação, que tem a ver com “o tipo de obrigação imposta

ao particular e como a Administração Pública se comporta diante dessa obrigação” (Idem, p.

662). São três os tipos de técnicas de ordenação: de informação, de condicionamento e

sancionatória. Mais afeitas aos objetivos deste trabalho, as técnicas de condicionamento e

sancionatória dizem respeito, respectivamente, à imposição, aos particulares, “de uma série de

exigências ou de requisitos legais a fim de que possam exercer licitamente certas atividades”,

a exemplo das autorizações de funcionamento concedidas pela Administração Pública; e de

“restrições, limitações, condições ou vedações ao exercício de direitos ou de atividades”,

“com o objetivo de dar efetividade às regras concernentes à atividade de polícia”, e com

finalidade mais preventiva do que repressiva (FURTADO, 2007b, p. 663 e 665).

A propósito da técnica sancionatória, especificamente no que se refere ao poder de

polícia administrativa, Furtado observa que, “com o objetivo de dar efetividade às regras

concernentes à atividade de polícia [administrativa] (...), o Estado vê-se obrigado a se utilizar

da técnica sancionatória como forma de ordenação de atividades” (FURTADO, 2007b, p.

665). Adverte ele que o poder de polícia administrativa não é “eminentemente repressivo (...).

Ao contrário, a fixação de sanção de natureza administrativa a ser aplicada ao infrator tem o

objetivo de evitar que o ilícito se verifique” (Idem, ibidem). Afirma, então, que “O poder de

polícia administrativa mantém natureza preventiva. Não é, todavia, estranha à sua natureza a

imposição de sanção como técnica para ordenar a esfera de liberdade dos particulares” (Idem,

ibidem).
29

Tratando da mesma técnica sancionatória, relativamente à aplicação de outras sanções

que não as decorrentes do poder de polícia administrativa, Furtado lembra que “Nem toda

sanção imposta pelo Direito Administrativo, todavia, é decorrente do poder de polícia

[administrativa]” (FURTADO, 2007b, p. 665). Ele entende que “não é correto identificar, por

exemplo, a aplicação de sanções a servidores públicos que tenham violado deveres funcionais

como manifestação da polícia administrativa” (Idem, ibidem). Argumenta, então, que “o

poder de polícia administrativa pode utilizar-se da imposição de sanção como técnica para

ordenar atividades privadas, mas nem toda sanção aplicada pela Administração Pública pode

ser atribuída ao exercício do poder de polícia [administrativa]” (Idem, p. 665 e 666).

Especificamente quanto à aplicação de sanções administrativas contratuais, discorda de

entendimento de Marçal Justen Filho, aduzindo que

Admitir que a sanção aplicada a uma empresa contratada pelo Poder Público constitui
manifestação do poder de polícia [administrativa] importa em permitir que o Estado
possa invadir a liberdade dos particulares por meio de contrato, o que viola um dos
pressupostos constitucionais para o exercício da atividade de polícia administrativa: a
existência de lei específica (Idem, p. 666).

Assim delineado o conceito poder de polícia administrativa, é possível atribuir-lhe, ao

lado das características gerais da discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade,

estas outras características específicas: a) quanto à natureza jurídica: poder administrativo de

ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da

coletividade e da preservação do próprio Estado; b) quanto ao objeto: esfera juridicamente

tutelada da liberdade e da propriedade de particulares; c) quanto à finalidade: condicionar e

restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade

ou do próprio Estado; d) quanto à extensão: proteger a moral e os bons costumes, preservar a

saúde pública, controlar publicações, assegurar construções e transportes etc.; e e) quanto aos

limites: extrapola as atividades internas da Administração Pública, a fim de ordenar atividades

privadas.
30

Das características apontadas, os poderes disciplinar, de polícia administrativa e

sancionador compartilham das gerais, mas não de todas as específicas. Assim, é possível

concluir que o que esses poderes administrativos têm em comum, em razão das características

da discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade, quanto ao objeto e aos limites, é

o fato de constituírem fundamento para a aplicação de sanções administrativas, cada um em

sua esfera específica.

Dito isso, cumpre fazer referência à terminologia empregada para designar o chamado

poder sancionador.

A rigor, essa não é uma expressão precisa, haja vista que tanto o poder disciplinar

quanto o poder de polícia administrativa, na qualidade de fundamentos jurídicos teóricos de

determinadas sanções administrativas, podem ser designados, em certa medida, como poderes

sancionadores37. Ocorre, todavia, que aqueles dois poderes não possuem apenas esse aspecto,

o que é o caso do chamado poder sancionador. Nesse sentido, não é de todo injustificável

designar este como o poder sancionador por excelência, uma vez que fundamentar a aplicação

de sanções é seu único aspecto; por outro lado, mais que justificável é designar aqueles por

meio das expressões que a doutrina consagrou e que refletem seus respectivos aspectos

principais.

Outro sentido possível é utilizar a expressão poder sancionador para designar o

aspecto dos poderes administrativos que tem a ver, diretamente, com a técnica de ordenação

sancionatória, cabendo falar, então, num poder sancionador disciplinar, de polícia

administrativa, contratual etc. Assim sendo, o que aqui se chama de poder sancionador não

seria um poder administrativo autônomo, mas um atributo dos diversos poderes

administrativos, como o é a discricionariedade. Em consequência, abre-se um espaço

37
De fato, é o que afirma Oliveira, ao dizer que “o poder sancionador do Estado se desenvolve em diferentes
direções”: poder de polícia, quando se trata de relação baseada na supremacia geral, e poder disciplinar, quando
a relação é de sujeição especial, caso dos servidores e usuários de serviços públicos (OLIVEIRA, 2005, p. 40 e
41).
31

conceitual, a meio termo entre o poder disciplinar e o poder de polícia administrativa, que se

refere à prerrogativa da Administração Pública de estabelecer as chamadas cláusulas

exorbitantes contratuais, entre as quais se inclui a possibilidade de aplicar sanções

administrativas contratuais. Para guardar simetria com aqueles dois poderes administrativos,

de admitir a existência de um terceiro, a refletir a posição que a Administração Pública

assume nos contratos administrativos, inclusive quanto à aplicação de sanções administrativas

contratuais. Não sendo objetivo deste trabalho explorar todos os aspectos desse terceiro poder

administrativo, não se faz necessário dar-lhe um nome; cabe dizer apenas que, como

demonstrado, um de seus atributos é o chamado poder sancionador.

Voltando a tratar do fundamento jurídico teórico das sanções administrativas

contratuais, a seguir serão analisadas as características específicas do poder sancionador

contratual, ou, mais precisamente, como se viu acima, do atributo do poder administrativo,

exercido pela Administração Pública em sede de contratos administrativos, que fundamenta a

aplicação de sanções ao particular contratado.

1.3. CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS

Além das características38 da imperatividade, auto-executoriedade e coercibilidade, e

de realizar-se mediante atividade em parte discricionária, em parte vinculada39, que partilha

com os poderes disciplinar e de polícia administrativa, o poder sancionador contratual possui

duas características específicas, a saber: manifesta-se em cláusula exorbitante específica,

38
Utiliza-se o termo “características” no sentido de “2. Aquilo que caracteriza; distintivo, particularidade”
(FERREIRA, 1999).
39
A propósito, Vitta lembra que “Se o sujeito infringir o mandamento normativo, o funcionário público
encarregado de apurar a infração terá o dever de iniciar o procedimento administrativo; e, uma vez provada a
conduta ilícita, deverá impor-lhe a penalidade. Isso não retira, porém, a possibilidade do exercício de faculdades
discricionárias do agente público, na escolha da pena e de sua quantificação, no caso concreto, de acordo com os
limites legais” (VITTA, 2003, p. 65).
32

necessária em todo contrato administrativo, em consequência de inexecução contratual,

parcial ou total, culposa ou não.

1.3.1. Cláusula Exorbitante

O termo exorbitante, empregado no sentido de sair da órbita, isto é, sair de

determinada esfera, área ou limite de ação40, aqui significa que dada situação de fato, ocorrida

no curso da relação negocial e/ou contratual entre Administração Pública contratante e

particular contratado, sai da órbita do Direito Privado e entra na órbita do Direito Público.

Nesse regime jurídico, a Administração Pública, ainda que ontologicamente semelhante a

qualquer particular, goza da prerrogativa de impor a sua vontade, com fundamento numa

razão axiológica, que vem a ser o princípio da supremacia do interesse público sobre o

privado41.

Esse princípio, segundo Furtado, “faz com que as partes do contrato administrativo

(Administração contratante e particular contratado) não sejam colocadas em situações de

igualdade” (FURTADO, 2007b, p. 357). Por esse motivo, lembra ele, “são conferidas à

40
Utiliza-se o termo “exorbitante” no sentido de “1. Que exorbita ou sai da órbita”; e “órbita” no sentido de “5.
Fig. Esfera de ação; área, limite” (FERREIRA, 1999).
41
Tarso Cabral Violin e Mônica Oldani Taborda lembram que “O princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado, também chamado de princípio da finalidade pública, trata-se [sic, trata] da superioridade do
interesse da coletividade em relação ao interesse particular” (VIOLIN; TABORDA, 2009, p. 3). De observar,
como o faz Marçal Justen Filho, que “supremacia do interesse público não significa nem acarreta ilicitude dos
interesses particulares: significa apenas maior valoração, para fins de disciplina normativa, ao interesse público”
(apud VIOLIN; TABORDA, 2009, p. 3). No mesmo sentido, Roberto Ribeiro Bazilli (1996, p. 23). Sem
embargo, Humberto Bergmann Ávila demonstra a importância de se repensar esse “princípio”, ao indagar se a
análise da Teoria Geral do Direito Administrativo e do ordenamento jurídico autoriza a sua definição como tal,
seja como axioma, postulado ou norma, ao que conclui: “o „princípio‟ da supremacia do interesse público sobre
o privado não é, rigorosamente, um princípio jurídico ou norma-princípio: conceitualmente, ele não é uma
norma-princípio: ele possui apenas um grau normal de aplicação, sem qualquer referência às possibilidades
normativas e concretas; normativamente, ele não é uma norma-princípio: ele não pode ser descrito como um
princípio jurídico-constitucional imanente; ele não pode descrever uma relação de supremacia: se a discussão é
sobre a função administrativa, não pode „o‟ interesse público (ou os interesses públicos), sob o ângulo da
atividade administrativa, ser descrito separadamente dos interesses privados. (...) ele não pode ser descrito
separada ou contrapostamente aos interesses privados: os interesses privados consistem em uma parte do
interesse público; ele não pode ser descrito sem referência a uma situação concreta e, sendo assim, em vez de um
„princípio abstrato de supremacia‟, teríamos „regras condicionais concretas de prevalência‟ (variáveis segundo o
contexto)” (ÁVILA, 2007).
33

Administração Pública prerrogativas que lhe [sic, a] colocam em patamar diferenciado, de

superioridade em face do particular que com ela contrata”42 (FURTADO, 2007a, p. 438).

Lembra também que essa supremacia é materializada por meio das “cláusulas exorbitantes”,

assim chamadas porque “extrapolam as regras de Direito Privado e conferem poderes

exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado”43 (Idem, ibidem).

Uma das cláusulas exorbitantes, previstas no art. 58, IV, da Lei 8.666/199344, refere-se

à possibilidade de a Administração Pública aplicar sanções ao particular contratado sem

necessidade de intervenção judicial.

A propósito, convém citar as seguintes palavras de Roberto Ribeiro Bazilli:

Nos contratos sujeitos ao Direito Comum [leia-se: Privado], as sanções estipuladas


podem ser cumpridas espontaneamente ou exigidas através do Poder Judiciário. Uma
parte, contudo, não tem condições de exigir diretamente da outra o cumprimento de
penalidade contratualmente estipulada. Nos contratos administrativos, porém, a
Administração tem a faculdade [sic, dever, competência] de aplicar diretamente à
parte contrária – o contratado – as sanções legais e/ou contratualmente previstas. É
45
uma situação de privilégio reconhecida à Administração na relação contratual
(BAZILLI, 1996, p. 28).

42
Violin e Taborda lembram que “A posição de supremacia da Administração representa a verticalidade
existente nas relações entre o particular e a Administração, diferentemente do que ocorre no Direito Privado, em
que as partes são tratadas com igualdade na relação e encontram-se na forma horizontal” (VIOLIN; TABORDA,
2009, p. 3).
43
Violin e Taborda informam que “As prerrogativas da Administração Pública são chamadas frequentemente de
„cláusulas exorbitantes‟, „cláusulas derrogatórias‟ do Direito Comum ou ainda de „cláusulas administrativas‟, e
encontram-se em todos os contratos administrativos de forma explícita ou implícita” (VIOLIN; TABORDA,
2009, p. 9). Dizem também que é cláusula exorbitante “porque sai da órbita do Direito Privado e derrogatória
porque „substitui‟ preceitos legais. Assim, cabe o entendimento de que é exorbitante, visto que sai da órbita do
Direito Privado para a do Direito Administrativo, e derrogatória porquanto substitui a cláusula do Direito
Privado” (Idem, ibidem). Citando Luís Enrique Chase Plate, informam ainda que “as cláusulas exorbitantes
surgiram na França, por meio de jurisprudência do Conselho de Estado, de 31/7/1912” (Idem, ibidem). Nas
palavras de Plate, de acordo com esse Conselho, as cláusulas exorbitantes são aquelas que “tenham por efeito
conferir às partes direitos ou impor-lhes obrigações estranhas por sua natureza às que são suscetíveis de livre
consentimento entre ditas partes dentro do marco das leis civis e comerciais” (apud VIOLIN; TABORDA, 2009,
p. 9).
44
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em
relação a eles, a prerrogativa de: (...); IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste
(BRASIL, 1993).
45
Não se trata, todavia, de uma faculdade, mas de um poder, no sentido de competência, da Administração
Pública, como se expôs no item 1.1 acima.
34

As sanções administrativas contratuais, além de constituírem cláusula exorbitante, são

consideradas cláusulas necessárias nos contratos administrativos, como lembra Bazilli (1996,

p. 60 e 61). Com efeito, é o que dispõe o art. 55, VII, in fine, da Lei 8.666/199346.

A propósito, Furtado observa que a instituição das sanções é feita pela lei, enquanto a

tipificação das condutas consideradas anticontratuais deve ser feita nos instrumentos

convocatório e contratual47 (FURTADO, 2007a, p. 450).

Pelo exposto, é possível resumir essa característica do poder administrativo

sancionador contratual no seguinte enunciado: a Administração Pública tem o poder de

estabelecer, em instrumentos convocatórios e contratuais, cláusula em que constem

penalidades aplicáveis ao particular contratado, a fim de coibir ou repreender o

comportamento anticontratual por parte deste, expresso em condutas que representem a

inexecução de suas obrigações no curso da contratação.

1.3.2. Consequência de Inexecução Contratual

Nas palavras de Diógenes Gasparini, inexecução contratual “é o descumprimento,

parcial ou total, do contrato, com ou sem culpa da parte inadimplente”48 (GASPARINI, 2002,

p. 576). Observa ele que, em sede de contratos administrativos, ambos os contratantes, ou

seja, tanto o particular como a Administração Pública, podem incorrer no descumprimento, e

tornar-se inadimplentes, a teor do disposto no art. 66 da Lei 8.666/199349.

Classificando-o em espécies, Gasparini diz que o inadimplemento contratual pode ser:

a) parcial, quando ocorre o “descumprimento de uma parte do contrato”, isto é, “uma das

46
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...); VII – (...) as penalidades cabíveis
(...) (BRASIL, 1993).
47
No mesmo sentido, Bazilli (1996, p. 65).
48
No mesmo sentido, Meirelles (1999, p. 219).
35

partes, a Administração Pública, por exemplo, não observa o prazo estabelecido numa certa

cláusula”; b) total, quando ocorre o “descumprimento integral do ajuste”, por exemplo, “o

contratado não executa o objeto do contrato”; c) com culpa, “quando o descumprimento do

avençado decorre do comportamento da parte, matizado por negligência, imprudência ou

imperícia”; e d) sem culpa, “quando o descumprimento do ajuste advém de comportamento

alheio à vontade da parte”, como, por exemplo, a força maior, o caso fortuito e o fato do

príncipe50 (GASPARINI, 2002, p. 576).

Ainda segundo Gasparini,

Pode a inexecução do contrato administrativo propiciar a rescisão do ajuste e


consequências de natureza civil, administrativa e contratual para o inadimplente se
este for o particular. A Administração Pública, quando descumpre o contrato, por
certo, também pode sofrer consequências, mas não com essa mesma amplitude, pois
escapa às sanções de natureza administrativa. Sobremais, a penalização da
Administração Pública só é permitida em juízo, e, ainda assim, se a hipótese estiver
prevista em lei, edital ou contrato. O particular que contrata com a Administração
51
Pública não tem como submetê-la ao regime de sanções [administrativas]
(GASPARINI, 2002, p. 577).

Meirelles assim sintetiza o tema responsabilidade civil52:

49
“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as
normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial” (BRASIL,
1993).
50
Ver também Meirelles, que acrescenta, no tocante à inexecução culposa, a seguinte afirmação: “É o mesmo
conceito da culpa civil, consistente na violação de um dever preexistente: dever de diligência no cumprimento da
prestação prometida no contrato” (MEIRELLES, 1999, p. 220).
51
A inexecução do contrato administrativo dá ensejo a várias espécies de responsabilização, a saber: civil, tanto
do particular contratado quanto da Administração Pública; administrativa (do particular contratado, perante
órgãos fiscalizadores e conselhos ético-profissionais; e do agente público eventualmente envolvido, perante os
órgãos de controle externo); previdenciária e trabalhista, do particular contratado e, subsidiariamente, da
Administração Pública; e penal, do particular contratado e do agente público eventualmente envolvido. A
propósito, Meirelles (1999, p. 230) e Bazilli (1996, p. 65, 99 a 103, 113 e 114 e 139).
52
Aspecto importante da inexecução do contrato administrativo é a possibilidade ou não de as partes,
Administração Pública e particular contratado, invocarem a exceção de contrato não cumprido. Gasparini
entende ser oponível a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) em sede de
contrato administrativo, desde que não se ponha em risco a continuidade de serviço público ou afronte o
interesse coletivo (GASPARINI, 2002, p. 580). Segundo ele, o particular deve fazer tal alegação em juízo; a
Administração Pública não precisa recorrer ao Poder Judiciário (Idem, p. 581). Bazilli adverte que a
oponibilidade da exceção de contrato não cumprido, em sede de contratos administrativos, é residual, nos termos
do disposto no art. 78, XV da Lei 8.666/1993, sendo admissível apenas, nas palavras de Meirelles, “nos casos em
que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte”, ou, como diz
Carlos Schmidt de Barros Jr., “somente quando a inadimplência do Poder Público impeça de fato e diretamente a
execução do serviço ou da obra pode caber ao contratante particular a sua paralisação ou retardamento”; e como
diz o próprio Bazilli, “a Administração também pode aplicar a exceção a seu favor, diante da inadimplência do
contratado”, o que implicará a rescisão e a aplicação das sanções administrativas contratuais cabíveis (BAZILLI,
1996, p. 120 a 122).
36

A responsabilidade civil tem como fundamento normal a culpa em sentido amplo,


abrangendo a culpa propriamente dita e o dolo; mas há casos de responsabilidade sem
culpa, a que se denomina responsabilidade objetiva, por resultar, objetivamente, da só
ocorrência do ato lesivo, independentemente de culpa do agente, como, por exemplo,
nos danos de obra pública a vizinhos e terceiros (MEIRELLES, 1999, p. 228).

Em sede de contratos administrativos, no tocante à responsabilidade civil do particular

contratado, que é de caráter subjetivo, cabe perfeitamente isto que diz Gasparini:

“demonstrados o prejuízo e a culpa, deve o inadimplente [leia-se: o particular contratado]

indenizar cabalmente a parte ofendida [isto é, a Administração Pública]”53 (GASPARINI,

2002, p. 578). Já a responsabilidade civil do Estado54 é de caráter objetivo, no sentido

definido por Meirelles, e a teor do disposto no art. 37, § 6º, da CF55.

Quanto à responsabilidade administrativa, como diz Meirelles, para o particular

contratado, “surge normalmente perante os órgãos públicos fiscalizadores das atividades

contratadas ou do exercício profissional” (MEIRELLES, 1999, p. 229); para a Administração

Pública, cabe falar em responsabilização de quem tem o dever de proceder à aplicação das

sanções administrativas contratuais, notadamente perante os órgãos externos de “controle

administrativo”56, como diz Bazilli (1996, p. 155).

Quando a inadimplência decorre de descumprimento, não apenas de uma previsão

legal, mas particularmente de cláusula constante de contrato administrativo, fala-se em

responsabilidade contratual propriamente dita. Em consequência, a inexecução contratual,

parcial ou total, culposa ou não, enseja a aplicação de determinadas sanções administrativas.

53
Meirelles lembra que “A inexecução do contrato [administrativo] é um ilícito contratual gerador de
responsabilidade civil para o inadimplente”, responsabilidade esta que “impõe a obrigação de reparar o dano
patrimonial e se exaure com a indenização” (MEIRELLES, 1999, p. 227 e 228).
54
Meirelles discorda do entendimento do Tribunal de Contas da União expresso na Súmula 205, segundo a qual
“É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder
Público, multa ou indenização em caso de rescisão” (MEIRELLES, 1999, p. 228). Ele argumenta que assim se
“criaria um privilégio de impunidade da Administração para o descumprimento de suas obrigações contratuais” e
que, em função do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, não vê “como possa a Administração
eximir-se das indenizações devidas ao particular contratado pelo descumprimento culposo do contrato” (Idem,
ibidem).
55
Art. 37. (...). § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988).
37

Tais sanções devem ser devidamente tipificadas no próprio contrato, no sentido de que, para

cada hipótese de descumprimento de obrigação contratual corresponda a devida penalidade,

de natureza pecuniária ou restritiva de direito.

56
Segundo Odete Medauar, controle administrativo é a fiscalização que a Administração Pública “exerce sobre
os atos e atividades de seus órgãos e das entidades descentralizadas que lhe estão vinculadas” (apud BAZILLI,
38

2. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Aqui, cumpre analisar o ordenamento jurídico brasileiro, a fim de identificar os

fundamentos normativos da prerrogativa da Administração Pública de aplicar sanções

administrativas contratuais a particulares.

De início, importa afastar da análise considerações a respeito da natureza jurídica e das

subespécies dessas sanções, por se tratar de questões cujos pormenores ensejam trabalhos

específicos.

Assim, pois, resta identificar quais são os instrumentos normativos pertinentes, bem

como definir os termos de sua eficácia jurídica.

2.1. INSTRUMENTOS NORMATIVOS

Na CF, não há dispositivo que trate especificamente do tema objeto de estudo deste

trabalho. A previsão normativa mais próxima diz respeito à obrigatoriedade de as contratações

de obras, serviços, compras e alienações, pela Administração Pública, serem precedidas, em

regra, por licitações públicas. Trata-se do inciso XXI do art. 3757.

Um nível abaixo na pirâmide normativa, a Lei 8.666/199358 fundamenta todas as

contratações decorrentes das modalidades de licitação que estabelece59, e também as

1996, p. 155).
57
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).
58
As subespécies de sanções administrativas contratuais previstas na Lei 8.666/1993 são as seguintes:
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma
prevista no instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a
Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. § 2o A multa,
aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. § 3o Se a
multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua
39

contratações decorrentes de dispensa ou inexigibilidade de licitação, no âmbito da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios60.

Já a Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/200561 são instrumentos normativos que

estabelecem o procedimento para a realização da específica modalidade de licitação que é o

diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando
for o caso, cobrada judicialmente. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma
prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e
após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1o Se a multa aplicada for superior ao
valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada
dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas
nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV
deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o
caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Art. 88. As sanções previstas nos
incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão
dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,
fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os
objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude
de atos ilícitos praticados” (BRASIL, 1993).
59
São elas: “Art. 22. (...): I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.
§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu
objeto. § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do
ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela
unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos
demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24
(vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. § 5o Leilão é a
modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a
administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)” (BRASIL, 1993).
60
É o que dispõe o art. 1º, in verbis: “Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (BRASIL, 1993).
61
A subespécie de sanção administrativa contratual prevista na Lei 10.520/2002 e no Decreto 5.450/2005 é a
seguinte: “Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar
de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu
objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou
cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios
e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV
do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e
40

pregão, a primeira, e na forma eletrônica, o segundo. Todavia, enquanto a Lei 10.520/2002

fundamenta as contratações do que considera bens e serviços comuns 62 no âmbito da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios63, o Decreto 5.450/2005 o faz apenas no âmbito da

União64.

Desse modo, demonstra-se que existe um vínculo formal entre as subespécies de

sanção administrativa contratual e as diversas modalidades de licitação. Assim sendo, na

definição do instrumento normativo aplicável ao caso concreto, necessário perquirir qual a

sanção cabível dentre as previstas para a modalidade de licitação de que decorre a

contratação.

das demais cominações legais (BRASIL, 2002). Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de
sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no
edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a
proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou
cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e
será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no
contrato e das demais cominações legais” (BRASIL, 2005).
62
“Art. 1º (...). Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado” (BRASIL, 2002).
63
Diz a Ementa: “Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e
serviços comuns, e dá outras providências” (BRASIL, 2002). Anteriormente à edição da Lei 10.520/2002, cuja
eficácia jurídica, como se assinalou, tem âmbito nacional, o Decreto 3.555/2000 já regulamentava a modalidade
licitação denominada pregão no âmbito da União, conforme se lê em seu art. 1º, caput e parágrafo único, in
verbis: “Art. 1º Fica aprovado, na forma dos Anexos I e II a este Decreto, o Regulamento para a modalidade de
licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Parágrafo
único. Subordinam-se ao regime deste Decreto, além dos órgãos da Administração Federal direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União” (BRASIL, 2005).

Art. 1º Fica aprovado, na forma dos Anexos I e II a este Decreto, o Regulamento para a modalidade de
licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Parágrafo
único. Subordinam-se ao regime deste Decreto, além dos órgãos da Administração Federal direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União” (BRASIL, 2005).
64
Como dispõe o art. 1º e seu parágrafo único: “Art. 1o A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica,
de acordo com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de
bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto.
Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal
41

2.2. EFICÁCIA JURÍDICA

Diante desse quadro, cumpre definir qual a abrangência dada pela legislação brasileira

à eficácia do poder administrativo que fundamenta a aplicação das sanções administrativas

contratuais.

Inicialmente, cabe referência à força normativa dos fundamentos desse poder

administrativo específico. Como visto, a prerrogativa da Administração Pública de aplicar

sanções administrativas contratuais a particulares decorre de imposição constitucional e

infraconstitucional, e vigora desde o processo de licitação até à execução do contrato

administrativo. Com efeito, ao impor observância aos princípios da legalidade, da moralidade

e da eficiência, e condicionar as contratações, em regra, à prévia realização de licitações, a CF

estabelece que os particulares, ao negociarem com a Administração Pública, participando de

licitações e firmando contratos administrativos, submetem-se a condições especiais,

inexistentes nos negócios jurídicos estipulados por dois particulares. É dizer, pois, que, no

universo dos contratos administrativos, os particulares estão sujeitos à aplicação de

determinadas sanções por força de lei, da moral e da eficiência administrativas, e conforme

especificado nos instrumentos normativo (lei, decreto etc.), licitatório (edital, termo de

referência, projeto básico ou equivalente) e contratual próprios.

Avançando na análise, convém lembrar quais são os limites das normas que

fundamentam o poder administrativo em questão. Do ponto de vista temporal, tais limites

remontam à edição dos instrumentos normativos pertinentes, isto é: da Lei 8.666/1993, no

tocante às contratações decorrentes das modalidades de licitação concorrência, tomada de

preços, convite, concurso e leilão, e também às contratações decorrentes de dispensa ou

direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de


economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União” (BRASIL, 2005).
42

inexigibilidade de licitação; do Decreto 3.555/200065 e da Lei 10.520/2002, relativamente às

contratações decorrentes da modalidade de licitação pregão; do Decreto 5.450/2005, referente

às contratações decorrentes de pregão na forma eletrônica; e, a cada ocasião, dos editais,

termos de referência, projetos básicos ou equivalentes. Quanto ao aspecto territorial, os

limites normativos desse poder administrativo coincidem com os âmbitos de abrangência dos

respectivos instrumentos normativos: é nacional, quando fundamentado pela Lei 8.666/1993

ou pela Lei 10.520/2002; federal, quando o é pelo Decreto 3.555/2000 ou pelo Decreto

5.450/2005, ou por instrumento convocatório de entidade ou órgão da União, dentro dos

limites territoriais de sua competência, e conforme nele definido; estadual, distrital ou

municipal, quando existir legislação própria e de acordo com o instrumento convocatório da

respectiva entidade ou órgão estadual, distrital ou municipal.

Observação importante a fazer diz respeito ao âmbito subjetivo dessas normas. Quanto

à extensão, por fundamentar negócios jurídicos, tem abrangência inter partes: Administração

Pública (entidade ou órgão de per se) e particular (empresa ou profissional). No que se refere

à legitimidade, são titulares da relação, de um lado, a autoridade máxima da entidade ou

órgão, não na qualidade de seu representante, mas na de presentante da Administração Pública

como um todo; do outro lado, a empresa66 ou o profissional.

65
A respeito, ver art. 14, in verbis: “Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execução do certame, não
mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração
falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla defesa, ficará impedido de licitar
e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes
da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF, e no caso de suspensão de licitar,
o licitante deverá ser descredenciado por igual período, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato
e das demais cominações legais” (BRASIL, 2000).
66
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça emitiu julgamento em que admite a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica na esfera administrativa, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA
LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS
SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. A
constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço,
em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de
burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei 8.666/93, de modo a
43

Neste passo, oportuno fazer referência aos possíveis efeitos jurídicos dos instrumentos

normativos mencionados. São proibitivos, na medida em que tais instrumentos, a título de

hipótese normativa, proíbem certos comportamentos dos particulares contratados, e, como

consequência jurídica, preveem a aplicação de penalidades pela Administração Pública. São,

também, não-retroativos, uma vez que incidem apenas sobre a relação negocial, desde o início

da licitação até a execução do contrato administrativo. São, ainda, parciais, quando se

restringirem ao âmbito de incidência estadual, distrital ou municipal, ou total, quando tiverem

abrangência nacional. São, por fim, concretos, ou inter partes, visto que se impõem em face

de indivíduos determinados, e não podem incidir sobre situações subjetivas que extrapolem a

relação existente entre eles; e constitutivos, uma vez que estabelecem uma nova relação

jurídica, na qual o particular contratado figura como devedor de uma obrigação de dar (pagar

determinado valor a título de multa) e/ou resta obrigado a não-fazer (não participar de

licitações e não celebrar contratos administrativos, por exemplo), enquanto a Administração

Pública figura como credor (do valor da multa) e/ou fica autorizada a não permitir (a

participação em licitações e a celebração de contratos administrativos).

possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da


sanção administrativa à nova sociedade constituída (...)” (BRASIL, 2003).
44

CONCLUSÃO

Ao final deste trabalho, em que se procurou verificar evidências acerca do fundamento

jurídico das sanções administrativas contratuais, conclui-se o seguinte:

1. O poder sancionador assemelha-se tanto ao poder disciplinar, quanto ao poder de

polícia administrativa, mas a eles não se confunde, e sim constitui um tertium genus.

2. Os poderes disciplinar, de polícia administrativa e sancionador compartilham as

características gerais, porém algumas características são específicas, isto é, esses poderes

administrativos têm em comum as características da discricionariedade, auto-executoriedade e

coercibilidade, quanto ao objeto e aos limites; no entanto, cada um em sua esfera específica.

3. Tanto o poder disciplinar quanto o poder de polícia administrativa, na qualidade de

fundamentos jurídicos teóricos de determinadas sanções administrativas, podem ser

designados, em certa medida, como poderes sancionadores; como os dois primeiros não

possuem apenas esse aspecto, e o último sim, justifica-se denominar a este de poder

sancionador por excelência, uma vez que fundamentar a aplicação de sanções é seu único

aspecto.

4. É possível utilizar a expressão poder sancionador para designar o aspecto dos

poderes administrativos que tem a ver, diretamente, com a técnica de ordenação sancionatória,

cabendo falar, então, num poder sancionador disciplinar, de polícia administrativa, contratual

etc., de modo que o que aqui se chama de poder sancionador não seria um poder

administrativo autônomo, mas um atributo dos diversos poderes administrativos, como o é a

discricionariedade.

5. São duas as características específicas do chamado poder sancionador: manifesta-se

em cláusula exorbitante específica, necessária em todo contrato administrativo, e em

consequência de inexecução contratual, parcial ou total, culposa ou não; tais características


45

podem ser assim enunciadas: a) a Administração Pública, enquanto contratante, tem o poder

de estabelecer, em instrumentos convocatórios e contratuais, cláusula em que constem

penalidades aplicáveis ao particular contratado, a fim de coibir ou repreender o

comportamento anticontratual por parte deste, expresso em condutas que representem a

execução intempestiva, a inexecução parcial ou total de suas obrigações; b) a execução

intempestiva ou a inexecução, parcial ou total, culposa ou não, enseja a aplicação de

determinadas sanções administrativas, previstas nos arts. 86 a 88 da Lei 8.666/1993, 7º da Lei

10.520/2002 e 28 do Decreto 5.450/2005, as quais devem ser devidamente tipificadas nos

instrumentos convocatório e/ou contratual pertinentes, no sentido de que, para cada hipótese

de descumprimento de obrigação contratual corresponda a devida penalidade, de natureza

pecuniária ou restritiva de direito.

6. No ordenamento jurídico brasileiro, existe um vínculo formal entre as subespécies

de sanção administrativa contratual e as diversas modalidades de licitação, de modo que, na

definição do instrumento normativo aplicável ao caso concreto, necessário perquirir qual a

sanção cabível dentre as previstas para a modalidade de licitação de que decorre a

contratação.

7. A prerrogativa da Administração Pública de aplicar sanções administrativas

contratuais decorre de imposição constitucional e infraconstitucional, e vigora desde o

processo de licitação até a execução do contrato administrativo, o que significa que os

particulares contratados estão sujeitos à aplicação de determinadas sanções por força de lei, da

moral e da eficiência administrativas, e conforme especificado nos instrumentos normativo

(lei, decreto etc.), licitatório (edital, termo de referência, projeto básico ou equivalente) e

contratual próprios.

8. A eficácia jurídica dos instrumentos normativos que fundamentam a prerrogativa da

Administração Pública de aplicar sanções administrativas contratuais a particulares


46

contratados pode ser assim definida: a) quanto ao limite temporal, remonta à edição

(publicação); b) quanto ao limite territorial, pode ser nacional (Leis 8.666/1993 e

10.520/2002), federal (Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005 e instrumento convocatório de

entidade ou órgão da União, dentro dos limites territoriais de sua competência, e conforme

nele definido), estadual, distrital ou municipal (quando existir legislação própria e de acordo

com o instrumento convocatório da respectiva entidade ou órgão estadual, distrital ou

municipal); c) quanto à extensão subjetiva, tem abrangência inter partes: Administração

Pública (entidade ou órgão de per se) e particular (empresa ou profissional); d) quanto à

legitimidade, estabelece a relação entre a autoridade máxima da entidade ou órgão, na

qualidade de presentante da Administração Pública como um todo, e a empresa ou o

profissional; e e) quanto aos efeitos jurídicos, podem ser: e.1) proibitivos, por proibirem

certos comportamentos, e, consequentemente, preverem a aplicação de penalidades; e.2) não-

retroativos, pois incidem apenas sobre a relação negocial; e.3) parciais, quando se

restringirem ao âmbito de incidência federal (apenas), estadual, distrital ou municipal, ou e.4)

total, quando tiverem abrangência nacional; e.5) concretos, ou inter partes, porque se impõem

em face de indivíduos determinados, e não podem incidir sobre situações subjetivas que

extrapolem a relação existente entre eles; e e.6) constitutivos, por estabelecerem uma nova

relação jurídica, na qual o particular contratado figura como devedor de uma obrigação de dar

(pagar determinado valor a título de multa) e/ou resta obrigado a não-fazer (não participar de

licitações e não celebrar contratos administrativos, por exemplo), enquanto a Administração

Pública figura como credor (do valor da multa) e/ou fica autorizada a não permitir (a

participação em licitações e a celebração de contratos administrativos).

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