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A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 790-B E 791-A DA CLT FACE À

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA E DO DIREITO


FUNDAMENTAL DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA
1
Claudir Heck
2
Fabrisia Franzoi

RESUMO

O presente artigo científico tem como objeto a inconstitucionalidade dos artigos 790-B e
791-A da CLT em razão da violação do princípio do livre acesso à justiça e do direito
fundamental da assistência jurídica integral e gratuita. A Lei 13.467/2017 introduziu os
artigos 790-B e 791-A à CLT, estabelecendo que o beneficiário da justiça gratuita vencido no
processo trabalhista será condenado ao pagamento de honorários de sucumbência e de
honorários periciais. Ocorre que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88), estabelece em seu artigo 5º, incisos XXXV e LXXIV que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito e que o Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. O método utilizado
na elaboração deste artigo foi o indutivo e o método de procedimento foi o monográfico. O
levantamento de dados foi através da técnica da pesquisa bibliográfica. As Considerações
Finais trazem em seu bojo aspectos mais relevantes ao tema, bem como a comprovação ou
não da hipótese básica.

Palavras-chave: ​Inconstitucionalidade; artigo 790-B da CLT; artigo 791-A da CLT;


Princípio do livre acesso à justiça; Assistência jurídica integral e gratuita.

ABSTRACT

This scientific article has as its object the unconstitutionality of Articles 790-B and 791-A of
the CLT due to violation of the principle of free access to justice and the fundamental right of
full and free legal assistance. Law 13.467/17 introduced articles 790-B and 791-A to the CLT,
establishing that the beneficiary of gratuitous justice overdue in the labor process will be
condemned to the payment of honoraria and expert fees. The Constitution of the Federative
Republic of Brazil of 1988 (CRFB / 88) establishes in its article 5, paragraphs XXXV and
LXXIV that the law does not exclude from the appreciation of the Judiciary, injury or threat
to law and that the State will provide legal assistance integral and free of charge to those who
prove insufficient resources. The method used in the elaboration of this article was the
inductive one and the procedure method was the monographic one. The data collection was
through the technique of bibliographic research. The Final Considerations bring in its core
aspects more relevant to the subject, as well as the proof or not of the basic hypothesis.

1
Bacharel em Direito; Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho da UNIDAVI.
2
Doutora em Desenvolvimento Regional na FURB; Mestre em Ciência Jurídica na UNIVALI; Docente decana
do Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI; Analista Judiciária do TRT
12ª Região; contato: ​fabrisia@unidavi.edu.br​;
Keywords: Unconstitutionality; Article 790-B of the CLT; Article 791a of the CLT; Principle
of free access to justice; Full legal assistance and free of charge.
INTRODUÇÃO

O objeto do presente Artigo Científico é a inconstitucionalidade dos artigos 790-B


e 791-A da CLT, em decorrência da violação do princípio do livre acesso à justiça e do direito
fundamental da assistência jurídica integral e gratuita.
O objetivo geral deste trabalho é ​verificar a possibilidade de considerar os artigos
790-B e 791-A da CLT inconstitucionais em decorrência da violação do princípio
constitucional do livre acesso à justiça e do direito fundamental da assistência jurídica integral
e gratuita.
Os objetivos específicos são: a) investigar a possibilidade de considerar os artigos
790-B e 791-A da CLT inconstitucionais em razão da violação do princípio do livre acesso à
justiça e do direito fundamental da assistência jurídica integral e gratuita; b) verificar as
disposições legais sobre a temática, c) analisar a doutrina e jurisprudência relativas ao tema e,
d) demonstrar a possibilidade de considerar os artigos 790-B e 791-A da CLT
inconstitucionais em decorrência da violação do princípio do livre acesso à justiça e do direito
fundamental da assistência jurídica integral e gratuita.
Na delimitação do tema levanta-se o seguinte problema: os artigos 790-B e 791-A
da CLT podem ser considerados inconstitucionais por violar o princípio do livre acesso à
justiça e o direito fundamental da assistência jurídica integral e gratuita?
Para equacionamento do problema levanta-se a seguinte hipótese: Supõe-se que os
artigos 790-B e 791-A da CLT podem ser considerados inconstitucionais por violar o
princípio do livre acesso à justiça disposto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição e o
direito fundamental da assistência jurídica integral e gratuita descrito no artigo 5º, LXXIV da
CRFB/88.
A lei 13.467/2017 introduziu profundas alterações à legislação trabalhista
brasileira, modificando sobremaneira as relações laborais e os direitos dos trabalhadores, além
de peculiaridades inerentes ao Processo do Trabalho. Ocorre que a reforma trabalhista
introduziu à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), alguns dispositivos que afrontam
direitos e garantias individuais dispostos no artigo 5º da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 (CRFB/88).
Nesse contexto, considerando que toda a legislação pátria deve estar em
consonância com a Constituição Federal, sob pena de ser declarada inconstitucional, torna-se
necessária a análise dos artigos 790-B e 791-A da CLT à luz da CRFB/88, no intuito de
confirmar ou rejeitar a sua validade jurídica.

1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Na acepção geral, o termo princípio faz referência a começo, ao início de algo, ou


ainda à base de determinada situação, condição ou sistema. Princípio é aquilo que alicerça ou
pode ser utilizado para fundamentar alguma coisa, é uma proposição lógica fundamental sobre
a qual se apoia o raciocínio.
No âmbito jurídico, a expressão princípio remete a uma regra de caráter geral com
papel fundamental no desenvolvimento de uma teoria e da qual outras leis podem ser
derivadas, é uma norma moral geral.

Princípio jurídico, na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello, é


“mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
3
lhe dá sentido harmônico”.

Os princípios sustentam os sistemas jurídicos, são as vigas mestras do


ordenamento jurídico, os princípios são como uma bússola que norteia a elaboração das
4
regras, embasando-as e servindo de forma para a sua interpretação.
Nesta linha de raciocínio os princípios constitucionais informam e orientam a base
de todo o ordenamento jurídico de um Estado e considerando que são dotadas de elevado grau

3
CARVALHO, Kildare Gonçalves. ​Direito Constitucional: Teoria do Estado e da
Constituição. ​21. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. pg. 358.
4
MARTINS, Sérgio Pinto. ​Direito do trabalho.​ – 33. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. pg. 126.
de abstração e generalidade, são aplicáveis a todos os ramos do Direito, podendo coexistir
entre si, apesar de divergentes.

No caso de colisão entre princípios, um deles tem que ceder ante o outro. Porém isto
não significa que aquele que cede em benefício da concreta prevalência do outro seja
nulificado (eliminado do ordenamento), nem que nele tenha que se introduzir uma
cláusula de exceção, até mesmo porque é possível que, frente a uma diversa
situação, os mesmos princípios podem ter a polaridade invertida: aquele que antes
cedeu é possível que agora prepondere: a técnica a ser utilizada é a da ponderação de
bens. O que sucede é que, nos casos concretos, os princípios têm diferente peso e
5
que prevalece o princípio de maior peso.

Assim, os princípios constitucionais devem orientar os diversos atores jurídicos


em um sentido amplo e geral – desde o legislador, por ocasião da formulação de qualquer
norma jurídica, ao intérprete da lei, no momento da entrega da prestação judicial ao
jurisdicionado – a balizar seus atos jurídicos por estas normas gerais, no intuito de aplicar o
Direito de uma forma lógica, ponderada e equilibrada.

1.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

Segundo Hans Kelsen, criador da teoria pura do direito, o ordenamento jurídico de


um Estado é hierarquizado podendo ser representado por uma pirâmide, que tem em seu topo
a Constituição e, por conseguinte, toda a legislação infraconstitucional deve obediência à lei
maior.

A ideia do princípio da ​supremacia constitucional advém da constatação de que a


constituição é soberana dentro do ordenamento (​paramountcy)​ . Por isso, todas as
demais leis e atos normativos a ela devem adequar-se.

5
CARVALHO, Kildare Gonçalves. ​Direito Constitucional: Teoria do Estado e da
Constituição. ​21. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. pg. 363.
É que o ordenamento se compõe de normas jurídicas situadas em planos distintos,
formando um escalonamento de diferentes níveis.
E, no nível mais elevado do Direito Positivo, está a constituição, que é o parâmetro,
a lei fundamental do Estado,a rainha de todas as leis e atos normativos, a ​Lex legum
(lei das leis).
Consequência disso: Sendo a constituição a lei máxima, a lei das leis, o fundamento
último de validade de toda e qualquer disposição normativa, não se admitem
6
agressões à sua magnitude.

Nesta linha de pensamento, todo e qualquer ato ou norma que desrespeitar o


caráter supremo da Constituição deve ser submetido ao controle de constitucionalidade no
intuito de aferir a validade jurídica do ato ou norma objeto da análise.

A Constituição, portanto, é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as


normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir
validamente se for com ela incompatível. Para assegurar essa supremacia, a ordem
jurídica contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como ​jurisdição
constitucional, d​ estinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos contidos
na Constituição. Parte importante da jurisdição constitucional consiste no ​controle
de constitucionalidade,​ cuja finalidade é declarar a invalidade e paralisar a eficácia
7
dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição.

O controle de constitucionalidade é exercido em dois momentos específicos,


sendo o controle prévio ou preventivo desempenahado pelos poderes legislativo, executivo e
judiciário, antes da inserção da norma no mundo jurídico e o controle posterior ou repressivo
que é efetivado diretamente sobre a lei já existente, através da verificação de existência de
vícios formais ou materiais.

Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos e

6
BULOS, Uadi Lammêgo. ​Curso de direito constitucional. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.
pg. 128.
7
BARROSO, Luis Roberto. ​Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. ​– 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. pg. 111.
garantias fundamentais, porque existe uma tábua de valores na sociedade que deve
ser preservada das injunções estritamente políticas, das decisões que contrariam a
legitimidade democrática, dos conchavos que deturpam as conquistas alcançadas no
longo e tormentoso processo de elaboração originária da ​Lex mater​.
Mas a finalidade do controle não é apenas assegurar as liberdades públicas. [...]
Todas as normas e princípios, depositados na constituição, independentemente do
8
assunto que versem, ou do grau de importância que ostentem, merecem amparo.

Na prática o controle de constitucionalidade visa a proteção de todos os direitos


constitucionais, tanto aqueles positivados expressamente, quanto aqueles intrínsecos ou
principiológicos que integram o espírito da lei em sua essência e verificada a
inconstitucionalidade de qualquer norma infraconstitucional, deve ser declarada a sua
incompatibilidade com a lei maior, suprimindo-a do ordenamento jurídico com a finalidade de
efetivar, na íntegra, o princípio da supremacia constitucional.

1.2 PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA

O princípio do livre acesso à justiça, também denominado de princípio da


inafastabilidade da jurisdição ou princípio da ubiquidade da justiça, está disposto no artigo 5º,
inciso XXXV da CRFB/88, integrando o t​ítulo dos direitos e garantias fundamentais e mais
 especificamente o capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos.
O texto constitucional ​estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito” e para isto o Estado deve ser provocado através do Poder
Judiciário, e este no exercício da jurisdição deve aplicar o direito ao caso concreto.
Além da previsão constitucional, o direito fundamental de acesso à justiça está
previsto também na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto
de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, através do Decreto nº 678 de 6 de
novembro de 1992 e que tratando das garantias judiciais estabelece em seu artigo 8°: ​Toda
pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável,
por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente

8
BULOS, Uadi Lammêgo. ​Curso de direito constitucional. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.
pg. 188.
por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação
de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra
9
natureza.

Trata-se, indubitavelmente, de garantia fundamental cuja previsão em normas


internacionais indica sua dúplice eficácia em nosso ordenamento
jurídico-constitucional, a reforçar, de forma contundente, a proteção ao direito
10
fundamental à gratuidade da Justiça.

Conforme se verifica, o princípio constitucional do livre acesso à justiça extrapola


o âmbito da nossa Lei Maior, integrando normas de direito adotadas em diversos países como
normas gerais e fundamentais em seus sistemas jurídicos.

Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja


plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação
judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação
judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um
direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a
11
outorgue.

Nesta linha de raciocínio, constata-se que sequer é necessária a efetiva violação de


um direito para que a jurisdição possa ser provocada, basta a ameaça de ofensa para que o
Estado através do Poder Judiciário preste a tutela jurisdicional ao titular do direito subjetivo
lesado ou ameaçado, e desde que a demanda seja razoável o poder judiciário não pode negar a
apreciação vez que a prestação judicial é irrecusável.
A doutrina vem ampliando a abrangência do termo acesso à jurisdição adotando
uma perspectiva mais abrangente denominada de acesso à ordem jurídica justa, com o firme
propósito de reduzir efetivamente as diversas barreiras de acesso ao judiciário.

9
BRASIL. ​Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992​. Promulga a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1992/decreto-678-6-novembro-1992-449028-publicacaooriginal-1-p
e.html​> Acesso em 24 de fev. 2019.
10
Edson Fachin, Ministro do STF em voto na ADI 5.766. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/dl/voto-fachin-reforma-trabalhista.pdf​> Acesso em: 24 de fev. 2019.
11
MORAES, Alexandre de. ​Direito constitucional​. - 13. ed. - São Paulo: Atlas, 2003. pg. 79/80.
As expressões “lesão” e “ameaça a direito” garantem o livre acesso ao judiciário
para postular tanto a tutela jurisdicional preventiva como a repressiva. Apesar de ter
por destinatário principal o legislador (que ao elaborar a lei não poderá criar
mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao judiciário), também se
12
direciona a todos, de modo geral.

O legislador detém conhecimento técnico – jurídico suficientemente apurado para


compreender que toda norma deve ser elaborada à luz da Constituição Federal, contudo,
apesar do controle de constitucionalidade preventivo exercido nas próprias casas legislativas e
também pelo executivo e judiciário, antes da aprovação de qualquer legislação, o controle de
constitucionalidade repressivo deve ser exercido por todos os órgãos competentes, para
garantir que não ocorra violação de direitos através da aplicação da própria legislação vigente.

A ​inafastabilidade do controle judicial é a expressão máxima de reivindicação de


direitos, numa ordem jurídica democrática, cujo lema é a justiça social, em que todos
têm o privilégio de reconhecer suas prerrogativas, podendo defendê-las
13
adequadamente.

Assim, para garantir o amplo acesso de todas as classes sociais a uma justiça com
cidadania, todos os entraves e obstáculos que possam vir a reduzir ou impedir a entrega plena
da justiça ao jurisdicionado, devem ser removidos do arcabouço legal, assegurando e tornando
integralmente efetivos os princípios, os direitos e as garantias fundamentais dispostos na
Constituição.
Em oposição a esta linha de pensamento, com o advento da Lei 13.467/2017 que
alterou profundamente o direito material e processual do trabalho, foram introduzidas
cláusulas que vem de encontro aos mandamentos da CRFB/88, tornando necessária a
verificação da constitucionalidade destes dispositivos no intuito de confirmar ou negar a
validade jurídica da novel legislação.

12
LENZA, Pedro. ​Direito constitucional esquematizado. – 22. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2018. pg. 1.157.
13
BULOS, Uadi Lammêgo. ​Curso de direito constitucional. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva,
2017. pg. 640.
A previsão de maior oneração do processo do trabalho, inclusive aos beneficiários
da justiça gratuita, caminha na contramão das ondas de acesso à justiça, inibindo a
plena efetivação do princípio da inafastabilidade da jurisdição em sua vertente
quantitativa e destoa de todo os estudos jurídicos e sociológicos da espécie,
14
tornando-se inválida sob o ponto de vista do art. 5°, XXXV, da CRFB.

Ao estabelecer que o beneficiário da justiça gratuita sucumbente no processo do


trabalho poderá ter seus créditos alimentares destinados ao pagamento de honorários de
sucumbência e honorários periciais, a lei 13.467/2017 limitou substancialmente o acesso do
trabalhador menos favorecido economicamente, à ordem jurídica justa.
Com efeito, o elevado valor do processo é um dos principais empecilhos para um
firme acesso à justiça e sendo o Brasil dotado de uma péssima distribuição de renda, podemos
concluir o quão limitador é o acesso à justiça, e por que não dizer, à cidadania como um todo,
15
devido a desigualdade econômica e, por conseguinte, analisando as inovações da Lei
13.467/2017 à luz do princípio do livre acesso à justiça, verifica-se, de plano uma
desconformidade com a norma constitucional.

2 DIREITO FUNDAMENTAL DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA AMPLA E


GRATUITA

O direito fundamental da assistência jurídica ampla e gratuita está disposto no


artigo 5º, inciso LXXIV da CRFB/88 e estabelece que “o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

14
COSTA, Hantony Cassio Ferreira da. ​Honorários Advocatícios no processo do trabalho após
a vigência da Lei 13.467/2017 - constitucionalidade e eficácia da lei no tempo​. Conteudo Juridico,
Brasilia-DF: 31 maio 2018. Disponivel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590804&seo=1>. Acesso em: 08 fev. 2019.

15
TORRES, Ana Flavia M elo. ​Acesso à Justiça. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, III, n. 10, ago
2002. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_
artigos_leitura&artigo_id=4592>. Acesso em 13 de fev. 2019.
Ao menos do ponto de vista estritamente normativo, o brocardo de Ovídio não
vigora no Brasil: ​cura pauperibus clausa est – “o Tribunal está fechado para os
pobres”.
Aqui não faltam normas constitucionais nesse campo. Basta ler o disposto no art. 5°,
LXXIV, de nossa ​Lex Mater​.
Mesmo assim, os pobres em nosso país, nem sempre tem acesso condigno à justiça.
16
[...]

Conforme já exposto, as despesas processuais, formadas principalmente pelas


custas judiciais, honorários advocatícios e os honorários periciais podem ser considerados
como alguns dos maiores obstáculos ao amplo acesso à justiça, atingindo principalmente uma
parcela da população formada pela classe menos favorecida financeiramente e que
comumente figura em ações individuais e de pequenas causas.

O valor elevado das custas, de modo especial (mas não exclusivo), na medida em
que elas são impostas apenas ao sucumbente , também aumenta os riscos de um
julgamento. Litigantes individuais são especialmente suscetíveis a essas pressões,
17
porque não podem distribuir seus riscos entre diversas causas.

No Brasil, uma das medidas que auxiliou na redução dos obstáculos que impedem
o livre e amplo acesso do jurisdicionado à assistência judiciária integral e gratuita, foi a
criação e implementação da Defensoria Pública.

Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da ​Defensoria


Pública​, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático,
fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a
defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e
coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do citado inciso
18
LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal (art. 134, ​caput​, da CF/88).

16
BULOS, Uadi Lammêgo. ​Curso de direito constitucional. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva,
2017. pg. 1.460.
17
CAPELLETI, Mauro. ​Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. ​Porto Alegre:
Fabris, 1988. pg. 88.
18
LENZA, Pedro. ​Direito constitucional esquematizado. – 22. ed. – São Paulo: Saraiva
A Defensoria Pública está disposta no artigo 134 da CRFB/88 sendo uma
instituição essencial à justiça. Além disso, é responsável pela defesa dos direitos individuais e
coletivos em todos os níveis, inclusive extrajudicialmente, estando também incumbida pela
promoção da orientação jurídica e dos direitos humanos, conforme se extrai do texto
constitucional:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função


jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime
democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma
do ​inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal​. ​(Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

Ocorre que, apesar da existência da Defensoria Pública, responsável por assistir


juridicamente aos financeiramente necessitados de maneira gratuita, há restrições à assistência
judiciária integral e gratuita nas causas trabalhistas, vez que há entendimento no sentido de
19
que incumbe aos sindicatos tal responsabilidade.
No âmbito do Direito do Trabalho, a justiça gratuita está prevista no artigo 790 da
CLT, que estabelece, ​in verbis:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal
Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às
instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. ​(Redação dada
pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)
 
[...]
  § 3​o​ É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho
de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça
gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário

Educação, 2018. pg. 1.192.


19
Portaria n° 001, de 08 de janeiro de 2007 – DPGU, disponível em
<​http://www.dpu.def.br/images/stories/Infoleg/portal_portarias/2007/2007portaria01.pdf​> acesso em 23 fev. de
2019.
igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social. ​(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§  4​o​ O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar
insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. ​(Incluído pela
Lei nº 13.467, de 2017)

Conforme se extrai do disposto nos parágrafos 3° e 4° do artigo 790 da CLT, após


o advento da Lei 13.467/2017, passaram a ser exigidas do requerente ao benefício da justiça
gratuita no Processo do Trabalho, duas condições que não estavam previstas na legislação
anterior.
A primeira decorre do § 3º e condiciona o deferimento do benefício à percepção
de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do teto máximo dos benefícios do
RGPS e a segunda, disposta no § 4º exige a comprovação da insuficiência de recursos para
pagamento das custas.
No tocante ao teto salarial exigido para a concessão da justiça gratuita, o texto
introduzido pela Lei 13.467/2017, ​a priori,​ aumentou o limite salarial, pois em valores atuais
o montante relativo a 40% do teto máximo dos benefícios do RGPS, equivale a R$ 2.335,78
(...) enquanto o valor relativo ao dobro do mínimo legal, exigido pela legislação anterior,
totaliza R$ 1.996,00 (...).
Quanto à comprovação da insuficiência de recursos, o § 4º do artigo 790 da CLT
passou a exigir do requerente a comprovação de que não possui condições de pagar as custas
do processo, o que anteriormente era suprido por declaração assinada pelo próprio requerente,
afirmando que não possui condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento
próprio ou de sua família.
Para Jasiel (2017), o § 4º do artigo 790 da CLT, acrescentado pela Lei n°
13.467/2017, quando usa a expressão “à parte que comprovar insuficiência de recursos para o
pagamento das custas”, só pode estar se referindo ao empregador ou empresa, pessoa jurídica
20
e não ao trabalhador – pessoa natural.
Com efeito, o § 4º do artigo 790 da CLT está em perfeita consonância com a
Súmula 463 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que estabelece:

20
IVO, Jasiel. ​A reforma trabalhista e a violação constitucional do acesso à justiça. ​Rev. Trib.
Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v. 63, n. 96, p. 135-147, jul./dez. 2017.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da
Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do
CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 –
republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017
I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à
pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte
ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos
para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);
II – No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a
demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do
processo​.

Conforme se extrai do Enunciado 463 do TST, a necessidade de demonstração da


impossibilidade de arcar com as despesas do processo recai somente à pessoa jurídica que
pleiteia os benefícios da justiça gratuita e conforme já citado, para a pessoa natural basta a
declaração de hipossuficiência.
Assim, considerando a conformidade do § 4º do artigo 790 da CLT com a redação
da Súmula 463 do C. TST resta evidenciado que o espírito do legislador foi de manter na
íntegra o texto do Enunciado e por corolário, a declaração de hipossuficiência firmada por
pessoa física tem presunção de veracidade, devendo ser reconhecida como documento hábil à
comprovação da insuficiência de recursos para o pagamento das despesas processuais.
Além disto, a gratuidade da justiça deve ser conferida a todos que,
independentemente da renda, não tiverem condições de arcar com as despesas processuais,
sob pena de malferimento da promessa constitucional de assistência jurídica integral e gratuita
21
(art. 5º, LXXIV, CF) e violação ao Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF).

Deve-se, portanto, compreender que ​a Reforma Trabalhista não estipulou uma


renda máxima para o deferimento da justiça gratuita, mas sim visou, em

21
BRUXEL, Charles da Costa. a reforma trabalhista e a justiça gratuita: soluções
interpretativas para garantir o acesso à jurisdição laboral após a lei 13.467/2017. ​Empório do Direito,
Florianópolis-SC: 30 de janeiro de 2018. Disponível em: <
https://emporiododireito.com.br/leitura/a-reforma-trabalhista-e-a-justica-gratuita-solucoes-interpretativas-para-ga
rantir-o-acesso-a-jurisdicao-laboral-apos-a-lei-13-467-2017-por-charles-da-costa-bruxel​>. Acesso em: 12 fev.
2019.
harmonia com a Constituição Federal e com o sistema que rege a matéria,
aprimorar e facilitar o Acesso à Jurisdição Trabalhista​, do seguinte modo:
a)Demonstrada a percepção, pela pessoa natural, de “salário igual ou inferior a 40%
(quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social”, deve ser deferida a justiça gratuita, tendo-se uma hipótese de
presunção absoluta de hipossuficiência para a qual não cabe prova em sentido
contrário;
b)Não comprovada a percepção de “salário igual ou inferior a 40% (quarenta por
cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”,
deve ser deferida a justiça gratuita para a pessoa natural que se autodeclarar
hipossuficiente economicamente sob as penas da lei (art. 1º, c​ aput​, da Lei
7.115/1983, e o art. 99, §3º, do Código de Processo Civil), cabendo, nesta hipótese, a
produção de prova, pela parte adversa, em sentido contrário à insuficiência
22
financeira sustentada pela requerente.

Nesta linha de pensamento, para interpretar o texto do artigo 790 da CLT à luz da
CRFB/88, o benefício da justiça gratuita deve ser deferido automaticamente à pessoa natural
que comprovar a percepção de salário igual ou inferior a 40% do teto dos benefícios do RGPS
e àquela que mesmo percebendo remuneração maior, se autodeclarar hiposuficiente
economicamente, ao passo que à pessoa jurídica é exigida a comprovação da insuficiência de
recursos para ter acesso ao benefício.

“a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as
ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo
‘judiciário’, mas passa a compreender tudo que seja ‘jurídico’. A mudança do
adjetivo qualificador da ‘assistência’, reforçada pelo acréscimo ‘integral’, importa
notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à
dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas
em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e
movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em
todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados

22
BRUXEL, Charles da Costa. a reforma trabalhista e a justiça gratuita: soluções
interpretativas para garantir o acesso à jurisdição laboral após a lei 13.467/2017. ​Empório do Direito,
Florianópolis-SC: 30 de janeiro de 2018. Disponível em: <
https://emporiododireito.com.br/leitura/a-reforma-trabalhista-e-a-justica-gratuita-solucoes-interpretativas-para-ga
rantir-o-acesso-a-jurisdicao-laboral-apos-a-lei-13-467-2017-por-charles-da-costa-bruxel​>. Acesso em: 12 fev.
2019.
extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e
23
aconselhamento em assuntos jurídicos”

Conforme demonstrado, o Estado aperfeiçoou a prestação da assistência judiciária


ampla e gratuita criando as defensorias públicas, responsáveis por assessorar aqueles com
insuficiência de recursos em todas as suas necessidades jurídicas, e tendo o Estado assumido a
promoção deste benefício ao jurisdicionado, erigindo-o ao patamar constitucional, qualquer
violação a este direito configura uma afronta à Constituição, atraindo, por consequência, a
análise da sua validade jurídica ou constitucionalidade.

3 HONORÁRIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Lei 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos


Advogados do Brasil (OAB) prevê em seus artigos 22, 23 e 24, que a prestação de serviço
profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos
fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
A Lei 13.467/2017 criou no âmbito da Justiça do Trabalho, os honorários de
sucumbência, proporcionando aos advogados que militam na seara trabalhista, tratamento
isonômico àqueles que atuam no ramo do Direito Civil.
Ocorre que a mesma legislação que fez justiça aos causídicos laborais
possibilitando-lhes a percepção de honorários decorrentes da sucumbência, autorizou também
a utilização dos créditos trabalhistas – de natureza alimentar – do beneficiário da justiça
gratuita sucumbente no processo trabalhista, para o pagamento de honorários sucumbenciais e
honorários periciais.

A possibilidade de oneração do beneficiário da justiça gratuita com despesas


processuais incidentes até mesmo sobre créditos de natureza alimentar acaba por
afrontar o princípio da gratuidade do acesso à justiça aos necessitados (art. 5°,

23
LENZA, Pedro. ​Direito constitucional esquematizado. – 22. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2018. pg. 993-994.
LXXIV, da CRFB), enfraquecendo a eficácia normativa do preceito constitucional
24
por norma a ele subordinada.

É cediço que as verbas trabalhistas possuem natureza alimentar ou melhor ainda,


conforme assevera Alice Monteiro de Barros, “[...] o salário não tem caráter alimentar apenas,
pois possui outros fins, como os de propiciar ao empregado, habitação, higiene, transporte,
25
educação, assegurando a manutenção do empregado e de sua família [...] conforme
estabelece o artigo 7°, inciso IV da Constituição.
Em uma análise mais acurada verifica-se a efetiva importância de resguardar tais
valores, pois em um país com tamanha desigualdade social como é o caso do Brasil, os
salários e seus reflexos não são suficientes, na maioria dos casos, para o atendimento do
mínimo estabelecido na Constituição, portanto, sua retenção e utilização para o pagamento de
custas processuais não pode ser aceitável.
Sérgio Pinto Martins, ao tratar da defesa do salário do trabalhador em razão dos
credores do empregador destaca a importância da sua proteção em virtude da característica
social do crédito trabalhista, afirmando que os valores tem preferência por causa da natureza
alimentar que possuem, pois na grande maioria das vezes o empregado e sua família
dependem exclusivamente do recebimento das verbas trabalhistas decorrentes do contrato de
trabalho para sobreviver e, além disto, se o empregado não receber os valores, os credores do
26
empregado também deixarão de receber.

Ora, quem pleiteia crédito alimentar já se presume em situação de necessidade. Não


demanda para aumentar patrimônio ou para obter vantagem financeira. Não pretende
dinheiro e riquezas. Luta por um crédito eminentemente social, cujas parcelas -
salários, proventos, pensões, indenizações por morte ou invalidez - dizem respeito à
sobrevivência com dignidade mínima. [...] É preciso salientar que quem vive de
27
salários necessita quotidianamente do que ganha para viver com dignidade. [...]

24
COSTA, Hantony Cassio Ferreira da. ​Honorários Advocatícios no processo do trabalho após
a vigência da Lei 13.467/2017 - constitucionalidade e eficácia da lei no tempo​. Conteudo Juridico,
Brasilia-DF: 31 maio 2018. Disponivel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590804&seo=1>. Acesso em: 08 fev. 2019.
25
BARROS, Alice Monteiro de. ​Curso de direito do trabalho. ​– 11. ed., atual. Por Jessé Claudio
Franco de Alencar. – São Paulo: LTr, 2017. pg. 492
26
MARTINS, Sérgio Pinto. ​Direito do trabalho.​ – 33. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.pg. 463.
27
MACHADO, Marcel Lopes. ​A natureza social dos créditos do trabalho e a incidência do
IRRF nas execuções trabalhistas. ​Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.50, n.80, p.55-60,
jul./dez.2009. Disponivel em: <https://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev
Assim, a utilização dos créditos trabalhistas para o pagamento de custas
processuais, honorários de sucumbência e honorários periciais, além de violar o princípio do
livre acesso à justiça, viola também o direito fundamental à assistência jurídica ampla e
gratuita, além do Princípio da dignidade humana disposto no artigo 1°, III da CRFB/88.

3.1 HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

O Código de Processo Civil de 2015 estabelece no artigo 85 que a sentença


condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
Na legislação trabalhista, os honorários de sucumbência passaram a ser previstos a
partir do advento da lei 13.467/2017, que introduziu o artigo 791-A à CLT, o qual determina,
ipsis litteris:

Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de


sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15%
(quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa. ​(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
[...]
§   4​o​ Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo,
ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em
julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a
situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Por ocasião da realização da segunda Jornada de Direito Material e Processual do


Trabalho, promovido pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho

_80/marcel_lopes_machado.pdf>. Acesso em: 13 fev. 2019.


(ANAMATRA), foi elaborado o Enunciado Aglutinado nº 3 da Comissão 7, que estabelece, ​in
verbis:​

HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. É inconstitucional a previsão de


utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de
despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais
(artigos 791-A, § 4o, e 790-B, § 4o, da CLT, com a redação dada pela Lei no
13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e
integral, prestada pelo estado, e à proteção do salário (artigos 5o, LXXIV, e 7o,X, da
Constituição Federal). (Enunciado Aglutinado no 3 da Comissão 7)

Conforme já declinado, o salário e as verbas trabalhistas possuem caráter


alimentar, sendo destinados precipuamente à manutenção do mínimo existencial,
desempenhando papel fundamental no exercício e garantia do princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1° inciso III da CRFB/88.
Ademais, a utilização dos créditos decorrentes de sentença judicial que deferiu
verbas trabalhistas ao beneficiário da justiça gratuita para o pagamento de honorários de
sucumbência, viola o direito fundamental à assistência judiciária gratuita e integral disposta
no artigo 5°, inciso LXXIV da CRFB/88.
Isto porque, a partir do momento que o Estado assumiu o ​múnus de prestar a
assistência judiciária de maneira gratuita àqueles que não possuem condições de pagar as
custas processuais, implantando a defensoria Pública, passou a garantir ao jurisdicionado
hipossuficiente o direito constitucional de entregar gratuitamente a prestação jurisdicional.
Ora, se o Estado garante na Constituição o acesso gratuito das pessoas com menor
capacidade financeira à prestação jurisdicional irrecusável, então a previsão de oneração a
estes litigantes no processo judicial, seja para o pagamento de honorários de sucumbência,
seja para o pagamento de honorários periciais ou outros custos relativos ao processo, torna
esta previsão onerosa inconstitucional.

A previsão da sucumbência recíproca configura a alteração mais significativa da


novel legislação, pois altera, em muito, o protecionismo processual que é um dos
pilares de sustentação do processo trabalhista e, pode em muitos casos inviabilizar
28
ou ser um fator inibitório do acesso à justiça da parte economicamente fraca.

De fato, o § 3° do artigo 791-A da CLT passou a prever a sucumbência recíproca,


contudo durante a segunda Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada em
Brasília pela ANAMATRA entre os dias 09 e 10 de outubro de 2017, foi elaborado o
Enunciado Aglutinado nº 2 da Comissão 7, que prevê:

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.O juízo arbitrará honorários de sucumbência


recíproca (art. 791-A, § 3o, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do
pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao
postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou
acolhida. Quando o legislador mencionou “sucumbência parcial”, referiu-se ao
acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial. (Enunciado
Aglutinado no 2 da Comissão 7)

Conforme se extrai da orientação da ANAMATRA, os honorários de


sucumbência recíproca somente deverão ser deferidos quando a sucumbência com relação a
um pleito da inicial for total, ou seja, o pedido for indeferido na íntegra pelo Magistrado, e
nos casos de procedência parcial, ou seja, quando o pedido for provido, contudo os valores
deferidos forem inferiores que os pleiteados, não incidirão honorários de sucumbência
recíproca.

3.2 HONORÁRIOS PERICIAIS

O artigo 790-B da CLT passou a prever que a responsabilidade pelo pagamento


dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que
 beneficiária da justiça gratuita e o § 4​o​ estabelece que somente no caso em que o beneficiário
da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa, ainda que
em outro processo, a União responderá pelo encargo.

28
SCHIAVI, Mauro. ​A reforma trabalhista e o processo do trabalho : aspectos processuais da
Lei n. 13.467/17​. – 1. ed. – São Paulo: LTr Editora, 2017.pg. 85.
Da mesma forma que o § 4​o​ do artigo 791-A da CLT passou a autorizar que
créditos decorrentes inclusive de outras ações judiciais possam ser destinados ao pagamento
de custas processuais, o § 4​o​ do artigo 790-B da CLT passou a permitir a oneração do
beneficiário da justiça gratuita com honorários periciais, em caso de sucumbência.

Assim, deve ser reputada inconstitucional qualquer interpretação do art. 790, ​caput,​
da CLT, que entenda que a responsabilidade do beneficiário da justiça gratuita pelos
honorários periciais é exigível enquanto perdurar a situação de hipossuficiência
econômica da parte, haja vista que não se pode executar uma despesa processual de
alguém que, reconhecidamente, não ostenta condições de arcar com os custos
decorrentes do processo, sob pena de se negar o caráter “integral” da assistência
judiciária assegurada constitucionalmente (art. 5º, LXXIV, CF) e se restringir, por
meio do temor da sucumbência, o Acesso à Justiça dos hipossuficientes em relação
29
aos pleitos que exijam perícia técnica (art. 5º, XXXV, CF).

De fato, o risco de sucumbir em uma pretensão sujeita a perícia técnica é muito


elevado, vez que o deslinde do feito depende de um conhecimento técnico específico que
somente o ​Expert​ está habilitado a produzir para o Juízo.
Em casos desta natureza, frequentemente a prova é difícil ou até mesmo
impossível de ser produzida pelo reclamante, inviabilizando muitas vezes os pedidos relativos
aos adicionais de insalubridade e periculosidade, de acidentes do trabalho e doenças
ocupacionais.
A justificativa da comissão especial destinada a proferir parecer ao projeto de lei
que resultou no texto da Lei 13.467/2017 deixa claro em diversas oportunidades que um dos
propósitos principais da reforma trabalhista foi de reduzir a quantidade de demandas
trabalhistas, conforme se extrai do texto do relator Deputado Rogério Marinho:

29
BRUXEL, Charles da Costa. a reforma trabalhista e a justiça gratuita: soluções
interpretativas para garantir o acesso à jurisdição laboral após a lei 13.467/2017. ​Empório do Direito,
Florianópolis-SC: 30 de janeiro de 2018. Disponível em: <
https://emporiododireito.com.br/leitura/a-reforma-trabalhista-e-a-justica-gratuita-solucoes-interpretativas-para-ga
rantir-o-acesso-a-jurisdicao-laboral-apos-a-lei-13-467-2017-por-charles-da-costa-bruxel​>. Acesso em: 12 fev.
2019.
[...] Nas palavras do professor José Pastore, a legislação trabalhista “constitui um
verdadeiro convite ao litígio”.(pg.22)
Portanto a modernização das leis trabalhistas também será importante para conter o
avanço dessa excessiva busca pelo Judiciário para solução dos conflitos entre as
partes, pautando não só o desestímulo ao ativismo judicial, mas criando mecanismos
que estimulem a solução desses conflitos antes que seja necessário submetê-los ao
Poder Judiciário. (pg. 24)
[...] a nossa sugestão também prevê algum “risco” para quem ingressar com uma
ação judicial. Hoje, a pessoa que ingressa com uma ação trabalhista não assume
quaisquer riscos, uma vez que grande parte das ações se resolvem na audiência
inicial, gerando o pagamento de uma indenização sem que ele tenha que arcar nem
mesmo com as custas processuais. Nesse sentido, estamos propondo que o instituto
da sucumbência recíproca seja aplicado na Justiça do Trabalho.[...] (pg 25)
[...] foram incorporadas normas que visam a possibilitar formas não litigiosas de
solução dos conflitos, normas que desestimulam a litigância de má-fé, normas que
freiam o ativismo judicial[...] (pg. 29)
[...] ​é superlativo o número de ações em que a parte requer a realização de perícia
sem fundamento, apenas por que não decorrerá, para ela, quaisquer ônus.[...]
Na medida em que a parte tenha conhecimento de que terá que arcar com os custos
da perícia, é de se esperar que a utilização sem critério desse instituto diminua
sensivelmente. (pg. 68)
[...] o objetivo dessa alteração é o de restringir os pedidos de perícia sem
30
fundamentação [...] (pg. 69)

Destaque-se que a justificativa do relator não se sustenta, uma vez que segundo
ele uma grande quantidade das perícias é requerida sem critérios ou sem fundamentação,
todavia, importante registrar que para os casos de litigância infundada ou de má fé processual,
a própria CLT já possui mecanismos de punição, a exemplo da multa ao litigante de má-fé
disposta no artigo 793-C da CLT.

Ademais, não se pode, licitamente, objetivar diminuir a litigância “inconsequente”


ou desleal por meio do fechamento das portas do Judiciário, haja vista que tal forma
de proceder viola, também, o Princípio da Proporcionalidade: cria-se uma solução
em tese adequada para resolver o problema que, entretanto, não passa sequer pelo

30
Disponível em:< ​https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?Codteor
=1544961​> acesso em 21 fev. 2019.
crivo da necessidade, já que a elevação dos riscos processuais de arcar com os
honorários periciais combate tanto a litigância maliciosa quanto a veiculação de
pretensões legítimas, gerando sacrifícios injustificados ao Acesso à Justiça (em
outras palavras, tenta-se “matar uma barata com um tiro de bazuca”, solução que
31
causa muito mais sacrifícios do que benefícios).

Tal previsão acaba por esvaziar o princípio do livre acesso à justiça, na medida
em que o beneficiário da justiça gratuita, ao calcular os riscos da ação, considerando a efetiva
possibilidade de ver os seus créditos trabalhistas sendo destinados ao pagamento dos
honorários do ​Expert,​ deixa também de pleitear outras verbas impagas pelo empregador
durante o contrato de trabalho.
Com efeito, o trabalhador assume um risco efetivo de obter o reconhecimento
judicial da violação de seus direitos durante o contrato de trabalho e mesmo assim não lograr
êxito na recomposição do patrimônio jurídico violado, ou, em um cenário ainda mais
desfavorável, após o julgamento da demanda permanecer com débitos a saldar, correndo sério
risco de ter valores auferidos em outras ações judiciais, destinados ao pagamento de custas
relativas a um processo já extinto.
Conforme se extrai da Súmula 457 do C. TST, a responsabilidade pelo pagamento
dos honorários periciais em caso de sucumbência do beneficiário da justiça gratuita, é do
Estado:

HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA.


RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº
66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 com nova redação) – Res. 194/2014, DEJT
divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 A União é responsável pelo pagamento dos
honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária
da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º
e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.

31
BRUXEL, Charles da Costa. a reforma trabalhista e a justiça gratuita: soluções
interpretativas para garantir o acesso à jurisdição laboral após a lei 13.467/2017. ​Empório do Direito,
Florianópolis-SC: 30 de janeiro de 2018. Disponível em: <
https://emporiododireito.com.br/leitura/a-reforma-trabalhista-e-a-justica-gratuita-solucoes-interpretativas-para-ga
rantir-o-acesso-a-jurisdicao-laboral-apos-a-lei-13-467-2017-por-charles-da-costa-bruxel​>. Acesso em: 12 fev.
2019.
A Resolução n° 66 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho informa que a
aplicação da Súmula 457 do TST é necessária para efetivar o princípio constitucional de
acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário e o dever do Estado de prestar assistência judiciária
integral e gratuita às pessoas carentes, o que significa em outras palavras que a adoção da
regra disposta no artigo 790-B da CLT implica em inconstitucionalidade.
O ideal seria que a Justiça do Trabalho tivesse peritos concursados e remunerados
pelo Estado, a fim de dar maior credibilidade à prova pericial e evitar todas as vicissitudes
32
decorrentes do pagamento dos honorários periciais.

4 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 5.766

Conforme já vastamente declinado, a Lei 13.467/2017 introduziu profundas


alterações à legislação trabalhista e dentre elas, a possibilidade de utilização das verbas
deferidas em Juízo ao beneficiário da assistência judiciária gratuita sucumbente no processo,
para o pagamento de despesas processuais, como honorários periciais e honorários de
sucumbência.
Considerando a flagrante inconstitucionalidade de dispositivos da lei 13.467/2017,
33
foram impetradas várias ações declaratórias de inconstitucionalidade contestando a

32
SCHIAVI, Mauro. ​A reforma trabalhista e o processo do trabalho : aspectos processuais da
Lei n. 13.467/17​. – 1. ed. – São Paulo: LTr Editora, 2017.pg. 82/83.
33
​ADI 5.766​, Autor: Procuradoria Geral da República, Matéria: pagamento de custas; ​ADI 5.794​,
Autor: Confederação dos trabalhadores em transporte aquaviário (Conttmaf), Matéria: Fim da contribuição
sindical obrigatória; ​ADI 5.806​, Autor: Confederação dos trabalhadores de segurança privada (Contrasp),
Matéria: trabalho intermitente; ​ADI 5.810​, Autor: Central das Entidades de Servidores Públicos (Cesp), Matéria:
contribuição sindical; ​ADI 5.811​, Autor: ​Confederação dos Trabalhadores de Logística, Matéria: contribuição
sindical; ​ADI 5.813​, Autor: Federação dos trabalhadores de postos (Fenepospetro), Matéria: contribuição
sindical; ​ADI 5.815​, Autor: Federação dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações (Fenattel),
Matéria: contribuição sindical; ​ADI 5.826​, Autor: Federação dos trabalhadores de postos (Fenepospetro),
Matéria: trabalho intermitente; ​ADI 5.829​, Autor: Federação dos Trabalhadores em Empresas de
Telecomunicações (Fenattel); Matéria: Trabalho intermitente; ​ADI 5.850​, Autor: Confederação dos
Trabalhadores em Comunicações e Publicidade (Contcop), Matéria: contribuição sindical; ​ADI 5.859 Autor:
Confederação Nacional do Turismo, Matéria: Contribuição sindical; ​ADI 5.865​, ​Autor: ​Confederação dos
Servidores Públicos do Brasil (CSPB), Matéria: ​Contribuição sindical; ​ADI 5.867​, Autor: Associação Nacional
dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Matéria: correção de depósitos; ​ADI 5.870​, Autor:
Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Matéria: Limites a indenizações; ​ADI
5.885​. Autor: Confederação Nacional dos Servidores Públicos Municipais (CSPM), Matéria: Contribuição
sindical; ​ADI 5.887​, Autor: Federação das Entidades Sindicais dos Oficiais de Justiça do Brasil (Fesojus),
constitucionalidade de dispositivos relacionados à contribuição sindical, trabalho intermitente,
correção de depósitos, limites a indenizações e pagamento de custas, dentre outras matérias
objeto da reforma trabalhista.
Relativamente à matéria objeto do presente artigo destacamos a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 5.766, proposta junto ao STF pelo Procurador Geral da República
(PGR) Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em data de 25 de agosto de 2017 e da qual é relator
o Eminente Ministro do STF Luís Roberto Barroso.
34
Na inicial da ADI 5.766 , Janot justifica a inconstitucionalidade dos artigos
790-B, ​caput ​e § 4°; 791-A, § 4° e 844, § 2°, da CLT ao argumento de que os dispositivos
violam o princípio do amplo acesso à jurisdição e do direito fundamental à assistência
judiciária integral e gratuita aos necessitados.
O Procurador Geral da República argumenta ainda que os dispositivos
impugnados violam os princípios constitucionais da isonomia, da ampla defesa, do devido
processo legal, da inafastabilidade da jurisdição, da proporcionalidade e da proibição de
excesso, alertando ainda que resta configurado verdadeiro desvio de finalidade legislativa.
O Procurador Geral da República aponta ainda a importância social dos créditos
trabalhistas auferidos em demandas trabalhistas propostas por trabalhadores pobres, vez que
assumem caráter de mínimo existencial e núcleo irredutível do princípio da dignidade
humana, direito de segunda geração que deve ser garantido pelo Estado.
Nesta linha de pensamento, retirar do beneficiário da justiça gratuita as verbas
trabalhistas auferidas em razão da violação de direitos laborais para pagar custas processuais,
importa na subtração do mínimo suficiente a uma vida digna, o que contraria o princípio
insculpido no artigo 1°, III da CRFB/88.
O voto do Relator Ministro Roberto Barroso foi pela constitucionalidade parcial
dos artigos contestados na peça inaugural da ADI 5.766 formulando as seguintes teses

Matéria: Contribuição sindical; ​ADI 5.888​, Autor: ​Confederações Nacionais dos Trabalhadores em Turismo e
Hospitalidade (Contratuh); em Transportes Terrestres (CNTTT); na Indústria (CNTI) e em Estabelecimento de
Ensino e Cultural (CNTEEC), Matéria: Contribuição sindical; ​ADI 5.892​, Autor: ​Confederação Nacional dos
Trabalhadores Metalúrgicos (CNTM), Matéria: Contribuição sindical; ​ADI 5.900​, Autor: ​Confederação
Nacional dos Trabalhadores na Saúde, Matéria: Contribuição sindical; ​ADI 5.912​, Autor: Federação Nacional
dos Trabalhadores em Serviços, Asseio e Conservação, Limpeza Urbana, Ambiente e Áreas Verdes (Fenascon),
Matéria: Contribuição sindical.

34
Disponível em <​http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ADI5766reformatrabalhista.pdf​>;
acesso em 23 fev. 2019.
realtivas à temática objeto do presente estudo:

“1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a


litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus
beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais poderá incidir: (i) sobre
verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua
integralidade; (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do
Regime Geral de Previdência Social, quando pertinentes a verbas remuneratórias.[...]

Barroso justifica o voto ao argumento de que “as normas processuais podem e


devem criar uma estrutura de incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites
de litigiosidade que a sociedade comporta.”
Prossegue afirmando que “o descasamento entre o custo individual de postular em
juízo e o custo social da litigância fazem com que o volume de ações siga uma lógica
contrária ao interesse público e que a sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço,
comprometendo a celeridade e a qualidade da prestação da tutela jurisdicional, incentivando
demandas oportunistas e prejudicando a efetividade e a credibilidade das instituições
judiciais.”
Justifica que em resguardo de valores alimentares e do mínimo existencial, a
utilização de créditos havidos em outros processos não poderá exceder a 30% do valor líquido
recebido e não poderá incidir sobre valores inferiores ao teto do Regime Geral da Previdência
Social.
Considerando o pedido de vistas requerido pelo vice-presidente do STF, Ministro
Luiz Fux, o Ministro Edson Fachin adiantou seu voto para ser objeto de análise juntamente
com o voto do relator, declarando seu voto pela inconstitucionalidade total dos dispositivos
objetos de questionamento na demanda.
Fachin justifica seu voto asseverando que a proteção constitucional ao acesso à
Justiça e à gratuidade dos serviços judiciários são associadas pelo próprio STF como garantias
ao direito de ter direitos, afirmando que restrições indevidas a estas garantias institucionais
podem converter as liberdades e demais direitos fundamentais por elas protegidos em
proclamações inúteis e promessas vãs.
Acrescenta que a gratuidade da Justiça apresenta-se como um pressuposto para o
exercício do direito fundamental ao acesso à Justiça, e que os obstáculos de ordem econômica
que limitam o acesso à justiça costumam ser os primeiros e mais evidentes.
Assevera que é necessário o reestabelecimento da integralidade do direito
fundamental de acesso gratuito à Justiça do Trabalho, pois sem a possibilidade do seu pleno
exercício por parte dos trabalhadores, há uma grande probabilidade de que estes cidadãos não
reúnam as condições mínimas necessárias para reivindicar seus direitos trabalhistas.
Alerta que a restrição legislativa a garantias fundamentais como o benefício da
gratuidade da Justiça e do próprio acesso à Justiça provoca um risco iminente e real de
violação em cascata de direitos fundamentais, pois não se está a resguardar apenas o âmbito
de proteção desses direitos fundamentais em si, mas de todo um sistema
jurídico-constitucional de direitos fundamentais deles dependente.
Esclarece ainda que a mera existência de créditos obtidos em processos judiciais
não é suficiente para afastar a situação de pobreza daquele que se declarou hipossuficiente no
momento da petição inicial e que as normas que estabelecem o pagamento de despesas
processuais, independentemente da declaração oficial da perda da condição de
hipossuficiência econômica, afrontam o próprio direito à gratuidade da Justiça e,
consequentemente, o próprio direito ao acesso à Justiça.
Apesar de já terem sido proferidos os votos do Relator Ministro Luís Roberto
Barroso e do Eminente Ministro Edson Fachin, o julgamento da ADI 5.766 se encontra
suspenso vez que o Ministro Luiz Fux solicitou vista dos autos, restando, desta forma,
pendentes os votos dos demais ministros do STF.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho buscou inicialmente trazer algumas definições relativas à


temática, necessárias à compreensão do contexto ao qual o estudo está inserido, trazendo a
definição e conceitos sobre os princípios constitucionais que são como uma bússola que
norteia a elaboração das regras, embasando-as e servindo de forma para a sua interpretação.
Na sequência foram apresentados esclarecimentos sobre o princípio da
supremacia constitucional que informa a soberania da constituição dentro de um ordenamento
jurídico, razão pela qual todas as demais leis e atos normativos devem adequar-se a ela sob
pena de serem reputadas como inconstitucionais.
O princípio do livre acesso à justiça estabelece que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e que toda pessoa possui o direito de
ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial.
Explanamos sobre o direito fundamental da assistência jurídica ampla e gratuita,
disposto no artigo 5°, LXXIV da CRFB/88 qual prevê que o Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, contextualizando-a
com as inovações trazidas pela Lei 13.467/2017 que alterou a legislação trabalhista.
Demonstramos que a utilização dos créditos deferidos ao beneficiário da justiça
gratuita através de sentença judicial, para o pagamento de honorários de sucumbência e
honorários periciais na Justiça do Trabalho, caracteriza afronta ao princípio da assistência
judiciária ampla e gratuita e ao direito fundamental do livre acesso à justiça.
Concluindo a pesquisa apresentamos algumas considerações sobre a Ação Direta
de Inconstitucionalidade 5.766, na qual já foram proferidos os votos do Relator, Ministro Luís
Roberto Barroso que manifestou entendimento reconhecendo a constitucionalidade parcial
dos artigos 790-B, caput e §4º; 791-A, §4º e 844, §2º, da CLT, fazendo interpretação
conforme a Constituição para autorizar a utilização de créditos deferidos em Juízo para o
pagamento de custas processuais, assegurando ao beneficiário da justiça gratuita os valores
até o limite do teto dos benefícios do RGPS e para os valores além do teto, deferiu a
utilização apenas de 30% do valor auferido na ação.
Apresentamos também o voto do Ministro do STF Edson Fachin, que reconheceu
a inconstitucionalidade total dos artigos objeto da ADI 5.766, ressaltando a importância da
preservação dos créditos trabalhistas do beneficiário da justiça gratuita que se destinam à
manutenção do mínimo existencial alertando que a inobservância desta garantia além de
violar o princípio do livre acesso à justiça e o direito fundamental da assistência jurídica
ampla e gratuita, pode provocar uma violação em cascata de direitos fundamentais
prejudicando o sistema jurídico constituído.
Restou evidenciado que a introdução dos artigos 790-B e 791-A à CLT, provocou
uma alteração legislativa prejudicial a uma grande parcela da população, constituída
principalmente por pessoas com baixo poder aquisitivo e que dependem da concessão do
benefício da justiça gratuita para acessar o Poder Judiciário na busca de seus direitos
trabalhistas violados durante o contrato de trabalho.
A utilização dos valores decorrentes da sentença que reconheceu a violação dos
direitos trabalhistas possui caráter alimentar, pois decorre da contraprestação pecuniária
resultante do contrato de trabalho, além de ser destinado à manutenção do mínimo existencial
para atender as necessidades vitais básicas do jurisdicionado e sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, não
podendo ser destinados ao pagamento de custas processuais.
Ficou ainda demonstrado que a utilização dos proventos decorrentes de sentença
judicial do beneficiário da justiça gratuita para o pagamento de custas processuais esvazia o
próprio conceito da assistência judiciária ampla e gratuita, violando por consequência o
princípio do livre acesso à justiça pelo temor do risco imposto ao jurisdicionado menos
favorecido financeiramente.
Diante disso, confirma-se a hipótese básica de que os artigos 790-B e 791-A da
CLT podem ser considerados inconstitucionais por violar o princípio do livre acesso à justiça
disposto no artigo 5º, XXXV da Consttiuição e o direito fundamental da assistência jurídica
integral e gratuita descrito no artigo 5º, LXXIV da CRFB/88.

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