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Curso de

Processo Civil
Processo de conhecimento: tutela
antecipada, provas, recursos e
cumprimento da sentença
1
Tomo II

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MARCOS DESTEFENNI
Promotor de Justiça em São Paulo. Mestre e Doutor em
Direitos Difusos pela PUC de São Paulo. Mestre em Processo Civil
pela PUC de Campinas. Especialista em Direito pela Escola Superior do
Ministério Público de São Paulo. Professor do Complexo Damásio de Jesus.
Professor do Curso DUCTOR — Campinas. Professor do Sistema Mougenot.
Professor Convidado do COGEAE — PUCSP. Membro do
IBDP — Instituto Brasileiro de Direito Processual.

Curso de
Processo Civil
Processo de conhecimento: tutela
antecipada, provas, recursos e
cumprimento da sentença
1
Tomo II

2ª edição
2010

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cumprimento da sentença / Marcos Destefenni. – 2. ed.
FILIAIS – São Paulo : Saraiva, 2010.
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colaboração.
Também é dedicado aos meus filhos, Enzo, Giulia,
Sophia e, in memoriam, ao Enrico.
A todos meus familiares, amigos, alunos, professores e
mestres.
Para a Ana Lia Sampaio Machado de Souza e seus
familiares.
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Luiz de Toledo Pinto, ao Luiz Roberto Curia, ao Jônatas
Junqueira de Mello, ao Thiago Marcon de Souza, ao
Antônio José Tocca e Silva e à Sandra Cristina Lopes.
A todos do Via Saraiva.
À equipe de revisão da Editora Saraiva.
Ao Orni Ferreira Maia Júnior, pelas úteis observações.

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Sumário

Capítulo 14 — A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA


TUTELA JURISDICIONAL ........................................... 35
14.1. Noções introdutórias .................................................... 35
14.2. A tutela jurisdicional diferenciada............................... 36
14.3. A insuficiência do procedimento ordinário para a tute-
la de todas as situações ................................................ 37
14.4. A instrumentalidade do processo................................. 40
14.5. A antecipação dos efeitos da tutela no quadro das tu-
telas urgentes e provisórias .......................................... 42
14.6. A importância prática da visualização da tutela anteci-
patória como espécie de tutela de urgência ................. 44
14.7. A fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela ante-
cipada ........................................................................... 45
14.8. A antecipação e a garantia constitucional da efetivida-
de processual................................................................ 48
14.9. Forma de concessão da tutela antecipada .................... 48
14.10. O momento processual da antecipação ........................ 51
14.11. Natureza da decisão que antecipa os efeitos da tutela
e recurso cabível .......................................................... 54
14.12. Suspensão de tutela antecipada.................................... 54
14.13. O dever de antecipação da tutela ................................. 56
14.14. A legislação restritiva ou impeditiva do poder de ante-
cipação de tutela .......................................................... 59
14.15. A inconstitucionalidade da legislação restritiva .......... 62
14.16. Espécies de tutela antecipada e julgamento antecipado
e parcial da lide ............................................................ 68

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14.17. Tutela antecipada típica e tutela antecipada atípica ..... 73
14.18. Requisitos para a antecipação ...................................... 74
14.18.1. Existência de uma ação em curso (litispendên-
cia) ................................................................. 74
14.18.1.1. Antecipação preparatória? ............. 74
14.18.1.2. Natureza da ação e antecipação..... 75
14.18.2. Prova suficiente da verossimilhança .............. 75
14.18.3. Pedido da parte .............................................. 76
14.18.3.1. Antecipação de ofício? .................. 76
14.18.3.2. O pedido do réu ............................. 77
14.18.3.3. Ministério Público ......................... 77
14.18.3.4. Antecipação de ofício nas ações de
alimentos ....................................... 78
14.18.4. Reversibilidade da situação fática.................. 79
14.18.5. Requisito alternativo em função do tipo de
tutela antecipada ............................................ 80
14.18.5.1. Fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação ................... 80
14.18.5.2. O abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório ... 82
14.19. Efetivação da tutela antecipada.................................... 84
14.19.1. Dispositivos legais aplicáveis ........................ 84
14.19.2. Sincretismo e desnecessidade de nova relação
processual ...................................................... 85
14.19.3. Execução sem título ou eficácia executória da
decisão interlocutória de antecipação? .......... 85
14.19.4. Juízo competente ........................................... 86
14.19.5. O papel ativo do juiz na efetivação da tutela . 87
14.19.6. O papel mais ativo do juiz na efetivação da
tutela de urgência ........................................... 88
14.19.7. Efetivação da obrigação por quantia .............. 88
14.19.8. Efetivação da obrigação de fazer ou de não
fazer ............................................................... 91
14.19.9. Efetivação da obrigação de entrega de coisa . 92

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14.19.10. Oposição do demandante que sofre os atos
de efetivação ................................................. 92
14.20. A reversibilidade da tutela antecipada e a responsabi-
lidade civil pela sua revogação da tutela antecipada ... 92
14.21. Casos especiais de antecipação de tutela ..................... 93
14.21.1. Antecipação e Fazenda Pública ..................... 93
14.21.1.1. A possibilidade de astreintes, de
sequestro e de bloqueio de rendas
públicas: a tutela do direito à vida
e à saúde no caso de fornecimento
de medicamentos ........................... 97
14.21.1.2. Precatório referente à parte incon-
troversa da demanda ...................... 101
14.21.1.3. Sequestro humanitário em sede de
execução contra a Fazenda Pública
(precatórios) .................................. 103
14.21.2. Antecipação e ação rescisória ........................ 104
14.21.3. Antecipação e procedimentos especiais......... 105
14.21.4. Antecipação e direito de família .................... 105

Capítulo 15 — PROVAS: TEORIA GERAL E MEIOS


PROBATÓRIOS................................................................ 106
15.1. Noções gerais............................................................... 106
15.2. Brevíssimo escorço histórico ....................................... 107
15.3. Objeto da prova............................................................ 108
15.4. Sistemas de valoração da prova e a persuasão racional
(livre convencimento do juiz) ...................................... 109
15.5. Conceito de prova ........................................................ 110
15.6. Momento da prova e produção antecipada .................. 111
15.7. Classificações .............................................................. 112
15.8. Ônus da prova .............................................................. 112
15.8.1. Ônus objetivo e ônus subjetivo ...................... 114
15.8.2. Ônus subjetivo: o ônus de provar................... 115

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15.8.3. O ônus subjetivo da prova e o princípio da
comunhão da prova (ou princípio da aquisição
da prova): o direito adquirido à prova............ 116
15.9. A inversão do ônus da prova ........................................ 118
15.9.1. Modalidades de inversão................................ 120
15.9.2. Requisitos da inversão ................................... 121
15.9.3. Momento processual da inversão ................... 124
15.9.4. Teoria dinâmica do ônus da prova (carga di-
nâmica da prova) ............................................ 127
15.9.5. Prova difícil (prova diabólica) ....................... 129
15.10. Ônus econômico da prova e a questão de sua inversão 130
15.11. O papel do juiz na produção da prova ......................... 131
15.12. Provas ilícitas ............................................................... 133
15.12.1. A inadmissibilidade das provas ilícitas .......... 136
15.12.2. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos
frutos da árvore envenenada .......................... 141
15.12.3. Crítica à terminologia dominante .................. 142
15.13. Provas típicas e atípicas ............................................... 142
15.14. Presunções ................................................................... 144
15.14.1. A recusa da parte a submeter-se a exame mé-
dico ................................................................ 144
15.15. Prova emprestada ....................................................... 147
15.16. Comportamento da parte como meio de prova ............ 147
15.17. Máximas da experiência .............................................. 149
15.18. Limitações probatórias ................................................ 150
15.19. Provas típicas (os meios de prova previstos no CPC).. 152
15.19.1. Interrogatório ................................................. 152
15.19.2. Depoimento pessoal ....................................... 154
15.19.3. Confissão ....................................................... 159
15.19.4. Prova documental .......................................... 162
15.19.4.1. Documento eletrônico ................... 168
15.19.4.2. A ata notarial ................................. 169
15.19.4.3. A falsidade e o incidente de falsi-
dade ............................................... 172

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15.19.5. Exibição de documento ou coisa ................... 175
15.19.6. Prova pericial ................................................. 176
15.19.7. Prova testemunhal .......................................... 180
15.19.8. Inspeção judicial ............................................ 188

Capítulo 16 — SENTENÇA E REEXAME NECESSÁ-


RIO ............................................................................................. 190
16.1. O conceito de sentença e a Lei n. 11.232/2005 ........... 190
16.2. Sentenças definitivas e terminativas ............................ 192
16.3. Os elementos (ou requisitos) da sentença .................... 194
16.4. Princípio da congruência (da correspondência, adstri-
ção, ou da vinculação) ................................................. 196
16.5. A desvinculação do juiz .............................................. 197
16.6. A vinculação à causa de pedir ..................................... 199
16.7. Iuria novit curia ........................................................... 200
16.8. A sentença, o fato superveniente e o princípio da inal-
terabilidade da sentença ............................................... 202
16.9. A hipoteca judiciária.................................................... 205
16.10. Sentença que impõe obrigação de prestar declaração
de vontade .................................................................... 205
16.11. Capítulos de sentença .................................................. 208
16.12. Classificação da sentença conforme o provimento ju-
risdicional .................................................................... 210
16.12.1. Sentença declaratória ..................................... 210
16.12.2. Sentença constitutiva ..................................... 211
16.12.2.1. Sentença determinativa, dispositiva
ou de equidade............................... 211
16.12.3. Sentença condenatória ................................... 213
16.12.4. Sentença mandamental .................................. 214
16.12.5. Sentença executiva lato sensu ........................ 215
16.13. A sentença e erro de julgamento.................................. 216
16.14. A sentença, os recursos e a Lei n. 11.232/2005 ........... 217
16.15. A sentença e as custas processuais .............................. 221

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16.15.1. Abrangência da expressão custas processuais . 221
16.15.2. Abrangência ................................................... 222
16.15.3. Momento da responsabilização...................... 222
16.15.4. Responsabilidade objetiva ............................. 222
16.15.5. Fundamento da responsabilização ................. 223
16.15.6. Sucumbência recíproca .................................. 223
16.15.7. Sucumbência mínima..................................... 223
16.15.8. Insuficiência do princípio da causalidade ...... 223
16.15.9. Honorários advocatícios ................................ 223
16.16. A repressão da improbidade processual (ou do abuso
do processo) e a litigância de má-fé ............................ 224
16.16.1. A improbidade processual (abuso do processo) 225
16.16.2. Improbidade processual e ônus da sucumbên-
cia: distinções................................................. 225
16.16.3. O emprego de expressões injuriosas .............. 226
16.16.4. O processo simulado ...................................... 226
16.16.5. Ato atentatório ao exercício da jurisdição ..... 226
16.16.6. A litigância de má-fé ..................................... 229
16.16.6.1. Incidência ...................................... 229
16.16.6.2. Punição e reparação....................... 230
16.16.6.3. Fixação da multa punitiva ............. 230
16.16.6.4. Responsabilização pelos danos ..... 230
16.16.6.5. Danos emergentes e lucros cessantes . 231
16.16.6.6. Danos extrapatrimoniais................ 231
16.16.6.7. Necessidade de ação autônoma no
caso de dano extrapatrimonial? ..... 232
16.16.6.8. O limite de vinte por cento do valor
da causa ......................................... 232
16.16.6.9. Respeito ao contraditório .............. 233
16.16.6.10. Litigância de má-fé e benefícios
da assistência judiciária gratuita . 233
16.16.6.11. Cumulação das sanções pela liti-
gância de má-fé com as sanções

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por ato atentatório à dignidade da
justiça .......................................... 233
16.16.6.12. As hipóteses de litigância de má-
-fé ................................................ 235
16.16.6.13. Litigância de má-fé nos Juizados
Especiais ..................................... 235
16.17. O reexame necessário .................................................. 236
16.17.1. Fundamento ................................................... 236
16.17.2. Natureza jurídica............................................ 236
16.17.3. Efeitos ............................................................ 236
16.17.4. Congruência no reexame necessário .............. 237
16.17.5. Hipóteses ....................................................... 237
16.17.6. Procedimento ................................................. 239
16.17.7. Exclusão ....................................................... 239
16.17.8. Reexame na ação coletiva para tutela das
pessoas portadoras de necessidades especiais 239
16.17.9. Reexame nas ações coletivas ......................... 240
16.17.10. Reexame e prescrição ................................... 241
16.17.11. Reexame e matérias de ordem pública ......... 241
16.17.12. Valor da causa para fins de reexame no caso
de prestações periódicas ............................... 241
16.17.13. Não cabimento de embargos infringentes ... 242
16.17.14. Possibilidade de julgamento monocrático.... 242

Capítulo 17 — COISA JULGADA ...................................... 243


17.1. Noções gerais............................................................... 243
17.2. Formação da coisa julgada........................................... 243
17.3. Justificativas da coisa julgada material ........................ 245
17.4. Conceito ....................................................................... 246
17.5. Coisa julgada material e coisa julgada formal ............. 248
17.6. A impossibilidade de intentar de novo a mesma ação . 249
17.7. Sentenças aptas a produzir a coisa julgada material .... 249
17.8. Sentenças que não produzem coisa julgada material... 251

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17.9. Coisa julgada derivada de decisões interlocutórias ..... 253
17.10. Coisa julgada progressiva ............................................ 254
17.11. Aspectos da coisa julgada no processo civil e no pro-
cesso penal ................................................................... 254
17.12. Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada ........... 255
17.13. A coisa julgada e a preclusão ...................................... 258
17.14. A relativização da coisa julgada .................................. 259
17.14.1. Relativização doutrinária da coisa julgada .... 260
17.14.2. Relativização legal da coisa julgada: a coisa
julgada inconstitucional ................................. 262
17.14.3. Relativização na jurisprudência ..................... 266
17.14.3.1. Relativização em ação declaratória
de nulidade prejudicial à execução
contra a Fazenda Pública ............... 266
17.14.3.2. Relativização em ação de investiga-
ção de paternidade baseada na pos-
sibilidade de alegação de nova
causa de pedir ................................ 267
17.14.3.3. Relativização em ação de investi-
gação de paternidade baseada no
valor justiça ................................... 268
17.14.3.4. Relativização durante a execução.. 269
17.14.3.5. Eficácia vinculante da declaração
de inconstitucionalidade que retira
eficácia do título executivo judicial 271
17.15. Limites territoriais da coisa julgada............................. 271
17.16. Limite temporal da coisa julgada................................. 272
17.17. Breve notícia da coisa julgada nas ações coletivas ...... 273

Capítulo 18 — AÇÃO RESCISÓRIA, AÇÃO ANULATÓ-


RIA E QUERELA NULLITATIS ...................................... 276
18.1. Ação rescisória ............................................................ 276
18.1.1. Natureza jurídica............................................ 276
18.1.2. Pedidos........................................................... 276

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18.1.3. Exclusão da rescisória nos Juizados Especiais . 277
18.1.4. Rescisória e justiça da decisão....................... 277
18.1.5. Rescisão não é anulação ................................ 277
18.1.6. Pressupostos da rescindibilidade ................... 278
18.1.7. Fundamentos para a rescisória ....................... 278
18.1.7.1. Efeito rescisório em impugnação
ao cumprimento de sentença ......... 279
18.1.7.2. Sentença dada por prevaricação,
concussão ou corrupção do juiz .... 279
18.1.7.3. Sentença proferida por juiz impe-
dido ou absolutamente incompetente 280
18.1.7.4. Sentença resultante de dolo da par-
te vencedora em detrimento da
parte vencida, ou de colusão entre
as partes, a fim de fraudar a lei...... 281
18.1.7.5. Sentença que ofende a coisa julga-
da ................................................... 283
18.1.7.6. Sentença que viola literal disposição
de lei .............................................. 284
18.1.7.7. Sentença fundada em prova, cuja
falsidade tenha sido apurada em
processo criminal ou seja provada
na própria ação rescisória .............. 286
18.1.7.8. Documento novo ........................... 286
18.1.7.9. Quando houver fundamento para
invalidar confissão, desistência ou
transação, em que se baseou a sen-
tença .............................................. 287
18.1.7.10. Sentença fundada em erro de fato,
resultante de atos ou documentos
da causa ......................................... 288
18.1.8. O procedimento ............................................. 291
18.1.8.1. Pedido ............................................ 291
18.1.8.2. Legitimidade.................................. 292

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18.1.8.3. Requisitos da petição e depósito
inicial ............................................. 293
18.1.8.4. Juízo de admissibilidade ............... 294
18.1.8.5. Competência .................................. 295
18.1.8.6. Tutela de urgência ......................... 295
18.1.8.7. Resposta do réu ............................. 296
18.1.8.8. Não incidência dos efeitos da revelia 296
18.1.8.9. Instrução ........................................ 296
18.1.8.10. Razões finais e decisão.................. 297
18.1.8.11. Recursos ........................................ 297
18.1.9. Prazo decadencial .......................................... 298
18.1.10. Prazo decadencial no caso de decisão objeti-
vamente complexa ......................................... 298
18.1.11. Prescrição intercorrente ................................. 300
18.1.12. Rescisão de decisão interlocutória ................. 300
18.1.13. Rescisória atípica ........................................... 302
18.2. Ação anulatória ............................................................ 303
18.3. Querela nullitatis ......................................................... 306

Capítulo 19 — LIQUIDAÇÃO E CUMPRIMENTO DA


SENTENÇA....................................................................... 310
19.1. Noções fundamentais................................................... 310
19.1.1. O sincretismo processual ............................... 313
19.1.2. A subsistência das ações executivas lato sensu.. 315
19.1.3. Dados históricos............................................. 317
19.1.3.1. Execução pessoal e execução real . 317
19.1.3.2. Manus injectio ............................... 319
19.1.3.3. Actio iudicati ................................. 320
19.1.3.4. Tempus iudicati ............................. 322
19.1.3.5. Missio in possessionem ................. 323
19.1.3.6. Execução per officium iudicis ....... 324
19.1.3.7. Execução aparelhada ..................... 326

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19.1.4. Execução, efetivação e cumprimento da sen-
tença ............................................................... 327
19.2. A liquidação da sentença ............................................. 328
19.2.1. Noções gerais ................................................. 329
19.2.2. Procedimentos de liquidação ......................... 331
19.2.3. Necessidade de cálculos aritméticos.............. 331
19.2.3.1. Dados em poder do devedor ou de
terceiros ......................................... 332
19.2.3.2. Papel ativo do juiz na verificação
dos cálculos ................................... 333
19.2.4. Atuação do contador ...................................... 334
19.2.5. Liquidação por arbitramento.......................... 334
19.2.6. Liquidação por artigos ................................... 335
19.2.7. Liquidação na pendência de recurso .............. 336
19.2.8. Capítulos de sentença .................................... 336
19.2.9. A questão da liquidação zero ......................... 336
19.2.10. Processo de liquidação................................... 337
19.2.11. Recurso da decisão que julga a liquidação .... 338
19.3. Cumprimento provisório da sentença (execução provi-
sória) ............................................................................ 339
19.3.1. Princípio da excepcionalidade da execução
provisória ....................................................... 339
19.3.2. Primeiras noções ............................................ 339
19.3.3. Natureza jurídica da execução provisória ...... 341
19.3.4. A questão terminológica ................................ 342
19.3.5. Execução provisória e completa .................... 343
19.3.6. A execução provisória e as diversas sentenças.. 343
19.3.7. Liquidação restrita à execução por quantia certa . 344
19.3.8. Normas da execução provisória ..................... 345
19.3.9. A responsabilidade civil na execução provisória 346
19.3.10. A restituição das partes ao estado anterior .... 348
19.3.11. Alienação do domínio e levantamento de de-
pósito em dinheiro na execução provisória.... 349

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19.3.12. O procedimento da execução provisória ........ 351
19.3.13. Possibilidade de execução provisória de título
extrajudicial ................................................... 352
19.3.14. A não incidência da multa do art. 475-J na
execução provisória ....................................... 355
19.3.15. Causas conexas – capítulos de sentença ........ 357
19.3.16. Oposição à execução provisória .................... 358
19.3.17. Direito subjetivo à execução provisória ......... 358
19.4. O cumprimento definitivo da sentença ........................ 359
19.4.1. As formas de cumprimento da sentença ........ 360
19.4.2. Competência .................................................. 361
19.4.2.1. Natureza jurídica da competência .. 362
19.4.2.2. Sentença estrangeira ...................... 363
19.4.3. Cumprimento da sentença que impõe obriga-
ção por quantia certa e a tipicidade dos meios
executórios ..................................................... 364
19.4.3.1. A execução da sentença não se dá
de ofício ......................................... 365
19.4.3.2. Requerimento inicial ..................... 365
19.4.3.3. A incidência da Lei n. 11.232/2005
na execução de alimentos .............. 367
19.4.3.4. Averbação da certidão comproba-
tória do ajuizamento da execução . 369
19.4.3.4.1. Despesas com a aver-
bação .......................... 372
19.4.3.5. Juízo de admissibilidade ............... 372
19.4.3.6. Indeferimento liminar.................... 373
19.4.3.7. Deferimento do pedido inicial ....... 373
19.4.3.8. Emenda ao requerimento.............. 373
19.4.3.9. A imediata fixação de honorários e
a responsabilidade pelas custas
decorrentes dos incidentes............. 374
19.4.3.10. Interrupção da prescrição .............. 376

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19.4.3.10.1. Termo inicial .............. 377
19.4.3.10.2. Natureza da pretensão
e prescrição ................ 377
19.4.3.10.3. Os prazos prescricio-
nais ............................. 378
19.4.3.10.4. Alegação da prescri-
ção.............................. 378
19.4.3.10.5. Verificação da prescri-
ção.............................. 378
19.4.3.10.6. Prescrição e resolução
do mérito .................... 380
19.4.3.10.7. O requerimento inicial
e a interrupção do pra-
zo prescricional .......... 381
19.4.3.10.8. O momento da inter-
rupção após o Código
Civil de 2002.............. 381
19.4.3.10.9. A única interrupção
prevista pelo art. 202
do Código Civil.......... 382
19.4.3.10.10. Suspensão da execu-
ção e do prazo pres-
cricional ................... 383
19.4.3.10.11. Prescrição intercor-
rente ......................... 383
19.4.3.11. A multa coercitiva ......................... 385
19.4.3.11.1. Tempus iudicati .......... 385
19.4.3.11.2. A questão da intimação
e do termo inicial do
prazo .......................... 386
19.4.3.11.3. O percentual da multa 389
19.4.3.11.4. Incidência................... 389
19.4.3.11.5. Natureza jurídica........ 389
19.4.3.11.6. Rigidez do percentual 390

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19.4.3.12. A moratória processual: o pedido
de parcelamento do art. 745-A ...... 391
19.4.3.13. A execução propriamente dita: ex-
pedição do mandado de penhora e
avaliação ........................................ 392
19.4.3.13.1. O arquivamento dos
autos ........................... 393
19.4.3.13.2. Indicação e nomeação
de bens à penhora ...... 393
19.4.3.13.3. A pré-penhora (arresto)
dos bens do devedor... 394
19.4.3.13.4. Penhora, avaliação e
intimação ................... 396
19.4.3.13.5. A expropriação dos bens
do devedor ................. 396
19.4.3.13.6. Do pagamento ao cre-
dor .............................. 400
19.4.3.13.7. Sentença extintiva ...... 400
19.4.3.13.8. O prosseguimento da
execução após a expro-
priação ....................... 400
19.4.3.13.9. Restituição de valor ex-
cedente levantado pelo
exequente ................... 401
19.4.4. Cumprimento da sentença que impõe obriga-
ção de fazer ou de não fazer .......................... 402
19.4.4.1. Antecipação de tutela .................... 403
19.4.4.2. Cumprimento da sentença ............. 403
19.4.4.3. Atipicidade das medidas de apoio . 403
19.4.4.4. Desvinculação do juiz no momento
da efetivação .................................. 405
19.4.4.5. Necessário respeito ao contraditório
na definição das medidas............... 407
19.4.4.6. A efetivação propriamente dita ..... 407

20

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19.4.4.6.1. Requerimento de fixa-
ção das astreintes ....... 408
19.4.4.6.2. Utilização das medidas
de apoio...................... 408
19.4.4.6.3. Execução por terceiro
à custa do devedor e
cumulada com indeni-
zação por perdas e da-
nos.............................. 409
19.4.4.6.4. Conversão da execução
em perdas e danos ou
extinção da execução
por impossibilidade.... 410
19.4.4.6.5. Execução do ato pelo
próprio credor ............ 411
19.4.4.6.6. Não incidência da mul-
ta do art. 475-J ........... 411
19.4.4.6.7. Obrigação de prestar
declaração de vontade.. 412
19.4.5. Cumprimento da sentença que impõe obrigação
de entrega de coisa ......................................... 414
19.4.5.1. Ação de conhecimento para entrega
de coisa .......................................... 414
19.4.5.1.1. Efetivação da sentença
que impõe a entrega de
coisa ........................... 415
19.4.5.1.2. O direito de retenção na
ação de conhecimento .. 417
19.4.5.2. Ação de execução para entrega de
coisa............................................... 419
19.4.5.2.1. Meios executórios que
podem ser empregados
na ação de execução... 419

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19.4.5.2.2. O interesse do portador
de título extrajudicial
na propositura de ação
de conhecimento ........ 421
19.4.5.2.3. O procedimento execu-
tório............................ 421
19.4.5.2.4. O direito de retenção na
ação de execução ....... 423
19.4.5.3. Execução para entrega de coisa in-
certa ............................................... 426
19.4.5.4. Outras ações que envolvem a entre-
ga de coisa ..................................... 427
19.5. Oposição ao cumprimento da sentença ....................... 431
19.5.1. A impugnação ................................................ 431
19.5.1.1. A possibilidade de execução ilegal
ou injusta ....................................... 432
19.5.1.2. Noções gerais ................................ 434
19.5.1.3. Natureza jurídica ........................... 436
19.5.1.4. Conteúdo e modalidades de impug-
nação ............................................. 437
19.5.1.4.1. Falta ou nulidade da
citação, se o processo
correu à revelia .......... 438
19.5.1.4.2. Inexigibilidade do título 439
19.5.1.4.3. Inconstitucionalidade . 439
19.5.1.4.4. Penhora incorreta ou
avaliação errônea ....... 443
19.5.1.4.5. Ilegitimidade das partes. 443
19.5.1.4.6. Excesso de execução.. 444
19.5.1.4.7. Qualquer causa impe-
ditiva, modificativa ou
extintiva da obrigação,
como pagamento, no-

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vação, compensação,
transação ou prescri-
ção, desde que superve-
niente à sentença ........ 444
19.5.1.4.8. Incompetência, impedi-
mento e suspeição ...... 445
19.5.1.4.9. Nulidade da sentença
arbitral........................ 446
19.5.1.4.10. Outras matérias? ........ 446
19.5.1.5. Prazo .............................................. 447
19.5.1.6. A perda do prazo ........................... 448
19.5.1.7. Legitimidade e impugnação de ter-
ceiro ............................................... 449
19.5.1.8. Segurança do juízo ........................ 449
19.5.1.9. Efeitos ........................................... 451
19.5.1.9.1. O reflexo dos efeitos na
forma de processamento
da impugnação ........... 452
19.5.1.10. Impugnação parcial ....................... 452
19.5.1.11. Instrução, julgamento e eficácia da
decisão ........................................... 452
19.5.1.12. Honorários advocatícios ...................... 453
19.5.1.13. Impugnação de segunda fase .......... 454
19.5.1.14. Impugnação e execução provisória 454
19.5.1.15. Impugnação de má-fé ou protela-
tória ............................................... 454
19.5.2. Exceção ou objeção de executividade............ 455
19.5.3. Defesa heterotópica (ações prejudiciais à exe-
cução)............................................................. 456
19.5.4. Oposição de terceiros..................................... 457
19.5.5. A relação entre a impugnação e as outras formas
de oposição .................................................... 459
19.6. O rol dos títulos executivos judiciais ........................... 466
19.6.1. A importância do título executivo.................. 467

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19.6.2.
Conceito ....................................................... 468
19.6.3.
Títulos mistos................................................. 469
19.6.4.
A tipicidade dos títulos executivos ................ 470
19.6.5.
A sentença proferida no processo civil que re-
conheça a existência de obrigação de fazer,
não fazer, entregar coisa ou pagar quantia ..... 471
19.6.6. A sentença penal condenatória transitada em
julgado ........................................................... 473
19.6.7. A sentença homologatória de conciliação ou
de transação, ainda que inclua matéria não
posta em juízo. ............................................... 476
19.6.8. A sentença arbitral ......................................... 478
19.6.9. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza,
homologado judicialmente............................. 478
19.6.10. A sentença estrangeira, homologada pelo Su-
perior Tribunal de Justiça............................... 479
19.6.11. O formal e a certidão de partilha, exclusiva-
mente em relação ao inventariante, aos herdei-
ros e aos sucessores a título singular ou uni-
versal .............................................................. 480
19.7. Prestação de alimentos................................................. 480

Capítulo 20 — TEORIA GERAL DOS RECURSOS ........ 482


20.1. Noções gerais............................................................... 482
20.2. Funções dos recursos ................................................... 482
20.3. Conceito e distinções ................................................... 483
20.3.1. Ações autônomas de impugnação.................. 483
20.3.2. Sucedâneos recursais ..................................... 485
20.4. O rol do art. 496 do CPC ............................................. 485
20.4.1. Taxatividade do rol ........................................ 486
20.5. Prazos........................................................................... 486
20.6. Os princípios aplicáveis aos recursos .......................... 489
20.6.1. Unirrecorribilidade (unicidade ou singularida-
de recursal)..................................................... 489

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20.6.2. Proibição da interposição alternativa de recur-
sos .................................................................. 489
20.6.3. Fungibilidade recursal ................................... 489
20.6.4. Proibição da reformatio in pejus.................... 491
20.6.5. Duplo grau de jurisdição................................ 491
20.6.6. Dialeticidade .................................................. 492
20.6.7. Correspondência ............................................ 492
20.6.8. Taxatividade ................................................... 492
20.6.9. Voluntariedade ............................................... 492
20.6.10. Complementaridade ....................................... 493
20.6.11. Consumação ou proibição da variabilidade dos
recursos .......................................................... 493
20.6.12. Colegiabilidade recursal ................................ 493
20.7. Os efeitos dos recursos ................................................ 494
20.8. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito .................. 496
20.8.1. Os pressupostos recursais ou requisitos de ad-
missibilidade .................................................. 497
20.8.2. Cabimento ..................................................... 498
20.8.3. Adequação ..................................................... 499
20.8.4. Tempestividade .............................................. 500
20.8.5. Preparo ........................................................... 500
20.8.5.1. O prévio recolhimento de multas .. 501
20.8.6. Regularidade formal ...................................... 501
20.8.7. Interesse recursal ........................................... 502
20.8.8. A legitimidade e o recurso de terceiro ........... 503
20.8.9. Inexistência de fato impeditivo ...................... 505
20.8.9.1. A desistência e a renúncia ................ 506
20.9. A interposição adesiva de recursos e o adesivo cruzado.. 506
20.10. O papel do relator no processamento dos recursos...... 508
20.11. Os recursos em espécie ................................................ 513

Capítulo 21 — DA APELAÇÃO .......................................... 514


21.1. Noções gerais............................................................... 514

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21.2. A interposição .............................................................. 515
21.3. Juízo de admissibilidade .............................................. 515
21.4. A fundamentação ......................................................... 516
21.5. Efeito devolutivo .......................................................... 518
21.6. Proibição da reformatio in pejus e efeito translativo ... 520
21.7. Questões anteriores, ainda não decididas .................... 521
21.8. Princípio da estabilidade da demanda e apelação ........ 522
21.9. O efeito suspensivo ...................................................... 522
21.10. Processamento ............................................................. 525
21.11. A apelação de sentença terminativa ............................. 527
21.12. Nulidade sanável e princípio da continuidade do julga-
mento do recurso ......................................................... 531

Capítulo 22 — A UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRU-


DÊNCIA: O EFEITO VINCULANTE, O PRECEDEN-
TE JUDICIAL, AS SÚMULAS COMUNS E AS
VINCULANTES. O INCIDENTE DE INCONSTITU-
CIONALIDADE ................................................................ 532
22.1. Noções gerais............................................................... 532
22.2. A importância da isonomia nas decisões judiciais ...... 534
22.3. A estabilidade e a evolução do direito ......................... 534
22.4. Técnicas relacionadas à uniformização na aplicação do
direito ........................................................................... 535
22.4.1. A organização vertical do Poder Judiciário e a
instituição da apelação: aspectos políticos e
religiosos ....................................................... 536
22.4.2. O instituto da prevenção ................................ 538
22.4.3. Jurisprudência dominante na solução do con-
flito de competência....................................... 539
22.4.4. A possibilidade de imediato julgamento de
improcedência no caso das demandas repeti-
tivas ................................................................ 539
22.4.5. A súmula impeditiva do direito de recorrer ... 540

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22.4.6. A exclusão do reexame necessário no caso de
precedente sumulado ou não do Supremo Tri-
bunal Federal ................................................. 541
22.4.7. O procedimento em segunda instância e o in-
cidente de uniformização de jurisprudência .. 541
22.4.8. O dissídio jurisprudencial como motivo de
recurso especial.............................................. 544
22.4.9. O controle difuso de constitucionalidade feito
por meio de recurso extraordinário ................ 545
22.4.10. O recurso de embargos de divergência, cabível
no caso de acórdão proferido em recurso espe-
cial ou extraordinário ..................................... 545
22.4.11. O aumento dos poderes decisórios do relator ... 546
22.4.12. A multa como fator de garantia da uniformi-
zação da jurisprudência.................................. 546
22.4.13. A limitação do direito de recorrer.................. 547
22.5. Efeito vinculante e eficácia erga omnes ...................... 549
22.5.1. Constitucionalidade do efeito vinculante....... 552
22.5.2. Limite subjetivo do efeito vinculante: vertical,
horizontal, direto e indireto............................ 553
22.5.3. Limites objetivos do efeito vinculante ........... 554
22.5.4. Vinculação em relação a decisões definitivas
e provisórias ................................................... 555
22.6. Súmula vinculante ....................................................... 555
22.6.1. A edição de súmulas ...................................... 555
22.6.2. Conceito de súmula........................................ 557
22.6.3. Súmulas comuns e súmulas vinculantes ........ 557
22.6.4. A Lei n. 11.417/2006 e a disciplina dos meca-
nismos de edição, revisão e cancelamento de
enunciado de súmula vinculante .................... 558
22.6.4.1. Natureza do processo de edição,
revisão ou cancelamento ............... 559
22.6.4.2. Competência .................................. 560
22.6.4.3. Iniciativa da proposta .................... 560

27

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22.6.4.4.
Intervenção do Ministério Público 561
22.6.4.5.
Amicus curiae ................................ 561
22.6.4.6.
Objeto ............................................ 561
22.6.4.7.
Limites subjetivos do efeito vincu-
lante ............................................... 562
22.6.4.8. Limites objetivos do efeito vincu-
lante ............................................... 562
22.6.4.9. Reclamação ................................... 562
22.6.4.10. Críticas .......................................... 563
22.6.4.11. A defesa das súmulas vinculantes . 564
22.6.4.12. Considerações ............................... 564
22.7. O incidente de inconstitucionalidade........................... 576
22.7.1. Cláusula de reserva de plenário ..................... 576
22.7.2. Súmula vinculante número dez...................... 576
22.7.3. Natureza do recurso ....................................... 577
22.7.4. Declaração de constitucionalidade ................ 577
22.7.5. Necessidade de que o órgão fracionário inicie
o julgamento do recurso................................. 577
22.7.6. Remessa dos autos ao órgão plenário ............ 578
22.7.7. A lavratura do primeiro acórdão .................... 578
22.7.8. A irrecorribilidade da primeira decisão ......... 578
22.7.9. Dispensa da instauração do incidente ............ 578
22.7.10. A manifestação do Ministério Público .......... 579
22.7.11. Amicus curiae ................................................ 579
22.7.12. O segundo acórdão ........................................ 579
22.7.13. Efeito vinculante ............................................ 579
22.7.14. Retorno dos autos ao órgão fracionário ......... 579
22.7.15. O terceiro acórdão.......................................... 579
22.7.16. Recorribilidade da decisão............................. 580

Capítulo 23 — RECURSO DE AGRAVO ........................... 581


23.1. Noções gerais............................................................... 581

28

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23.2. Cabimento.................................................................... 582
23.3. Do agravo retido .......................................................... 584
23.3.1. Excepcionalidade do agravo de instrumento . 584
23.3.2. Dispensa de preparo....................................... 584
23.3.3. A reiteração do agravo retido na apelação como
condição de admissibilidade .......................... 584
23.3.4. Momento do juízo de retratação .................... 585
23.3.5. Contraditório no agravo retido ....................... 586
23.3.6. Formas de interposição .................................. 586
23.3.7. Necessidade de oferecimento das razões recur-
sais ................................................................. 586
23.3.8. Agravo retido obrigatório .............................. 586
23.4. Agravo de instrumento ................................................ 587
23.4.1. Excepcionalidade do agravo de instrumento . 587
23.4.2. Requisitos da peça de interposição ................ 588
23.4.3. Ônus do agravante quanto à formação do ins-
trumento ......................................................... 589
23.4.4. Desnecessidade de autenticação dos documen-
tos que instruem o agravo de instrumento ..... 590
23.4.5. Preparo ........................................................... 592
23.4.6. O ônus do agravante de comunicar a interpo-
sição ............................................................... 592
23.4.7. Imediata distribuição e poderes do relator ..... 594
23.4.7.1. Agravo interno............................... 596
23.4.7.2. Agravo regimental ......................... 597
23.4.8. Necessidade de que o relator garanta o contra-
ditório para dar provimento ao agravo de ins-
trumento em decisão singular ........................ 598
23.4.9. Efeito suspensivo e antecipação da tutela re-
cursal .............................................................. 599
23.4.10. Decisões irrecorríveis do relator (incisos II e
III do art. 527 do CPC) e cabimento de Man-
dado de Segurança ......................................... 603

29

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23.4.10.1. Pedido de reconsideração .............. 605
23.4.11. Juízo de retratação ......................................... 606
23.4.12. Disposições finais .......................................... 607
23.4.13. Eventual trânsito em julgado da sentença e
pendência do julgamento do agravo de instru-
mento ............................................................. 608

Capítulo 24 — DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO .. 612


24.1. Noções gerais............................................................... 612
24.2. Natureza jurídica.......................................................... 612
24.3. Cabimento.................................................................... 613
24.4. Efeitos .......................................................................... 613
24.5. Prazo ............................................................................ 613
24.6. Interposição, juízo de admissibilidade e de mérito...... 614
24.7. Embargos protelatórios ................................................ 614
24.8. Preparo ......................................................................... 614
24.9. Efeitos infringentes ...................................................... 614
24.10. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal ........ 615
24.11. Alegação de prescrição ................................................ 616
24.12. Princípio da congruência e embargos de declaração ... 617

Capítulo 25 — DOS EMBARGOS INFRINGENTES ....... 618


25.1. Noções gerais............................................................... 618
25.2. Cabimento.................................................................... 620
25.3. Não cabimento em ação de mandado de segurança..... 621
25.4. Cabimento no caso de prevalência do voto médio ...... 622
25.5. Infringentes na ação rescisória .................................... 623
25.6. Efeitos .......................................................................... 624
25.7. Prazo ............................................................................ 624
25.8. Juízo de admissibilidade .............................................. 624
25.9. Preparo ......................................................................... 625
25.10. Alegação de prescrição ................................................ 626

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25.11. Questões de ordem pública .......................................... 626
25.12. Inadmissibilidade dos embargos infringentes nos Jui-
zados Especiais Cíveis ................................................. 627
25.13. Distinção ...................................................................... 627

Capítulo 26 — RECURSO ORDINÁRIO CONSTITU-


CIONAL ............................................................................ 628
26.1. Noções gerais............................................................... 628
26.2. Prazo ............................................................................ 628
26.3. Aplicação ao processo civil ......................................... 628
26.4. Cabimento.................................................................... 628
26.5. Função do recurso........................................................ 629
26.6. Cabimento no caso de sentença: exceção .................... 630
26.7. Efeito ........................................................................... 631
26.8. Não cabimento do recurso ........................................... 632
26.9. Requisito específico ..................................................... 632
26.10. Exclusão dos embargos infringentes do acórdão que
julga o recurso ordinário .............................................. 633
26.11. Necessidade de prévia interposição dos infringentes .. 633
26.12. Necessidade de ratificação de recurso anteriormente
interposto ..................................................................... 634
26.13. Não cabimento na forma adesiva ................................. 634

Capítulo 27 — RECURSO ESPECIAL, EXTRAORDI-


NÁRIO E EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ............... 635
27.1. Noções gerais............................................................... 635
27.2. Características comuns ................................................ 636
27.3. Questão de direito federal ............................................ 637
27.4. Esgotamento dos recursos ordinários .......................... 638
27.5. Efeitos dos recursos ..................................................... 639
27.6. Prequestionamento....................................................... 641
27.7. Prazo no caso de prévia oposição de embargos ........... 642

31

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27.8. Decisões definitivas, terminativas e retenção dos recur-
sos ................................................................................ 643
27.8.1. Impossibilidade de retenção .......................... 644
27.9. Decisões de única ou última instância ......................... 646
27.10. As expressões contrariar e negar vigência ................. 647
27.11. O procedimento ........................................................... 648
27.12. A inadmissibilidade do recurso (especial ou extraordi-
nário) pelo presidente do tribunal recorrido ................ 651
27.13. Hipóteses de cabimento do recurso extraordinário...... 654
27.13.1. Decisão recorrida que contraria dispositivo da
Constituição Federal ...................................... 654
27.13.2. Decisão que declara a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal ...................................... 655
27.13.3. Decisão que julgar válida lei ou ato de governo
local contestado em face da Constituição ...... 656
27.13.4. Decisão que julgar válida lei local contestada
em face de lei federal ..................................... 658
27.13.5. O recurso extraordinário e o controle de cons-
titucionalidade................................................ 658
27.14. A exigência da repercussão geral no recurso extraordi-
nário ............................................................................. 659
27.14.1. Natureza jurídica............................................ 659
27.14.2. Forma de demonstração ................................. 660
27.14.3. Verificação do requisito formal ..................... 660
27.14.4. Recurso cabível da decisão que recusar recurso . 660
27.14.5. Requisitos para a configuração da repercussão
geral ............................................................... 660
27.14.6. Situações com repercussão por presunção
absoluta da lei ................................................ 660
27.14.7. Situações com repercussão por presunção re-
lativa da lei ..................................................... 661
27.14.8. Efeito vinculante .......................................... 661
27.14.9. Amicus curiae .............................................. 661

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27.14.10. Demandas repetitivas e análise da repercussão
por amostragem ........................................... 661
27.14.11. Procedimento para a análise da repercussão
por amostragem ........................................... 662
27.14.12. Irrecorribilidade das decisões sobre repercus-
são geral ....................................................... 662
27.15. Hipóteses de cabimento do recurso especial ............... 663
27.15.1. Decisão que contrariar tratado ou lei federal,
ou negar-lhes vigência ................................... 663
27.15.2. Decisão que julgar válido ato de governo local
contestado em face de lei federal. .................. 665
27.15.3. Decisão que der a lei federal interpretação
divergente da que lhe haja atribuído outro tri-
bunal .............................................................. 665
27.15.4. Recurso especial e demandas repetitivas ....... 666
27.16. Embargos de divergência ............................................. 667
27.16.1. Aplicação prática ........................................... 668

Capítulo 28 — DA RECLAMAÇÃO ................................... 671


28.1. Noções gerais............................................................... 671
28.2. Natureza jurídica.......................................................... 671
28.3. Origem pretoriana do instituto..................................... 673
28.4. Previsão legal ............................................................... 673
28.5. Os elementos da ação .................................................. 674
28.6. O procedimento da ação no caso de pedido de preser-
vação de competência do tribunal ou de pedido de ga-
rantia da autoridade de sua decisão ............................. 675
28.6.1. A questão da legitimidade ............................. 676
28.6.2. Procedimento ................................................. 676
28.6.3. Aplicação prática ........................................... 677
28.6.4. A questão do trânsito em julgado .................. 679
28.6.5. Reclamação e previsão de recurso ................. 680
28.7. O procedimento da ação no caso de ato administrativo
ou decisão judicial que contraria a súmula vinculante. 680

33

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28.7.1. O caráter puramente rescindente da reclama-
ção .................................................................. 682
28.7.2. A reclamação contra decisão final e contra
decisão provisória .......................................... 682

Bibliografia ............................................................................. 685

34

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Capítulo 14
A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS
DA TUTELA JURISDICIONAL

14.1. Noções introdutórias


O presente Curso, desde o Capítulo 10, dedica-se ao estudo da
prestação da tutela jurisdicional.
No Capítulo 11 foi estudado o procedimento comum ordinário,
ou seja, o procedimento padrão disciplinado no Código de Processo
Civil.
Todavia, já consignamos a necessidade de diferenciação da tu-
tela jurisdicional, pois a efetividade do processo tem como uma de
suas maiores exigências a criação de um sistema de tutelas jurisdi-
cionais diferenciadas.
A diferenciação é imprescindível em função da constatação de
que o processo tem um caráter instrumental em relação ao direito
material e, portanto, precisa adaptar-se às diversas situações do di-
reito material.
No item 10.11 procurou-se demonstrar a importância das tutelas
sumárias e de urgência.
No próprio Capítulo 10 foram estudadas várias classificações
da tutela jurisdicional, mostrando-se a importância da tutela inibitó-
ria, a utilidade da tutela monitória, enfim, reafirmou-se a importância
da criação de tutelas diferenciadas em relação à tutela padrão.
No Capítulo 12 deu-se início ao estudo do procedimento sumário,
forma de prestação de uma tutela diferenciada para a tutela das peque-
nas causas e das causas de menor complexidade.
O Capítulo 13 foi direcionado ao estudo de outra técnica de
tutela das pequenas causas e das causas de menor complexidade, pois

35

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foi analisada a estrutura e o funcionamento dos Juizados Especiais
Cíveis. Ressalte-se a ampliação do acesso à Jurisdição propiciado
pelos Juizados Especiais.
O presente capítulo também vai ser voltado ao estudo de uma
tutela diferenciada, a tutela antecipada, que permite a aceleração da
prestação jurisdicional por razões de urgência, de abuso do direito de
demandar e, para alguns, por força da incontrovérsia parcial da de-
manda.
A tutela antecipada, generalizada no Brasil com o advento da
Lei n. 8.952, de 13-12-1994, que deu nova redação ao art. 273 do
CPC, é um dos mais importantes instrumentos e uma das mais im-
portantes técnicas do direito processual.

14.2. A tutela jurisdicional diferenciada


Conforme estudamos no Capítulo 10, o termo “tutela” vem
sendo empregado pela doutrina para significar a proteção a uma si-
tuação da vida que alguém postula em juízo.
Qualquer cidadão tem o direito de se dirigir ao Estado e afirmar
a ocorrência de uma situação de lesão ou de ameaça de lesão a direi-
to e, em consequência, pleitear tutela. Tal prerrogativa é conferida a
qualquer pessoa, natural ou jurídica, pela Constituição Federal (art.
5º, XXXV). Por isso, à prerrogativa do cidadão corresponde o dever
do Estado de dar uma resposta à pretensão. Não há o dever de acolher
a pretensão, mas sim de, num prazo razoável e por meio de um justo
e adequado processo, decidir o pedido.
Além do dever do Estado-Jurisdição de apreciar o pedido do
autor (eventualmente também do réu), existe o dever do Estado-
-Legislador de dispor de um sistema de tutelas jurisdicionais.
Sobretudo quando se constata que a garantia outorgada ao cidadão
vai além da mera garantia do direito de ação, isto é, de demandar
em juízo.
As pessoas têm direito a um processo sem dilações indevidas e,
ainda, a uma prestação jurisdicional eficiente, entendendo-se como
tal aquela que consume o menor tempo possível e que pode atuar por
diferentes técnicas.

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Constata-se, desse ângulo, outra garantia fundamental: a de que
o Estado-Legislador disporá ao Estado-Judiciário, para que esse
possa cumprir adequadamente as suas funções, um sistema de tutelas
diferenciadas.
A diferenciação das técnicas e das formas de atuação do direito
material é, pois, imprescindível, considerando o fato de que as relações
jurídicas de direito material apresenta enormes variações.
Conforme José Roberto dos Santos Bedaque1, “a efetividade
do processo depende fundamentalmente da existência de meios
adequados a resolver os inúmeros problemas surgidos no plano
material.
É essa a razão por que, na construção do sistema processual de
tutelas, não se pode ignorar a realidade jurídico-material. O reconhe-
cimento dessa necessária influência contribui decisivamente para a
efetividade do processo”.
Nesses termos, quando se fala em tutela jurisdicional diferen-
ciada, volta-se para a análise dos diversos procedimentos e das diver-
sas técnicas utilizadas pelo legislador para a tutela jurisdicional do
direito material.
A variação no emprego das técnicas e dos meios acontece na-
turalmente no decorrer da história, pois novas necessidades vão
surgindo, novos mecanismos são pensados pela doutrina, a jurispru-
dência encontra soluções alternativas, enfim, há uma constante
evolução.

14.3. A insuficiência do procedimento ordinário para a


tutela de todas as situações
A criação de tutelas diferenciadas impôs-se a partir do momen-
to em que se constatou a insuficiência do procedimento comum or-
dinário para a tutela de todas as situações propiciadas pelo direito
material.

1
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização), São Paulo: Malheiros, 1998, p. 11.

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Conforme Ovídio A. Baptista da Silva2, “as mesmas exigências
do nascente estado industrial refletiam-se igualmente no campo do
Direito Processual Civil com uma intensidade sequer suspeitada
pelos doutrinadores, no sentido de buscarem-se formas e estruturas
procedimentais capazes de atender a duas outras necessidades básicas
do Estado liberal, a certeza do direito e a maior simplicidade e cele-
ridade procedimentais”.
A ciência processual, no início, é marcada pela tendência de
considerar que a verdadeira prestação jurisdicional somente era pos-
sível por meio do procedimento ordinário, que funciona como um
procedimento padrão. O prestígio do procedimento ordinário é rela-
cionado ao fato de permitir o desenvolvimento de um amplo contra-
ditório e de assegurar a ampla defesa, de tal forma que esse procedi-
mento, ao permitir uma discussão do litígio, leva a uma solução teo-
ricamente mais justa.
Para afirmar o prestígio dessa decisão, proferida após ampla
cognição, o legislador anuncia que a decisão proferida, uma vez
transitada em julgado, adquire ou produz uma eficácia que torna
imutáveis e indiscutíveis as questões decididas pelo juiz (art. 467 do
CPC). Diz o Código de Processo Civil, aliás, que a sentença, que
julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da
lide e das questões decididas (art. 468).
Portanto, o procedimento ordinário tem o mérito de propiciar
uma decisão definitiva, imutável, não apenas no processo em que a
decisão foi proferida. A coisa julgada material impõe-se em qualquer
juízo ou tribunal, impedindo que a questão seja novamente discutida.
Tal imutabilidade coloca-se, nos dias atuais, como uma garantia
constitucional fundamental (CF, art. 5º, XXXVI3).
Além disso, se algum jurisdicionado pretender rediscutir uma
questão já decidida, o sistema processual arma a parte contrária do
poder de suscitar a coisa julgada como preliminar de contestação

2
Curso de processo civil, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 1,
p. 114.
3
A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

38

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(CPC, art. 301, VI) e dá ao juiz o poder de declará-la de ofício, o que
pode ser feito em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3º,
do CPC4, c/c o art. 301, § 4º, do mesmo estatuto5).
A máxima consagração do contraditório dá, portanto, grande
prestígio à sentença proferida, que se torna imutável.
Todavia, no decorrer da história evidenciou-se que, em muitas
situações, a solução proferida após cumpridas todas as etapas do
procedimento ordinário tinha reduzida carga de efetividade. Tal fato
contribuiu e vem contribuindo para o descrédito da sociedade em
relação ao próprio Poder Judiciário.
Como brilhantemente anota Paulo Hoffman6, “um Estado de-
mocrático não pode abandonar seus cidadãos a um processo lento e
viciado, pois não é raro que as vidas e o destino das pessoas estejam
diretamente vinculados à solução de um determinado processo, mo-
tivo pelo qual é extremamente leviano fazê-los aguardar tempo ex-
cessivo pela decisão judicial, somente porque falta interesse e vonta-
de política para estruturar e aparelhar adequadamente o Poder Judi-
ciário”.
Para a busca da efetividade do processo, vários dogmas vêm
sendo questionados pelos doutrinadores e operadores do direito.
Uma das ideias afrontadas é a de que os procedimentos
especiais eram situações de desvio do padrão só justificada em
casos extremos.
Para Ovídio Baptista da Silva7, “na verdade, a teorização sobre
o conceito de ‘ação’ processual escondeu sempre a proposição ideo-
lógica básica que a alimentava, e que tinha por fim legitimar a uni-

4
O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não
proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia,
o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos,
responderá pelas custas de retardamento. O inciso V refere-se à coisa julgada.
5
Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria
enumerada neste artigo.
6
Razoável duração do processo, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 212.
7
Curso, cit., v. 1, p. 115.

39

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versalização do procedimento ordinário, como a única forma de
tutela processual compatível com os valores e padrões culturais da
civilização moderna; ao mesmo tempo em que — com um único
golpe — derrotava-se outro inimigo, contra o qual, na realidade, a
luta se dirigia, quais sejam os processos sumários.
Se a ‘ação’ é una e abstrata, então não haveria razão para con-
tinuar a repetir os ‘equívocos’ cometidos pelos velhos praxistas
quando estes procuravam distinguir e classificar as inúmeras espécies
de ações.
Todas as classificações que se fizessem a respeito das ações não
teriam nenhum interesse para o processualista, uma vez que, qualquer
que fosse a pretensão de direito material, o veículo processual cor-
respondente haveria de ser a única ‘ação’ existente, rigorosamente
formal e abstrata, correspondente a procedimento ordinário, desde
que, demonstrada que a ‘ação’ era una, não mais se justificava a in-
sistência com a categoria das ‘ações especiais’.
Atualmente, porém, o que se busca é exatamente a sistematiza-
ção dessas ações ‘desviadas’ do rito padrão, sempre objetivando maior
efetividade na prestação jurisdicional”.
Afinal, conforme já dissemos em outra oportunidade, a prestação
jurisdicional urgente, em certas situações, acaba sendo mais justa do
que a prestação jurisdicional tradicional, fundada na ideia de um
contraditório amplo e, em muitos casos, quase interminável.

14.4. A instrumentalidade do processo


A constatação de que o processo é um direito instrumental foi
crucial para a melhor compreensão acerca da necessidade de criação
de tutelas diferenciadas.
Não só a constatação, mas o fato de que os processualistas se
conscientizaram da importância de assumir a instrumentalidade como
uma das principais características do processo, contribuiu para a re-
visitação dos conceitos elaborados durante a fase autonomista do
processo.
Não pode deixar de ser citada a importância de muitos estudio-
sos na disseminação dessas ideias. Um dos maiores expoentes entre

40

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nós foi o Professor Cândido Rangel Dinamarco, autor de obra deci-
siva sobre o tema (A instrumentalidade do processo).
Conforme Dinamarco8, “a ação é ‘um direito subjetivo instru-
mentalmente conexo a uma situação concreta’. É preciso não perder
de vista o binômio ‘direito-processo’, nem esquecer que todo o sis-
tema processual vale, afinal, como método destinado à efetivação do
contexto apresentado pelo direito objetivo material e pelos valores
que lhe estão à base. No Estado de direito, a possibilidade de proteção
judiciária dos direitos é uma inerência inafastável, despontando o
Poder Judiciário como última cidadela das pessoas e das comunida-
des mais ou menos organizadas, para a defesa contra os males sofri-
dos e injustiças advindas, quiçá, do próprio Estado. A ação é assegu-
rada pela Constituição, mais o devido processo legal e o juiz natural,
com vista à ‘efetiva realização judicial do direito’. É preciso atender
‘à necessidade de relacionar a ação com o direito material que através
dela se faz valer’, sob pena de perder-se o verdadeiro sentido instru-
mental dos institutos processuais”.
José Roberto dos Santos Bedaque9 também foi decisivo para a
fase instrumentalista: “A partir do momento que se aceita a natureza
instrumental do direito processual, torna-se imprescindível rever seus
institutos fundamentais, a fim de adequá-los a essa nova visão. Isso
porque toda a construção científica se deu na denominada fase auto-
nomista, em que, devido à necessidade de afirmação da independên-
cia do direito processual, se valorizou demasiadamente a técnica.
Passou-se a conceber o instrumento pelo próprio instrumento, sem a
necessária preocupação com seus objetivos, que, obviamente, lhe são
externos. Em nenhum momento pode o processualista esquecer de
que as questões internas do processo devem ser solucionadas de modo
a favorecer os resultados pretendidos, que são exteriores a ele”.
Na tendência de superar o excessivo distanciamento entre direi-
to e processo, muitos mecanismos e técnicas foram pensados e incor-

8
Execução civil, 6. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 375.
9
Direito e processo: influência do direito material sobre o processo, São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 13.

41

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porados à legislação. Basta uma breve reflexão sobre a incessante
atividade legislativa dos últimos anos, que levou o Código de Proces-
so Civil a várias reformas.
Uma das mais importantes técnicas desenvolvidas pela nossa
doutrina foi a da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que
ora passamos a analisar. A nossa doutrina não foi a primeira a cons-
tatar a existência de situações nas quais há um adiantamento do
instante em que a tutela jurisdicional produz efeitos. Basta, por exem-
plo, lembrar as lições de Calamandrei10 sobre o processo cautelar.
Todavia, o Brasil foi pioneiro na sistematização do poder geral de
antecipação de tutela. Isto é, o nosso legislador deu ao juiz o poder
de, em qualquer ação, proferir decisão incidental determinando a
imediata tutela do direito material.

14.5. A antecipação dos efeitos da tutela no quadro das


tutelas urgentes e provisórias
A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional foi introduzida,
de forma genérica, no Código de Processo Civil por meio da Lei n.
8.952/94, que alterou a redação do art. 273.
Segundo o poder que lhe foi conferido pelo novo art. 273, o juiz
poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.
Sistematiza-se, então, o que se chama de tutela antecipada.
Inicialmente, vamos tentar enquadrar a tutela antecipada entre
as demais formas de tutela jurisdicional.
Podemos dividir as tutelas jurisdicionais em duas grandes cate-
gorias:
a) tutelas definitivas: fundadas na ideia de certeza, levam a uma
solução definitiva da lide, produzindo a coisa julgada material;
b) tutelas provisórias de urgência: tendo por escopo uma pres-
tação mais célere, destinam-se a assegurar a efetividade e a utilidade

10
Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cau-
telares. Traducción de Marino Ayerra Merín. Buenos Aires: El Foro, 1996.

42

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da prestação jurisdicional principal, sem resolver definitivamente a
questão de mérito, isto é, sem produzir a coisa julgada material.
A tutela definitiva produz efeitos após o trânsito em julgado,
sendo sua função primordial a pacificação dos conflitos por meio
de uma sentença de mérito. As tutelas provisórias de urgência exer-
cem as seguintes funções: conservativa/cautelar e satisfativa/ante-
cipatória.
A tutela cautelar exerce função predominantemente conservati-
va, uma vez que não adianta ao requerente a possibilidade de usufruir
do bem da vida pretendido no processo principal. Garante, funda-
mentalmente, que o bem pretendido não venha a desaparecer e, com
isso, comprometer a utilidade da prestação jurisdicional.
A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional permite uma
satisfação antecipada, isto é, a fruição do bem pretendido por meio
do processo mesmo antes do trânsito em julgado. A antecipação
é dos efeitos, não da sentença. O juiz não antecipa sua sentença.
Aliás, a sentença final pode até ser contrária à decisão antecipa-
tória.
Conforme Luiz Guilherme Marinoni11, “não devemos pensar a
antecipação como antecipação no mundo jurídico. Na verdade, se
concluirmos que a antecipação ocorre no mundo jurídico, ou seja, na
órbita dos efeitos principais, nunca, com efeito, poderemos admitir
a antecipação na tutela cautelar. Quando se fala em antecipação de
determinados efeitos da sentença definitiva, portanto, se quer dizer,
obviamente, antecipação de certos efeitos materiais”.
Nesse sentido também é a lição de Wambier, Almeida e Talami-
12
ni : “Trata-se de tutela satisfativa no sentido de que o que se conce-
de ao autor liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos
fatos (embora reversível e provisoriamente), com o que está sendo
pleiteado principaliter”.

11
Tutela cautelar e tutela antecipatória, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992,
p. 99.
12
Curso avançado de processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 1,
p. 348.

43

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O objetivo primordial da tutela antecipada é minimizar os efei-
tos do tempo no processo. Ou seja, a fruição do bem pretendido no
processo somente seria possível ao final, depois do trânsito em jul-
gado. Com a antecipação da tutela, permite-se, mesmo antes da de-
cisão final, a fruição do bem jurídico pretendido.
Com isso são minimizados os efeitos prejudiciais que a demora
na prestação jurisdicional acarreta.
Explica Cândido Dinamarco13 que “os males de corrosão e
frustração que o decurso do tempo pode trazer à vida dos direitos
constituem ameaça à efetividade da promessa de tutela jurisdicional,
contida nas Constituições modernas — e ameaça tão grave e tão
sentida, que em tempos modernos se vem afirmando que tal garantia
só se considera efetiva quando for tempestiva”.
Podemos arrematar com outra brilhantemente intervenção de
Paulo Hoffman14: “Um processo em que sejam rigorosamente respei-
tados todos os princípios processuais e morais destacados, mas que
tenha uma duração excessivamente longa, não será igualmente justo,
motivo pelo qual sua duração razoável é preocupação que deve orien-
tar o legislador, o jurista e todos os operadores do direito, sob pena
de se transformar a atividade jurisdicional em seu todo em uma gran-
de fábula, um enorme dispêndio de tempo e dinheiro, que jamais
atinge o fito e princípio maior do estado democrático, que é a reali-
zação da mais lídima forma de justiça”.

14.6. A importância prática da visualização da tutela


antecipatória como espécie de tutela de urgência
A classificação acima, que insere a tutela antecipada no quadro
das tutelas de urgência, não pode ser considerada, em hipótese algu-
ma, como uma classificação meramente acadêmica, tendo em vista
inúmeras aplicações práticas.
Ocorre que a regulamentação da tutela antecipada, no Brasil,
deu-se de forma muito genérica. Prova disso é o fato de o legislador

13
Tribuna da Magistratura, Caderno de doutrina, jul./ago. 1998.
14
Razoável duração, cit., p. 212.

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já ter reformado o novel instituto por meio da Lei n. 10.444, de 7-
5-2002.
Mesmo após a reforma da reforma, continua lacunosa a regula-
mentação da tutela antecipada. Por exemplo, a norma não diz qual é
o juízo competente para o deferimento da tutela antecipada. A ques-
tão é simples quando pensamos no pedido dirigido, incidentalmente,
ao juiz da ação principal. Todavia, qual o juízo competente após ter
sido proferida sentença e já ter sido interposto, mas ainda não admi-
tido, o recurso de apelação?
Outra questão: qual o meio de oposição para a parte que sofre
a efetivação da tutela antecipada?
Ainda: qual o regime da responsabilidade pelos danos decor-
rentes da efetivação da tutela antecipada? Há responsabilidade obje-
tiva e subjetiva daquele que pleiteia a efetivação?
Portanto, a falta de uma regulamentação mais detalhada da tu-
tela antecipada é um dos motivos pelos quais existem várias dúvidas
e divergências.
Sempre acreditamos, porém, que a aplicação analógica das
normas do processo cautelar (Livro III do CPC) pode auxiliar na
solução de muitas controvérsias.
E qual a razão da aplicação das normas do processo cautelar?
Para nós, a maior justificativa é o fato de que se deve buscar a solução
numa tutela do mesmo gênero.
No decorrer do estudo da tutela antecipada vamos voltar à
questão.
Aliás, o tópico seguinte refere-se à fungibilidade das tutelas de
urgência, o que também nos parece prova de inequívoca semelhan-
ça, mas não de total identidade, entre a tutela cautelar e a tutela
antecipada.

14.7. A fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela


antecipada
A fungibilidade é estudada em diversos ramos do direito. Por
exemplo, no direito civil é conhecida a classificação dos bens em

45

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fungíveis e infungíveis. Está sempre ligada à ideia de substituição de
alguma coisa por outra.
Em direito processual a fungibilidade é uma técnica bastante
empregada. As ações possessórias, por exemplo, são fungíveis. Isto
quer dizer que a propositura de uma ação possessória em vez de
outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a pro-
teção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados
(art. 920 do CPC).
A fungibilidade minimiza a regra da estrita adstrição da decisão
judicial ao pedido da parte, dando maior poder ao magistrado para
determinar, ao caso concreto, uma providência mais adequada do que
a solicitada pela parte.
Com a Lei n. 10.444/2002, o legislador, dentre outras providên-
cias, determinou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela
antecipada. Nos exatos termos do § 7º, acrescentado ao art. 273 do
CPC, se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providên-
cia de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respec-
tivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental
do processo ajuizado.
Cândido Dinamarco15 explica a razão da fungibilidade entre as
medidas cautelares e antecipatórias: “Cautelares e antecipatórias são
as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados
por um veio comum que é o empenho em neutralizar os males do
tempo inimigo”.
O legislador, assim, curvou-se à grande semelhança entre as
tutelas cautelares e antecipatórias e determinou a fungibilidade entre
elas, que deve operar nos dois sentidos, conforme a lição de Cândi-
do Dinamarco16: “O novo texto não deve ser lido somente como
portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando
pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado,
isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar,
o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação

15
Nova era do processo civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 49.
16
A reforma da reforma, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 92.

46

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de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem
satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em
direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode
substituir um por outro, como outro por um”.
Se as tutelas são fungíveis é porque, no nosso modesto entender,
não são idênticas. Se fossem idênticas as providências não haveria
necessidade de se substituírem.
A distinção entre elas foi apontada por Cândido Dinamarco17:
“São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar
que o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que
poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e consequente pro-
dução, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações de
tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, antes do
julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos em litígio
o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção
do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de apoio
ao processo e as segundas, às pessoas”.
Concluindo, existe uma tutela de urgência contraposta à tutela
definitiva e, normalmente, reparatória. A tutela de urgência, como
gênero, comporta a tutela cautelar e a tutela antecipada18.
Tais tutelas, pelo fato de serem distintas, são fungíveis por
expressa determinação legal. A fungibilidade opera no duplo sentido
e demonstra a diferença entre as tutelas, pois se fossem a mesma
coisa não seriam fungíveis. Além disso, é importante observar que
a tutela cautelar está relacionada à efetividade do processo principal,
ao passo que a tutela antecipada interessa às partes, antecipando o
momento satisfativo da pretensão.

17
Nova era, cit., p. 58.
18
A mencionada terminologia não é pacífica na doutrina. Alcides Munhoz da Cunha
(Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, v. 11, p. 240) propõe outra terminologia, afirmando que existe o gênero
cautelar, compreensivo das subespécies cautelar conservativa e cautelar antecipa-
tória. A questão terminológica é importante para a ciência, mas, no nosso modes-
to entender, não é a questão mais importante. De qualquer forma, ainda preferimos
afirmar a existência de uma tutela provisória de urgência como gênero.

47

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14.8. A antecipação e a garantia constitucional da
efetividade processual
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF,
art. 5º, XXXV) garante mais do que o direito à tutela jurisdicional,
pois é fundamento do direito a uma tutela efetiva, tempestiva e ade-
quada.
Segundo Kazuo Watanabe19, o citado preceito constitucional
“não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim
o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra
qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem
jurídica justa”.
A antecipação dos efeitos da tutela permite melhor repartir os
problemas decorrentes da demora da prestação jurisdicional, pois a
demora tradicionalmente sempre foi um ônus para o autor. Com a
antecipação, o autor pode obter certa dose de satisfação, de tal forma
que sofre menos com a demora do processo.
No entanto, a obtenção da tutela definitiva é, inexoravelmente,
demorada. As garantias decorrentes da exigência do devido processo
legal são absolutamente necessárias. A realização de um processo
justo e adequado, com amplas oportunidades às partes, portanto,
exige tempo, e este, todavia, é um problema quando se pensa na
busca de maior efetividade do processo.
É exatamente nesse contexto que se deve pensar a técnica da
antecipação dos efeitos da tutela, pois com esse instituto pode o juiz
adiantar o momento processual em que se autoriza um mínimo de
satisfatividade.

14.9. Forma de concessão da tutela antecipada


Assim como ocorre, de forma geral, com a tutela de urgência,
a tutela antecipada é concedida por meio de decisões liminares.

19
Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, in
Reforma do Código de Processo Civil, coord. de Sálvio de Figueiredo Teixeira,
São Paulo: Saraiva, 1996, p. 20.

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Esta, contudo, não é a única forma de concessão da tutela ante-
cipada, até porque ela pode ser concedida, como se verá adiante, na
própria sentença definitiva.
A decisão que a concede não é uma sentença, pois não veicula
matéria prevista nos arts. 267 ou 269 do CPC. Além disso, não tem
a força de encerrar a relação processual em primeira instância. Por-
tanto, trata-se de decisão interlocutória proferida pelo julgador, de
primeiro ou de segundo grau de jurisdição, no curso do processo.
Também é importante registrar que a tutela antecipada pode ser
concedida em um capítulo da sentença.
Como demonstrou Dinamarco20, uma sentença pode conter
deliberações distintas, de tal forma que pode ser cindida em capítulos:
“Definem-se portanto os capítulos de sentença, diante do direito
positivo brasileiro, como unidades autônomas do decisório da sen-
tença”. Ainda segundo o mestre, “capítulo é porção, parte, parcela,
segmento, ou seja, a unidade decorrente de uma divisão. É quase
impossível conceber uma sentença sem mais de um capítulo”.
Nada impede, portanto, que o pedido de antecipação de tutela
seja apreciado na própria sentença, em capítulo distinto do referente
ao mérito.
De qualquer forma, pode-se dizer que invariavelmente o pedido
de antecipação de tutela é deferido por meio de liminares.
Para que sejam evitadas confusões, importante registrar que não
devem ser confundidas as expressões “liminar” e “cautelar”. A ex-
pressão “cautelar” indica a natureza da prestação jurisdicional, que
pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar. A expressão
“liminar” indica o momento processual em que uma medida pode ser
concedida. Por exemplo, pode-se dizer que a tutela cautelar pode ser
concedida liminarmente ou, então, ao final do processo cautelar.
Nessa frase, está sendo utilizada a expressão “liminar” para se referir
ao momento processual em que a medida pode ser concedida.
Assim, são inconfundíveis as expressões, mesmo porque nem
toda medida liminar é cautelar. Afinal, existem medidas liminares de

20
Capítulos de sentença, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 35.

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natureza antecipatória (que não são cautelares, portanto). As medidas
cautelares são essencialmente conservativas, enquanto as medidas
antecipatórias são satisfativas, a partir do momento em que permitem
uma fruição do bem da vida pretendido no processo. Por isso, a ex-
pressão “ ” indica o momento em que uma tutela é concedida.
Por sua vez, a expressão “cautelar” indica a concessão de uma me-
dida de nítido caráter conservativo.
No mesmo sentido a lição de Sérgio Shimura21: “No concer-
nente ao termo ‘liminar’, pensamos que está a indicar apenas o
momento em que proferido o pronunciamento judicial. A identifica-
ção da categoria não se faz pelo seu conteúdo, função ou natureza
da medida. O critério é apenas cronológico. Toda liminar envolve
antecipação da tutela pretendida (de natureza satisfativa ou preven-
tiva), porquanto ocorrente antes da decisão final. Isto é, a liminar
pode ter natureza de tutela de urgência (cautelar) ou tutela de evi-
dência (tutela antecipada)”.
Também oportunas as palavras de Adroaldo Furtado Fabrício22:
“Liminar é aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em
linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emi-
tido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instau-
ra. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou
natureza, mas somente pelo momento da prolação. Nada importa se
a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento, execução ou
cautelar”.
Frise-se, então: a tutela antecipada pode ser concedida liminar-
mente, isto é, por meio de decisões liminares, emitidas logo no início
do procedimento; se não for deferida logo no início do procedimen-
to, nada impede que seja deferida no curso da relação processual ou
mesmo na sentença. Também poderá ser objeto de apreciação em
sede recursal (antecipação da tutela recursal).

21
Arresto cautelar, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 49.
22
Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares, in Inovações
do CPC, Org. de José Carlos Teixeira Giorgis, Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 1996, p. 18.

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14.10. O momento processual da antecipação23
A antecipação da tutela pode ocorrer em qualquer fase proces-
sual, tanto em primeiro quanto em segundo grau de jurisdição. Afinal,
o Código de Processo Civil não fixa uma fase ou um momento espe-
cífico para que o juiz conceda a tutela antecipada prevista, generica-
mente, no art. 273.
Por isso, correto Antônio Cláudio da Costa Machado24 ao con-
cluir que a antecipação é possível desde a petição inicial até as razões
finais.
Há autores que afirmam a impossibilidade de antecipação de
tutela antes da citação e da concessão de oportunidade de defesa ao
réu. Ou seja, negam que a antecipação possa ocorrer por meio de
medida liminar. Cite-se, por exemplo, Calmon de Passos25: “Inexiste
possibilidade de antecipação da tutela, no processo de conhecimento,
antes da citação do réu e oferecimento de sua defesa ou no transcur-
so do prazo para ela previsto”.
Todavia, a melhor orientação parece ser no sentido de se admi-
tir a antecipação em caráter liminar, mesmo que sem a oitiva da
parte contrária. Evidentemente, nesse caso é imprescindível que se
demonstre o risco de ineficácia do provimento jurisdicional.
Pode ser citado Antônio Cláudio da Costa Machado26: “A ante-
cipação da tutela, mesmo a só fundada no inciso I, é algo muito mais
amplo do que apenas uma medida liminar, mas é evidente que dentro
da sua amplitude essencial, obviamente se encontra a medida con-
cessível initio litis. Afinal, se a antecipação do art. 273, I, depende
do preenchimento de requisitos tão severos (um fumus boni iuris
difícil de preencher, somado ao sempre problemático periculum in
mora na ótica da prova), que razão existiria para que não se conce-
desse liminarmente a providência antecipatória? A simples circuns-

23
Reproduzimos os comentários lançados na obra Natureza constitucional da tute-
la de urgência, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2002.
24
Tutela antecipada, São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 45.
25
Inovações no processo civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense 1995, p. 12.
26
Tutela antecipada, cit., p. 46.

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tância da lei exigir periculum in mora, por outro lado, parece enfati-
zar significativamente a conclusão pela afirmativa, uma vez que se
com a inicial o autor demonstra, a par da ‘prova inequívoca’ do caput,
que ele se encontra na iminência de sofrer um dano irreparável ou de
difícil reparação, que providência, a não ser a liminar, pode afastar
tal estado de perigo?”.
A antecipação initio litis decorre do fato de que a tutela anteci-
pada, espécie de tutela de urgência, está condicionada aos conhecidos
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, de forma que
está predisposta a atenuar os riscos decorrentes da demora da pres-
tação jurisdicional.
Além disso, sempre que há o risco de ineficácia da prestação
jurisdicional com a oitiva da parte contrária, é dotado o julgador de
um poder geral de antecipação, pois a Constituição Federal determi-
na que a função jurisdicional deve atuar para reparar os danos surgi-
dos, bem como para atenuar situações de ameaça a direito. Ou seja,
deve ser assegurada ao autor a oportunidade da antecipação inicial
para evitar-se a ocorrência do dano irreparável ou de difícil reparação.
De outro lado, também deve ser admitida a antecipação durante ou
depois de proferida a sentença de primeiro grau de jurisdição27. As
razões são as mesmas.
Demonstrada nos autos uma situação de perigo, e isso pode
ocorrer em qualquer fase do procedimento, pode ser pleiteada a an-
tecipação, a aceleração dos efeitos da prestação jurisdicional28.

27
Nesse sentido, por exemplo, o mestre João Batista Lopes (A prova no direito
processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 80) ao afirmar que “a
tutela antecipada pode ser concedida mesmo após a fase postulatória e, até mesmo,
em segundo grau de jurisdição, em alguns casos (v. g., interposição de agravo de
instrumento não só para suspender o ato impugnado, mas também para obter a
providência negada em primeiro grau)”.
28
Cite-se, também, a opinião de Athos Gusmão Carneiro (Da antecipação de tutela
no processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 67): “A antecipação de tutela
também pode ser requerida e deferida estando o processo em grau de recurso,
sendo então o pedido (mais frequentemente pela incidência do art. 273, II) for-
mulado ao relator. A urgência pode inclusive caracterizar-se, em nível recursal,

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Assim, se não parece correto entender que não há possibilidade
de antecipação liminar, também parece que não é correto entender
que a sentença de primeiro grau de jurisdição seja um limite para que
ocorra a antecipação.
William Santos Ferreira29 é enfático: “A tutela antecipada pode
ser concedida tanto no início do processo como no seu curso — não
há qualquer óbice; e por ‘em seu curso’ entenda-se também em sede
recursal”.
Segundo o autor30, “a admissibilidade da concessão de tutela
antecipada em sede recursal tem, evidentemente, total relação com o
efeito devolutivo, porque é da definição do que será objeto de apre-
ciação pelo órgão ad quem, isto é, do mérito do recurso, que se ante-
verá, em regra, o que poderá ser antecipado, bem como se avaliará o
provável sucesso do recurso interposto”.
Ainda observa o autor31 que “é contraditório admitir-se que a
tutela antecipada seja concedida em primeira instância, por mera
cognição parcial, e, em processo com cognição exauriente (apenas
em primeira instância), que o órgão responsável pela reapreciação do
julgamento não possa conceder a tutela antecipada somente porque
a sentença foi desfavorável ao apelante”.
Também Teori Albino Zavascki32 deixa evidente a possibilidade
de se pleitear a antecipação nos tribunais: “As disposições do art. 273
do Código de Processo Civil, de caráter geral e integrantes do proce-
dimento comum, são aplicáveis, subsidiariamente, a todos os proce-
dimentos especiais (CPC, art. 272, parágrafo único), inclusive nos
processos de competência originária dos tribunais (a.1). Assim, em

pela previsível demora decorrente do acúmulo de processos, ou resultar da neces-


sidade de remessa dos autos – máxime nos tribunais superiores – para parecer do
Ministério Público”.
29
Tutela antecipada no âmbito recursal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
385.
30
Tutela antecipada, cit., p. 389.
31
Tutela antecipada, cit., p. 390.
32
Antecipação da tutela, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 117-120.

53

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princípio, a tutela antecipada poderá ser ali requerida, nos mesmos
termos e observados os mesmos pressupostos aplicáveis ao procedi-
mento comum”.
Nestes termos, é de concluir que a antecipação da tutela juris-
dicional pode ocorrer em qualquer fase processual, em primeira ou
em segunda instância.

14.11. Natureza da decisão que antecipa os efeitos da tutela


e recurso cabível
A decisão antecipatória é uma decisão interlocutória. Portanto,
desafia recurso de agravo de instrumento.
O advento da Lei n. 11.187/2005, que disciplina o recurso de
agravo e impõe a regra da retenção, não inibe o nosso pensamen-
to, pois, em regra, não há interesse na propositura de um agravo
retido de uma decisão dessa espécie, normalmente restritiva de
direitos e baseada no perigo de dano irreparável ou de difícil ou
incerta reparação.
A decisão antecipatória, em sede recursal, é proferida pelo re-
lator do recurso, com fundamento no art. 557 do CPC, que é genéri-
co, ou, então, em face de disciplina específica do recurso, como
ocorre, a título de exemplo, no recurso de agravo, em que o art. 527,
III, determina que o relator poderá deferir, em antecipação de tutela,
total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua
decisão.
Em qualquer caso, concedida a antecipação pelo relator, o re-
curso cabível é o agravo interno. Encontra-se disciplinado, generica-
mente, no § 1º do art. 557 do CPC.

14.12. Suspensão de tutela antecipada


A Lei n. 4.348/64 (revogada pela Lei n. 12.016/2009) continha
normas processuais relativas ao mandado de segurança e previa, a
favor do Poder Público, um instituto extremamente questionável, qual
seja, a suspensão de segurança, que funciona como um remédio
contra as decisões que veiculam tutela de urgência contra o poder
público.

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Referido remédio encontra-se regulado, na atualidade, pelo art.
15 da Lei n. 12.016/2009, que dispõe sobre o mandado de segurança
individual e coletivo.
A Lei n. 9.494/97 manda aplicar, à tutela antecipada prevista
nos arts. 273 e 461 do CPC, o instituto da suspensão de segurança.
Portanto, o Poder Público, nos processos em que é parte, além
da possibilidade recursal, pode formular requerimento ao presidente
do tribunal competente para o conhecimento do recurso, pleiteando
que seja suspensa a eficácia da liminar.
Nos termos do art. 15 da Lei n. 12.016/2009, a requerimento de
pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Públi-
co e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à econo-
mia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimen-
to do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a
execução da liminar e da sentença.
Se o pedido de suspensão for indeferido, caberá novo pedido de
suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de
eventual recurso especial ou extraordinário.
O § 5º da nova Lei do Mandado de Segurança continua a prever
o pedido de suspensão em bloco de liminares, nos seguintes termos:
As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma
única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos
da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples adita-
mento do pedido original.
De outro lado, a suspensão de segurança, por não ter natureza
recursal, pode ser utilizada concomitantemente ao recurso cabível da
decisão concessiva da tutela antecipada, como advertiu a Terceira
Seção do STJ, no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de
Segurança n. 13.505/DF (DJe de 18-9-2008): “A possibilidade de
suspensão da eficácia de tutela liminar, por ato do Presidente do
Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, é
medida excepcional, com finalidade bastante específica: paralisar,
suspender ou neutralizar os efeitos daquela medida. Tal instituto não
tem natureza recursal, tanto que seu cabimento pode ocorrer simul-
taneamente com o Agravo de Instrumento, contra a mesma decisão,
sem afetar o princípio processual da unirrecorribilidade”.

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Para que fique bem claro, quando o juiz concede a antecipação
de tutela contra o Poder Público, são cabíveis duas medidas: a inter-
posição do recurso de agravo de instrumento, para questionar o méri-
to da decisão, que será endereçado ao órgão colegiado competente do
tribunal (uma câmara), bem como a Fazenda Pública pode formular
requerimento, dirigido ao presidente do mesmo tribunal, pleiteando a
suspensão da tutela antecipada, pelos motivos mencionados na lei.
O pedido de suspensão não pode ser utilizado no lugar do recur-
so, pois, como proclamou a Corte Especial do STJ, “a via da suspen-
são de liminar não se presta ao exame do acerto ou desacerto de de-
cisão concessiva de tutela antecipada, não podendo ser utilizada como
sucedâneo recursal” (AgRg na SL 115/RJ, DJ de 13-6-2005, p. 146).
Registre-se, ainda, que nos termos da Súmula 626 do STF, a
suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação
em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em
julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, haven-
do recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal,
desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmen-
te, com o da impetração.
Como se vê, o remédio é muito potente e permite, inclusive, um
ativismo negativo por parte dos nossos tribunais, quando é suspensa
a eficácia de importantíssimas decisões que garantem efetividade a
muitos direitos fundamentais, individuais e coletivos.
Por isso, é louvável o entendimento afirmado pela Corte Especial
do STJ, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Segu-
rança n. 1.762/DF (DJe de 25-8-2008), no sentido de que “a situação
de grave risco de lesão ao interesse público, para justificar a suspensão
de tutela antecipada, deve estar concretamente demonstrada”.

14.13. O dever de antecipação da tutela


Começamos com uma contundente observação de Teori Za-
vascki33: “No direito brasileiro, o poder que tem o juiz de conceder

33
Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função consti-
tucional semelhante, RePro, n. 82, p. 57, abr./jun. 1996.

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medidas provisórias (o ‘poder geral de cautela’, ou ‘poder geral
acautelatório’, nele incluídas medidas cautelares e antecipatórias)
tem sua origem, sua fonte de legitimidade e seu âmbito de eficácia
demarcados diretamente pela Constituição. É, em suma, um fenôme-
no de estatura constitucional e não simplesmente legal”.
Por isso, pode-se anunciar uma importante conclusão desde já:
presentes os requisitos legais, não tem o julgador o poder discricio-
nário de conceder ou não a antecipação de tutela. Há, no caso, o
dever de conceder a antecipação, pois se trata de providência previs-
ta no ordenamento jurídico que não está adstrita à discricionariedade
judicial.
A obrigatoriedade também abrange a tutela cautelar, conforme
lição de José Ignacio Botelho de Mesquita34: “Diante dos direitos,
para os quais o tempo do processo é prejudicial e de substituição pela
via subsidiária juridicamente impossível (direitos inalienáveis) a
garantia constitucional da efetividade do processo obriga a concessão
das cautelares antecipatórias, porque, do contrário, o direito feito
valer se tornaria, ele mesmo, violável”.
Para o citado autor35, “a concessão de cautelares antecipatórias
é: ou proibida, ou obrigatória, ou permitida ao juiz, conforme a inci-
dência de dois princípios constitucionais (o princípio da proibição da
justiça de mão própria e o princípio da efetividade do processo): ‘a)
proibida: 1º) quando o tempo demandado pelo processo não impede
a satisfação do direito pela via da prestação de tutela específica; 2º)
quando o direito é susceptível de mensuração econômica (direito
alienável) e a sua satisfação pela via subsidiária da reparação em
dinheiro é facticamente possível e fácil, não importando que a sua
satisfação pela via específica só seja possível em tempo inferior ao
demandado pelo processo; b) obrigatória: 1º) quando a satisfação do
direito pela via específica só é possível em tempo inferior ao deman-
dado pelo processo e, por se tratar de direito inalienável, não seja ela

34
Limites ao poder do juiz nas cautelares antecipatórias, Revista Brasileira de Di-
reito Processual, Rio de Janeiro: Forense, n. 56, p. 49, 4º trim. 1988.
35
Revista Brasileira, cit., p. 50.

57

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susceptível de mensuração econômica, embora sejam indenizáveis
os danos patrimoniais ou morais decorrentes de sua violação; 2º)
quando a satisfação do direito pela via específica só é possível em
tempo inferior ao demandado pelo processo e, em se tratando de
direito susceptível de mensuração econômica (direitos alienáveis), a
satisfação pela via subsidiária da reparação em dinheiro seja factica-
mente impossível; c) permitida: quando a satisfação pela via especí-
fica só é possível em tempo inferior ao demandado pelo processo, o
direito seja susceptível de mensuração econômica (direito alienável),
mas a satisfação pela via subsidiária da reparação em dinheiro seja
facticamente difícil’”.
Betina Rizzato Lara36 afirma que, “presentes os pressupostos de
concessão da liminar, o juiz não tem a discricionariedade de escolher
entre concedê-la ou não. Ele está obrigado a tanto”.
Carlos Alberto da Costa Dias37, por sua vez, ressalta que o
Poder Judiciário, preenchidos determinados requisitos, é obrigado
a conceder liminares, haja vista tratar-se de um poder vinculado e
não discricionário: “Não diviso dúvidas em concluir desde já que a
atividade jurisdicional é exercício de poder vinculado do Estado de
Direito”.
Ocorre que, conforme o autor38, “pelo princípio da inafastabili-
dade do controle judicial, a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito. Dessa forma, qualquer ameaça
ou lesão ao direito estarão sempre sob o crivo do Estado, Poder Ju-
diciário, que estará obrigado a cumprir e fazer cumprir o mandamen-
to da norma objetiva”.
Portanto, existe sim o dever de prestar a tutela antecipada quan-
do presentes os requisitos legais.

36
Liminares no processo civil, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994,
p. 191.
37
Liminares: poder discricionário ou vinculado?, RePro, São Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 85, p. 304, jan./mar. 1997.
38
RePro, cit., p. 303.

58

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14.14. A legislação restritiva ou impeditiva do poder de
antecipação de tutela
Apesar das conclusões anteriores, no sentido de que a concessão
da tutela antecipatória tem fundamento constitucional e de que há o
dever de prestação dessa tutela quando presentes os requisitos legais,
é fácil constatar que não é rara a edição de normas impeditivas de
liminares.
O legislador brasileiro tem-se caracterizado por editar normas
que tentam impedir o juiz de prestar uma tutela célere e efetiva con-
tra o Poder Público.
Podemos fazer uma enumeração de dispositivos legais, sem a
pretensão de que esse rol seja taxativo, apenas para confirmar o que
acabamos de dizer.
A Lei n. 12.016/2009 regulamenta o procedimento da ação de
mandado de segurança. Como se sabe, trata-se de uma das mais im-
portantes ações previstas pelo ordenamento jurídico, que se destina,
precipuamente, ao controle dos atos ilegais e abusivos praticados pelo
Poder Público.
A Lei n. 2.770, de 4-5-56, procurou suprimir a concessão de
medidas liminares nas ações e procedimentos judiciais de qualquer
natureza que visem a liberação de bens, mercadorias ou coisas de
procedência estrangeira. Estabeleceu, em seu art. 1º, o seguinte: Nas
ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza, que visem
obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espé-
cie procedentes do estrangeiro, não se concederá, em caso algum,
medida preventiva ou liminar que, direta ou indiretamente, importe
na entrega da mercadoria, bem ou coisa.
O legislador fez publicar, em 3-7-1964, a Lei n. 4.348/64, esta-
belecendo, em seu art. 5º, que não será concedida a medida liminar
de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou
equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou
extensão de vantagens. O parágrafo único do mesmo dispositivo legal
ainda estabelece a executividade das decisões para depois do trânsi-
to em julgado.

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Como se sabe, as liminares emitidas em ações de mandado de
segurança são, na maioria, antecipatórias de tutela.
A Lei n. 8.076, de 23-8-1990, estabeleceu hipóteses de suspensão
da possibilidade da concessão de medidas liminares. Conforme o art.
1º, nos mandados de segurança e nos procedimentos cautelares de
que tratam os arts. 796 e seguintes do Código de Processo Civil, que
versem matérias reguladas pelas disposições das Leis ns. 8.012, de 4
de abril de 1990, 8.014, de 6 de abril de 1990, 8.021, 8.023, 8.024,
8.029, 8.030, 8.032, 8.033, 8.034, todas de 12 de abril de 1990, 8.036,
de 11 de maio de 1990 e 8.039, de 30 de maio de 1990, fica suspensa,
até 15 de setembro de 1992, a concessão de medidas liminares.
A Lei n. 8.437, de 30-6-1992, dispôs sobre a concessão de me-
didas cautelares contra atos do Poder Público, determinando, em seu
art. 1º, que não será cabível medida liminar contra atos do Poder
Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de
natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhan-
te não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em
virtude de vedação legal.
No § 1º dispõe: Não será cabível, no juízo de primeiro grau,
medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato
de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competên-
cia originária de tribunal.
O § 3º do mesmo dispositivo legal acrescenta: Não será cabível
medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto
da ação.
Pode ser citado, ainda, o § 5º, incluído pela Medida Provisória
n. 2.180-35, de 2001: Não será cabível medida liminar que defira
compensação de créditos tributários ou previdenciários.
Registre-se que a Lei n. 8.952, de 13-12-1994, alterou o art. 273
do CPC, permitindo, de forma generalizada, a antecipação dos efeitos
da tutela jurisdicional.
Não demorou o legislador para, por meio da Lei n. 9.494, de
10-9-1997, que converteu a Medida Provisória n. 1.570-5, de 1997,
disciplinar a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública.
Claro que sobreveio nova restrição. Com efeito, estabeleceu o art. 1º

60

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o seguinte: Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461
do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo
único e 7º da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu §
4º da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da
Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.
A nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009)
mantém as medidas restritivas de liminares, nos mesmos moldes.
Pelos exemplos citados, que, registre-se, não mencionaram o
instituto da suspensão de segurança, analisado à parte, fica evidente
que o Poder Executivo procura inibir a atuação do Poder Judiciário,
restringindo, indevida e abusivamente, a tutela de urgência, cautelar
ou antecipatória de tutela.
Francisco Barros Dias39 observa que “todas essas normas foram
editadas de forma casuística, com o fim de proteger uma determina-
da conjuntura porque passava ou passa o Brasil, sem que sejam leva-
dos em consideração a estrutura do direito e os princípios fundamen-
tais do processo.
Em debate sobre o tema no IEJ/RN, com o Dr. Marcelo Navar-
ro Ribeiro Dantas, eminente Procurador da República, nesse Estado,
chegamos a enumerar os seguintes casuísmos.
A Lei n. 2.770/56 nasceu como forma de proteger a indústria
automobilística nacional que se encontrava em fase embrionária e
competia, de forma desigual, com os carros importados. O caminho,
em vez de se produzir um bom carro, foi tolher a atividade jurisdi-
cional no caso específico.
As Leis ns. 4.348/64 e 5.021/66 tiveram em vista deixar imune
a uma apreciação liminar a reforma administrativa implantada com
o regime de força, como forma de ficar intocável, numa primeira
análise, os atos abusivos do DASP.
A Lei n. 7.969/89 surgiu no momento em que o Judiciário não
se compadecia com o ato abusivo do Governo Federal, de deixar de
pagar as URP de abril e maio daquele ano. Como havia vedação de

39
Inconstitucionalidade das normas impeditivas de liminares, RePro, São Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 59, p. 126-127, jul./set. 1990.

61

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concessão de liminares em mandados de segurança dessa natureza,
estendeu-se essa proibição aos processos cautelares inominados.
Desnecessárias maiores análises sobre a Lei n. 8.076/90, depois
da reedição de diversas medidas provisórias, pois ela tem em vista
impedir o Judiciário de apreciar, in limine, um plano econômico que
se apresenta manifestamente inconstitucional. Agrava-se o casuísmo
nessa hipótese, quando é sabido que tal proibição vem determinada
no tempo.
Tudo isso impõe a se reconhecer que ao Judiciário e seus Juízes
tenta-se passar uma responsabilidade que não lhes diz respeito, como
forma de encobrir os defeitos de uma política incrementada pelo
Governo em total desrespeito à nossa Carta Magna”.
Resta saber, portanto, sobre a constitucionalidade dessas normas
restritivas. O título do próximo item exprime nosso pensamento.

14.15. A inconstitucionalidade da legislação restritiva


A legislação restritiva, sobretudo aquela que retira de forma
ampla o poder geral de cautela ou antecipatório do juiz, é inconstitu-
cional.
Ocorre que há evidente afronta à garantia insculpida no art. 5º,
XXXVI, da CF, que estabelece o amplo acesso à tutela jurisdicional:
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ame-
aça a direito.
Oportuna a lição de Wilson Alves de Souza40: “Quando presen-
tes os requisitos para a tutela cautelar a mesma não pode deixar de
ser concedida, e só ao Poder Judiciário é dado, em cada caso concre-
to, verificar a existência ou inexistência de tais requisitos. O legisla-
dor que imaginar resolver tal problema a nível abstrato comete ma-
nifesta insensatez, edita uma norma irrazoável e irracional...
A irrazoabilidade e a irracionalidade das normas proibitivas de
concessão de liminares está em que se em cada caso concreto o juiz
entender que a hipótese não é de liminar ele não a concederá em

40
Normas proibitivas de concessão de liminares: inconstitucionalidade, RePro, São
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 66, p. 107, abr./jun. 1992.

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decorrência da falta dos requisitos específicos, jamais forçado pela
norma que o proíbe; de outro lado, se o caso é de concessão de limi-
nar, porque presentes os requisitos para tanto, o juiz a concederá, a
despeito da lei proibitiva...”.
Ainda segundo Wilson Alves de Souza41, “se fosse dado aceitar-
-se sempre a imposição de norma de tal jaez significaria, de um lado,
a rejeição do princípio da inevitabilidade da jurisdição, vez que, ri-
gorosamente, estaria afastada a autoridade do órgão jurisdicional. Se
o Poder Judiciário está vedado de assegurar resultado útil de um
processo, falta-lhe autoridade para exercer a jurisdição. De outro lado,
significaria a violação ao princípio da indeclinabilidade, na medida
em que vedou-se ao cidadão ter acesso ao Estado-juiz e obter uma
vitória apenas moral, ou seja, uma sentença ineficaz. Por outras pa-
lavras: em termos práticos não há diferença entre falta de sentença,
tout court (dizer non liquet, engavetar eternamente os autos do pro-
cesso), e sentença ineficaz. Estamos em frente a duas modalidades
de denegação de justiça, só que a última com a triste marca da falsi-
dade e da hipocrisia (a justiça que ‘tarda mas chega’, mas que demo-
rou tanto que tornou-se uma inutilidade)”.
Betina Rizzato Lara42 afirma que “todo e qualquer veto à con-
cessão de liminar, com base no princípio constitucional da inafasta-
bilidade e no princípio da independência e separação dos poderes, é
inconstitucional”.
Portanto, e para evitar maiores delongas, ratificamos nosso
entendimento no sentido da inconstitucionalidade das normas proi-
bitivas da concessão da tutela de urgência.
Com razão maior deve ser pronunciada a inconstitucionalidade
da legislação restritiva das liminares em mandado de segurança.
Sobre essa ação, ensina José Afonso da Silva43 que “a Consti-
tuição inclui entre as garantias individuais o direito de petição, o

41
RePro, cit., p. 108.
42
Liminares, cit., p. 192.
43
Curso de direito constitucional positivo, 10. ed., São Paulo: Malheiros, 1995,
p. 420.

63

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habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o
habeas data, a ação popular, aos quais se vem dando, na doutrina e
na jurisprudência, o nome de remédios de Direito Constitucional, ou
remédios constitucionais, no sentido de meios postos à disposição
dos indivíduos e cidadãos para provocar a intervenção das autoridades
competentes, visando sanar, corrigir ilegalidade e abuso de poder
em prejuízo de direitos e interesses individuais. Alguns desses remé-
dios revelam-se meios de provocar a atividade jurisdicional, e, então,
têm natureza de ação: são ações constitucionais”.
Sendo uma garantia constitucional (art. 5º, LXIX), é inconcebí-
vel que venha a sofrer restrições por leis ordinárias. Sobretudo porque
se trata de garantia fundamental a proteção do cidadão contra a vio-
lação a direito líquido e certo por parte de atos ilegais e abusivos
praticados por autoridades públicas.
Assim, revela-se o mandado de segurança como outra das mais
importantes garantias constitucionais, que atua tanto na forma repres-
siva, ou seja, quando a ilegalidade já foi cometida, quanto na forma
preventiva, isto é, quando há ameaça a um direito líquido e certo.
Para reforçar a efetividade da tutela jurisdicional prestada por meio
do mandado de segurança, o legislador entendeu por bem estabelecer,
de forma expressa, a possibilidade da concessão de medidas liminares.
Nos termos da primeira parte do inciso III do art. 7º da Lei n.
12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda
o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevan-
te e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso
seja finalmente deferida. Infelizmente o legislador não previu, ex-
pressamente, a possibilidade de efeito ativo, isto é, de o juiz deter-
minar a providência que deveria ser tomada pela autoridade pública,
a fim de se eliminar a omissão abusiva ou ilegal.
A concessão de medida liminar, como já dissemos, mais do que
uma prerrogativa do magistrado, é um dever.
Como afirma Lucia Valle Figueiredo44, não há discricionarieda-
de para o juiz quanto à concessão da liminar, como vem sendo men-

44
Mandado de segurança, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 116.

64

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cionado em muitas decisões judiciais: “Presentes seus pressupostos,
quais sejam relevância do fundamento e perigo da demora e sua
inocuidade se concedida a ordem a final, o magistrado só dispõe de
uma possibilidade: concedê-la”.
No mesmo sentido a lição de Galeno Lacerda45: “A liminar, aí,
funciona com autêntica cautela inibitória atípica, de enorme impor-
tância e extensão, como imperativo mesmo do caráter constitucional
da segurança, inscrita, como é, no capítulo dos direitos e garantias
individuais. Por esse motivo, a lei, em preceito cogente, confere ao
juiz poder de decretá-la, até, de ofício (art. 7º, II, da Lei n. 1.533, de
21-12-1951). Pode-se, pois, afirmar, sem exagero, que a medida
cautelar encontra no mandado de segurança o reconhecimento mais
importante de sua imprescindibilidade, já que, na maioria dos casos,
só através dela deixará de frustrar-se o direito subjetivo que a Cons-
tituição ampara com a ação de segurança contra os atos ilegais ou
abusivos da autoridade pública”.
Betina Rizzato Lara46 igualmente comunga desse entendimento:
“o juiz não tem poder discricionário para conceder a liminar em
mandado de segurança. Comprovado o relevante fundamento e a
provável ineficácia da medida, o juiz, a teor do art. 7º da Lei 1.533/51,
ordenará a suspensão da mesma. Ausentes estes requisitos caberá ao
juiz indeferi-la”.
Também Celso Antônio Bandeira de Mello47 manifesta-se pela
inexistência de discricionariedade judicial: “Na verdade a ordem
jurídica não prevê a existência de medidas cautelares, a lei não prevê,
como não prevê a concessão de liminares em homenagem a quem
possa concedê-las. O juiz quando defere ou indefere uma liminar não
está a praticar nenhum ato de munificência; ele está simplesmente a
exercitar uma função, a cumprir um dado e específico dever que é o
de acautelar uma situação jurídica que corre o risco de perecimento

45
Comentários ao Código de Processo Civil, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998,
v. 8, p. 51.
46
Liminares, cit., p. 196.
47
Juízo liminar – poder-dever de exercício do poder cautelar nessa matéria, Revista
Trimestral de Direito Público, São Paulo: Malheiros, n. 3, p. 108, 1993.

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e que se apresenta com vezos de interesse protegido pela ordem ju-
rídica. É simplesmente isto”.
Ocorre que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello48, “numa
liminar o juiz não se pronuncia sobre a existência ou a inexistência
do direito; numa liminar ele se pronuncia sobre a plausibilidade da-
quele direito alegado, e se pronuncia sobre a existência ou inexistên-
cia de um perigo de que a decisão, se afinal for favorável ao reque-
rente, ficará prejudicada pela ausência de uma tempestiva garantia
deste direito. É sobre isso que o juiz se pronuncia”.
Por isso conclui Celso Antônio Bandeira de Mello49: “na verda-
de não há discricionariedade alguma para o juiz na concessão de li-
minar; o fenômeno que se passa no exercício deste — chamemos
— poder cautelar nada tem a ver com o fenômeno da discricionarie-
dade. Não existe discricionariedade em decisão jurisdicional”.
Portanto, são inconstitucionais as investidas do legislador contra
a tutela de urgência, especialmente quando veiculada por meio de
mandado de segurança.
José Ignácio Botelho de Mesquita50, com razão, afirma que “o
mandado de segurança pode ser considerado — e assim eu o consi-
dero — como uma medida de intervenção de natureza política e
administrativa de um poder no outro ou dentro de um mesmo poder
hierarquicamente; esta medida só pode ser submetida aos pressupos-
tos ou às condições que estejam previstas na própria Constituição,
que institui essa medida”.
A possibilidade de concessão de liminar, em mandado de segu-
rança, é inerente à sua natureza de remédio constitucional.
A propósito, assim ensina J. M. Othon Sidou51: “o texto comum
às Constituições desde 1946 não dá condição sumária explícita ao

48
Revista Trimestral, cit., p. 111.
49
Revista Trimestral, cit., p. 113.
50
Liminares: limites constitucionais à discricionariedade judicial, Revista Trimestral
de Direito Público, São Paulo: Malheiros, n. 3, p. 103, 1993.
51
Habeas corpus, mandado de segurança, ação popular: as garantias ativas dos
direitos coletivos, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 211-212.

66

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mandado de segurança, o que no quadro moderno das garantias se
argumenta como imprescindível. Se na Carta de 1934 o pormenor
resultava irrelevante, posto como a evocação do processo do habeas
corpus afiançava esse rito, o mesmo não ocorre com a atual, em face
de só fazer evocação do instituto inglês para marcar uma exclusão no
campo aplicativo. Também o sentido de síntese quase avara como foi
retratada a garantia levou ao oblívio a ameaça de lesão de direito, o
que pode ser interpretado como obscurecedor da concessão liminar
do remédio.
Por certo, não poderia o constituinte ter laborado em tanta des-
cautela.
A rigor, faz-se dispensável dê a regra constitucional explicação
clara quanto à suspensão do ato reclamado. A medida acautelatória
é ínsita em qualquer espécie de garantia dos direitos tanto corpóreos
como incorpóreos, porque pertence à semidiscrição do julgador na
direção da causa. O que as normas adjetivas se reservam não é criar
as medidas cautelares, mas tão só disciplinar como elas são conce-
didas.
Quanto à ameaça de lesão, também pôde o constituinte optar
pela omissão, sem qualquer mossa na integridade do writ, uma vez
que se trata de princípio incontroverso de direito processual consti-
tucional terem as garantias por escopo não só a restauração do direi-
to malferido como a ameaça de vir a concretizar-se o agravo. Neste
caso, à matéria é indiferente a norma regulamentadora, porque esta
não pode negá-la, nem restringi-la”.
Nesses termos, haverá ofensa ao texto constitucional se se im-
puser qualquer restrição à concessão de liminares em ação de man-
dado de segurança52.

52
Também entende assim o Professor João Batista Lopes (Tutela antecipada no
processo civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 27), quando afirma que “há
polêmica no que respeita à possibilidade de o legislador ordinário proibir liminar
em casos de risco de dano irreparável, mas a doutrina mais recente se inclina no
sentido de que essas medidas são conaturais ao direito de ação e, assim, não podem
ser suprimidas”.

67

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Arruda Alvim53, de forma objetiva, afasta qualquer discussão
sobre o tema: “o mandado de segurança, à luz de sua fonte, em sua
previsão originária, encontra-se no texto constitucional, e aquilo que
fica cabendo, estritamente, à lei infraconstitucional é o regulamentar
ou o disciplinar a previsão constitucional e não atrofiar e redefinir a
hipótese normativa-constitucional, ou, melhor dizendo, amputar ou
diminuir uma garantia que tem dimensão maior e constitucional”.
Acreditamos que está suficientemente demonstrada a inconsti-
tucionalidade das restrições à tutela antecipatória.

14.16. Espécies de tutela antecipada e julgamento


antecipado e parcial da lide
O nosso sistema processual prevê, inquestionavelmente, duas
espécies de tutela antecipada, isto é, duas hipóteses de antecipação
com fundamentos distintos: a antecipação cautelar e a antecipação-
-sanção.
Conforme Dinamarco54, “na sistemática do art. 273 do Código
de Processo Civil, estão presentes a antecipação-remédio, cabível
para preservar a parte de danos irreparáveis ou de difícil reparação
(inc. I) e a antecipação-sanção, que constitui reação da ordem ju-
rídica aos abusos de direito no processo praticados inclusive me-
diante expedientes protelatórios (inc. II). Num e noutro caso, está
sempre manifesto o intuito acelerador. Acelera-se para evitar males
concretos demonstrados ao juiz, ou acelera-se para vencer as desa-
celerações provocadas pela parte adversa — mas sempre a intenção
é acelerar”.
Portanto, o art. 273 do CPC, em seus incisos I e II, consagra
duas espécies de tutela antecipatória:
a) antecipação de urgência ou cautelar: trata-se da antecipação
prevista no inciso I, que tem como pressuposto específico o fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

53
Anotações sobre a medida liminar em mandado de segurança, RePro, São Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 39, p. 23, jul./set. 1985.
54
Tribuna da Magistratura, cit., jul./ago. 1998.

68

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b) antecipação sancionatória (sem urgência): calcada na ideia
de coibir o abuso do direito de defesa, está prevista no inciso II do
citado dispositivo legal. Prescinde da existência de periculum in mora,
tendo como requisito específico o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.
Temos, portanto, duas hipóteses em que se admite a antecipação
de tutela: a hipótese do fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação e a hipótese de abuso de direito de defesa ou de
manifesto propósito protelatório do réu.
A antecipação é chamada de cautelar para indicar que, em de-
terminadas situações, os requisitos para a antecipação são muito
próximos dos requisitos para a concessão de uma medida conserva-
tiva. Na outra situação fala-se em antecipação-sanção para ressaltar
seu caráter repressivo do abuso de direito de defesa.
Após a Lei n. 10.444/2002 discute a doutrina se existe uma
terceira modalidade de antecipação da tutela. Ocorre que a referida
lei acrescentou o § 6º ao art. 273, introduzindo a possibilidade de
antecipação da parte incontroversa da demanda. Nos termos do
mencionado dispositivo legal, a tutela antecipada também poderá
ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou par-
cela deles, mostrar-se incontroverso.
São duas as situações em que se admite a antecipação da tutela
de acordo com o novo dispositivo legal:
a) quando houver cumulação de pedidos e um dos pedidos se
tornar incontroverso;
b) quando houver um único pedido, mas parte desse pedido
tornar-se incontroversa.
A novidade teve o mérito de quebrar um dogma processual, o
de que existe uma unidade de decisão no processo de conhecimento,
de tal forma que nunca foi lícito ao juiz, em caso de cumulação de
pedidos, julgar apenas um deles, mesmo que em relação a ele não
houvesse controvérsia.
O dogma deveria ter sido quebrado há muito tempo. De qualquer
forma, está mitigado o princípio da unidade de julgamento entre nós,
permitindo a antecipação da tutela quando, em caso de cumulação de

69

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pedidos, algum desses pedidos, ou parte de um único pedido se tornar
incontroversa.
A alteração é de ser aplaudida e deve ser registrado que alguns
autores já defendiam essa possibilidade.
Luiz Guilherme Marinoni55 observa que “o autor somente pode
esperar para ver realizado o seu direito quando este ainda depende de
demonstração em juízo. Ou melhor: é injusto obrigar o autor a esperar
a realização de um direito que não se mostra mais controvertido”.
É inegável que o autor tem direito à imediata execução do pe-
dido que se tornou incontroverso.
Também Rogéria Dotti Doria56, em monografia sobre o tema,
defendeu a tese da antecipação da tutela da parte incontroversa mes-
mo antes da Lei n. 10.444/2002: “A tutela antecipatória pode também
ser concedida quando houver cumulação de pedidos. Para tanto,
basta que algum (ou alguns) já se encontre em situação processual
que autorize a apreciação do mérito, enquanto outros ainda necessitem
de dilação probatória, e que haja o fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação”.
Observa Luiz Guilherme Marinoni57 que “antes da introdução
da tutela antecipatória no Código de Processo Civil não era possível
a cisão do julgamento dos pedidos cumulados, ou o julgamento an-
tecipado de parcela do pedido”.
É plenamente justificada, portanto, a inovação legislativa.
Alguns autores, então, afirmam que temos no direito brasileiro
três tipos de tutela antecipatória58: antecipação assecuratória, anteci-

55
Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 146.
56
A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.
57
Tutela antecipatória, cit., p. 147.
58
Essa é a opinião, por exemplo, de Wilson Alves de Souza, Tutela antecipada em
caso de incontrovérsia parcial da demanda – breves comentários à proposta do
Poder Executivo de alteração do § 1º do art. 273 do CPC, in A segunda etapa da
reforma processual civil, coord. de Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr.,
São Paulo: Malheiros, 2001, p. 54.

70

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pação punitiva e antecipação em caso de incontrovérsia parcial da
demanda.
Respeitadas as opiniões em contrário, entendemos que a ante-
cipação da parte incontroversa não tem a natureza de medida anteci-
patória, pois se trata de medida definitiva.
Como dissemos, a tutela jurisdicional se divide em definitiva e
provisória de urgência. A tutela antecipada é medida provisória de
urgência, distinguindo-se da cautelar pela finalidade específica de
acelerar o momento em que a tutela produz efeitos.
A decisão referente à parte incontroversa, porém, não pode ser
entendida como provisória, de tal forma que se trata de providência
definitiva veiculada por um julgamento antecipado.
Na tutela antecipada não se antecipa o julgamento, mas sim
efeitos práticos. O § 6º do art. 273 nos parece permitir verdadeiro
julgamento antecipado de uma parte da demanda (a parte incontrover-
sa), dando ao julgador o poder de julgar antecipadamente parte da lide.
A única distinção entre esse instituto (do § 6º do art. 273) e o
do art. 330 do CPC se dá em termos de amplitude. Assim, temos uma
nova modalidade de julgamento antecipado da lide e não de anteci-
pação dos efeitos da tutela. O julgamento antecipado da lide, portan-
to, pode ser:
a) total: baseado no art. 330 do CPC, o juiz pode julgar anteci-
padamente toda a ação;
b) parcial: autorizado pelo § 6º do art. 273, o magistrado pode
proferir julgamento definitivo acerca de um pedido ou de parte de um
pedido.
Em ambos os casos, não havendo recurso, a decisão se torna
definitiva.
José Henrique Mouta Araújo59 faz uma importante observação:
“Se fossem duas demandas com os pedidos apresentados de forma
separada, a falta de impugnação específica, inclusive, infringindo o

59
Coisa julgada progressiva e resolução parcial do mérito, Curitiba: Juruá, 2007,
p. 314.

71

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princípio da eventualidade, poderia gerar o julgamento antecipado da
lide ou mesmo resolução de mérito por força do reconhecimento do
pedido, ex vi do art. 269 do CPC, com a redação advinda da Lei n.
11.232/2005”.
Portanto, devemos admitir a possibilidade de julgamento ante-
cipado e parcial da lide, com a relativização do princípio da concen-
tração da decisão, que determina seja proferida uma única sentença
no processo.
Autores do porte de Cândido Rangel Dinamarco60 e Flávio Luiz
Yarshell61 têm admitido a ação rescisória de decisões de mérito pro-
feridas no curso do processo.
Yarshell62, aliás, entende que referidas decisões podem ser pro-
feridas no curso da própria execução: “Em muitas circunstâncias, o
juiz é chamado, no processo de execução, a investigar a própria re-
lação material, sem a necessidade de embargos do devedor. É pensar
nos casos de prova literal de pagamento (sem que haja oposição do
exequente) ou de outra forma de extinção da obrigação que possa ser
feita por prova pré-constituída. De forma análoga, isso pode ocorrer
em casos de excesso de execução que possa ser constatado direta-
mente no processo de execução.
Nesses casos, existe cognição, cujo objeto é também a relação
substancial. E se essa cognição é adequada e suficiente para exaurir
a controvérsia, levando, inclusive, à extinção do processo, nada pa-
rece justificar que o ato daí resultante tenha eficácia meramente
processual. Se o juiz, após cognição adequada e suficiente à extensão
da controvérsia, reconhece extinta a obrigação, é preciso superar a
ideia segundo a qual não há declaração de direito no processo de
execução e que, portanto, a sentença que lhe põe fim seria somente
apta à formação da coisa julgada formal”.

60
Ação rescisória contra decisão interlocutória, in Nova era, cit.
61
Ação rescisória e decisões proferidas no processo de execução: novas reflexões à
luz das disposições da Lei n. 11.232/05, in Meios de impugnação ao julgado civil:
estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, coord. de Adroaldo Fur-
tado Fabrício, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 235-236.
62
Meios de impugnação, cit., p. 235-236.

72

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Portanto, desde que proferida com cognição suficiente e ade-
quada, a decisão do juiz proferida no curso do processo pode produ-
zir coisa julgada material, isto é, imutabilidade.
Então aqui cabe mais uma indagação: se no curso da execução
ou da fase executiva é possível a emissão de decisões com força de
decisões definitivas, qual a razão para não se admitir semelhante
efeito na fase de cognição?
Endossamos, pois, o brilhante estudo de José Henrique Mouta
Araújo63: “Se um dos pedidos tornou-se incontroverso por atitude do
réu, deve-se antecipá-lo (com definitividade), diminuindo, em relação
a este, o pesado ônus decorrente da demora da prestação jurisdicional,
inclusive, por força da incontrovérsia também fática, resolvendo-se
em relação a este — apenas com a interpretação do direito a ser
aplicado”.
Veja adiante, aliás, a possibilidade da expedição de precatório
referente à parte incontroversa da demanda no caso de antecipação
contra a Fazenda Pública (item 14.21.1.2).

14.17. Tutela antecipada típica e tutela antecipada atípica


A Lei n. 8.952/94, ao alterar a redação do art. 273 do CPC, na
verdade não criou a possibilidade de antecipação de tutela mas, sim,
generalizou esse poder, criando um poder geral de antecipação de
tutela.
A antecipação da tutela, contudo, já existia de forma pontual no
direito brasileiro, pois vários dispositivos legais, inegavelmente,
previam medidas antecipatórias.
Podemos citar, como exemplo, a previsão do art. 4º da Lei de
Alimentos (Lei n. 5.478/68): Ao despachar o pedido, o juiz fixará
desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo
se o credor expressamente declarar que deles não necessita.
Trata-se de providência antecipatória, uma vez que satisfativa
do direito a alimentos.

63
Coisa julgada progressiva e resolução parcial do mérito, Curitiba: Juruá, 2007,
p. 316.

73

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Várias outras ações também permitem a antecipação, por meio
das chamadas liminares. Tal ocorre, por exemplo, na ação popular,
na ação civil pública e nas ações possessórias.
Nesses casos, as liminares podem estar veiculando medidas
cautelares ou antecipatórias.
Diz-se que a antecipação, nesse caso, é tipificada pelo legislador,
inclusive com requisitos próprios.
O poder de antecipação do art. 273 permite a chamada anteci-
pação atípica, isto é, antecipação em qualquer ação judicial.

14.18. Requisitos para a antecipação


A antecipação da tutela está condicionada à observância de al-
guns requisitos. De forma genérica temos: a) pendência da demanda;
b) pedido da parte; c) prova suficiente da verossimilhança; d) rever-
sibilidade da situação fática. Dependendo do tipo de antecipação,
pode haver um requisito específico. Assim, na antecipação de urgên-
cia (art. 273, I) exige-se o perigo de dano irreparável ou de difícil
reparação. Na antecipação sancionatória (art. 273, II) exige-se o
abuso do direito de defesa. A antecipação da parte incontroversa
pressupõe que um dos pedidos (ou parcela de um deles) reste incon-
troverso nos autos.
Importante o estudo mais detalhado desses requisitos.

14.18.1. Existência de uma ação em curso (litispendência)


A antecipação, nos termos em que foi disciplinada no Código
de Processo Civil, é feita no curso da ação.
Portanto, o pedido de antecipação de tutela, que pode ser feito
em qualquer momento processual (antes do trânsito em julgado), é
encaminhado ao juízo perante o qual tramita a demanda.

14.18.1.1. Antecipação preparatória?


Argumenta-se que o requisito foi relativizado pela regra da
fungibilidade do art. 273, § 7º, do CPC, de tal forma que, excepcio-
nalmente, poderá ser deferido de forma preparatória.

74

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O dispositivo legal afirma que se o autor, a título de antecipação
de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cau-
telar em caráter incidental do processo ajuizado.
Entendemos que o inverso também é possível. Por isso, se o
autor, a título de tutela cautelar preparatória, requerer providência de
natureza antecipatória, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida antecipatória mesmo que em caráter
preparatório da ação principal.
A fim de evitar o abuso por parte do requerente da medida, deve
ser observada, analogicamente, a regra de que a medida preparatória
perde sua eficácia se o requerente não intentar a ação principal no
prazo de trinta dias, contados da data em que foi efetivada a medida.
A regra está estabelecida no art. 806 do CPC e se refere à me-
dida cautelar: cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias,
contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatório.
A aplicação analógica é autorizada pelo fato de que as medidas
cautelares e antecipatórias são espécies do mesmo gênero (medidas
provisórias de urgência).

14.18.1.2. Natureza da ação e antecipação


O importante é a pendência de uma demanda. Não interessa a sua
natureza, pois hoje está pacificada a possibilidade de antecipação dos
efeitos da tutela em qualquer demanda, ou seja, em ação declaratória,
condenatória, constitutiva, mandamental ou executiva lato sensu.

14.18.2. Prova suficiente da verossimilhança


Preferimos a expressão prova suficiente à expressão prova
inequívoca porque não existe, a rigor, prova que seja inequívoca.
Conforme Arruda Alvim64, “a expressão prova inequívoca significa,

64
Manual de direito processual civil, 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 389-390.

75

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apenas, que o juiz, para conceder a tutela, deverá estar firmemente
convencido da verossimilhança da situação jurídica apresentada
pelo autor, e, bem assim, convencido da juridicidade da solução
pleiteada”.
Trata-se, no nosso entender, de algo além do simples fumus boni
iuris. Exige-se a verificação da probabilidade de êxito daquele que
formula o pedido antecipatório.

14.18.3. Pedido da parte


O juiz não pode antecipar a tutela ex officio. Pelo menos, essa é
uma grande regra do direito processual. Em casos excepcionalíssimos,
como ocorre na prestação de alimentos, a doutrina tem afirmado a
possibilidade de antecipação de ofício.
A concessão da tutela antecipatória depende, pois, de pedido da
parte. Afinal, o próprio art. 273 é claro: o juiz, a requerimento da
parte, poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial. A função jurisdicional, em regra, é inerte.
Aliás, com base no art. 2º do CPC, podemos dizer nenhum juiz
prestará a tutela jurisdicional, antecipatória ou final, senão quando a
parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

14.18.3.1. Antecipação de ofício?


Deve-se observar, ainda, que a questão da antecipação de ofício
ganhou novo ingrediente com a regra da fungibilidade entre a tutela
cautelar e a tutela antecipatória. Afinal, se as medidas são fungíveis
e se o juiz pode determinar medidas cautelares de ofício, o que é
pacífico e está previsto no art. 797 do CPC, por qual razão não pode
antecipar a tutela de ofício?
O raciocínio parece conduzir à resposta no sentido da possibi-
lidade da antecipação de ofício pelo juiz. Porém, isso não ocorre.
Apesar de a tutela cautelar e a tutela antecipatória serem espécies de
um mesmo gênero, apresentam distinções, especialmente porque a
tutela cautelar existe em função do processo, enquanto a tutela ante-
cipada existe no interesse da parte.

76

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Nesse sentido a brilhante constatação de Dinamarco65: “Às an-
tecipações de tutela não se aplica, todavia, a fundamental razão po-
lítica pela qual as medidas cautelares incidentes devem ser concedi-
das de ofício, porque aquelas não se destinam a dar apoio a um
processo e ao correto exercício da jurisdição, mas a favorecer uma
das partes em suas relações com a outra ou com o bem da vida em
disputa. Torna-se relevante, nesse ponto, a distinção conceitual entre
medida cautelar e antecipação de tutela, segundo a qual uma é ins-
trumental ao processo e a outra, não”.
Aliás, acreditamos que Dinamarco aponta a principal diferença
entre a tutela cautelar e a tutela antecipada.
Podemos acrescentar mais à ideia: se a tutela cautelar atende a
um interesse público, qual seja, a preservação da utilidade da presta-
ção jurisdicional, o Ministério Público, não sendo parte, pode reque-
rer providência cautelar. Se a tutela antecipada atende a um interesse
específico da parte, o requerimento da medida deverá ser formulado
por ela ou por seu representante legal.

14.18.3.2. O pedido do réu


Observe que o Código de Processo Civil fala em pedido da
parte, ou seja, a tutela antecipada não é pleiteada apenas pelo autor.
O réu, em algumas situações, também pode formular o pedido de
antecipação. Isso é possível quando formula pedido como, por exem-
plo, no caso de reconvenção. Também em ações dúplices existe esta
possibilidade.

14.18.3.3. Ministério Público


Também se discute acerca da possibilidade de eventual pedido
de antecipação da tutela por parte do Ministério Público, nos casos
em que intervém na relação processual como fiscal e não como par-
te. Afinal, se atuar como parte está autorizado a pleitear a antecipação
da tutela.

65
Nova era, cit., p. 78-79.

77

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Entendemos que não pode o Ministério Público requerer a an-
tecipação dos efeitos da tutela. A razão principal decorre do seguin-
te: quem requer a antecipação está pretendendo, na verdade, efetivar
essa decisão. Afinal, não tem sentido a antecipação que não seja se-
guida de uma efetivação, mesmo que provisória (conforme determi-
nado pelo art. 273, § 3º). Efetivar provisoriamente a decisão que
antecipa a tutela jurisdicional pode trazer consequências patrimoniais
ao requerente da medida, razão pela qual somente ele pode ponderar
a conveniência ou não de proceder a uma efetivação ou execução
provisória.
Com efeito, a execução provisória responsabiliza o exequente,
em caso de improcedência da ação, em relação aos danos causados
ao executado. Assim, considerando que sempre há uma responsabi-
lidade do exequente em caso de improcedência da demanda, de tal
forma que deverá indenizar o executado pelos prejuízos que lhe cau-
sar a efetivação da medida antecipatória, entendemos que somente
ele poderá ponderar os riscos e requerer ou não a antecipação.
Nossa conclusão, portanto, é no sentido de que o juiz não pode
antecipar a tutela jurisdicional de ofício e também não pode o Minis-
tério Público, não sendo autor da ação, requerer a antecipação da
tutela.

14.18.3.4. Antecipação de ofício nas ações de alimentos


Debate a doutrina se haveria antecipação de ofício na hipótese
do art. 4º da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68): Ao despachar o
pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos
pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não
necessita.
Acreditamos que, a rigor, não existe antecipação de ofício nes-
sa situação.
O pedido de antecipação de tutela veicula duas pretensões: a de
obter a decisão favorável e, em seguida, de ver efetivada essa decisão.
Não basta que o juiz, de ofício, determine o pagamento dos
alimentos. Se não houver interesse do beneficiário em promover a
execução dos alimentos, não há como se impor a ele o recebimento.

78

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A antecipação não se resume à obtenção de uma decisão favo-
rável. E, conforme a sistemática processual atual, não há execução
de ofício, pelo menos no processo civil.

14.18.4. Reversibilidade da situação fática


O § 2º do art. 273 estabelece que não será concedida a anteci-
pação quando houver perigo de irreversibilidade do provimento an-
tecipado. Apesar de o Código falar em perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado, a verdade é que o juiz não pode criar situação
fática irreversível. O provimento, como decisão judicial, é sempre
reversível (afinal, pode ser impugnado por recurso). A reversibilida-
de ou irreversibilidade, portanto, está no plano fático. Conforme
Carreira Alvim66, “no fundo, irreversível não é uma qualidade do
provimento — na medida em que toda decisão num determinado
sentido, comporta decisão em sentido contrário — mas da conse-
quência fática que dele resulta, pois esta é que poderá correr o risco
de não ser reposta no status quo ante, ou, não sê-lo em toda a sua
inteireza, ou sê-lo somente a elevadíssimo custo, que a parte por ele
beneficiada não teria condições de suportar”.
O requisito ora analisado é relativo.
Conforme observa Marcelo Lima Guerra67, “há situações em
que a única maneira de se neutralizar um periculum in mora é através
de uma medida que cria situação irreversível. Nessas hipóteses o juiz
se encontra diante de uma difícil e dramática escolha que só o sope-
samento das circunstâncias do caso concreto poderá determinar.
Assim, dependendo dessas circunstâncias, não haverá outra opção
para o juiz senão a de conceder a medida, ainda que crie uma situação
irreversível. Isso porque a garantia da efetividade da tutela jurisdicio-
nal, fundamento da tutela cautelar, está insculpida entre as garantias
constitucionais”.
Para justificar o caráter relativo do requisito tem sido invocado
o princípio da proporcionalidade.

66
O direito na doutrina, Curitiba: Juruá, p. 87.
67
Estudos sobre o processo cautelar, São Paulo: Malheiros, 1995, p.107.

79

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Carreira Alvim68 cita exemplos que demonstram o caráter re-
lativo da proibição: “Pense-se na hipótese em que, para salvar a vida
do paciente, se peça, contra a sua vontade, autorização judicial para
amputar-lhe uma perna. Ninguém porá em dúvida que o provimen-
to será, no caso, irreversível — aliás ‘irreversibilíssimo’ — admi-
tindo, quando muito, a substituição da perna amputada por uma
mecânica. Mas ninguém negará também que, para salvar uma vida,
não se deva, ante o disposto no § 2º do art. 273 do CPC, amputar
uma perna, pelo simples fato de que essa amputação possa, na sen-
tença final, revelar-se precipitada. Igualmente, a irreversibilidade
da demolição de um prédio, para resguardo da saúde, segurança ou
outro interesse público (art. 888, VIII, do CPC), ou dos alimentos
provisionais (art. 852 do CPC) (já que o alimentando não está obri-
gado a restituí-los) não impediu fossem inseridos no contexto do
processo cautelar”.

14.18.5. Requisito alternativo em função do tipo de tutela


antecipada
Variam os requisitos conforme o tipo de tutela antecipada que
seja pleiteado. Afinal, na antecipação cautelar há evidente situação
de urgência, enquanto na antecipação-sanção não há urgência.
Portanto, o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório é exigido no caso de antecipação-sanção, enquanto o
perigo de dano irreparável é fundamental no caso da antecipação
cautelar.

14.18.5.1. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil


reparação
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é
requisito para a antecipação de tutela fundamentada no inciso I do
art. 273, ou seja, para a antecipação que a doutrina chama de cautelar,
de assecuratória ou de inibitória.

68
O direito, cit., p. 87-88.

80

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A doutrina tem afirmado que a antecipação, nesse caso, procu-
ra evitar a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação
que tem por causa a demora na tramitação do processo.
Nesse sentido Antônio Cláudio da Costa Machado69: “O ‘fun-
dado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’ corresponde
ao segundo elemento integrativo do conceito de periculum in mora,
que tem no ‘retardo da outorga da providência final de mérito’ o seu
primeiro elemento. A causa do dano irreparável, portanto, há sempre
de ser a demora procedimental para que se caracterize o que a dou-
trina conseguiu sintetizar como periculum in mora”.
No mesmo sentido Athos Gusmão Carneiro70: “Não basta o
juízo de verossimilhança, a alta probabilidade de que o autor venha
a ser favorecido com sentença de procedência. A lei exige, mais, que
a demora processual possa acarretar ao autor um dano, com caracte-
rísticas de irreparabilidade ou de difícil reparação”.
O julgador, portanto, deve verificar se, além dos outros requisi-
tos, a demora na solução definitiva pode trazer algum dano à parte.
Não se trata de qualquer dano, mas sim de um dano irreparável ou de
difícil reparação.
Luiz Guilherme Marinoni71 procura definir o que seja a irrepa-
rabilidade do dano: “Há ‘irreparabilidade’ quando os efeitos do dano
não são reversíveis. Entram aí os casos de direito não patrimonial
(direito à imagem, por exemplo) e de direito patrimonial com função
não patrimonial (soma em dinheiro necessária para aliviar um estado
de necessidade causado por um ilícito, por exemplo). Há irreparabi-
lidade, ainda, no caso de direito patrimonial que não pode ser efeti-
vamente tutelado através de reparação em pecúnia”.
Ainda segundo o autor72, “o dano é de ‘difícil reparação’ se as
condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano será
efetivamente reparado. O dano também é de ‘difícil reparação’ se

69
Tutela antecipada, São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 454.
70
Da antecipação de tutela no processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 27.
71
A antecipação da tutela, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 130-131.
72
A antecipação, cit., p. 131.

81

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dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado com precisão.
Assim, por exemplo, no caso de desvio de clientela”.
Arruda Alvim73 observa que “o dano, a que se refere o art. 273,
I, não diz necessariamente respeito ao ‘perecimento da pretensão’,
se não for antecipada a tutela. O texto do art. 273, I, não faz maiores
distinções. Esse dano pode ser externo à pretensão, ou seja, pode ser
um dano evitável por causa do acolhimento da pretensão, desde que
presentes os pressupostos do caput do art. 273, c/c o inc. I, do mesmo
artigo”.
É imprescindível que o julgador, no caso concreto, pondere os
interesses em conflito, analise a probabilidade de procedência da
ação, e se certifique da possibilidade de sofrer o autor um dano irre-
parável ou de difícil reparação.
Tais circunstâncias devem ser explicitadas na decisão, evitando-
-se a mera referência aos termos legais.

14.18.5.2. O abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito


protelatório74
Trata-se de antecipação que ocorre independentemente da situ-
ação de urgência.
A demonstração do abuso do direito de defesa é requisito para
a antecipação que se fundamenta no inciso II do art. 273 do CPC.
Não se soma, portanto, ao requisito anteriormente comentado.
Conforme observa Luiz Guilherme Marinoni75, “o sistema pro-
cessual civil, para atender ao princípio constitucional da efetividade,
deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo do processo e
de inibir as defesas abusivas, que são consideradas, por alguns, até
mesmo direito do réu que não tem razão. A defesa é direito nos limi-
tes em que é exercida de forma razoável ou nos limites em que não
retarda, indevidamente, a realização do direito do autor”.

73
Manual, cit., 7. ed., p. 396.
74
Reproduzimos os comentários lançados na obra Natureza constitucional, cit.
75
A antecipação, cit., p. 137.

82

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Trata-se, portanto, de requisito que se aplica à antecipação cha-
mada de sancionatória.
Na lúcida observação de Arruda Alvim76, “no caso do art. 273,
II, dever-se-á analisar o comportamento do réu, e distinguir se este
está usando do seu direito de defesa, ou, então, se deste está abu-
sando”.
A lei prevê, em última análise, um interessante poder ao magis-
trado para coibir o abuso do direito de defesa. Ou seja, estabeleceu o
Código um novo e importante poder ao juiz para melhor distribuir o
ônus da demora processual.
A sede constitucional do direito de defesa não inibiu o legislador.
Todo direito, como se sabe, não pode ser utilizado de forma abusiva.
Nem mesmo um direito constitucional.
Assim, concluindo o julgador que há abuso do direito de defesa,
pode, presentes outros requisitos, antecipar a tutela jurisdicional. Essa
antecipação certamente trará ao réu um interesse em acelerar o jul-
gamento definitivo da lide, pois a decisão contra ele proferida é
passível de imediata efetivação.
Além disso, a previsão do inciso II do art. 273 bem demonstra
que a antecipação pode se dar em qualquer momento processual,
sendo inconcebível a ideia de que a tutela antecipada somente pode
ser concedida no limiar da ação.
Com efeito, só pode haver abuso do direito de defesa depois que
o réu respondeu à ação. Ou, ainda, depois que interpôs o recurso
considerado, então, protelatório.
A palavra defesa merece, nesse contexto, interpretação bastan-
te ampla, de tal forma que pode haver abuso do direito de defesa
quando da interposição de um recurso evidentemente protelatório.
Athos Gusmão Carneiro77, de forma bastante ampla, aponta
hipóteses de conduta protelatória: “O manifesto propósito protelató-
rio do demandado pode inclusive configurar-se através de conduta

76
Manual, cit., v. 2, p. 407.
77
Da antecipação, cit., p. 32.

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temerária, mesmo extraprocessual, dele ou de seu advogado, como a
reiterada retenção dos autos por tempo delongado, o fornecimento de
endereços inexatos a fim de retardar intimações, a prestação de in-
formações errôneas, a criação de embaraços à realização da prova
pericial”.
Trata-se, portanto, de inovação que merece ser aplaudida, pois
deve o magistrado, de todas as formas, conter o abuso do direito de
resistir à pretensão alheia.

14.19. Efetivação da tutela antecipada


Como dissemos acima, o pedido de antecipação de tutela vei-
cula duas pretensões: a de obter a decisão favorável e, em seguida, a
de ver efetivada essa decisão.
A antecipação não se resume à obtenção de uma decisão favo-
rável. Aliás, só existirá verdadeira efetivação, desculpem a redundân-
cia, se os efeitos práticos tornarem-se efetivos, isto é, concretos.
A mera obtenção da decisão favorável nada significa.
O § 3º do art. 273, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002,
determina que a efetivação da tutela antecipada observe a natureza
da obrigação imposta, isto é, para cada tipo de obrigação (pagar
quantia, fazer, não fazer ou entrega de coisa) haverá um tipo de téc-
nica processual adequada.
Vamos, pois, ao estudo da questão mais importante que envolve
o tema, a questão da efetivação do provimento antecipatório.

14.19.1. Dispositivos legais aplicáveis


Fundamentalmente, os dispositivos do Código de Processo Civil
relacionados à efetivação são os seguintes: art. 475-O, no caso de
obrigação por quantia certa; art. 461, §§ 4º e 5º, quando há obrigação
de fazer ou de não fazer. O art. 461-A é aplicável no caso de obriga-
ção de entrega de coisa.
É de observar, porém, que os mecanismos de efetivação das
decisões judiciais têm passado por várias reformas, ganhando novos
e importantes mecanismos de apoio, além do aperfeiçoamento de

84

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mecanismos anteriores. Por exemplo, a Lei n. 10.358/2001 inseriu
um inciso V e um parágrafo único no art. 14 do CPC, estabelecendo
que aquele que cria embaraços à efetivação de provimentos judiciais
(antecipatórios ou finais) comete ato atentatório ao exercício da ju-
risdição78, ficando sujeito a sanções civis, penais e processuais, além
de multa devida ao Estado.

14.19.2. Sincretismo e desnecessidade de nova relação


processual
A efetivação da decisão judicial não depende da formação de
nova relação processual.
A partir da Lei n. 11.232/2005, o Judiciário, em regra, concre-
tiza suas decisões sem a necessidade de instauração de uma nova
relação processual, isto é, sem a necessidade de nova petição inicial,
citação, enfim, sem a necessidade de instaurar novo processo.
Portanto, a decisão que concede a antecipação da tutela jurisdi-
cional, fundada no art. 273 do CPC, comporta realização imediata.
Isto é, a decisão interlocutória que antecipa a tutela jurisdicional não
é sentença e, não obstante, pode dar ensejo à execução, mais especi-
ficamente, execução provisória (veja que o art. 273, § 3º, manda
aplicar, quando da efetivação da tutela antecipada, o art. 588, que se
refere à execução provisória — a partir da entrada em vigor da Lei
n. 11.232/2005 será aplicado o art. 475-O, que substituirá o art. 588).

14.19.3. Execução sem título ou eficácia executória da decisão


interlocutória de antecipação?
Para Teori Albino Zavascki79, uma decisão interlocutória pode
ser considerada um título executivo: “Há casos em que o título para
execução forçada é decisão interlocutória, e não sentença ou acórdão.
É o que ocorre: a) na execução de alimentos provisionais estipulados

78
Adaptação, entre nós, do instituto conhecido no direito anglo-saxão como Contempt
of Court.
79
Processo de execução: parte geral, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 317.

85

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initio litis, segundo prevê explicitamente o art. 733 do CPC; b) nos
casos de antecipação de tutela, quando os atos de execução devam
ser cumpridos em ação autônoma; c) quando o juiz, no curso do
processo, impõe ao executado multa por ato atentatório à dignidade
da justiça (CPC, art. 601); ou d) impõe multa por atraso no cumpri-
mento de obrigação de fazer ou não fazer (CPC, arts. 461, § 4º, e
645). Também é título executivo a decisão que, sem extinguir o pro-
cesso, condena uma das partes no pagamento de custas e honorários
advocatícios, como, por exemplo, quando exclui litisconsorte da re-
lação processual fazendo incidir ali ônus sucumbenciais”.
A rigor, porém, na decisão que concede a antecipação da tutela
não há formação de título executivo.
A efetivação da decisão é uma decorrência lógica do caráter
mandamental/executivo de que se reveste essa decisão. Há semelhan-
ça com a eficácia mandamental/executória das medidas cautelares.
Com razão, pois, Eduardo Costa80: Liminar antecipatória não é
título executivo judicial porque o art. 273, § 3º, do CPC, impõe que
“somente se observe, quando cabível (‘no que couber’), o disposto
no art. 588 (atualmente art. 475-O)”.

14.19.4. Juízo competente


A efetivação da decisão antecipatória, em regra, deve ser de
competência do juízo de primeiro grau de jurisdição, ainda que a
decisão seja determinada pelo tribunal.
Disse-se em regra, pois há provimentos antecipatórios que
podem ser emitidos pelo tribunal e que não dependem de atos com-
plexos de efetivação. Basta, nesse caso, que o próprio tribunal de-
termine a expedição de ofício para cumprimento da decisão anteci-
patória.
A tramitação em primeiro grau de jurisdição, todavia, é reco-
mendável naquelas hipóteses que envolvem a realização de várias

80
A efetivação das liminares antecipatórias nas ações condenatórias monetárias,
Revista Tributária, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 54, p. 191, jan./fev.
2004.

86

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atividades, como ocorre no caso de efetivação de decisão que deter-
mina o pagamento de quantia certa.

14.19.5. O papel ativo do juiz na efetivação da tutela


A efetivação da tutela antecipada deve observar uma grande
regra: o § 3º do art. 273 do CPC remete a efetivação da tutela a alguns
dispositivos legais, como os arts. 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. Todavia,
o juiz não está preso a nenhum modelo de forma rígida. Tanto que
resta consignado, expressamente, que o juiz observará os dispositivos
legais naquilo que couber e em função da natureza da obrigação a ser
efetivada.
Portanto, fundamental a advertência de Cassio Scarpinella Bue-
no81: “O modelo de efetivação da tutela antecipada acaba sendo
moldado e criado a partir do modelo constitucional do processo civil,
que, para bem realizar o princípio constante do art. 5º, XXXV e
LXXVIII, autoriza uma verdadeira e radical flexibilização da letra
da lei. Se a efetivação da tutela antecipada pode ser feita ‘conforme
sua natureza’, nos casos de urgência é mais do que legítima, sob pena
de as ameaças não serem devidamente imunizadas pelo Judiciário, a
determinação de práticas de atos igualmente urgentes em prol da
satisfação do direito já reconhecido”.
No mesmo sentido, Eduardo Costa82: “A necessidade de sanação
de uma situação de perigo não pode aprazer-se meramente da instau-
ração de um procedimento de execução por quantia certa contra de-
vedor solvente. A pretensão à satisfação urgente para a sanção de
perigo de dano irreparável não pode regozijar-se da instauração de
um procedimento de execução provisória, que sujeite o demandante
à extração de carta de sentença, à intimação para o recolhimento das
custas judiciais, às autuações, à intimação para prestação de caução
idônea, à expedição e ao cumprimento do mandado executivo, à
abertura de prazos, à oportunidade para o acatamento voluntário da
determinação judicial, à penhora e a seus incidentes (no caso especial

81
Tutela antecipada, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 123.
82
Revista Tributária, cit., p. 191.

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de pagamento de somas), à intimação dos atos processuais pela mo-
rosa publicação em diário de justiça etc. (...) Definitivamente, a
presença incômoda do perigo de damnum irreparabile mora incute
a necessidade de deturpações sumarizantes do procedimento execu-
tivo stricto sensu”.
Resta ao juiz, pois, agir de forma ativa na efetivação da decisão
antecipatória.

14.19.6. O papel mais ativo do juiz na efetivação da tutela de


urgência
Nos casos de urgência (art. 273, I), a efetivação deve ser feita
da forma mais célere possível, com as pertinentes modificações ao
procedimento executório.
Cassio Scarpinella Bueno83, com a argúcia de sempre, observa:
“O ‘no que couber’ legitima o magistrado, consoante as necessidades
de cada caso concreto, a moldar o ‘modelo executivo’ que lhe pareça
o mais apropriado, o mais célere, o mais ágil para atingir o desidera-
to que motiva a antecipação da tutela”.
Sobre a questão, muito oportuna a lição de Eduardo Arruda Alvim84:
“No caso de tutela concedida com base em urgência (art. 273, inc. I), há
de ser atribuída ao juiz a possibilidade de recorrer aos §§ 4º e 5º do art.
461, pois o dano irreparável só será realmente obstado com a efetivação
da decisão antecipatória. Nesse caso, é possível ao autor, em benefício
de quem foi antecipada a tutela, implementá-la sem ficar engessado ao
modelo de cumprimento da sentença (CPC, arts. 475-I e s.).
Assim, não descartamos a possibilidade de as obrigações de pagar
também serem implementadas por meio de técnicas mandamentais”.

14.19.7. Efetivação da obrigação por quantia


A efetivação da tutela antecipada, como foi visto, observará, no
que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts.
475-O, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

83
Tutela antecipada, cit., p. 119.
84
Antecipação da tutela, Curitiba: Juruá, 2008, p. 133-135.

88

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Por isso, a natureza da obrigação a ser efetivada vai determinar
as técnicas que estarão à disposição do juiz.
No caso de obrigação por quantia, a efetivação pode ser feita pela
técnica da execução provisória, atualmente regida pelo art. 475-O.
Todavia, nem sempre o juiz deverá efetivar esse tipo de obriga-
ção pela técnica da execução provisória, uma vez que pode haver
absoluta incompatibilidade com a situação de urgência.
Como adverte Cassio Scarpinella Bueno85, em muitas situações
é imprescindível que o juiz do caso, “forte na locução ‘conforme sua
natureza’, crie, ele mesmo, um modelo de concretização da tutela
antecipada totalmente divorciado do modelo ‘condenação/execução’
representado na petição inicial que lhe foi entregue, porque se trata
de uma situação de urgência a reclamar, correlatamente, um sistema
de concretização mais eficaz, mais célere, mais ágil, mais tudo, um
sistema que definitivamente possa ter aptidão para dar algum grau de
satisfação (de resposta) à pretensão do autor na exata medida de suas
necessidades concretas”.
Não há, no caso, violação ao princípio da congruência, como
adverte, mais uma vez, Cassio Scarpinella Bueno86: “Não se trata,
aqui, de julgar ou decidir extra petita. Isso é coisa antiga em proces-
so civil, e vale a pena, a propósito, destacar que é fundamental, depois
das profundas reformas pelas quais o CPC tem passado nos últimos
12 anos, pensar se alguns ‘dogmas’ do processo não precisariam ser
revistos ou, quando menos, que eles, os tais ‘dogmas’, sejam enten-
didos nos devidos contextos de sua formulação histórica. O juiz de-
cidiu o que lhe pedira e isto é o que basta para que sua decisão não
seja extra petita”.
Por isso que o autor87 é categórico: “Em vez de ‘pagar em 15
dias, sob pena de multa e penhora de bens suficientes’, o ‘no que
couber’, em situação de emergência, legitima o magistrado a, verda-
deiramente, abreviar o iter executivo visando à mais ampla satisfação

85
Tutela antecipada, cit., p. 122.
86
Tutela antecipada, cit., p. 123.
87
Tutela antecipada, cit., p. 120.

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do credor no menor tempo possível. Determinará, por exemplo, que
o valor devido seja pago em menor tempo que aquele, para a norma-
lidade dos casos, indicado pelo legislador; a realização de um só
leilão ou prazo, a divulgação de sua realização por meios eletrônicos
(o que, de resto, encontra atualmente apoio no parágrafo único do art.
154); o levantamento do dinheiro depositado pelo arrematante sem
necessidade de caução, mesmo ao arrepio da letra (da estática) do
§ 2º do art. 475-O e assim por diante”.
As peculiaridades do caso concreto, portanto, vão ser decisivas
para a definição dos meios executórios a serem adotados.
O grande parâmetro a ser considerado é a questão da urgência.
Se não houver urgência, pode ser adotado o modelo padrão do art.
475-O.
Incide, no caso, a multa de dez por cento prevista no art. 475-J
do CPC se o devedor, intimado da decisão antecipatória de tutela, não
efetuar o pagamento no prazo de quinze dias.
Nada impede, também, se for o caso, a expedição de mandado
de penhora e avaliação.
Por serem pertinentes com a tutela antecipada, deve o juiz,
igualmente, lançar mão das providências eletrônicas, realizáveis por
meio do Sistema de Atendimento às Solicitações do Poder Judiciário
ao Banco Central do Brasil, isto é, sistema para envio de ordens ju-
diciais ao Sistema Financeiro Nacional via rede mundial de compu-
tadores (Sistema BACEN JUD). Para maiores detalhes, consulte o
volume 2 do Curso, item 5.13.
Por isso, fundamentado no art. 655-A do CPC, o juiz, a reque-
rimento do demandante, requisitará à autoridade supervisora do
sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações
sobre a existência de ativos em nome do executado, isto é, de depó-
sitos no sistema financeiro.
Tal providência antecede a determinação de indisponibilidade
e a penhora. O objetivo é certificar-se da existência ou não de depó-
sito ou aplicação financeira em nome do executado.
O modelo, portanto, não é rígido. Aliás, não poderia ser dife-
rente, pois a tutela antecipada é uma tutela diferenciada. E a diferen-

90

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ciação não pode ter outra consequência que não a possibilidade de
desviar-se do modelo padrão.

14.19.8. Efetivação da obrigação de fazer ou de não fazer


Empregam-se, na efetivação, as medidas de apoio dos §§ 4º e
5º do art. 461 do CPC. Assim, o Código dá ao juiz o poder de utilizar-
-se de diversas medidas para que obtenha, se não for possível o
cumprimento específico da obrigação, um resultado prático equiva-
lente. Note que o Código permite o emprego das medidas necessárias.
Estabelece, pois, a regra de que nem todas as medidas de apoio estão
tipificadas no estatuto processual, isto é, o rol é exemplificativo.
As medidas de apoio podem ter caráter sub-rogatório (substitu-
tivo) ou coercitivo, pois, mediante o emprego das medidas o Estado
pode tentar captar a vontade do devedor, para que ele próprio cumpra
a obrigação (execução indireta), bem como pode o Estado empregar
uma medida substitutiva, efetivando a obrigação no lugar do devedor.
O CPC, no art. 461, § 5º, arrola algumas das medidas a serem
utilizadas pelo magistrado: busca e apreensão, remoção de pessoas,
remoção de coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade
nociva e requisição de força policial.
Portanto, podemos dizer que o juiz empregará medidas de apoio
que podem ser:
a) atípicas: as medidas que o juiz entender como oportunas e
necessárias à efetivação da tutela jurisdicional;
b) típicas: são aquelas previstas no § 5º do art. 461 do CPC, ou
seja, imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e
coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além
de requisição de força policial.
Em relação aos parâmetros para a adoção das medidas de apoio,
importante a observação de Eduardo Talamini88: “As providências
adotadas devem guardar relação de adequação com o fim perseguido,

88
Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2001, p. 265.

91

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não podendo acarretar na esfera jurídica do réu sacrifício maior do
que o necessário”.
Portanto, o juiz dispõe de uma série de medidas a serem utili-
zadas quando do momento da efetivação das decisões judiciais. Re-
metemos o leitor ao tópico referente ao cumprimento da sentença
(19.4.4) e ao volume 2 do Curso, onde são analisados amplamente
os mecanismos executórios.

14.19.9. Efetivação da obrigação de entrega de coisa


O art. 461-A, § 3º, do CPC estabelece que se aplica à ação que
tenha por objeto a entrega de coisa o disposto nos §§ 1º a 6º do art.
461. Com isso, são aplicáveis à execução todas as medidas que se
aplicam no caso da efetivação das obrigações de fazer e de não fazer,
além da possibilidade da expedição de mandado de entrega da coisa
ou de imissão na posse.
Deve-se consultar o item 19.4.5, abaixo, e o volume 2 do Curso.

14.19.10. Oposição do demandante que sofre os atos de efetivação


A oposição aos atos de efetivação, no nosso entender, pode ser
dirigida ao próprio julgador responsável por ela ou, então, deve ser
impugnada por meio de recurso de agravo de instrumento.
Endossamos, pois, o entendimento de Cassio Scarpinella Bue-
no89: “O ‘efeito suspensivo’ da ‘execução’ terá de buscá-lo o nosso
réu em impugnação ou em agravo de instrumento, demonstrando ao
relator a ocorrência de periculum in mora inverso (arts. 475-M, caput,
ou 527, III, e 558, caput, respectivamente)”.

14.20. A reversibilidade da tutela antecipada e a


responsabilidade civil pela sua revogação
A medida antecipatória é provisória. Por isso, há necessidade
de que sejam disciplinadas as consequências jurídicas decorrentes da
revogação da medida ou da perda de sua eficácia.

89
Tutela antecipada, cit., p. 128.

92

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O art. 273 não se refere expressamente à questão, embora de-
termine a aplicação do art. 588 (na verdade, devemos agora aplicar
o art. 475-O, introduzido pela Lei n. 11.232/2005).
Segundo o art. 475-O, I, do CPC, a execução provisória corre
por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga,
se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja
sofrido.
Também se aplica, na solução da questão, o art. 811 do CPC,
no sentido de que o requerente do procedimento cautelar (e também
da medida antecipatória) responde ao requerido pelo prejuízo que
lhe causar a execução da medida.
Em todo caso, os danos devem ser liquidados nos próprios autos.
É francamente dominante no direito brasileiro o entendimento
de que a responsabilidade civil prevista no art. 811 do CPC é objeti-
va, isto é, não depende de culpa.
A responsabilização do requerente da medida, porém, depende
da efetiva demonstração de dano sofrido pelo requerido. Não existe
responsabilidade, obviamente, se não for demonstrado o dano. A
responsabilidade, aliás, depende da demonstração do dano e do nexo
de causalidade entre o dano e a efetivação da medida.
Há autores que não concordam com a responsabilidade objetiva
do autor, sobretudo em face do silêncio do art. 273, de tal forma que
a questão deve ser regida pelas regras do direito civil.

14.21. Casos especiais de antecipação de tutela


Há inúmeros aspectos controvertidos quando se fala em tutela
antecipatória. Vamos tratar de alguns deles.

14.21.1. Antecipação e Fazenda Pública


Bastante controvertida é a questão da antecipação contra a
Fazenda Pública. Para Antônio Raphael Silva Salvador90, é “impos-

90
Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada, São Paulo: Malheiros,
1997, p. 68.

93

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sível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União,
o Estado e o Município, pois aí haveria, obrigatoriamente, pedido
de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o
que mostra que não é possível, então, a tutela antecipada, que bur-
laria a proteção legal prevista no art. 475, II, do Código de Proces-
so Civil.
Compreenda-se que se nem sentença definitiva, proferida após
instrução da causa, poderia introduzir efeitos, desde logo, se vencida
pessoa jurídica de direito público, então muito menos se poderia
pretender dar esse efeito em julgamento provisório e revogável. Tudo
estaria sujeito ao duplo exame, ao chamado reexame necessário
obrigatório para a sentença contra a União, Estados e Municípios, só
produzindo efeitos após confirmação pelo tribunal competente”.
A questão, porém, não é pacífica.
Para Nelson e Rosa Nery91, por exemplo, “pode ser concedida
tutela antecipada contra a Fazenda Pública, desde que respeitados os
limites constitucionais impostos às execuções contra a fazenda”.
Esse também o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni92: “Se
é possível a tutela antecipatória contra o particular, nada deve impe-
dir a tutela antecipatória contra a Fazenda Pública”.
O autor lembra que a Lei n. 8.437/92 para alguns é um obstá-
culo à aplicação da tutela antecipada em relação à Fazenda Pública,
ao dispor que “não será cabível medida liminar contra atos do Poder
Público”.
Porém, mesmo nessa hipótese, Marinoni é taxativo: “É oportu-
no voltar a ressaltar que o direito à efetividade e à tempestividade da
tutela jurisdicional é constitucionalmente garantido. O direito de
acesso à justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal,
não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao Poder Ju-
diciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela
jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (...)

91
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil co-
mentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 549.
92
A antecipação, cit., p. 210-211.

94

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Dizer que não há direito à tutela antecipatória contra a Fazen-
da Pública em caso de ‘fundado receio de dano’ é o mesmo que
afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda
Pública é ré.
Por outro lado, não admitir a tutela antecipatória fundada em
abuso de direito de defesa contra a Fazenda Pública significa aceitar
que a Fazenda pode abusar do seu direito de defesa e que o autor que
demanda contra ela é obrigado a suportar, além da conta, o tempo de
demora do processo”.
Entendemos que deve ser feita uma distinção. É possível a an-
tecipação da tutela, sem maiores obstáculos, no que se refere às
obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa.
Obstáculos existem em relação à obrigação de pagar quantia em
dinheiro. Nesse caso há alguns motivos que, para parte da doutrina,
impedem a antecipação. Podemos citar, exemplificativamente, os
seguintes:
a) o reexame necessário: quase toda sentença condenatória
contra a Fazenda Pública não produz efeitos se não for confirmada
pelo Tribunal. Portanto, uma decisão interlocutória não pode ir além
de uma sentença;
b) o direito financeiro, que impõe regras para a utilização dos
numerários por parte da Fazenda Pública. Em suma, há necessidade
de previsão orçamentária;
c) o instituto do precatório, ao qual quase toda decisão que
obriga a Fazenda Pública a pagar alguma quantia em dinheiro deve
se submeter;
d) afronta ao princípio da isonomia, em relação àqueles que já
obtiveram decisão definitiva, transitada em julgado, e aguardam o
pagamento.
Entendemos que deveria ser regulamentada em lei a questão da
antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, nos casos
que envolvem a obrigação de pagar quantia em dinheiro.
De qualquer forma, reformulamos nosso entendimento anterior,
pois estamos plenamente convencidos da possibilidade de antecipação
contra a Fazenda Pública no caso de obrigação por quantia certa.

95

Curso de Processo Civil - v. 1 - t. 2 - 035-309.indd 95 4/2/2010 10:26:05


Eduardo José da Fonseca Costa93 é contundente: “A proibição
de antecipar a tutela contra a Fazenda Pública não é só dogmatica-
mente insustentável, como é moralmente perniciosa. Imagine-se
negar a incidência da norma do art. 273, II, do CPC nos casos em que
está caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto pro-
pósito protelatório da Fazenda Pública (justamente ela, que é a parte
que mais se utiliza de recursos para protelar o andamento dos pro-
cessos e adiar o julgamento final das questões)”.
Com relação ao reexame necessário, lucidamente observa o
citado autor94 que se trata de norma excepcional, restritiva, de tal
forma que deve ser interpretada restritivamente. Assim, conclui: “Se
o art. 475, II, do Código prescreve a obrigatoriedade de reexame das
sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, às decisões interlocu-
tórias de antecipação de tutela não há de estender interpretativamen-
te esta imputação limitativa”.
Também traz o autor95 um importante argumento quanto à even-
tual quebra da isonomia: “Nem se assevere que a antecipação de
tutela viola o direito daquele que aguarda a sentença favorável tran-
sitar em julgado, já submetida ao reexame necessário, para a expedi-
ção do precatório. Ora, a presença incômoda do período de dano ir-
reparável, ou de difícil reparação, justifica o adiantamento de satis-
fação da pretensão de direito material alegada pelo autor. É esta,
aliás, a função precípua do instituto da antecipação de tutela. Daí por
que ser absolutamente legítimo que uma parte ameaçada por grave
risco de dano irreparável tenha preferência de pagamento em detri-
mento de uma outra que, a despeito de há muito ter reconhecido seu
direito, não tenha a incolumidade de sua esfera jurídica ameaçada
por perigo de damnum irreparabile”.
Assim, deve-se admitir a antecipação da tutela contra a Fazenda
Pública, expedindo-se no caso o necessário precatório.

93
A efetivação das liminares monetárias contra a Fazenda Pública, Revista Tributá-
ria, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 56, p. 16, maio/jun. 2004.
94
Revista Tributária, cit., p. 16.
95
Revista Tributária, cit., p. 19.

96

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14.21.1.1. A possibilidade de astreintes, de sequestro e de
bloqueio de rendas públicas: a tutela do direito à vida e
à saúde no caso de fornecimento de medicamentos
Baseada na conclusão de que o rol de medidas de apoio do art.
461, § 5º, do CPC é exemplificativo, de modo que o juiz pode, de
ofício ou a requerimento, determinar as medidas mais adequadas ao
caso, ainda que não especificadas pelo legislador, nossa jurisprudên-
cia, com enorme acerto, tem admitido, em casos excepcionais, o
sequestro ou bloqueio de rendas públicas.
Tal postura tem sido comum no caso de verba necessária à
aquisição dos medicamentos, considerando-se os valores em confli-
to e a necessidade de tutela jurisdicional de urgência nesse caso.
A conclusão da jurisprudência é, pois, no sentido de ser lícito
ao juiz, analisadas as peculiaridades do caso concreto, sobretudo
quando houver risco de grave lesão, especialmente à saúde, determi-
nar o bloqueio ou o sequestro de rendas públicas.
Importante a transcrição da ementa do acórdão referente ao
Agravo de Instrumento n. 845.293-RS, em que foi relator o Ministro
Luiz Fux96:
“INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS PELO ESTADO. NEGATIVA DE SEGUIMEN-
TO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
DO ART. 557 DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR
RESPALDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL A QUE
PERTENCE. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA
EXECUTIVA. POSSIBILIDADE. ART. 461, § 5º, DO CPC. ROL
EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITU-
CIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FI-
NANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO
DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STJ.
A obrigação de fazer que encerra prestação de fornecer medi-
camentos admite como meio de sub-rogação, visando adimplemento

96
DJ, 19 abr. 2007, p. 411.

97

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de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em
desfavor do ente estatal, bloqueio ou sequestro de verbas depositadas
em conta corrente.
Isto porque, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno
valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori
serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário.
Depreende-se do art. 461, § 5º, do CPC que o legislador, ao
possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medi-
das assecuratórias como ‘imposição de multa por tempo de atraso,
busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras
e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de
força policial’, não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa,
pelo que, in casu, o sequestro ou bloqueio da verba necessária à aqui-
sição dos medicamentos objetos da tutela deferida, providência ex-
cepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da
prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável.
Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso
concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela,
tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal
de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na
qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido,
pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo pôr em risco a vida
do demandante”.
No Recurso Especial n. 848.588-RS, em que foi relator o Mi-
nistro Humberto Martins97, argumentou-se que o sequestro fere o
princípio da legalidade, considerando-se as características da inalie-
nabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e impossibilidade
de oneração dos bens públicos. Todavia, a conclusão foi a seguinte:
“RECURSO ESPECIAL — FAZENDA PÚBLICA — FOR-
NECIMENTO DE MEDICAMENTOS — ART. 535, II, DO CPC
— OFENSA NÃO RECONHECIDA — BLOQUEIO DE VERBAS
PÚBLICAS — CABIMENTO — ART. 461, § 5º DO CPC — PRE-
CEDENTES — SEGUIMENTO NEGADO AO RECURSO”.

97
DJ, 13 abr. 2007, p. 499.

98

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Constou do mesmo acórdão: “A negativa de fornecimento de
um medicamento de uso imprescindível, cuja ausência gera risco à
vida ou grave risco à saúde, é ato que, per se, viola a Constituição
Federal, pois a vida e a saúde são bens jurídicos constitucionalmen-
te tutelados em primeiro plano.
Por isso, a decisão que determina o fornecimento de medica-
mento não está sujeita ao mérito administrativo, ou seja, conveniên-
cia e oportunidade de execução de gastos públicos, mas de verdadei-
ra observância da legalidade.
Por seu turno, o bloqueio da conta bancária da Fazenda Pública
possui características semelhantes ao sequestro e encontra respaldo
no art. 461, § 5º, do CPC, uma vez tratar-se não de norma taxativa,
mas exemplificativa, autorizando o juiz, de ofício ou a requerimento
da parte, a determinar as medidas assecuratórias para o cumprimen-
to da tutela específica.
Neste sentido, manifestou a Primeira Seção em casos como o
dos autos:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMEN-
TOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JU-
DICIAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BLOQUEIO DE
VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE,
IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5º, DO CPC. ROL
EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITU-
CIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FI-
NANCEIRO E ADMINISTRATIVO. EREsp 787101, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 14.8.2006)”.
Outro acórdão que precisa ser reproduzido foi proferido no REsp
827.133, em que foi relator o Ministro Teori Albino Zavascki98:
“PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. MEIOS
DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC, ARTS. 273, § 3º E 461, §
5º). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO.

98
DJ, 29 maio 2005.

99

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BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONFLITO ENTRE A
URGÊNCIA NA AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO E O SISTE-
MA DE PAGAMENTO DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA
FAZENDA. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREI-
TO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO
ESTADO.
1. É cabível, inclusive contra a Fazenda Pública, a aplicação de
multa diária (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumpri-
mento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação
de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e 461-A do
CPC. Precedentes.
2. Em se tratando da Fazenda Pública, qualquer obrigação de
pagar quantia, ainda que decorrente da conversão de obrigação de
fazer ou de entregar coisa, está sujeita a rito próprio, que não prevê,
salvo excepcionalmente (v. g., desrespeito à ordem de pagamento dos
precatórios judiciários), a possibilidade de execução direta por ex-
propriação mediante sequestro de dinheiro ou de qualquer outro bem
público, que são impenhoráveis.
3. Todavia, em situações de inconciliável conflito entre o direi-
to fundamental à saúde e o regime de impenhorabilidade dos bens
públicos, prevalece o primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e
impostergável a aquisição do medicamento, sob pena de grave com-
prometimento da saúde do demandante, não se pode ter por ilegítima,
ante a omissão do agente estatal responsável, a determinação judicial
do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito
prevalente.
4. Recurso especial a que se dá provimento”.
Sobre a possibilidade de fixação de astreintes contra a Fazenda
Pública, oportuno o acórdão proferido no REsp 796.509, em que foi
relator o Ministro Francisco Peçanha Martins99:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUSTEIO
DE MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. ASTREIN-
TES. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚ-

99
DJ, 24 mar. 2006.

100

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BLICA. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTAS PÚBLICAS.
CABIMENTO. ART. 461, § 5º, DO CPC.
É possível ao magistrado cominar multa diária em desfavor da
Fazenda Pública em caso de eventual descumprimento de obrigação
de fazer. É permitido ao julgador, segundo dicção do art. 461, § 5º,
do CPC, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do re-
sultado prático equivalente, determinar o bloqueio de valores em
contas públicas para garantir o custeio de tratamento médico indis-
pensável. Precedentes. Recurso conhecido e provido”.

14.21.1.2. Precatório referente à parte incontroversa da demanda


A jurisprudência vem-se firmando no sentido de que é possível
a expedição de precatório referente à parte incontroversa da demanda.
Vale a pena transcrever o seguinte julgado100, em que foi relator
o eminente Ministro Luiz Fux:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP n. 779.274-PR
(2005/0206777-1), TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊN-
CIA NO RECURSO ESPECIAL. OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO
DA 5ª TURMA QUE CONCLUIU SER VIÁVEL EXPEDIÇÃO DE
PRECATÓRIO DO VALOR INCONTROVERSO, EM SEDE DE
EXECUÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA. RECURSO DESACOLHIDO. ENTENDI-
MENTO SEDIMENTADO NO ÂMBITO DA CORTE ESPECIAL.
SÚMULA 168 DO STJ.
1. É cediço que, na obrigação de pagar quantia certa, o proce-
dimento executório contra a Fazenda é o estabelecido nos arts. 730 e
731 do CPC que, em se tratando de execução provisória, deve ser
compatibilizado com normas constitucionais.
2. Os parágrafos 1º, 1º-A, ambos do art. 100 da Constituição,
determinam que a expedição de precatório ou o pagamento de débi-
to de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pública, decor-
rentes de decisão judicial, mesmo em se tratando de obrigação de

100
DJ, 19 abr. 2007, p. 260.

101

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natureza alimentar, pressupõem o trânsito em julgado da respectiva
sentença.
3. A Corte Especial decidiu nos embargos de divergência no
Recurso Especial n. 721791/RS no sentido de ser possível a expedi-
ção de precatório da parte incontroversa em sede de execução contra
a Fazenda Pública. Precedentes: EREsp 638620/S, desta relatoria
— Órgão Julgador CORTE ESPECIAL — Data do Julgamento
01/08/2006 — DJ 02.10.2006; EREsp 658542/SC — Órgão Julgador
CORTE ESPECIAL — Data do Julgamento 01/02/2007 — DJ
26.02.2007.
4. Inadmitir a expedição de precatórios para aquelas parcelas
que se tornaram preclusas e, via de consequência, imodificáveis,
atenta contra a efetividade e a celeridade processual.
5. ‘Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudên-
cia do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’
— Súmula 168/STJ.
6. Embargos de divergência rejeitados”.
No mesmo sentido outro julgado do Superior Tribunal de
Justiça101:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N.
779.274-PR — 5ª TURMA DO STJ, REL. MIN. LAURITA VAZ.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA. PARTE INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. EXE-
CUÇÃO DEFINITIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO PARCIAIS.
EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO PARCIAL. POSSIBILIDADE.
CONFORMIDADE COM AS NORMAS CONSTITUCIONAIS E
LEGAIS. ART. 739, § 2º, DO CPC.
São definitivas a execução de parte de decisão judicial, não
objeto de recursos ordinário ou extraordinário na fase de conheci-
mento, e a execução de título executivo judicial, quando pendente a
apelação interposta contra a sentença de improcedência dos embargos.
Precedentes.

101
DJ, 19 abr. 2007, p. 260.

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É inequívoca a definitividade da execução da parcela não obje-
to de embargos à execução, denominada ‘parcela incontroversa’,
sendo certa a possibilidade de expedição do precatório, com fulcro
no art. 739, § 2º, do CPC, sem que isso implique ofensa à sistemáti-
ca constitucional do precatório, prevista no art. 100 da CF/88. Prece-
dentes”.

14.21.1.3. Sequestro humanitário em sede de execução contra a


Fazenda Pública (precatórios)
Tem sido louvável a atuação do Tribunal de Justiça de São Pau-
lo em sede de execução contra a Fazenda Pública ao determinar, a
título de antecipação de tutela, o que vem chamando de sequestro
humanitário, isto é, o sequestro de rendas públicas para satisfação
antecipada dos credores em grave risco de saúde.
Ocorre que, como consignou o Órgão Especial do mencionado
tribunal, nos autos do Mandado de Segurança n. 176.008.0/7, da
Comarca de São Paulo, “diante da enorme demora da satisfação dos
requisitórios de dívidas judiciais por Poderes Públicos, sucedem
casos onde as pessoas prejudicadas, estando a atravessar dificuldades
financeiras para enfrentar moléstias graves, buscam antecipar o rece-
bimento de seus créditos dentro da cronologia dos precatórios, e são
atendidas, como sucedeu no caso concreto, tratando-se de temática
tranquila, neste Egrégio Tribunal, e que obtém confirmação no Pre-
tório Excelso, como se vê do voto-vista do Ministro Eros Grau no
Agravo Regimental na Reclamação n. 3.034-2, da Paraíba”.
De observar que o sequestro de rendas públicas é previsto em
sede de execução contra a Fazenda Pública, mas apenas nos casos de
violação da ordem cronológica (art. 100, § 2º, da CF) ou se vencido
o prazo concedido ao Poder Público para pagar os precatórios pen-
dentes na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 30 (§ 4º
do art. 78 do ADCT).
Não obstante, a Presidência do Tribunal de Justiça de São Pau-
lo, em decisões sempre corroboradas pelo Colendo Órgão Especial
do referido tribunal, tem admitido uma modalidade inominada de
sequestro de rendas públicas, no caso de credores em grave situação
de saúde. Assim, a título de antecipação de tutela, tem sido determi-

103

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nado o sequestro de quantia suficiente para antecipar o pagamento
do precatório, em casos excepcionais, o que é de ser elogiado.

14.21.2. Antecipação e ação rescisória


Segundo Nelson e Rosa Nery102, “na ação rescisória, em tese,
pode ser concedida a antecipação da tutela. O relator deverá ter a
prudência de observar os requisitos legais para a concessão da medi-
da, atentando também para o CPC 489, que dispõe não haver suspen-
são dos efeitos da sentença ou acórdão rescindendo pelo simples
ajuizamento da rescisória. Tem-se, entretanto, abrandado o rigor do
CPC 489, admitindo-se, por exemplo, medida cautelar em ação res-
cisória, em casos excepcionais, com o objetivo de impedir a eficácia
da decisão impugnada. Vislumbrando o relator que o pedido contido
na rescisória é fundado (CPC 273 caput), e que o atraso na entrega
da prestação jurisdicional poderá tornar ineficaz o direito do autor
(CPC 273 I), pode conceder o adiantamento, em nome da efetividade
do processo, que deve ser buscada e implementada pelo magistrado.
Rescisória fundada no impedimento do juiz (CPC 485 II), se provada
essa circunstância com a petição inicial, é possível a concessão de
tutela antecipada no sentido de evitar-se a execução do julgado res-
cindendo, já que a procedência do pedido na rescisória seria pratica-
mente certa”.
A Lei n. 11.280/2006 alterou a redação do art. 489 do CPC, es-
tabelecendo, expressamente, que o ajuizamento da ação rescisória não
impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressal-
vada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos
em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.
A redação anterior do art. 489 era peremptória quanto ao fato
de a ação rescisória não suspender a execução da sentença rescinden-
da. A prática forense, porém, já admitia a concessão de medida
cautelar ou antecipatória para a obtenção do efeito suspensivo. A
alteração, portanto, consagra entendimento jurisprudencial e doutri-
nário sobre a questão.

102
Código, cit., 4. ed., p. 750.

104

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Com a nova sistemática, o relator da ação rescisória, que é ação
de competência originária dos tribunais, poderá conceder a tutela de
urgência.

14.21.3. Antecipação e procedimentos especiais


Para João Batista Lopes103, “a existência de procedimentos es-
peciais faz presumir que o legislador procurou a solução mais ade-
quada para atender à natureza da causa, de modo que a antecipação,
quando não prevista, não deve, em princípio, ser admitida.
Contudo, em casos particulares como o de fatos supervenientes,
documento novo, confissão do réu, abuso do direito de defesa será,
em tese, possível a antecipação.
Importa ressaltar, também, que, nos casos em que o procedi-
mento especial se converter em ordinário, após a contestação do réu,
a tutela antecipada poderá, à evidência, ser admitida se presentes os
requisitos legais”.

14.21.4. Antecipação e direito de família


Segundo João Batista Lopes104, “na área do Direito de família,
não será admitida a tutela antecipada nas ações constitutivas negativas,
já que não se pode desconstituir provisoriamente uma relação jurídica.
Por igual razão, a antecipação não será viável nas ações decla-
ratórias (v. g., ação de investigação de paternidade).
Mas é possível antecipar alguns efeitos reflexos como a conces-
são de alimentos quando, por exemplo, se instruir a inicial com o
exame de DNA.
De um modo geral, porém, as liminares cautelares (especifica-
mente com fundamento no art. 888 do CPC) são suficientes para
proteger o autor de modo que a tutela antecipada ficará reservada para
casos excepcionais”.

103
Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 216-217.
104
Aspectos polêmicos, cit., p. 217.

105

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Capítulo 15
PROVAS: TEORIA GERAL
E MEIOS PROBATÓRIOS

15.1. Noções gerais


O autor ingressa em juízo na busca de tutela jurisdicional, sen-
do que o pedido formulado na petição inicial deve estar fundamen-
tado, isto é, além do pedido, a petição inicial deve conter, por exigên-
cia da teoria da substanciação adotada pelo Código de Processo Civil,
a exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido (art.
282). Trata-se da causa de pedir (próxima e remota).
A pretensão do autor encontra fundamento em normas jurídicas
(escolhidas para embasar o pedido) e em acontecimentos fáticos
afirmados na inicial. Citado para apresentar resposta, o réu também
costuma afirmar a ocorrência de fatos, que nem sempre foram expos-
tos pelo autor.
Os fatos produzem as consequências jurídicas, os efeitos jurí-
dicos de criação, conservação, modificação ou extinção de relações
jurídicas.
Provar a ocorrência dos fatos alegados, portanto, é fundamental
para que as partes obtenham as consequências jurídicas esperadas.
Por isso, autor e réu procurarão convencer o julgador, no decorrer do
processo, da veracidade de suas alegações, isto é, da ocorrência dos
fatos que afirmam.
Conforme explica Moacyr Amaral Santos105, “na ação há sempre
a afirmação de um direito violado ou ameaçado. Donde haver sempre

105
Prova judiciária no cível e comercial, São Paulo: Max Limonad, 1952, v. 1, p. 15.

106

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a alegação de um fato causador da violação ou da ameaça. Daí dizer-
-se que a ação tem por fundamento um ponto de fato. O ponto de fato
deve ser provado, porque é na verdade resultante dessa prova que a
sentença, a ser proferida na ação, vai se assentar para restaurar em
sua inteireza e plenitude o direito ameaçado ou violação”.
Provar, portanto, é atividade ligada ao convencimento, à per-
suasão. E como sabemos, não é fácil convencer alguém sobre a
veracidade de um acontecimento fático. Aliás, não é fácil investigar
o passado humano, descrever um acontecimento e provar sua ocor-
rência.

15.2. Brevíssimo escorço histórico


A atividade probatória, na Antiguidade, era decisivamente in-
fluenciada pela religião. Por isso, a verdade era buscada com o em-
prego de métodos místicos, isto é, que invocavam uma intervenção
divina: ordálias, juramento e duelo.
As ordálias, também denominadas julgamentos ou juízos de
Deus, foram utilizadas pelos germanos antigos e tinham por finali-
dade a descoberta da verdade mediante o emprego de expedientes
cruéis e até mortais, como a “prova pelo fogo”, a “prova das bebidas
amargas”, a “prova das serpentes”, a “prova da água fria” etc.
O juramento, ainda muito empregado, tem por pressuposto a
invocação de um ente superior para afiançar a credibilidade das afir-
mações. A mentira, portanto, pode configurar o perjúrio, justificando
o castigo do mentiroso.
O duelo também apresenta caráter místico, pois pressupõe a
ideia de que a entidade divina invocada estará do lado da parte que
tem razão.
Com o tempo, são abolidas as ordálias, é proibido o duelo e a
prova que passa a ser largamente admitida é a prova testemunhal, o
que ocorre até os dias atuais.
O desenvolvimento científico dos últimos anos, contudo, tem
difundido a utilização de outras provas, como as interceptações e
escutas telefônicas, as gravações, as filmagens e outras.

107

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15.3. Objeto da prova
As provas se referem aos fatos alegados pelas partes, controver-
tidos e relevantes para a solução do litígio. O objeto da prova, por-
tanto, é uma situação fática, embora nem todo fato necessite ser
provado.
Carecem de prova os fatos relevantes, pertinentes, controversos
e precisos. Relevantes são fatos que podem influenciar na decisão da
causa. Pertinentes são os fatos que guardam relação com a questão
controvertida. Fatos precisos se contrapõem a alegações genéricas
impossíveis de serem provadas.
Destacam-se os fatos controversos (ou controvertidos): as ques-
tões. Cada parte afirma pontos de fato. Do embate, do confronto
entre os pontos afirmados pelo autor e pelo réu o juiz extrai as ques-
tões (pontos controvertidos).
Há fatos, portanto, que não dependem de prova como, aliás,
reconhece o Código de Processo Civil no art. 334: Não dependem de
prova os fatos: I — notórios; II — afirmados por uma parte e con-
fessados pela parte contrária; III — admitidos, no processo, como
incontroversos; IV — em cujo favor milita presunção legal de exis-
tência ou de veracidade.
Fatos notórios são aqueles de conhecimento geral dos cidadãos
de cultura média de um determinado local. Trata-se daquilo que é
comumente sabido.
A controvérsia ou não sobre um determinado fato decorre do
comportamento das partes. Com efeito, o réu tem, em regra, o ônus
de impugnar os fatos afirmados pelo autor, pois se não o fizer, pre-
sume-se verdadeiro o fato não impugnado, isto é, o fato incontrover-
so (nos termos do art. 302 do CPC).
Fato confessado pela parte também não depende de prova. Nes-
se caso, a parte, expressamente, admite o fato como verdadeiro.
Ainda não necessitam ser provados os fatos presumidos.
A presunção pode ser absoluta, não admitindo prova em sentido
contrário (ocorre, p. ex., na presunção absoluta de fraude à execução),
ou relativa, que admite prova que afaste a presunção.

108

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Adverte João Batista Lopes106 que, “ao revés do que se supõe, a
prova dos fatos imorais não só é admissível, mas muitas vezes indis-
pensável para o deslinde da causa (v. g., prova da má-fé, da coação,
da violência etc.)”.
Por sua vez, as questões de direito, regra geral, não exigem
prova, uma vez que é amplamente aceita a ideia de que o juiz conhe-
ce o direito iuria novit curia. Ao juiz, portanto, devem ser narrados
os fatos da mihi facta, dabo tibi ius.
As questões de direito, excepcionalmente, podem ser objeto de
prova. A questão é tratada no art. 337 do CPC: a parte, que alegar
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-
-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

15.4. Sistemas de valoração da prova e a persuasão


racional (livre convencimento do juiz)
Sobre a avaliação da prova, adotou o Código de Processo Civil
o princípio da persuasão racional, em que o juiz, embora seja livre
para formar sua convicção, tem o dever de indicar os motivos de seu
convencimento na sentença.
O princípio está consagrado no CPC, no art. 131: O juiz apre-
ciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o con-
vencimento.
A solução contemporânea é fruto de uma evolução histórica.
Conforme Ricardo Aronne107, “o Princípio do Livre Convencimento
do Juiz veio a surgir após a Revolução Francesa e por sua influência.
Trouxe a adoção da lógica racional como método de hermenêutica
(...) Antes da Revolução Francesa, os julgadores não estavam atrela-
dos à lei, sendo o sistema de valoração e avaliação de prova de maior
vigência na época o da convicção íntima do julgador”.

106
A prova no direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 31.
107
O princípio do livre convencimento do juiz, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor,
1996, p. 19.

109

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Portanto, o sistema atual surgiu em oposição ao sistema anterior,
que concedia uma total liberdade ao magistrado. Deve-se lembrar que
o sistema da convicção íntima do julgador também é fruto de uma
oposição a outro sistema. O princípio aplicável à questão da avaliação
da prova já foi o das provas legais ou tarifadas (também chamado de
sistema positivo). Pelo mencionado sistema, a lei tinha a função de
atribuir o valor à prova. A atividade judicial, portanto, era bastante
restrita, pois se limitava a aplicar os pesos previstos em lei. Tal sis-
tema foi adotado no direito arcaico. As ordálias eram utilizadas no
sistema positivo, devendo o juiz se render aos “juízos de Deus”.
Paulatinamente ocorre a libertação dos juízes, o que se dá com
o sistema do livre convencimento imotivado (convicção íntima), pelo
qual o juiz postula ampla liberdade na apreciação da prova. Vigorou
tal sistema, como se disse, até o início do século XVI, quando é
substituído pelo sistema do livre convencimento ou da persuasão
racional.
Portanto, do embate entre o sistema das provas tarifadas legal-
mente com o sistema da liberdade absoluta do magistrado envereda-
-se por um caminho intermediário, o sistema do livre convencimen-
to motivado, que é o sistema adotado atualmente (vide CF, art. 93,
IX).
Como explica Ricardo Aronne108, “é um sistema intermediário,
onde, para apreciação da lide, vige o livre convencimento do julgador,
porém, adstrito à prova constante dos autos do processo”.

15.5. Conceito de prova


A prova pode ser analisada sobre dois diferentes ângulos. De
um lado pode ser considerada prova a convicção formada pelo julga-
dor acerca dos fatos afirmados pelas partes (aspecto subjetivo da
prova).
Do ponto de vista objetivo, prova é o meio utilizado pela parte
para obter o convencimento do julgador. Nesse sentido pode-se dizer
que um documento é uma prova.

108
O princípio, cit., p. 16.

110

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Vale a pena citar a sempre atual lição do mestre Moacyr Amaral
Santos109: “Se na crença da certeza dos fatos alegados em Juízo está
a sua prova no sentido subjetivo, nos meios admitidos ou impostos
pela lei para chegar-se a essa convicção está a prova no sentido ob-
jetivo. Tomada naquele caráter, a prova é a própria convicção da
verdade sobre os fatos alegados, ‘a própria certeza da existência
positiva ou negativa do fato probando’, ‘a certeza da verdade do
alegado produzida pela demonstração’, ‘é a afirmação da existência
positiva ou negativa de um fato’. Tomada neste caráter, é o meio —
pessoa, coisa, documento — por que a verdade chega ao espírito de
quem a aprecia; são os meios de demonstração da verdade dos fatos
sobre os quais versa a ação”.

15.6. Momento da prova e produção antecipada


Até o momento da valoração da prova, que ocorre na sentença,
há várias etapas a serem percorridas.
Inicialmente, a parte indica ao juiz os meios de prova que serão
utilizados. Importante que o juiz e a parte contrária conheçam as
provas que serão produzidas. A seguir, admitidas as provas requeridas,
haverá oportunidade para a produção. Esse momento, em regra,
ocorre após a fase saneadora ou ordenatória do processo. Produzidas
as provas, as partes poderão manifestar-se sobre as consequências
jurídicas e o juiz, então, passará ao momento crucial do processo: o
momento da valoração da prova, que coincide com a fase decisória.
O CPC estabelece, no art. 336, que, salvo disposição especial
em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. Refere-
-se o Código à audiência de instrução e julgamento (arts. 450 a 457
do CPC).
A prova, porém, por razões especificadas em lei, poderá ser
produzida antecipadamente. A produção antecipada da prova pode
ser determinada, nos termos dos arts. 844 a 851 do CPC, em proce-
dimento cautelar instaurado exclusivamente para essa finalidade.

109
Prova judiciária, cit., p. 17.

111

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Antecipadamente pode ser colhido o depoimento da parte, pode
ser inquirida uma testemunha ou pode ser produzida a prova pericial.
O fundamento para a antecipação é o perigo de impossibilidade de
se produzir a prova se a atividade se desenvolver no momento pre-
visto em lei. A antecipação é necessária, por exemplo, quando a
testemunha for se ausentar, estiver correndo risco de morrer ou, então,
haja o receio do desaparecimento dos vestígios.

15.7. Classificações
Entre os doutrinadores é comumente citada a classificação feita
por Malatesta, que se vale de três critérios: o do objeto, o do sujeito
e o da forma da prova.
O fato controvertido, relevante, pertinente, determinado é obje-
to da prova. Sujeito da prova é a pessoa ou coisa que confirma a
existência ou inexistência do fato. A forma é a maneira pela qual a
prova é apresentada ao julgador.
Com base nos mencionados critérios, a prova se classifica:
a) quanto ao objeto, em direta ou indireta: a prova é direta quan-
do se refere ao próprio fato probando. Indireta é aquela que se dirige
a um fato diverso do fato probando;
b) quanto ao sujeito, a prova é pessoal ou real. Real é a prova
que se consubstancia numa coisa. Pessoal é a que decorre do pensa-
mento humano exteriorizado como se dá, por exemplo, no caso do
testemunho;
c) quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental ou
material.

15.8. Ônus da prova


O tema do ônus da prova é dos mais importantes da matéria.
Está relacionado às situações de ausência de informações para o
julgador.
Como se sabe, pelas regras atuais do processo, o juiz está obri-
gado a julgar. Proibiu-se, portanto, o non liquet, isto é, o pronuncia-
mento judicial que declara a falta de certeza para o julgamento da

112

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ação. A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 4º, determina
que o juiz julgue mesmo diante da falta de norma jurídica: quando a
lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo110, comentando o pro-
cesso civil romano, no período das ações da lei, afirmam sobre o non
liquet: “Não estando subordinado a qualquer estrutura hierárquica, o
iudex que não lograsse formar convicção a respeito de determinada
causa, poderia simplesmente declarar sibi non liquere (não me pare-
ce claro), ensejando que as partes retornassem ao magistrado para a
escolha de novo julgador”.
Rosenberg111 faz uma interessante distinção quando analisa o
non liquet. Conforme ensina, o juiz não pode chegar a um non liquet
com relação à questão de direito, pois é obrigado a julgar e, portanto,
declarar as consequências jurídicas para o caso concreto. Assim, na
atualidade pode haver um non liquet quanto aos fatos, isto é, o juiz
pode não ter sido devidamente instruído pela atividade probatória das
partes e não ter conseguido esclarecer a questão fática, mas, mesmo
assim, não pode deixar de emitir um pronunciamento judicial, uma
decisão sobre o caso concreto.
No processo civil atual, portanto, não é permitido ao juiz escu-
sar-se de julgar sob o argumento de que não existem provas suficien-
tes para formar seu convencimento. Portanto, proibido o non liquet,
devem ser criados mecanismos que permitam ao juiz proferir senten-
ça mesmo diante de um quadro probatório insuficiente.
Uma das mais importantes regras diz respeito ao ônus da prova.
Confira-se, a propósito, a lição de Maria Helena Diniz112: “A falta de
informação sobre os fatos do caso, remediada pelos juristas que lan-
çam mão de recursos práticos que permitem ao órgão aplicador suprir

110
Lições de história do processo civil romano, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1996, p. 59.
111
La carga de la prueba, tradução de Ernesto Krotoschin, Buenos Aires: EJEA,
1956, p. 2.
112
Compêndio de introdução à ciência do direito, 17. ed., São Paulo, Saraiva, 2005,
p. 206.

113

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essa dificuldade: presunções legais, que são conceitos jurídicos que
permitem considerar verdadeiro o que é provável, podendo ser juris
tantum, se admitem que a parte prejudicada as contradiga e apresen-
te prova em contrário, destruindo o falso, fazendo prevalecer o real
e juris et de jure, se não admitem prova em contrário e, ainda que no
mundo dos fatos, se comprove a falsidade das situações juridicamen-
te presumidas, estas prevalecem em qualquer circunstância e ônus
probandi, pois há regras decisórias, atinentes à prova apontadas pela
teoria jurídica enquanto teoria da decisão, já que a decisão não surge
de modo arbitrário e automático”.

15.8.1. Ônus objetivo e ônus subjetivo


A doutrina costuma distinguir, quando se fala em ônus da prova,
os aspectos objetivos e subjetivos dessa expressão.
Do ponto de vista subjetivo, a expressão significa a incumbência
da parte em produzir provas que lhe favoreçam e que possam ajudar
na obtenção de um julgamento favorável. Objetivamente falando, a
expressão se refere a uma regra de julgamento, como visto acima.
Eduardo Cambi113 assim se manifesta: “Estruturalmente, o ônus
da prova pode ser compreendido em uma dupla perspectiva, tratando-
-se, simultaneamente, de uma noção subjetiva e outra objetiva: i)
subjetiva, porque contempla a situação de cada uma das partes pe-
rante os fatos, que estão na base de suas pretensões ou exceções, e
sobre os quais geralmente se requer a realização de provas; ii) obje-
tiva, porque também constitui uma regra de julgamento, permitindo
que o juiz decida, quando falte a prova.
Consequentemente, o ônus da prova é, ao mesmo tempo, uma
regra de conduta para as partes, uma vez que determina indiretamen-
te quais são os fatos que cada um dos litigantes deve provar para
serem considerados certos pelo juiz e para servirem de fundamento
para as suas respectivas pretensões ou exceções, e uma regra de jul-
gamento, para o julgador, pois permite ao magistrado decidir mesmo
não existindo provas suficientes”.

113
A prova civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 317.

114

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Portanto, objetivamente, o ônus da prova é uma regra de julga-
mento que permite ao juiz proferir uma decisão mesmo diante da
falta ou insuficiência de provas.

15.8.2. Ônus subjetivo: o ônus de provar


Em relação ao ônus subjetivo da prova, dispõe o art. 333 do CPC
que o ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitu-
tivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impedi-
tivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Fato constitutivo é aquele que fundamenta o pedido do autor.
Por exemplo, a imprudência do réu é um fato que faz surgir o direito
do autor de pleitear a reparação civil dos danos que sofreu. Cabe ao
autor, portanto, provar os fatos constitutivos do seu direito.
Ao réu incumbe o ônus da prova dos fatos impeditivos, extinti-
vos ou modificativos do direito do autor.
Fato impeditivo é aquele que impede que o fato constitutivo
afirmado pelo autor produza efeitos. Moacyr Amaral Santos114 expli-
ca o que se deve entender por fato impeditivo: “São todas aquelas
circunstâncias que impedem decorra de um fato o efeito que lhe é
normal, ou próprio e que constitui a sua razão de ser. Compreendem-
-se, como tais, todas as condições gerais ou comuns aos atos ou fatos
jurídicos, as quais, umas pela sua existência, outras pela sua ausência,
impedem que de um dado fato resulte qualquer efeito. Assim na
compra e venda, por exemplo, muito embora provado o acordo sobre
a coisa e o preço, poderá ocorrer a existência de um impedimento,
como o ocasionado pela simulação do negócio; ou pela incapacidade
das partes ou pela impropriedade da forma”.
Fato modificativo altera a relação jurídica (por exemplo, a ale-
gação por parte do réu de que já efetuou parte do pagamento).
Fato extintivo acarreta a extinção da pretensão do autor. Ocorre,
v. g., quando o réu alega que já efetuou o pagamento.

114
Comentários ao Código de Processo Civil, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994,
v. 4, p. 28.

115

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Existe uma máxima de que não se pode exigir a prova de fato
negativo (negativa non sunt probanda).
Concordamos, porém, com Moacyr Amaral Santos115: “A máxi-
ma de que a negativa não se pode provar enfraqueceu-se sobremanei-
ra à observação de ser verdadeira apenas em relação às negativas
indefinidas. Estas, com efeito, são de prova impraticável, tão somen-
te por serem indefinidas, como também é impraticável a prova de
afirmações indefinidas. Dificílimo será a Caio provar que nunca foi
a Santos, como lhe será dificílimo provar que permanentemente usou
determinada joia”.
Portanto, a título de conclusão podemos dizer que a palavra ônus
expressa uma ideia intermediária entre dever e faculdade. Quem tem
o ônus processual, não está obrigado. Assim, as partes não têm o
dever de provar alguma coisa. Terceiros, por exemplo, têm o dever
de colaborar com o processo. Por isso, podem ser obrigados a teste-
munhar. A recusa da testemunha pode configurar o crime de falso
testemunho (CP, art. 342). O juiz tem o dever de julgar a causa. A
parte, de outro lado, tem a faculdade de arrolar dez ou nove testemu-
nhas. Nenhuma consequência surge se arrolar uma a menos. Por fim,
ônus é a situação daquele que poderá sofrer consequências proces-
suais desfavoráveis por não agir. Assim, as partes têm o ônus de
provar. Quem tem o ônus e não produz a prova, sofre consequências:
o autor, por exemplo, se não provar os fatos constitutivos do seu di-
reito, poderá ver o seu pedido ser julgado improcedente.
As regras referentes ao ônus da prova somente são relevantes
em situações de ausência ou insuficiência de provas. Se a prova foi
produzida e consta dos autos, não interessa saber quem tinha o ônus
de produzi-la.

15.8.3. O ônus subjetivo da prova e o princípio da comunhão


da prova (ou princípio da aquisição da prova): o direito
adquirido à prova
Depois que a prova ingressa no processo, não interessa saber
quem tinha o ônus de provar. A prova passa a pertencer ao processo.

115
Comentários, cit., v. 4, p. 23.

116

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Daniel Amorim Assumpção Neves116 denomina esse fato prin-
cípio da comunhão das provas: “uma prova produzida passa a ser do
processo, pouco importando se o responsável pelo requerimento ou
determinação de sua produção tenha sido o autor, o réu, ou mesmo o
juiz de ofício”.
Alexandre Freitas Câmara117 afirma que “no processo civil
aplica-se o chamado princípio da aquisição da prova, por força do
qual cada prova, uma vez produzida, pertence ao processo, pouco
importando saber quem a tenha produzido”.
Indaga-se, então, se, uma vez produzida a prova, pode a parte
que a produziu, se não gostar do resultado, pleitear o desentranha-
mento.
Concordamos plenamente com Daniel Amorim Assumpção
Neves118: “Também se ampara no princípio da comunhão das provas
a impossibilidade de a parte, que tenha requerido a produção da pro-
va, pretender, após sua produção e entendendo lhe ser a mesma
prejudicial, impedir que o juiz a utilize em seu convencimento.
É evidente que rumaria contra as tendências mais modernas do
processo civil, em especial a promessa constitucional de um amplo
acesso à ordem jurídica justa, atual feição do tradicional princípio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF), se per-
mitir a retirada de prova do processo somente porque essa não se
mostrou favorável à parte responsável por sua produção”.
Acrescenta o autor119: “Uma vez deferida a produção de algum
meio de prova cria-se um direito adquirido à prova, não sendo mais
possível o juiz voltar atrás em seu entendimento anterior para inde-
ferir a prova, ainda que passe, nesse segundo momento, a acreditar
em sua inutilidade ou desnecessidade”.

116
O princípio da comunhão da prova, Revista Dialética de Direito Processual, São
Paulo: Dialética, n. 31, p. 20, out. 2005.
117
Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma
possível solução, Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética,
n. 31, p. 11, out. 2005.
118
Revista Dialética, cit., p. 22.
119
Revista Dialética, cit., p. 23.

117

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15.9. A inversão do ônus da prova
A inversão do ônus da prova é uma técnica muito importante do
atual processo civil. Trata-se de técnica relacionada à busca de uma
decisão mais justa, fundamentada diretamente no princípio da isono-
mia material, adotado pelo CPC no art. 125, I120, e indiretamente em
vários outros princípios constitucionais, como, por exemplo, o prin-
cípio do contraditório e da ampla defesa e o princípio da proporcio-
nalidade.
A isonomia material, como se sabe, exige tratamentos diferen-
ciados às partes. A afirmação parece paradoxal, mas representa a
necessidade de que providências sejam tomadas pelo juiz a fim de
equilibrar o poder das partes na condução do processo.
Oportuna a lição de Rodrigo Xavier Leonardo121: “As hipóteses
legais de inversão do ônus da prova costumam ser construídas pelo
legislador a partir do reconhecimento de que, em certos casos, impu-
tar a integralidade da prova dos fatos constitutivos ao autor é o mes-
mo que negar, na prática, a tutela de seu direito”.
A ideia central é a de que o juiz deve impor o ônus da prova à
parte que estiver em melhores condições de produzir a prova.
Veja bem. O Código de Processo Civil tem uma regra geral
sobre o ônus da prova no art. 333, já comentado. Trata-se de uma
regra geral que, à luz de um caso concreto, necessita ser modificada
por regras de equidade, de um tratamento mais justo às partes.
Podemos citar um exemplo muito comum na prática forense,
inspirados nas lições de Miguel Kfouri Neto122. Um indivíduo ingres-

120
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, com-
petindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento.
121
Imposição e inversão do ônus da prova, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 218.
Por isso, o autor afirma que “a adequada tutela de direitos e a busca pela igual-
dade material entre as partes, por esse viés, são os grandes valores homenageados
pela técnica de inversão da carga probatória, que procura imputar um maior en-
cargo probatório à Parte que detém melhores condições de produção das provas
no processo” (Imposição, cit., p. 218).
122
Culpa médica e ônus da prova, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

118

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sa com ação de reparação de danos contra um médico, alegando, como
fato constitutivo do seu direito, erro médico. As duas partes, nesse
caso, não estão em situação de igualdade material, mesmo porque
enquanto o médico é conhecedor da sua ciência, a vítima quase nada
sabe da medicina. Assim, o juiz, a quem compete a busca da verdade,
pode determinar que o médico prove que não agiu com culpa, inver-
tendo a regra legal geral.
Daí por que o magistrado pode, por decisão fundamentada pro-
ferida nos autos, inverter a regra geral sobre o ônus da prova. A in-
versão, porém, é medida excepcional que, como se disse, deve estar
devidamente justificada em alguma hipossuficiência da parte (eco-
nômica, intelectual, técnica).
Conforme Rodrigo Xavier Leonardo123, “a decisão que inverte
o ônus da prova, essencialmente, provoca a liberação ou diminuição
do encargo probatório da parte autora em detrimento da parte ré. Ao
réu, nesses casos, é imputado, simultaneamente, o ônus extraordiná-
rio de comprovar a não ocorrência dos fatos constitutivos do direito
do autor e, cumulativamente, o ônus ordinário de comprovar a ocor-
rência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor”.
A possibilidade de inversão do ônus da prova sempre foi assun-
to que gerou controvérsias entre os processualistas.
O CPC, no art. 333, parágrafo único, admite a inversão conven-
cional (por acordo das partes) do ônus da prova.
A norma, contudo, é bastante restritiva, pois segundo o mencio-
nado dispositivo legal, será nula a convenção que distribuir de ma-
neira diversa o ônus da prova quando: I — recair sobre direito indis-
ponível da parte; II — tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito.
A principal objeção à inversão contratual do ônus da prova
decorre do fato de que criam as partes obstáculos à livre convicção
do julgador, matéria que é de ordem pública.

123
Imposição, cit., p. 217.

119

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De qualquer forma, o Código de Processo Civil, observados os
requisitos legais, admite que as partes estabeleçam alterações sobre
o onus probandi.
Com o Código de Defesa do Consumidor, a questão voltou a
ser efetivamente discutida pela doutrina e jurisprudência, uma vez
que ficou estabelecida a possibilidade de inversão em favor do
consumidor.
Há, na verdade, três dispositivos referentes à questão no CDC.
O primeiro é o art. 6º, VIII, que estabelece ser direito básico do con-
sumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a in-
versão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossu-
ficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Também dispõe o art. 38 do mesmo estatuto que o ônus da
prova da veracidade e correção da informação ou comunicação pu-
blicitária cabe a quem as patrocina.
Ainda estabelece o art. 51, VI, que são nulas de pleno direito,
entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que estabeleçam inversão do ônus da prova em
prejuízo do consumidor.

15.9.1. Modalidades de inversão


Na atualidade temos as seguintes possibilidades de inversão do
ônus da prova:
a) Contratual: disciplinada no CPC, art. 333, parágrafo único,
e vedada pelo Código de Defesa do Consumidor se for em prejuízo
do consumidor.
b) Legal (“ope legis”): a inversão decorre de norma expressa e
não da decisão judicial. Bem lembra Kazuo Watanabe124 que, nesse
caso, “somente haverá inversão do ônus da prova segundo a posição
processual que esteja a ocupar quem é beneficiado pela regra. Se é o

124
Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do ante-
projeto, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 616.

120

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patrocinador da publicidade quem, com a afirmativa de veracidade e
correção da informação ou comunicação publicitária, postula uma
tutela jurisdicional, não haverá inversão do encargo de provar, pois,
nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil, é seu o ônus
da prova. Haverá inversão do ônus da prova se a posição processual
dele for de quem assume uma atitude defensiva diante da afirmativa
do consumidor de inveracidade ou incorreção da informação ou co-
municação publicitária, pois, nesta hipótese, pelas regras do direito
processual comum, o ônus da prova seria do autor, na hipótese, o
consumidor”.
c) Judicial (“ope judicis”): decorre de decisão do juiz que inver-
te a regra tradicional do art. 333, caput, do CPC. A inversão judicial
suscita controvérsias.
Sandra Aparecida Sá dos Santos125 conclui que a inversão do
ônus da prova é uma garantia constitucional do devido processo legal
e que tem por fundamento o princípio constitucional da isonomia:
“todos os meios necessários têm de ser empregados para que não se
manifeste posição privilegiada em prol de um dos litigantes e em
detrimento do outro, no rumo do êxito processual. Somente quando
as forças do processo, de busca e revelação da verdade, são efetiva-
mente distribuídas com irrestrita igualdade é que se pode falar em
processo caracterizado pelo contraditório e ampla defesa”.

15.9.2. Requisitos da inversão


A inversão do ônus da prova judicial não é automática, de tal
forma que compete ao juiz analisar cada caso e verificar a verossimi-
lhança da alegação e a hipossuficiência.
Acerca da verossimilhança, afirma Kazuo Watanabe126 que, “o
que ocorre, como bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado,
com a ajuda das máximas da experiência e das regras de vida, consi-
dera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando

125
A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo
legal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 97-98.
126
Código brasileiro, cit., p. 617.

121

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as condições de fato com base em máximas de experiência, o magis-
trado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é
ordinariamente a consequência ou o pressuposto de um outro fato,
em caso de existência deste, admite também aquele como existente,
a menos que a outra parte demonstre o contrário”.
A hipossuficiência, conforme tem apontado a doutrina, liga-se
a um aspecto técnico ou a um aspecto econômico.
Sandra Aparecida Sá dos Santos127 aponta várias situações de
hipossuficiência: quando a produção da prova não é acessível à par-
te; quando há invencível dificuldade que impede acesso à obtenção
da informação nas quais estaria consubstanciada a prova do direito
alegado; quando há desconhecimento das condições de prestação do
serviço ou de funcionamento do produto.
Sobre a questão não pode deixar de ser lembrada a advertência
de Rodrigo Xavier Leonardo128: “O conceito de hipossuficiência no
dispositivo citado é relacional, ou seja, só pode ser verificado em um
sujeito em relação a outro sujeito”.
Discute a doutrina se devem estar presentes ambos os requisitos
para que haja a inversão ou se é suficiente a presença de um desses
requisitos.
Há divergências doutrinárias sobre a questão.
Antonio Gidi129 defende que “verossímil a alegação sempre tem
que ser. A hipossuficiência do consumidor per se não respaldaria uma
atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova...”.
Todavia, esse não parece ser o melhor entendimento para a
maioria da doutrina, que defende a alternatividade dos requisitos.
Partem os autores da literal disposição do inciso VIII do art. 6º
do CDC, que estabelece a possibilidade de inversão do ônus da pro-
va, a favor do consumidor, no processo civil, quando, a critério do
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências.

127
Código brasileiro, cit., p. 75.
128
Imposição, cit., p. 277.
129
Apud Sandra Aparecida Sá dos Santos, A inversão, cit., p. 72.

122

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Note que a lei utiliza uma conjunção alternativa e não aditiva.
Daí por que doutrina e jurisprudência, de forma majoritária, têm
adotado a orientação no sentido de que basta a presença de um dos
requisitos.
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico130 afirma que “existe a pos-
sibilidade da inversão do onus probandi se houver um dos dois re-
quisitos traçados na norma: verossimilhança da alegação ou hipos-
suficiência”.
Nesse sentido também se manifesta Carlos Roberto Barbosa
Moreira131: “O ato judicial, devidamente motivado, indicará a ocor-
rência de uma dentre essas duas situações: a) a alegação do consu-
midor é verossímil; ou b) o consumidor é hipossuficiente. O empre-
go da conjunção alternativa e não da aditiva ‘e’, significa que o juiz
não haverá de exigir a configuração simultânea de ambas as situações,
bastando que ocorra a primeira ou a segunda”.
Também esse é o entendimento de Sandra Aparecida Sá dos
Santos132: “A norma estabelecida no inciso VIII do art. 6º é clara, ou
seja, é necessária a presença de apenas um dos requisitos, porque, se
assim não fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção
aditiva ‘e’...
Além do mais, pode acontecer que um consumidor hipossufi-
ciente apresente uma alegação não necessariamente verossímil, mas,
apesar disso, e até por isso, necessite ser confirmada. É exatamente
o que a lei quer alcançar”.
Para Rodrigo Xavier Leonardo133, “a inversão do ônus da prova,
ainda, pode ser determinada por decisão ex officio, vez que o art. 6º,
VIII, também é considerado norma de ordem pública, nos termos do
art. 1º da Lei 8.078/90”. O autor, aliás, fala que o juiz tem o poder-

130
O ônus da prova no direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 157-158.
131
Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, RePro,
n. 86.
132
A inversão, cit., p. 72-73.
133
Imposição, cit., p. 269.

123

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-dever de inverter o ônus da prova, com o que concordamos plena-
mente.

15.9.3. Momento processual da inversão


Grandes controvérsias surgem quanto ao momento processual
da inversão do ônus da prova, envolvendo respeitáveis opiniões
contrárias.
Em síntese, encontramos os seguintes entendimentos na doutri-
na, quanto ao momento processual da inversão:
a) no momento em que o juiz despacha a inicial;
b) no despacho saneador;
c) durante a instrução;
d) no momento de sentenciar.
A primeira posição, portanto, afirma que o momento da inversão
é o do despacho inicial.
Sandra Aparecida Sá dos Santos134 afirma que o momento do
despacho inicial não é um momento adequado para a inversão do
ônus da prova: “É que sem a peça contestatória não há como se fixar,
na demanda, os pontos controvertidos, cuja demonstração dos fatos,
para dirimir o conflito, deverá ser obtida por meio da produção da
prova”. Parece assistir razão à autora, pois a inversão deve ocorrer
após a identificação dos pontos controvertidos da demanda.
No outro extremo estão aqueles que sustentam deva ocorrer a
inversão no momento da sentença. Trata-se de uma posição que con-
ta com respeitáveis juristas. Kazuo Watanabe135, por exemplo, é ca-
tegórico: “Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do
ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas
edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de
distribuição do ônus da prova são regras de juízo e orientam o juiz,
quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a

134
A inversão, cit., p. 82.
135
Código brasileiro, cit., p. 619.

124

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ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes
quanto à sua atividade probatória”.
Ocorre que, segundo Kazuo Watanabe136, “efetivamente, somen-
te após a instrução do feito, no momento da valoração das provas,
estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non
liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da
prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao
prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível”.
O Prof. Kazuo Watanabe137, contudo, adotando sugestão de
Cecília Matos, entende que “é medida de boa política judiciária, na
linha evolutiva do processo civil moderno, que confere ao juiz até
mesmo atribuições assistenciais, que no despacho saneador ou em
outro momento que preceda a fase instrutória da causa, o magistrado
deixe advertido às partes que a regra de inversão do ônus da prova
poderá, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final
da ação. Com semelhante providência ficará definitivamente afastada
a possibilidade de alegação de cerceamento de defesa”.
Outros autores, todavia, não aceitam a inversão do ônus da
prova no momento da sentença. Entendem que haveria violação ao
princípio do contraditório e da ampla defesa, principalmente porque
a parte pode ser surpreendida com a inversão do ônus da prova sem
ter oportunidade de produzir a prova que, inicialmente, não lhe com-
petia.
Para Sandra Aparecida Sá dos Santos138, “admitir essa hipótese
(de inversão no momento da sentença) é violar, por inteiro, o diploma
constitucional, especificamente, o princípio da ampla defesa (art. 5º,
LV), como também, o princípio do contraditório.
O fator surpresa não pode existir no processo, seja qual for a
natureza do objeto, bem como no que concerne ao reconhecimento
do direito, porque processo e surpresa são incompatíveis entre si”.

136
Código brasileiro, cit., p. 620.
137
Código brasileiro, cit., p. 620.
138
A inversão, cit., p. 82.

125

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Aqueles que sustentam ser o momento da inversão o da senten-
ça afirmam que a inversão em momento anterior representaria ver-
dadeiro adiantamento da convicção do magistrado.
Sobre a crítica de que a inversão antes do julgamento pode re-
presentar um adiantamento de convicção do magistrado, afirma
Sandra Aparecida Sá dos Santos139 que, “na verdade, o despacho que
determina a inversão apenas declara existir alguma das hipóteses
autorizadoras do art. 6º, VIII, do CDC.
Esse fato não aponta que a decisão de mérito será favorável ao
consumidor. Aliás, há vários julgados em que houve a mencionada
inversão e o consumidor sucumbiu”.
Também Carlos Roberto Barbosa Moreira140 refuta o argumen-
to: “O ato judicial de inversão apenas declara existente uma das si-
tuações que a autorizam, e, mesmo no caso de se reputar verossímil
a alegação, nada obstará a que o juiz, após concluída a instrução,
decida a causa a favor do fornecedor: aquilo que, numa summaria
cognitio, se afigurava plausível uma apreciação mais detida revelou
infundado”.
Reforça ainda o autor141 a conclusão de que o momento da an-
tecipação não pode ser o do julgamento pelo fato de que “as recentes
alterações do Código de Processo Civil anteciparam, no procedimen-
to ordinário, o momento no qual ‘o juiz fixará os pontos controverti-
dos’ (art. 311, § 2º, introduzido pela Lei n. 8.952/94): embora man-
tido o art. 451 (talvez por esquecimento), a identificação das questões
acerca das quais versará a prova foi transferida da audiência de ins-
trução e julgamento para a nova audiência de conciliação... Como a
inversão do ônus probatório, prevista no Código de Defesa do Con-
sumidor, se dará com maior frequência naqueles casos em que a
prova técnica se faz imprescindível, segue-se que o juiz, ao indicar
os ‘pontos controvertidos’, deverá, também, se a hipótese comportar
a medida, promover a inversão, da qual as partes serão intimadas na

139
A inversão, cit., p. 85.
140
RePro, cit., p. 306.
141
RePro, cit., p. 307.

126

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própria audiência de conciliação. Assim, já no início da fase instru-
tória saberão as partes não só quais são os fatos sobre os quais recai-
rá a prova, mas também a qual delas toca o respectivo ônus”.
Sandra Aparecida Sá dos Santos142 ainda sustenta que, em se
tratando de procedimento sumário, a inversão deve ser feita após a
apresentação da contestação: “contestando o pedido, e havendo
necessidade de provas, será redesignada audiência de instrução e
julgamento para data próxima (art. 278, § 2º), caso em que, então,
poderá ocorrer a inversão que será determinada pelo magistrado,
em observância ao princípio constitucional do contraditório e da
ampla defesa”.
Entendemos correto que a inversão não deve ocorrer no momen-
to da sentença, sob pena de se violar o devido processo legal, por
ofensa ao contraditório.

15.9.4. Teoria dinâmica do ônus da prova (carga dinâmica da


prova)
O ônus subjetivo da prova, ao menos no Código de Processo
Civil, é repartido de forma estática pelo art. 333, isto é, por meio de
regras probatórias predefinidas pela lei.
A teoria da carga probatória dinâmica prega que o juiz deve
fixar o ônus da prova, no caso concreto, analisadas as situações das
partes, o desenvolvimento do procedimento e, sobretudo, verificar
quem está em melhores condições de provar o fato controvertido em
função de seus conhecimentos.
Eduardo Cambi143, sobre a teoria da carga probatória dinâmica,
afirma que “o magistrado continua sendo o gestor da prova, agora,
contudo, com poderes ainda maiores, porquanto, em vez de partir do
modelo clássico (art. 333 do CPC) para inverter o onus probandi (art.
6º, inc. VIII, do CDC), tão somente nas relações de consumo, cabe
verificar, no caso concreto, sem estar atrelado aos critérios da veros-

142
A inversão, cit., p. 72.
143
A prova civil, cit., p. 341.

127

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similhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor, quem
está em melhores condições de produzir a prova e, destarte, distribuir
este ônus entre as partes”.
O autor144 entende que “a teoria da distribuição dinâmica da
prova revoluciona o tratamento da prova, uma vez que rompe com a
prévia e abstrata distribuição do ônus da prova”. Também “reforça o
senso comum e as máximas da experiência ao reconhecer que quem
deve provar é quem está em melhores condições de demonstrar o fato
controvertido, evitando que uma das partes se mantenha inerte na
relação processual porque a dificuldade da prova a beneficia”.
A lição de Alexandre Freitas Câmara145 também é bastante
oportuna: “A respeito do ônus da prova sempre prevaleceu uma visão
estática. É o que se pode ver pela leitura do art. 333 do CPC. A dis-
tribuição do ônus da prova se dá levando-se em conta a posição
ocupada pela parte e a natureza do fato alegado (se constitutivo,
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito). Ora, isto é, a rigor,
um contrassenso. Se o processo é dinâmico, não faz qualquer sentido
que o ônus da prova seja fixado de forma estática, com base na sim-
plista afirmação de que ‘o ônus da prova incumbe a quem alega’, ou
qualquer outra assertiva semelhante”.
Da nossa parte, entendemos que se deve exigir do juiz uma re-
partição mais justa do ônus da prova. A fixação dinâmica não depen-
de de regulamentação em lei ordinária, uma vez que é baseada no
princípio constitucional da isonomia material, que se encontra con-
sagrado, além do texto constitucional, no art. 125, I, do CPC.
O ativismo do juiz não pode existir só no momento de julgar. A
sua efetiva participação deve ocorrer em todos os momentos do pro-
cesso, sobretudo na fase de ordenação deste, em que são fixados os
pontos controvertidos e é deferida a prova a ser produzida. Um maior
ativismo na audiência preliminar, repartindo o ônus de provar em
função da melhor situação da parte, vai garantir uma decisão judicial
mais justa.

144
A prova civil, cit., p. 341.
145
Revista Dialética, cit., p. 13.

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15.9.5. Prova difícil (prova diabólica)
Sentis Melendo146, depois de falar sobre a prova absurda, assim
considerada aquela que foge da lógica, procede a comentários sobre
a prova difícil, como, por exemplo, aquela que só pode ser provada
por testemunhas. Afirma, ainda, que há situações de verdadeira pro-
va diabólica. A expressão prova diabólica, portanto, é empregada
pelo autor para se referir à situação em que provar um fato é tarefa
de extrema dificuldade.
Alexandre Freitas Câmara147 observa que “também a jurispru-
dência emprega a expressão, normalmente, para fazer referência à
prova de que algo não ocorreu (equiparando, assim, a prova diabóli-
ca e a prova negativa)”.
Assim, por exemplo, a menção no seguinte acórdão:
“A experiência de vida ensina que a fratura de uma vértebra, a
necessidade de uso de colete gessado e de tratamento fisioterápico
causa dores ao homem. Negar isto equivale a desconhecer a natureza
humana. Configurado o dano moral. O laudo pericial acenou, inclu-
sive, que as dores são frequentes. Seria exigir prova diabólica querer
que o autor demonstre materialmente um dano que reside na sua alma
e denota caráter subjetivo: o dano moral. Suficientes os elementos
dos autos para presumir a existência do dano moral (TARS — AC
194.210.266 — 1ª C. Cível — Rel. Juiz Ari Darci Wachholz — J.
18.04.95)”.
A expressão tem sido muito utilizada nas demandas ajuizadas
por ex-fumantes acometidos de doenças ligadas ao tabagismo. Dis-
cute-se, nesse caso, o eventual direito à indenização, sendo que há
várias decisões de improcedência do pedido indenizatório sob o ar-
gumento de falta de prova de que o ex-fumante havia apenas consu-
mido cigarros de determinada empresa. Trata-se essa prova de uma
prova diabólica?
Outro emprego comum se dá na discussão do nexo causal, pois
em muitas situações é impossível (prova diabólica) a prova do nexo

146
La prueba, Buenos Aires: EJEA, 1979, p. 284.
147
Revista Dialética, cit., p. 12.

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causal e, mesmo assim, essa prova é exigida pelos tribunais para
deferir pedidos indenizatórios.
Por fim, em muitas situações de inversão do ônus da prova há a
afirmação de que se está diante de uma prova diabólica.
Por isso, é importante que o juiz, ao inverter o ônus da prova,
não determine uma prova diabólica.

15.10. Ônus econômico da prova e a questão de sua


inversão
O tema do ônus econômico da prova também é importante,
sobretudo diante da discussão sobre a possibilidade de sua in-
versão.
Muitos tratam do tema juntamente com a questão da inversão
do ônus da prova. Parece-nos, porém, que as questões são intimamen-
te ligadas, mas não se confundem.
A regra sobre o ônus econômico da prova está no art. 19, caput
e § 1º, do CPC: Salvo disposições concernentes à justiça gratuita,
cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requere-
rem no processo, antecipando-lhe o pagamento desde o início até a
sentença final... § 1º O pagamento de que trata este artigo será feito
por ocasião de cada ato processual.
Cada parte, portanto, deve adiantar o pagamento das despesas
dos atos requeridos. Ao final, porém, a sentença condenará o venci-
do a pagar ao vencedor as despesas que antecipou (conforme art. 20
do CPC).
A inversão do ônus econômico também nos parece uma impor-
tante técnica processual, de tal forma que o juiz, fundamentadamen-
te, pode inverter a regra geral do Código de Processo Civil.
Endossamos plenamente a lição de Eduardo Cambi148: “Asse-
gurar a inversão do ônus da prova ao consumidor sem inverter, tam-
bém, o ônus de adiantar as defesas processuais é o mesmo que ga-
rantir um direito apenas formal ao litigante reconhecidamente hipos-

148
A prova civil, cit., p. 427.

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suficiente na relação jurídica processual, na medida em que ainda
persiste a dificuldade econômica que, aliás, é um dos pressupostos
para a aplicação do art. 6º, inc. VIII, do CDC.
Logo, quando se inverte o ônus da prova, transferem-se ao for-
necedor todos os riscos, custos e responsabilidades quanto à ativida-
de probatória. O entendimento contrário, ao perpetuar a dificuldade
econômica, não facilita a defesa dos direitos do consumidor em juízo,
mantendo o status quo anterior”.
Parece-nos importante consignar que a inversão do ônus da
prova não produz, automaticamente, a inversão do ônus econô-
mico.
O fundamento da inversão do ônus econômico se restringe à
hipossuficiência econômica, isto é, a impossibilidade de uma parte
em custear a produção da prova somada à ampla possibilidade da
parte contrária.
De qualquer forma, oportuna, ainda, a lição de Eduardo Cambi149:
“Inverter o ônus do pagamento da perícia, em decisão interlocutória,
juntamente da inversão do onus probandi, permite a melhor distribui-
ção dos encargos processuais entre as partes, efetivando-se o princípio
da colaboração processual e possibilitando uma decisão mais adequa-
da (e, portanto, mais justa) ao caso concreto, o que contribui, sobre-
maneira, para a legitimação (social) das decisões judiciais”.

15.11. O papel do juiz na produção da prova


O CPC, no art. 130, tem regra específica sobre os poderes ins-
trutórios do juiz: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo,
indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
A interpretação do exato alcance da norma, contudo, também é
tema bastante controvertido entre os processualistas. Afinal, o incre-
mento dos poderes do juiz traz à discussão eventual quebra do prin-
cípio da imparcialidade do juiz. A questão, porém, não pode mais
suscitar qualquer dúvida, pois ao determinar a produção de provas de

149
A prova civil, cit., p. 428.

131

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ofício, o juiz não tem comprometida sua imparcialidade, mesmo
porque não pode saber o resultado antecipadamente, isto é, se vai
beneficiar o autor ou o réu com a prova produzida.
Outra questão controvertida diz respeito ao fundamento dos
poderes instrutórios do juiz, isto é, se estão relacionados aos princípios
dispositivo e inquisitivo ou se estão relacionados à natureza publicís-
tica ou privatística do processo.
De uma forma geral, podemos dizer que existem duas linhas
interpretativas. A primeira relaciona os poderes instrutórios do juiz
aos princípios dispositivo e inquisitivo.
Por exemplo, João Batista Lopes150, depois de citar os arts. 130
e 333, II, do CPC, conclui que “a análise conjugada desses arts. re-
vela haver perfeita compatibilidade entre eles no sentido de que in-
cumbe às partes o ônus da prova, mas não está o juiz impedido de
determinar as provas necessárias à instrução do processo.
Por outras palavras, a lei processual não se afastou do princípio
dispositivo, que claramente é consagrado nos arts. 2º, 262 e 460 do
CPC, entre outros, mas procurou fortalecer a posição do juiz, conce-
dendo-lhe poderes para determinar provas de ofício e indeferir as
diligências inúteis”.
Em sentido oposto se posiciona José Roberto dos Santos Beda-
que151, para quem a atividade do juiz está vinculada aos limites da
demanda, não se subordina às regras sobre o ônus da prova e também
não está condicionada pela disponibilidade ou indisponibilidade do
direito material objeto do processo.
Bedaque152, em lição lapidar, evidencia que, “no tocante à rela-
ção processual, as partes não devem exercer influência. Assim, em
processos cujos interesses discutidos sejam privados, não haverá,
necessariamente, o monopólio da instrução da causa pelas partes; o
problema aqui não é de disponibilidade ou indisponibilidade do in-
teresse, mas de um instrumento com que o Estado aplica a norma ao

150
A prova, cit., p. 68.
151
Poderes instrutórios do juiz, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
152
Poderes, cit., p. 129.

132

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caso concreto, atendendo, com isso, a um interesse seu. Mesmo no
processo civil, que normalmente versa direito disponível, objetiva-se
a realização do direito material”.
Ainda importante outra advertência do Prof. Bedaque153: “Uma
coisa é a relação jurídico-substancial; outra, a relação processual.
Esta, uma vez iniciada, deve desenvolver-se de forma a propiciar à
função jurisdicional o melhor resultado possível. E tal resultado,
quanto mais próximo da realidade fática deduzida em juízo, mais
satisfatório será”.
Há, contudo, uma inegável limitação à atividade probatória do
juiz, decorrente dos princípios da inércia da jurisdição e do dispositi-
vo. Trata-se do princípio da congruência, que impede o juiz de inves-
tigar fatos não trazidos pelas partes. Ou seja, a iniciativa probatória
está limitada aos fatos controvertidos delimitados pela causa de pedir.

15.12. Provas ilícitas


A Constituição Federal enuncia, em seu art. 5º, LVI, que são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
João Batista Lopes154 observa que “a expressão ‘provas ilícitas’
pode ser tomada em sentido lato ou restrito.
Em sentido lato, abrange não só as provas contrárias à Consti-
tuição, como também às leis ordinárias e aos bons costumes.
Em sentido restrito, refere-se às provas que ofendam disposições
legais e constitucionais”.
Ada Pellegrini Grinover155 também observa que “a doutrina usa
de nomenclatura heterogênea, que pode dar margem a confusão: às
vezes essas provas são qualificadas como ilícitas, outras vezes são
chamadas ilegítimas, outras, ainda, proibidas; alguns falam em provas
ilegalmente admitidas, outros em provas ilicitamente produzidas,

153
Poderes, cit., p. 132.
154
A prova, cit., p. 85.
155
Provas ilícitas, in O processo em sua unidade-II, Rio de Janeiro: Forense, 1984,
p. 170.

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estabelecendo assim as distinções mais diversas, a complicar o en-
tendimento da matéria”.
De um modo geral, a doutrina distingue as provas em ilegais,
ilegítimas e ilícitas.
Ocorre que, conforme Ada Pellegrini Grinover156, “a questão
da denominada ‘prova ilícita’ ubica-se, juridicamente, na investiga-
ção a respeito da relação entre o ilícito e o inadmissível no procedi-
mento probatório e, sob o ponto de vista da política legislativa, na
encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o
respeito a direitos fundamentais que podem ver-se afetados por esta
investigação”.
A autora157, acolhendo lição de Nuvolone, distingue prova ilíci-
ta de prova ilegítima: “A prova será ilegal toda vez que caracterizar
violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento,
de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada
por uma lei processual, a prova (rectius, o meio de prova será ilegí-
tima) (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proi-
bição for de natureza material, a prova será ilícita (rectius à fonte de
prova será ilicitamente colhida)”.
Ainda segundo a autora158, “a tônica de Nuvolone, no campo
das proibições de prova, é dada pela natureza processual ou subs-
tancial da vedação: a proibição tem natureza exclusivamente pro-
cessual, quando for colocada em função de interesses atinentes à
lógica e à finalidade do processo; tem, pelo contrário, natureza
substancial, quando, embora servindo mediatamente também a
interesses processuais, é colocada essencialmente em função dos
direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independen-
temente do processo.
A distinção é relevante: a violação do impedimento configura,
em ambos os casos, uma ilegalidade: mas, enquanto no primeiro caso
será um ‘ato ilegítimo’, no segundo caso será um ‘ato ilícito’”.

156
Liberdades públicas e processo penal, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1982, p. 93.
157
Liberdades públicas, cit., p. 98.
158
Liberdades públicas, cit., p. 97.

134

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Essa lição é também seguida por Luiz Francisco Torquato Avo-
lio159, para quem “é possível distinguir, perfeitamente, as provas ilí-
citas das provas ilegítimas. A prova ilegítima é aquela cuja colheita
estaria ferindo normas de direito processual. Assim, veremos que
alguns dispositivos da lei processual penal contêm regras de exclusão
de determinadas provas, como, por exemplo, a proibição de depor em
relação a fatos que envolvam o sigilo profissional (art. 207 do CPP
brasileiro) (...)
Diversamente, por prova ilícita, ou ilicitamente obtida, É de
entender a prova colhida com infração a normas ou princípios de
direito material — sobretudo de direito constitucional, porque a
problemática da prova ilícita se prende sempre à questão das liber-
dades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinen-
tes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas, também, de
direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na
ordem infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que
podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação
criminal e acertamento da verdade, tais os de propriedade, inviolabi-
lidade do domicílio, sigilo da correspondência, e outros”.
Observa ainda160 que, “a par da distinção da natureza da norma
violada, outra se faz quanto ao momento da transgressão: enquanto
na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção
no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação da colheita da
prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre ex-
ternamente a este”.
São duas, portanto, as diferenças fundamentais entre provas
ilícitas e provas ilegítimas:
— provas ilegítimas: são provas colhidas com ofensa às normas
de direito processual; a ilegalidade ocorre quando da produção da
prova no processo;

159
Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas, 2. ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 44.
160
Provas ilícitas, cit., p. 44-45.

135

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— provas ilícitas: a colheita ofende norma de direito material;
a ilegalidade ocorre fora do processo.
Ada Pellegrini Grinover161 ainda afirma que a “prova pode ser,
ao mesmo tempo, ilícita e ilegítima, ou seja, se pode configurar hi-
pótese de a prova ilícita, isto é, a prova colhida em infração à norma
material, ser considerada, ao mesmo tempo, inadmissível pelo orde-
namento processual: nesse caso, introduzida que fosse no processo,
a prova seria contemporaneamente ilícita e ilegítima”.
Para a autora, “temos um exemplo no nosso ordenamento pro-
cessual, que considera uma prova ilegítima em virtude da ilicitude da
maneira pela qual foi colhida, com infringência ao direito material.
Trata-se do art. 233 do Código de Processo Penal, ao qual correspon-
de o art. 375 do Código de Processo Penal Militar, artigos estes que
consideram inadmissíveis, como provas, as cartas (ou a correspon-
dência, no conceito do código processual militar) interceptadas ou
obtidas criminosamente, prescrevendo o Código de Processo Penal
Militar, expressamente, o seu desentranhamento. Aqui, é no momen-
to da colheita da prova que se configura a infração à norma material
penal, porquanto a correspondência é obtida por intermédio de uma
interceptação criminosa; mas, ao mesmo tempo, a norma processual
também considera a prova inadmissível, rejeitando o ordenamento a
sua produção em juízo”.

15.12.1. A inadmissibilidade das provas ilícitas


A questão central refere-se à admissibilidade ou não do uso das
provas ilícitas.
Afinal, como diz Ada Pellegrini Grinover162, “se todas as pro-
vas ilícitas fossem, ao mesmo tempo, ilegítimas, nenhum problema
mais sério ou mais grave se colocaria, sendo claro que o próprio
ordenamento processual estabeleceria uma proibição para afastar
do processo a prova ilicitamente colhida (...) Daí é que surge, real-

161
Provas ilícitas, cit., p. 170-171.
162
Provas ilícitas, cit., p. 172.

136

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mente, o problema da prova ilícita e de sua eventual eficácia dentro
do processo”.
Antonio Magalhães Gomes Filho, em recente monografia163, fala
em exclusão de provas determinada com finalidades processuais e
exclusão de provas determinada por razões extraprocessuais.
Segundo o autor164, “as regras de exclusão de provas ditadas pelo
interesse de uma correta apuração da verdade são bastante comuns
no sistema anglo-americano (exclusionary rules of intrinsic policy)
e seu fundamento costuma ser atribuído ao fato de que ali o julga-
mento sobre os fatos incumbe a cidadãos comuns, que poderiam ser
facilmente iludidos por certos tipos de provas, atribuindo-lhes um
valor diverso do que elas realmente possuem; assim, tais regras ob-
jetivam tornar o trial um veículo mais eficiente para a descoberta da
verdade dos fatos”.
Em relação à exclusão de provas por razões extraprocessuais,
observa Antonio Magalhães165 que “o campo das proibições de prova
relacionadas à tutela de valores estranhos à economia interna do
processo é vastíssimo, revelando que o objetivo de apuração da ver-
dade processual deve conviver com os demais interesses dignos de
proteção pela ordem jurídica”.
Ainda constata Antonio Magalhães166 que “além dessas limitações
mais aceitas, geralmente consagradas nos próprios estatutos processu-
ais, verifica-se, principalmente nas últimas décadas, uma tendência a
um alargamento do campo das proibições de prova, com base na cons-
tatação de que o ordenamento é uno e, assim, a violação de qualquer
de suas regras, com o propósito de obtenção de provas, deve conduzir
ao reconhecimento da ilegalidade das mesmas e, em consequência, à
sua inaptidão para a formação do convencimento judicial”.
Já para Antonio Magalhães Gomes Filho167, “coube à jurispru-
dência norte-americana a primazia na consideração da inadmissibi-

163
Direito à prova no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
164
Direito à prova, cit., p. 96.
165
Direito à prova, cit., p. 98.
166
Direito à prova, cit, p. 100.
167
Direito à prova, cit., p. 101.

137

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lidade da prova obtida ilicitamente. Com efeito, até o início deste
século entendia-se, como na Inglaterra, que a infringência de qualquer
direito para obtenção de provas somente poderia resultar em punição
para o violador, sem que se excluísse da consideração dos julgadores
o material probatório resultante da violação, desde que relevante. Foi
apenas em 1914, na decisão do caso Weeks, que a Suprema Corte
considerou ter sido um prejudicial error a admissão, por corte fede-
ral, de documentos apreendidos na casa do acusado sem o respectivo
mandado, com violação da IV Emenda; a partir daí, fixou-se, nas
cortes federais, a regra de exclusão segundo a qual são inadmissíveis
as provas obtidas com violação das garantias constitucionais; e essa
regra passou a vigorar também, posteriormente, na maioria dos esta-
dos americanos”.
Percebe-se a existência de um conflito entre o interesse na bus-
ca da verdade e o interesse em tutelar o indivíduo contra eventuais
abusos praticados pelo Poder Público.
Como há esse conflito, pode-se indagar da prevalência, em
certos casos, do interesse na utilização de uma prova, mesmo que
obtida ilicitamente.
A justificativa para tal prevalência tem sido sustentada por alguns
autores, principalmente sob o princípio da proporcionalidade.
Antonio Magalhães168 anota que “a atividade probatória deve
ser limitada diante da tutela conferida pelo ordenamento a outros
valores, que se sobrepõem à busca da verdade judicial; enfim, nessa
última hipótese, é a ponderação entre os interesses em conflito que
justifica a exclusão.
Essa mesma consideração pode implicar, em outras situações
especiais, a prevalência do interesse na obtenção da prova sobre o
valor cuja proteção é almejada pela regra da proibição: fala-se, então,
em razoabilidade, em proporcionalidade, como princípio que auto-
rizaria a superação de vedações probatórias”.
Conforme o mencionado autor169, a importância da causa e a
importância da prova são razões que “inspiram, modernamente, a

168
Direito à prova, cit., p. 104.
169
Direito à prova, cit., p. 105.

138

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denominada teoria da proporcionalidade em matéria de proibições
de prova, sedimentada sobretudo na jurisprudência do BGH alemão,
com considerável acolhida também em sede doutrinária: afirma-se,
em linhas gerais, que a efetiva realização da justiça penal constitui
um importante interesse do Estado de direito, que, em determinadas
circunstâncias, pode justificar o sacrifício dos direitos individuais; à
vista disso, entende-se legítima a derrogação de certas regras de ex-
clusão de prova, ditadas pelo interesse de proteção ao indivíduo, em
nome da prevenção e repressão das formas mais graves de crimina-
lidade”.
Continua o autor170 dizendo que também são “semelhantes con-
siderações a respeito da ponderação de interesses que autorizam a
admissão da prova ilícita pro reo: no confronto entre uma proibição
de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito
fundamental, e o direito à prova da inocência parece claro que deva
este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade da
pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica da socieda-
de democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode
interessar a punição do inocente, o que poderia significar a impuni-
dade do verdadeiro culpado”.
Ada Pellegrini Grinover171, sobre a questão, constata a existên-
cia de uma profunda divergência jurisprudencial, e aponta uma sín-
tese de entendimentos:
“a) a primeira tendência é no sentido da admissibilidade da
prova ilícita, sustentando-se que somente se pode afastar a prova do
processo, desde que o próprio ordenamento processual assim o de-
termine (...)
b) a segunda tendência doutrinária é pela inadmissibilidade das
denominadas provas ilícitas, buscando-se o fundamento da inadmis-
sibilidade na visão unitária do ordenamento jurídico. Não se consti-
tuindo o ordenamento jurídico de departamentos estanques, não se
poderia admitir no processo ato ilícito (...)

170
Direito à prova, cit., p. 106-107.
171
O processo, cit., p. 172-174.

139

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c) uma terceira corrente, que se filia a esta segunda porque
acaba concluindo pela inadmissibilidade da prova ilícita, utiliza o
fundamento diferente, não se reportando à unidade do ordenamento
jurídico, mas sim a uma visão de índole constitucional. Aduzem seus
adeptos que quando uma prova é colhida infringindo-se direitos fun-
damentais do indivíduo, configura-se a categoria da inconstituciona-
lidade (...)
d) como quarta escola, filiada a esta última e ainda sustentando
a inadmissibilidade das provas ilícitas, mas com certas atenuações,
podemos citar a tendência que se delineia na jurisprudência consti-
tucional alemã e que se prende a princípios já expostos pela Corte
Suprema norte-americana: trata-se do que se convencionou chamar
de critério da proporcionalidade, na Alemanha, ou critério da razoa-
bilidade, nos EUA. Isto significa que certa doutrina reconhece a in-
constitucionalidade e consequentemente a ineficácia da prova colhi-
da com infração aos direitos fundamentais do homem; ao mesmo
tempo, abranda-se a proibição, em casos excepcionalmente graves e
quando a prova ilícita for a única a ser produzida, com o objetivo de
tutelar outros valores fundamentais”.
Atualmente, em face do dispositivo constitucional citado, a
posição da doutrina e da jurisprudência é no sentido da terceira po-
sição, ou seja, da inadmissibilidade da prova ilícita.
Alguns julgados e parte da doutrina sustentam a atenuação
da regra pelo princípio da proporcionalidade, o que não parece
absurdo.
Nesse sentido anota Antonio Scarance Fernandes172 que, “pre-
tendendo pôr fim ao dissenso na doutrina e na jurisprudência, o le-
gislador constituinte vedou expressamente a admissibilidade, no
processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI).
Contudo, vai tomando corpo entre nós a aceitação da teoria da
proporcionalidade, visando-se a evitar a aplicação muito rígida do
inc. LVI do art. 5º quando a ofensa a determinada vedação constitu-

172
Processo penal constitucional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 80.

140

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cional é feita para proteção de valor maior também garantido pela
Constituição”.
No direito de família há uma antiga orientação no sentido da
admissibilidade das provas ilícitas, em face da indisponibilidade dos
interesses tutelados.

15.12.2. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos frutos da


árvore envenenada
A doutrina ainda debate a questão das provas ilícitas por deri-
vação (teoria dos frutos da árvore envenenada).
Conforme Luiz Francisco Torquato Avolio173, “o problema das
provas ilícitas por derivação, por uma imposição lógica, só se coloca
nos sistemas de inadmissibilidade processual das provas ilicitamente
obtidas. Concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma
lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por
meio ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em
que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem
a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clan-
destina, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licita-
mente colhidas, levem à apuração dos fatos. A questão é saber-se se
essas provas, formalmente lícitas, mas derivadas de provas material-
mente ilícitas, podem ser admitidas no processo”.
Segundo o autor, “a doutrina e a jurisprudência ainda não che-
garam a uma posição pacífica, quer no direito comparado, quer no
direito brasileiro”. No entanto, “a tese dominante é no sentido de que
a proibição de utilização não deve se estender às provas obtidas como
consequência daquelas vedadas pelo ordenamento. O argumento
fundamental baseia-se sobre a necessidade de apuração da verdade,
que poderia ser frustrada por uma hábil manobra da parte interessada,
provocando alguma irregularidade de modo a excluir importantes
elementos de prova”174.

173
Provas ilícitas, cit., p. 73.
174
Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas, cit., p. 75.

141

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15.12.3. Crítica à terminologia dominante
Não são todos os autores que concordam com a terminologia
dominante, a qual distingue as provas entre ilegítimas e ilícitas.
Eduardo Cambi175 afirma que “a nomenclatura das provas ilí-
citas e ilegítimas deve ser rejeitada porque: i) o conceito de ilegiti-
midade não se aplica tão só ao processo, podendo ser considerados
ilegítimos também os atos praticados em contrariedade ao direito
substancial; ii) a ilicitude, conforme acima referido, é uma categoria
geral, que inclui tanto o direito processual quanto o direito material;
iii) toda a prova ilícita, isto é, contrária ao direito processual ou
material, pode ser considerada nula, sendo excluída do thema pro-
bandum e não integrando a esfera do livre convencimento do juiz;
iv) essa classificação serviria de estímulo à prática da ilicitude, por-
que somente o ilícito cometido fora do processo seria repreendido,
o que constituiria um modo insuficiente para tutelar adequadamen-
te a dignidade humana.
Para se poder abandonar definitivamente a dicotomia provas
ilícitas-provas ilegítimas, dando tratamento sancionatório unitário à
ilicitude, é possível extrair da regra do art. 5º, inc. LVI, CF, a noção
de provas inconstitucionais. Assim, toda prova que violar os direitos
fundamentais tutelados constitucionalmente não pode ser admitida
ou utilizada em juízo, independentemente de a ilicitude ter-se origi-
nado fora ou dentro do processo. Com efeito, o importante é que fique
caracterizada a violação do direito fundamental, sendo irrelevante o
momento (processual ou extraprocessual) em que essa infração tenha
ocorrido, e da norma infringida ter caráter material ou formal, já que
esses fatores indistintamente causam a mesma consequência: a inad-
missibilidade do meio de prova no processo”.

15.13. Provas típicas e atípicas


O Código de Processo Civil enumera uma série de meios de
prova, a partir do art. 342. Todavia, o art. 332, o primeiro do capítulo

175
A prova civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 66-67.

142

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“das provas”, já comunica que a enumeração é meramente exempli-
ficativa: todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. No mesmo
sentido é o art. 32 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais).
Por isso, ao lado das provas nominadas, tipificadas, especifica-
das pelo Código, também são admissíveis as provas atípicas, inomi-
nadas ou não especificadas pelo legislador. Podemos citar alguns
exemplos de provas consideradas inominadas: prova emprestada,
indícios, declarações escritas de terceiros, perícia extrajudicial, o
comportamento da parte como meio de prova etc.
É pacífico, no atual estágio da ciência processual, que o rol dos
meios de prova jamais poderá ser taxativo, principalmente diante do
avanço da ciência e consequente desenvolvimento de meios probató-
rios novos. O princípio do livre convencimento motivado do julgador,
adotado pelas legislações modernas, também é apontado como razão
da não exaustividade do rol dos meios de prova. Afinal, se o juiz é
livre para formar sua convicção, a lei não pode obrigá-lo a considerar
apenas os meios tipificados.
Se não existe possibilidade de se enumerar um rol taxativo dos
meios de prova, concordamos plenamente com Eduardo Cambi176,
quando afirma que “o problema a ser considerado não é tanto saber
quais os meios de prova que devem ser admitidos, mas como essas
provas são obtidas e utilizadas no processo. Nessa seara, alguns cri-
térios devem ser buscados para que se possam encontrar limites à
utilização das provas inominadas”.
De uma forma geral, a doutrina tem apontado como um dos
principais critérios para a utilização da prova atípica a questão da
observância do contraditório na sua formação.
O Código de Processo Civil também fala na necessidade de li-
citude e de legitimidade. A questão referente às provas ilícitas é co-
mentada em separado, tendo em vista sua relevância. Sobre a legiti-

176
Provas atípicas,in Estudos de direito processual civil, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 331.

143

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midade, não podemos deixar de mencionar a observação de Eduardo
Cambi177: “O critério da legitimidade é mais amplo e abarca o critério
da legalidade, já que este concerne à submissão do agir à lei, enquan-
to aquele, à submissão do agir à finalidade da lei. E, dentro dessa
ótica, pode-se asseverar que a moral se incorpora e, de certo modo,
supera os limites da lei (direito positivo)”.

15.14. Presunções
Trata-se de tema bastante controvertido.
As presunções costumam ser divididas pela doutrina em pre-
sunções simples (hominis) e presunções legais.
As presunções simples, conforme Rodrigo Xavier Leonardo178,
“são provenientes da experiência humana, ou seja, da apreensão
daquilo que ordinariamente acontece. Por meio da experiência, esta-
belece-se uma relação de pertinência entre um fato conhecido, deno-
minado fato indiciário, e o outro fato que se diz presumido. Nas
presunções hominis, essa relação de causalidade (pertinência) entre
o fato conhecido e o fato presumido ocorre mediante as regras da
experiência”.
É muito citado o exemplo da presunção de culpa do motorista
que colide com a traseira do outro.
Presunções legais, como diz o nome, decorrem da própria lei,
que estabelece a relação entre o fato indiciário e o presumido. Divi-
dem-se em presunções absolutas (juris et de jure) e relativas (juris
tantum), conforme admitam ou não prova em sentido contrário.

15.14.1. A recusa da parte a submeter-se a exame médico


O Código Civil de 2002 trouxe um capítulo destinado à prova.
Várias regras não representam nenhuma novidade. Outras, no en-
tanto, trazem enorme polêmica.

177
Estudos, cit., p. 335.
178
Imposição, cit., p. 232.

144

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O art. 231 estabelece o seguinte: Aquele que se nega a submeter-
se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua re-
cusa. Trata-se, para muitos, da consagração do princípio da proibição
de comportamento contraditório (venire contra factum proprium).
Por sua vez, o art. 232 tentou disciplinar questão polêmica ao
consignar que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá
suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Em 2004, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 301
em relação à ação investigatória de paternidade: Em ação investiga-
tória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presunção juris tantum de paternidade.
É certo que a dicção do art. 232 do CC é bastante ampla, abran-
gendo inúmeras outras situações.
Todavia, também é correto dizer que o enunciado da súmula do
Superior Tribunal de Justiça (n. 301) é uma aplicação da regra do
novo Código Civil.
A orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem rece-
bido inúmeras críticas, tanto por aspectos materiais, quanto proces-
suais.
Do ponto de vista material, a crítica é no sentido de que houve
um injustificável privilégio à paternidade biológica, em detrimento
da paternidade afetiva. Em relação ao processo, afirma-se que criou
uma indevida e injustificada presunção de paternidade.
Paulo Luiz Netto Lôbo179, por exemplo, afirma, sobre a súmula:
“Parte do lamentável equívoco de que paternidade biológica é a úni-
ca que importa, desconsiderando a mudança de paradigmas que se
operou no direito brasileiro, em total desconhecimento de sua natu-
reza socioafetiva. Se o exame de DNA concluir que A é genitor de
B, então a paternidade estaria definida. Por outro lado, induz o réu a
produzir prova contra si mesmo, invertendo um princípio que resultou
da evolução do direito e da emancipação do homem. Confunde in-

179
Paternidade socioafetiva e a verdade real, disponível em: http://aplicaext.cjf.gov.
br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/textos_fotos/ibdfam/paulo.doc?PHPSES
SID=0da891fb7c01674db0e281d0849fd49c, acesso em: 10-1-2008.

145

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vestigação da paternidade com o direito da personalidade de conhe-
cimento da origem genética. Cria desnecessariamente mais uma
presunção no direito de família: a da confissão ficta ou da paternida-
de não provada. Não faz referência às demais provas indiciárias, que
contribuam para o convencimento do juiz. Não ressalva o estado de
filiação já constituído, cuja história de vida é desfeita em razão da
presunção de paternidade biológica”.
Concordamos, porém, com Fredie Didier Jr.180, no sentido de
que o art. 232 do CC “não estabelece uma presunção legal, pois
apenas autoriza o magistrado a tomar a recusa como indício. O
artigo não tem muita utilidade, pois, de nada adianta o legislador
‘regrar’ a presunção judicial, que é raciocínio do juiz. De todo modo,
quando o órgão judicial, ex officio ou a requerimento do interessa-
do, determinar a realização do exame médico, deve acrescentar, à
intimação, a advertência de que a recusa poderá ser tomada como
um indício suficiente para que se profira uma decisão que lhe seja
desfavorável”.
De fato, a melhor interpretação é mesmo no sentido de que o
art. 232 do CC não cria uma presunção de paternidade.
Endossamos, ainda, a observação do grande processualista
baiano181, quando afirma que “há, de fato, um conflito entre o direito
fundamental à saúde e o direito à intimidade/integridade física. A
solução deve ser produzida à luz das peculiaridades do caso concre-
to, aplicando-se o princípio da proporcionalidade. No entanto, são
diversos os argumentos a favor da prevalência do primeiro sobre o
segundo: a) a proteção do segundo implica a negação do primeiro, o
que vai de encontro ao princípio da salvaguarda do núcleo essencial
do direito fundamental; b) a presunção judicial é mecanismo inútil e
inadequado à tutela do direito fundamental à saúde e à vida; c) a
singeleza do exame não caracteriza qualquer ofensa à integridade

180
A recusa da parte a submeter-se a exame médico: o art. 232 do Código Civil e o
enunciado n. 301 da Súmula da jurisprudência predominante do Superior Tribunal
de Justiça, in Prova, exame médico e presunção, coord. de Fredie Didier Jr. e
Rodrigo Mazzei, Salvador: JusPodivm, 2006, p. 107.
181
Prova, cit., p. 109.

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física ou à intimidade do demandado; d) o demandado não sofrerá
qualquer prejuízo com a realização do exame, já que o objetivo não
é o de atribuir-lhe o vínculo jurídico paternidade/maternidade; e) a
recusa a submeter-se ao exame é, neste caso, abuso de direito, por-
tanto, conduta ilícita; f) trata-se de interpretação a favor da efetivida-
de de um direito fundamental que, de outro modo, não poderá ser
adequadamente protegido judicialmente”.

15.15. Prova emprestada


A prova emprestada é sempre referida pela doutrina como pro-
va atípica. Não pode ser considerada uma prova ilícita. Por isso,
muito se discute sobre a sua legitimidade como meio de prova, isto
é, o seu poder de convencimento.
A sua admissibilidade é condicionada a alguns critérios, pa-
cificamente apontados pela doutrina e pela jurisprudência: o seu
maior poder de convencimento está relacionado ao fato de ter sido
produzida em processo envolvendo as mesmas partes, ter sido
colhida em procedimento contraditório e, sobretudo, deve ser ana-
lisada a possibilidade de ser repetida, reproduzida. Afinal, se a
prova puder ser reproduzida, não há razão que justifique seu em-
préstimo.

15.16. Comportamento da parte como meio de prova


Como constata Darci Guimarães Ribeiro182, “modernamente,
a ciência processual vem aceitando a possibilidade de o comporta-
mento das partes, em juízo, produzir convencimento. O problema
resulta quando se perquire sobre a extensão do valor a ser dado pelo
agir das partes em juízo. Quem conhece a vida judiciária não pode
negar a grande influência que o comportamento das partes produz
no magistrado, principalmente se for levado em consideração que
o direito surge da controvérsia no processo e se cristaliza nas deci-
sões judiciais”.

182
Provas atípicas, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 124.

147

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O tema, contudo, nos parece bastante complexo e suscita um
estudo multidisciplinar, pois o comportamento da parte pode ser
analisado de diferentes perspectivas.
De lembrar que a lei já valora várias situações do comportamen-
to da parte. Podemos citar, por exemplo, o fato de a parte se negar a
depor. Essa inércia é valorada juridicamente, pois da negativa em
depor é possível extrair-se uma confissão ficta.
A doutrina costuma lembrar, também, da relevância do compor-
tamento processual da parte que nega submeter-se à inspeção judicial.
Não há, no caso, tecnicamente, uma confissão. Mas, com toda certe-
za, trata-se de situação que deve ser considerada e valorada pelo juiz
no momento da decisão.
Outro aspecto recentemente disciplinado pela lei, referente ao
comportamento da parte como meio de prova, está no art. 232 do CC,
que determina ao juiz a valoração da recusa à perícia médica.
Como se vê, o comportamento da parte deve ser valorado pelo
julgador.
Como anota Isolde Favaretto183, pode o juiz se “apropriar não
só do que contém o corpo processual, mas, sobretudo, daquilo que é
a essência para esse convencimento e que não está escrito, mas foi
percebido pelo julgador através de suas observações quanto às ma-
nifestações e comportamentos das partes não traduzidas no papel que
se poderia chamar de fumus processual. Está inserida nesta linha uma
sensibilidade de quem julga, cujo teor é mais de aplicabilidade prá-
tica do que pelo conhecimento da teoria”.
Em relação ao depoimento pessoal da parte, há uma valoração
bastante conhecida pelos operadores do direito, no sentido de que
nenhuma testemunha será ouvida em causa sua (nullus testis in re sua
auditur). Argumenta-se que o fato do interesse das partes no resulta-
do do processo determina que as afirmações e declarações da parte
não devem fazer prova em seu favor.

183
Comportamento processual das partes como meio de prova, Porto Alegre: Livra-
ria Editora Acadêmica, 1993, p. 53.

148

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Mauro Cappelletti184, porém, lembra que, se de um lado o orde-
namento estabelece a regra de que a narração-informação dos fatos,
proveniente da parte, não tem significado jurídico (Nemo testis in re
sua), as declarações verbais podem valer, todavia, como fontes de
provas indiretas (lógicas, críticas), ou seja, como indícios.
No nosso entender, o comportamento da parte, no processo, deve
ser valorado pelo juiz como indício.
Sobretudo porque à luz do princípio do livre convencimento não
pode ser negado valor ao depoimento coerente, seguro, convicto e
verossímil, podendo, pois, ser utilizado pelo magistrado como meio
de prova.
Nesse sentido é a lição de Dinamarco185: “São aproveitáveis para
o julgamento não só os fatos que a parte afirmar contrariamente ao
seu próprio interesse (confissão), mas também as versões favoráveis
que expuser ao juiz e que este, segundo seu livre convencimento,
entenda dignas de fé. É do passado o dogma de que o depoimento
pessoal servisse única e exclusivamente como modo de extrair con-
fissões”186.

15.17. Máximas da experiência


Conforme João Batista Lopes187, “as máximas de experiência
não são normas jurídicas, nem constituem meios de prova.

184
La testimonizanza della parte nel sistema dell´oralità, Milano: Giuffrè, 1974, p.
90-92.
185
Instituições de direito processual civil, São Paulo: Malheiros, 2001, v. 3, p. 614.
186
Dinamarco (Instituições, cit., p. 616) cita, para reforçar o valor do depoimento
em causa própria, o comportamento de magistrados que, no procedimento sumá-
rio, “procuram minimizar os males do efeito da revelia em relação a réus que
comparecem à audiência desacompanhados de advogado e, nessa situação, não
têm como oferecer formal contestação (especialmente, pessoas de condição sócio-
econômica modesta); eles tomam de ofício o depoimento pessoal desses revéis
(art. 342) e o que estes dizem pode ser recebido como impugnação aos fatos
alegados na petição inicial, o que obriga o autor a produzir a prova da qual estaria
dispensado”.
187
A prova, cit., p. 61.

149

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Conceituam-se como noções ou conhecimentos adquiridos pelo
juiz, ao longo de sua experiência profissional, social e prática, lastre-
ados na observação de casos particulares segundo o que ordinaria-
mente acontece”.
O autor188 cita o seguinte exemplo: “É fruto da experiência co-
mum que o motorista, ao passar próximo de crianças que jogam fu-
tebol na rua, deve redobrar suas cautelas, por ser previsível que uma
delas, desatenta, possa cortar a frente do veículo”.
Possuem um caráter subsidiário, pois, conforme o art. 335 do
CPC: em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as
regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Conforme jurisprudência citada por Theotonio Negrão189, “o juiz
não pode desprezar as regras de experiência comum ao proferir a
sentença. Vale dizer, o juiz deve valorizar e apreciar as provas dos
autos, mas ao fazê-lo pode e deve servir-se da sua experiência e do
que comumente acontece” (JTA, 121/391).

15.18. Limitações probatórias


Integra a garantia do devido processo legal a garantia à prova,
à produção da prova. Trata-se, pois, de um direito público subjetivo
à prova.
Joan Picó I Junoy190 ressalta o princípio da liberdade das provas
como garantia constitucional, afirmando que é absolutamente incon-
sistente a opinião que pretende sustentar seja o rol das provas nume-
rus clausus.
Esse direito, embora fundamental, não é absoluto, pois o orde-
namento jurídico, prestigiando outros valores e interesses, estabelece
uma série de limitações probatórias.

188
A prova, cit., p. 62.
189
DIS, cit.
190
El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona: Bosch, 1996, p. 178-179.

150

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Quando a lei estabelece uma prova legal, por exemplo, está li-
mitando a atividade probatória da parte.
O CC, no art. 212, estabelece a liberdade probatória: Salvo o
negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser pro-
vado mediante: I — confissão; II — documento; III — testemunha;
IV — presunção; V — perícia.
No mesmo sentido o art. 332 do CPC: Todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos.
Mas a leitura atenta de ambos os dispositivos legais citados já
demonstra que o direito à prova não é absoluto.
Com efeito, o art. 212 prevê a possibilidade de o negócio exigir
forma especial. Tanto que o art. 227 do próprio CC estabelece que a
prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídi-
cos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo
vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Exige a lei, em nome da segurança jurídica, que as partes, ao
celebrar um negócio de considerável valor, formalizem o pacto em
um instrumento.
O art. 332 do CPC, por outro lado, não admite a utilização, no
processo, de provas ilícitas ou moralmente ilegítimas.
Há, nesses casos, flagrante limitação à prova.
Limitação esta que encontra respaldo na própria Constituição
Federal, que enuncia, no art. 5º, LVI, a inadmissibilidade, no proces-
so, das provas obtidas por meios ilícitos.
A legislação também afasta a prova suspeita, assim considerada,
por exemplo, a prova testemunhal impedida ou suspeita (art. 405 do
CPC).
A limitação probatória, como observa Eduardo Cambi191, é
justificada pela incidência, no processo, do princípio da proporcio-
nalidade, não podendo ocorrer de forma arbitrária: “O princípio da
proporcionalidade procura a compatibilização sistemática e axioló-

191
A prova civil, cit., p. 37.

151

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gica das regras e dos princípios constantes no ordenamento jurídico,
visando à concretização da decisão mais adequada e justa ao caso
concreto”.
Joan Picó I Junoy192 bem observa que o caráter fundamental do
direito à prova impõe ao legislador determinados limites, com o ob-
jetivo de permitir sua máxima virtualidade e eficácia. Delas se depre-
ende a impossibilidade de estabelecer obstáculos não razoáveis ou
desproporcionais ao seu exercício.
Portanto, não pode o legislador editar normas que impeçam a
prova, que a tornem extremamente difícil ou pressuponham privilégios
ou descriminações em benefício ou prejuízo de outros.

15.19. Provas típicas (os meios de prova previstos no CPC)


Com base na lição de Moacyr Amaral Santos193, podemos dizer
que o Código de Processo Civil elenca os seguintes meios de prova:
depoimento pessoal, confissão, documentos, entre os quais se incluem
o telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de comunicação,
as cartas e os registros domésticos, notas lançadas ao pé, no verso ou
à margem de documentos, os livros comerciais, as reproduções me-
cânicas, como a fotografia, cinematografia, fonografia, as testemu-
nhas, a perícia e a inspeção judicial.
Importante, agora, analisar os principais meios nominados de
provas.

15.19.1. Interrogatório
Enuncia o art. 342 do CPC que o juiz pode, de ofício, em qual-
quer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das
partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Esse disposi-
tivo legal também é aplicável ao processo de execução.
A prerrogativa concedida ao julgador de determinar, de ofício,
o interrogatório das partes, fundamenta-se no poder de iniciativas

192
El derecho, cit., p. 186.
193
Comentários, cit., p. 20.

152

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probatórias do magistrado. Conforme lição de Moacyr Amaral San-
tos194, trata-se da “aplicação do princípio da imediatidade do juiz com
as partes na sua maior amplitude. O que visa o juiz não é propria-
mente provocar a confissão das partes, através do depoimento pesso-
al, que ele poderá ordenar com fundamento nos arts. 130 e 343, mas
tomar melhor conhecimento dos fatos quando não suficientemente
claros resultem da fase postulatória, ou mesmo instruir-se sobre fatos
supervenientes, capazes de alterar o desenvolvimento da lide. Por
outras palavras, o interrogatório ‘sobre fatos da causa’, na hipótese
do art. 342, tem a finalidade de aclará-los, para bem instruir o pro-
cesso das provas necessárias e bem decidir”.
Assim, o interrogatório pode ser determinado de ofício pelo
magistrado, em qualquer fase do processo.
Deve-se distinguir o interrogatório das partes (CPC, art. 342)
do depoimento pessoal delas (art. 343).
Nesse sentido afirma João Batista Lopes195 que “o interrogatório
informal (interrogatório livre, interrogatório de esclarecimento) não
se confunde com o depoimento pessoal, porquanto não constitui meio
de prova destinado a provocar a confissão do adversário, mas expe-
diente utilizado pelo juiz para aclarar pontos duvidosos ou obscuros
das alegações e das provas”.
Por isso, entende-se que a ausência da parte ao interrogatório,
diversamente do que ocorre em relação ao depoimento pessoal, não
pode induzir a confissão. Novamente oportuna a lição de Moacyr
Amaral Santos196: “Não nos parece aplicável a pena de confissão, do
art. 343, relativa ao depoimento pessoal, porque o interrogatório não
tem a finalidade deste e sim apenas a de aclarar os fatos da causa”.
Em outras palavras, embora o depoimento pessoal se assemelhe
ao interrogatório, com este não se confunde, afinal, enquanto o inter-
rogatório é sempre ordenado de ofício, o depoimento pessoal também
pode realizar-se a requerimento da parte (art. 343), conforme exclu-
sivo critério do juiz.

194
Comentários, cit., p. 71.
195
A prova, cit., p. 97.
196
Comentários, cit., p. 74.

153

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A ordem para que a parte preste depoimento se verifica, no
procedimento ordinário, por ocasião do saneamento (art. 331, § 2º),
ou posteriormente a ele, e, no procedimento sumário, antes da audi-
ência (arts. 276 a 279). Já no interrogatório, a ordem de compareci-
mento pode ser expedida em qualquer estado do processo.
Por essa razão, quanto ao interrogatório, entende-se que se tra-
ta de medida excepcional e urgente, sendo designados dia e hora para
a sua realização, enquanto no depoimento pessoal o comparecimen-
to da parte será sempre determinado para a audiência.
O interrogatório poderá ser um único ou vários, conforme a
necessidade e utilidade, que serão analisadas pelo juiz no decorrer
do processo. O depoimento pessoal, diversamente, é único, a realizar-
se na audiência de instrução e julgamento.

15.19.2. Depoimento pessoal


Trata-se de meio de prova cujo objetivo é provocar a confissão
da parte contrária. Deve ser requerido pelas partes, ao contrário do
interrogatório, que é determinado ex officio.
O depoimento pessoal é prestado na audiência de instrução e
julgamento (art. 452), antes da inquirição das testemunhas e depois
de eventuais respostas do perito e dos assistentes técnicos.
O primeiro a prestar depoimento é o autor. Havendo litiscon-
sórcio, primeiro prestam depoimento todos os litisconsortes ativos.
Em seguida, presta depoimento o réu (e eventuais litisconsortes
passivos).
Sobre o depoimento pessoal existe uma regra tradicional, no
sentido de que nullus testis in re sua auditur, ou seja, nenhuma tes-
temunha será ouvida em causa sua. Por isso, costuma-se dizer que
o fato do interesse das partes no resultado do processo determina
que as afirmações e declarações da parte não devem fazer prova em
seu favor.
À luz do princípio do livre convencimento, porém, não pode ser
negado valor ao depoimento coerente, seguro, convicto e verossímil,
podendo, pois, ser utilizado pelo magistrado como meio de prova.

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Nesse sentido é a lição de Dinamarco197: “São aproveitáveis para
o julgamento não só os fatos que a parte afirmar contrariamente ao
seu próprio interesse (confissão), mas também as versões favoráveis
que expuser ao juiz e que este, segundo seu livre convencimento,
entenda dignas de fé. É do passado o dogma de que o depoimento
pessoal servisse única e exclusivamente como modo de extrair con-
fissões”198.
A regra é no sentido de que o depoimento pessoal deve ser re-
querido pela parte contrária, objetivando extrair dela a confissão.
Entende-se que o advogado da parte que presta o depoimento
pessoal não lhe pode formular perguntas, uma vez que se trata de
prova requerida pela parte contrária, para produzir prova em seu
favor.
Essa é a orientação da jurisprudência, conforme decisões trazi-
das por Theotonio Negrão199: “Não cabe à parte requerer o próprio
depoimento pessoal (RT 722/238, RJTJESP 118/247); nem pode o
litisconsorte pedir o depoimento pessoal do seu colitigante
(RTJ 107/729 e STF-RT 581/235)”.
O art. 343 do CPC dispõe que, quando o juiz não determinar o
interrogatório de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento
pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e
julgamento.
O juiz não pode determinar o comparecimento da parte, para
depoimento pessoal, sob pena de desobediência. A parte não tem o

197
Instituições de direito processual civil, São Paulo: Malheiros, 2001, v. 3, p. 614.
198
Dinamarco (Instituições, cit., p. 616) cita, para reforçar o valor do depoimento
em causa própria, o comportamento de magistrados que, no procedimento sumá-
rio, “procuram minimizar os males do efeito da revelia em relação a réus que
comparecem à audiência desacompanhados de advogado e, nessa situação, não
têm como oferecer formal contestação (especialmente, pessoas de condição sócio-
econômica modesta); eles tomam de ofício o depoimento pessoal desses revéis
(art. 342) e o que estes dizem pode ser recebido como impugnação aos fatos
alegados na petição inicial, o que obriga o autor a produzir a prova da qual estaria
dispensado”.
199
DIS, cit.

155

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dever de depor, mas sim o ônus. Por isso, a sua ausência ou a sua
recusa poderá trazer-lhe consequências processuais desfavoráveis.
Veja que, nesse caso, conforme o § 1º do art. 343, a parte será
intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão
confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou,
comparecendo, se recuse a depor.
Por isso, a sanção para a ausência da parte, expressamente pre-
vista em lei, é a pena de confissão200. Não há qualquer fundamento
para se falar em desobediência.
É importante, porém, observar que do mandado deve constar
expressa advertência da pena de confissão. Caso contrário, não po-
derá ser aplicada a sanção (pena de confissão), que será empregada
se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a
depor.
Como explica Barbosa Moreira201, “a recusa de depor tanto pode
caracterizar-se pela negativa direta e frontal, como pela simples
omissão em responder ou pelo recurso a evasivas, sem motivo justi-
ficado. Em casos tais, cabe ao órgão judicial, à luz das outras circuns-
tâncias e elementos de prova disponíveis, verificar se a atitude da
parte há de ser considerada como recusa de depor — hipótese em
que, naturalmente, se lhe imporá a pena de confissão”.
Nesse sentido o art. 345 estabelece que, quando a parte, sem
motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado,
ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias
e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de
depor.
A decisão que aplica a pena de confissão é considerada interlo-
cutória, de modo que pode ser impugnada, sob pena de preclusão,
por recurso de agravo.

200
Dinamarco (Instituições, cit., p. 618) afirma que não se trata de confissão, sequer
ficta, “não obstante a linguagem da lei e o mau costume de tratá-la com esse nome.
É uma fonte de presunção relativa, a ser considerada pelo juiz em face do con-
junto probatório dos autos”.
201
O novo processo, cit., p. 67.

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A parte pode demonstrar que houve motivo para o não compa-
recimento até a abertura da audiência. Após a audiência, justificada
a ausência da parte, devem cessar os efeitos da confissão.
Discute-se na doutrina a possibilidade de o depoimento pessoal
ser prestado por procurador. Em relação à pessoa física, o entendi-
mento no sentido da inadmissibilidade, tendo em vista o caráter
personalíssimo do ato. No caso de pessoas incapazes, porém, o de-
poimento pessoal é prestado pelo representante legal.
Observe que o procurador pode confessar quando tiver poderes
especiais para isso. Porém, ao procurador não se pode aplicar a pena
de confesso em depoimento pessoal.
Em relação à pessoa jurídica, o depoimento pessoal deve ser
prestado por mandatário com poderes especiais e com conhecimento
da causa, pois o depoimento considerado vago, impreciso, pode pro-
duzir a confissão.
Outra divergência surge quando o Ministério Público é parte.
Há polêmica sobre a possibilidade ou não de depoimento pessoal.
Para Dinamarco202, “sendo parte o Ministério Público, o depoimento
pessoal é prestado pelo promotor ou procurador que oficiar no feito,
tendo conhecimento dos fatos. Faz parte do contexto de preconceitos
vigentes no processo civil antigo a ideia de que o representante do
Ministério Público não pode prestar depoimento pessoal porque não
pode confessar. Como agente estatal responsável pelos interesses
públicos, o que ele disser será tomado em benefício da demanda que
sustenta no processo ou contra ela — sempre dependendo do livre
convencimento do juiz”.
Nos termos do art. 344 do CPC, a parte será interrogada na
forma prescrita para a inquirição de testemunhas. Estabelece o pa-
rágrafo único, ainda, que é defeso (é proibido), a quem ainda não
depôs, assistir ao interrogatório da outra parte.
A parte deve responder pessoalmente sobre os fatos perguntados,
sendo proibida a consulta a escritos previamente preparados. Excep-

202
Instituições, cit., v. 3, p. 617.

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cionalmente, porém, o juiz pode permitir consulta a notas breves,
destinadas a completar esclarecimentos.
O art. 347 do CPC dispõe que a parte não é obrigada a depor
de fatos: I — criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; II — a
cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Referida
disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite (separação
judicial) e de anulação de casamento (parágrafo único).
O tema do direito ao silêncio também é gerador de muitas con-
trovérsias. De início, é de observar que a lei dispensa a parte do ônus
de depor nas hipóteses mencionadas no art. 347. Assim, ordinaria-
mente a parte tem o ônus de depor. Excepcionalmente, nos casos
mencionados, está dispensada do ônus, podendo depor ou não, con-
forme sua decisão. Veja bem, a parte não está impedida de depor, ela
pode ou não depor segundo seu próprio juízo.
A razão da dispensa do ônus é muito bem apontada por Moacyr
Amaral Santos203: “Obrigar o depoente a responder seria constrangê-
lo a mentir, incidindo em perjúrio, ou confessar a própria torpeza,
atitudes inconciliáveis com aqueles princípios”.
Há, todavia, um limite à escusa legal, isto é, ao direito de re-
cusa a prestar depoimento. Citamos, novamente, o mestre Moacyr
Amaral Santos204: “Cabe à doutrina e à jurisprudência, ao menos,
restringir a extensão da regra, de modo a não se cair no absurdo de
atribuir-se à parte o poder de escusar-se de depor de fatos crimino-
sos ou torpes que constituam o próprio fundamento da ação ou da
defesa”.
Para bom entendimento da questão, parece-nos imprescindível
distinguir as duas hipóteses do art. 347 do CPC.
Primeira situação: a parte não é obrigada a depor de fatos cri-
minosos ou torpes, que lhe forem imputados. Cabe a essa decidir se
presta ou não depoimento, não tendo compromisso com a verdade,
não estando sujeita, portanto, ao ônus de responder às questões que
lhe forem formuladas.

203
Comentários, cit., p. 95.
204
Comentários, cit., p. 97.

158

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Segunda situação: a parte não é obrigada a depor de fatos a cujo
respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. A norma, nes-
se caso, é de ordem pública. Há um dever da parte em guardar sigilo,
de tal forma que não deve prestar depoimento, sob pena de cometer
alguma infração, até mesmo de caráter penal, revelando segredo em
relação ao qual estava obrigada a manter.

15.19.3. Confissão
A confissão está disciplinada no art. 348 do CPC, nos seguintes
termos: há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato,
contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é
judicial ou extrajudicial.
Entende-se por confissão o ato, a declaração oral ou escrita, mas
sempre voluntária, pelo qual a parte (autor ou réu) admite como
verdadeiro fato alegado pela outra parte e que lhe é prejudicial.
Já foi considerada a rainha das provas. Hoje, contudo, à luz do
princípio do livre convencimento do magistrado, não pode ser con-
siderada uma prova plena. Conforme Dinamarco205, “não há prova
plena no processo civil brasileiro. Ainda quando convencido da ve-
racidade da confissão, continua o juiz inteiramente livre para a apre-
ciação dos demais fatos pertinentes à causa e para a interpretação dos
textos legais em busca da norma a impor”.
Conforme anota Barbosa Moreira206, “não se confunde a confis-
são, que versa exclusivamente sobre fatos e pode ser feita por qualquer
das partes, com o reconhecimento da procedência do pedido, que tem
por objeto a própria preensão do autor e só pode emanar do réu, ou
de algum dos litisconsortes passivos. Os efeitos são também diferen-
tes, num caso e noutro”.
São requisitos da confissão: a disponibilidade acerca do direito,
não sendo admissível a confissão de fatos relativos a direitos indis-
poníveis (art. 351); a inexigibilidade de forma especial para prova do
fato; a capacidade civil do confitente.

205
Instituições, cit., v. 3, p. 622.
206
O novo processo, cit., p. 70.

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A confissão pode ser: a) judicial (aquela que ocorre no próprio
processo) ou extrajudicial. A confissão judicial é classificada pela
doutrina em: a) real ou expressa, quando a parte, efetivamente, ad-
mite a veracidade do fato afirmado pela parte contrária; b) ficta,
quando decorre do comportamento da própria parte que se recusa a
depor; ou responde com evasivas. Também é considerada confissão
ficta a que decorre da revelia.
Nos termos do art. 349, a confissão judicial pode ser espontânea
ou provocada. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela
parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a confissão provoca-
da constará do depoimento pessoal prestado pela parte. Parágrafo
único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou
por mandatário com poderes especiais (veja bem: o procurador não
pode confessar em depoimento pessoal, mas por escrito, ou oralmen-
te, ostentando poderes específicos para esse fim. Se for oral, a con-
fissão será documentada).
Esclarece o art. 350 que a confissão judicial faz prova contra o
confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Além disso,
dispõe o parágrafo único que, nas ações que versarem sobre bens
imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge
não valerá sem a do outro.
De fato, o comportamento de uma parte não deve prejudicar ou
beneficiar a outra (vigora o princípio da autonomia das partes em
litisconsórcio — CPC, art. 48). Porém, não é de esquecer que na
hipótese de litisconsórcio unitário (aquele em que a sentença é uni-
forme em relação aos litisconsortes), o comportamento de um pode-
rá beneficiar o outro.
Também é de observar que a confissão não determina a proce-
dência do pedido (ao contrário, portanto, do reconhecimento jurídico
do pedido). Afinal, vigora o princípio do livre convencimento moti-
vado do magistrado. Por isso, a confissão é um meio de prova e,
juntamente com outros, será objeto de valoração. O mais importante
é o contexto probatório dos autos. Além disso, importante registrar
que a confissão não implica presunção absoluta de veracidade dos
fatos. A presunção é relativa e, como se disse, poderá ser infirmada
pelo contexto dos autos ou até mesmo pelas regras do bom senso.

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O art. 352 estabelece que a confissão, quando emanar de erro,
dolo ou coação, pode ser revogada: I — por ação anulatória, se
pendente o processo em que foi feita; II — por ação rescisória, depois
de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fun-
damento. Ainda segundo o Código, cabe ao confitente o direito de
propor a ação, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
É bastante questionável o estabelecido pelo Código de Processo
Civil, uma vez que a confissão não é negócio jurídico. Por isso, re-
gistramos os ensinamentos de Dinamarco207: “O Código pressupõe
claramente a falsa premissa da confissão como negócio jurídico,
quando estabelece meios processuais destinados a revogá-la (...)
Tomada a confissão em sua eficácia de convencer o juiz, que é a
única de que ela é dotada, não há como pensar em revogá-la e muito
menos por sentença judicial. É lícito ao confitente retratar-se, apre-
sentando nova versão dos fatos e justificando-a, o que será conside-
rado pelo juiz no exercício de seu livre convencimento (...) Também
é lícito demonstrar, sempre ao juiz da causa e com vista ao julgamen-
to sobre o qual a confissão influiria, que ela foi prestada sem uma
vontade livre e consciente — ou seja, viciada por erro, dolo ou coação.
Não se trata, contudo, de revogar a confissão, mas de neutralizar o
efeito que a confissão viciada teria sobre o espírito do juiz”.
Alguns autores, contudo, partindo da afirmação do Código no
sentido de que a confissão só pode ser revogada por ação anulatória
ou ação rescisória, afirmam que a confissão é irretratável.
No que se refere à confissão extrajudicial, o art. 353 dispõe que,
feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficá-
cia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamen-
to, será livremente apreciada pelo juiz.
Quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a
lei não exija prova literal.
O art. 354 deixa claro que a confissão é, de regra, indivisível,
não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no
tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável.

207
Instituições, cit., v. 3, p. 630-631.

161

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Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos,
suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou
de reconvenção.

15.19.4. Prova documental


A prova documental é das mais importantes, sem querer esta-
belecer qualquer graduação rígida entre os meios probatórios. Ocor-
re que se trata de prova que fornece possibilidade de uma segura
convicção. Também se trata de meio muito comum para a formaliza-
ção de diversos negócios jurídicos. Aliás, há negócios que, necessa-
riamente, devem ser documentados, como a compra e venda de um
bem imóvel. Daí por que é muito comum e está presente em quase
todo processo.
Se as provas, em geral, são produzidas na fase probatória, a
prova documental, em regra, é produzida na fase postulatória. Essa é
a fase adequada para a juntada de documentos aos autos, de forma
que o autor deve juntar seus documentos à petição inicial e o réu em
sua resposta.
É o que estabelece o art. 396 do CPC: compete à parte instruir
a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os docu-
mentos destinados a provar-lhe as alegações.
Porém, como afirma João Batista Lopes208, “de acordo com a
melhor doutrina, somente os documentos substanciais ou fundamen-
tais estão sujeitos a essa determinação, não assim os documentos
secundários ou complementares. Documentos substanciais ou funda-
mentais são aqueles em que se escoaram o pedido e a causa de pedir.
Secundários os que se prestam a demonstrar outras alegações das
partes que elucidam pontos ou complementam afirmações”.
A juntada da prova documental ainda na fase postulatória está
intimamente ligada à possibilidade de se submeter a prova ao contra-
ditório, isto é, à possibilidade de crítica, bem como evitar surpresas.
Imagine se as partes pudessem apresentar as provas documentais a

208
A prova, cit., p. 108.

162

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qualquer tempo. Tal fato permitiria a utilização de mecanismos que
poderiam colher o adversário de surpresa.
Às partes, porém, nos termos do art. 397, é lícito, em qualquer
tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a
fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para con-
trapô-los aos que foram produzidos nos autos.
A fim de se garantir a observância ao contraditório, sempre que
uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz
ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de cinco dias (art. 398).
Os documentos também podem ser juntados aos autos por força
de requisição judicial. Ocorre que o art. 399 dispõe que o juiz requi-
sitará às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de juris-
dição: I — as certidões necessárias à prova das alegações das partes;
II — os procedimentos administrativos nas causas em que forem
interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas enti-
dades da administração indireta. Segundo o parágrafo único, rece-
bidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrro-
gável de trinta dias, certidões ou reproduções fotográficas das peças
indicadas pelas partes ou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos
à repartição de origem.
É comum, no processo civil, a expedição de ofício requisitório
de informações à Receita Federal, para apuração de endereço ou de
situação econômico-financeira da parte.
A questão da juntada aos autos de documentos por força de
requisição judicial suscita algumas divergências. De qualquer for-
ma, deve-se entender que, em primeiro lugar, deve a parte diligen-
ciar no sentido de juntar os documentos aos autos. Quando infru-
tíferos os esforços das partes e, principalmente, quando a parte não
tem acesso às informações de que precisa, deve haver requisição
judicial.
Documento, segundo João Batista Lopes209, “é toda representa-
ção de um fato ou de um ato.

209
A prova, cit., p. 102.

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A representação poderá ser feita com o aproveitamento do papel
(uma nota promissória, uma fotografia), mas também, embora excep-
cionalmente, da madeira, do metal etc.”
Os documentos podem ser públicos ou privados.
Documento público é aquele emitido por um funcionário, ou
servidor público, no exercício de suas funções.
Nesse sentido a definição de Sylvio do Amaral210: “Documento
público é o documento expedido pelo Estado. Vale dizer, é o docu-
mento escrito por funcionário público (na acepção amplíssima do art.
327 do nosso código), no exercício de função definida em lei ou re-
gulamento (...) A natureza do documento público advém da sua origem
oficial, do fato de ter sido expedido no exercício de função pública,
e não da categoria do seu autor”.
Nos termos do art. 364, o documento público faz prova não só
da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião,
ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. O docu-
mento público tem fé até prova em contrário.
Segundo a jurisprudência, “o documento público, contendo
declarações de um particular, faz certo, em princípio, que aquelas
foram prestadas. Não se firma a presunção, entretanto, de que seu
conteúdo corresponde à verdade” (RSTJ 74/292)211.
Assim, constando alguma declaração no documento público, há
certeza de que a declaração foi prestada. Todavia, isso não quer dizer
que o seu conteúdo corresponde à verdade.
Por isso é que também já se decidiu que “o boletim de ocorrên-
cia faz com que, em princípio, se tenha como provado que as decla-
rações dele constantes foram efetivamente prestadas, mas não que
seu conteúdo corresponda à verdade. O art. 364 do CPC não estabe-
lece a presunção ‘juris tantum’ da veracidade das declarações pres-
tadas ao agente público, de modo a inverter o ônus da prova” (STJ-RT,
726/206)212.

210
Falsidade documental, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 22.
211
Acórdão transcrito por Theotonio Negrão, DIS, cit.
212
Acórdão também transcrito por Theotonio Negrão, DIS, cit.

164

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Segundo o art. 365, fazem a mesma prova que os originais:
I — as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do proto-
colo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo
extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;
II — os traslados e as certidões extraídas por oficial público,
de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;
III — as reproduções dos documentos públicos, desde que
autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os
respectivos originais.
O art. 366 estabelece que, quando a lei exigir, como da substân-
cia do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
O documento público, para produzir os efeitos mencionados
acima, deve ser emitido por funcionário competente.
Estabelece o art. 367 que o documento feito por oficial público
incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, sendo
subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documen-
to particular.
Com relação aos documentos particulares, dispõe o art. 368 que
as declarações constantes do documento particular, escrito e assi-
nado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação
ao signatário. O parágrafo único estabelece que, contendo o docu-
mento particular declaração de ciência, relativa a determinado fato,
o documento particular prova a declaração, mas não o fato decla-
rado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de
provar o fato.
Com relação à data, diz o art. 370 que a data do documento
particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre
os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Mas, em
relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:
I — no dia em que foi registrado; II — desde a morte de algum dos
signatários; III — a partir da impossibilidade física, que sobreveio
a qualquer dos signatários; IV — da sua apresentação em repartição
pública ou em juízo; V — do ato ou fato que estabeleça, de modo
certo, a anterioridade da formação do documento.

165

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Segundo o art. 371, reputa-se autor do documento particular:
I — aquele que o fez e o assinou; II — aquele, por conta de quem foi
feito, estando assinado; III — aquele que, mandando compô-lo, não
o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma
assinar, como livros comerciais e assentos domésticos.
O art. 372 dispõe que compete à parte, contra quem foi produ-
zido documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art. 390,
se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade
do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadei-
ro. Parágrafo único. Cessa, todavia, a eficácia da admissão expres-
sa ou tácita, se o documento houver sido obtido por erro, dolo ou
coação.
Pelo que tem entendido a jurisprudência, basta ser contestada a
autenticidade do documento particular, independentemente de argui-
ção de falsidade, para fazer cessar a sua fé.
Nesse caso, quem produziu o documento particular tem o ônus
de provar a veracidade e autenticidade.
Assim, estabelece o art. 373 que, ressalvado o disposto no pa-
rágrafo único do artigo anterior, o documento particular, de cuja
autenticidade se não duvida, prova que o seu autor fez a declaração,
que lhe é atribuída. Parágrafo único. O documento particular, admi-
tido expressa ou tacitamente, é indivisível, sendo defeso à parte, que
pretende utilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe são favoráveis e
recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que
estes se não verificaram.
O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de trans-
missão tem a mesma força probatória do documento particular, se o
original constante da estação expedidora foi assinado pelo remeten-
te (art. 374). A firma do remetente poderá ser reconhecida pelo ta-
belião, declarando-se essa circunstância no original depositado na
estação expedidora (parágrafo único).
Segundo o art. 376, as cartas, bem como os registros domésticos,
provam contra quem os escreveu quando: I — enunciam o recebi-
mento de um crédito; II — contêm anotação, que visa a suprir a
falta de título em favor de quem é apontado como credor; III — ex-

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pressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determi-
nada prova.
O art. 377 traz importante regra, no sentido de que a nota escri-
ta pelo credor em qualquer parte de documento representativo de
obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do deve-
dor. Parágrafo único. Aplica-se esta regra tanto para o documento,
que o credor conservar em seu poder, como para aquele que se achar
em poder do devedor.
Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao
comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em
direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos
(art. 378).
Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por
lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comercian-
tes (art. 379).
A escrituração contábil é indivisível; se dos fatos que resultam
dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e
outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto
como unidade (art. 380).
Nos termos do art. 381, o juiz pode ordenar, a requerimento da
parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do
arquivo: I — na liquidação de sociedade; II — na sucessão por
morte de sócio; III — quando e como determinar a lei.
Ainda segundo o art. 382, o juiz pode, de ofício, ordenar à
parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se de-
les a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções auten-
ticadas.
A matéria também é objeto da Súmula 260 do STF: O exame de
livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre
os litigantes.
Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinemato-
gráfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das
coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admi-
tir a conformidade (art. 383). Impugnada a autenticidade da repro-

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dução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial
(parágrafo único).
A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que fotogra-
fias desacompanhadas dos negativos devem ser impugnadas pela
parte contrária, na contestação, sob pena de preclusão.
Por isso, a falta do negativo da fotografia não retira seu valor de
princípio de prova, que será submetida à análise, como qualquer
prova, do julgador.
Sobre as reproduções fotográficas ou obtidas por outros proces-
sos de repetição, dos documentos particulares, estabelece o art. 384
que elas valem como certidões, sempre que o escrivão portar por fé
a sua conformidade com o original.
Ainda segundo o CPC, art. 385, a cópia de documento particular
tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, inti-
madas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade
entre a cópia e o original. § 1º Quando se tratar de fotografia, esta terá
de ser acompanhada do respectivo negativo. § 2º Se a prova for uma
fotografia publicada em jornal, exigir-se-ão o original e o negativo.
Segundo o art. 386, o juiz apreciará livremente a fé que deva
merecer o documento, quando em ponto substancial e sem ressalva
contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento.
O art. 388 afirma cessar a fé do documento particular quando:
I — lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe comprovar
a veracidade; II — assinado em branco, for abusivamente preenchi-
do. Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele, que recebeu
documento assinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o
formar ou o completar, por si ou por meio de outrem, violando o
pacto feito com o signatário.
O art. 389 trata do ônus da prova e estabelece que incumbe o
ônus da prova quando: I — se tratar de falsidade de documento, à
parte que a arguir; II — se tratar de contestação de assinatura, à
parte que produziu o documento.

15.19.4.1. Documento eletrônico


Remetemos o leitor ao tomo I do Curso, item 6.10.10, no qual
o tema foi estudado.

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15.19.4.2. A ata notarial
A Lei n. 8.935, de 18-11-1994, regulamentou o art. 236 da CF,
dispondo sobre serviços notariais e de registro.
Em seu art. 3º, dispôs: Notário, ou tabelião, e oficial de registro,
ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a
quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.
Os tabeliães de notas podem, por exemplo, dentre outras funções,
formalizar juridicamente a vontade das partes, por ocasião de um
negócio jurídico. Cite-se o caso da lavratura de uma escritura públi-
ca de compra e venda de um imóvel.
Também são conhecidos na sociedade pela autenticação de
cópias e reconhecimento de firmas.
Todavia, uma das mais importantes atribuições dos tabeliães não
tem despertado a devida atenção da população, nem mesmo dos
operadores do direito213. Trata-se da atribuição dada pela Lei n.
8.935/94, com exclusividade, aos tabeliães, para lavrar atas notariais
(art. 7º, III).
Leonardo Brandelli214 afirma sobre a origem da ata notarial:
“Embora o surgimento positivo da ata notarial, em nível nacional,
tenha sido com a Lei n. 8.935/94, parece-nos lícito concluir que a sua
existência jurídica antecede a este marco. Efetivamente a ata notarial
já existia anteriormente, prevista na autorização genérica para ‘au-
tenticar fatos’, ou melhor, relatar fatos com autenticidade, com a
qualidade do que é crível, verdadeiro, como decorrência da fé públi-
ca da qual é portador o notário. Tal autorização existia já de longa
data prevista nos Códigos de Organização Judiciária dos Estados,
bem como em Provimentos das Corregedorias de Justiça dos Estados.
Ademais, pode-se dizer que a função de relatar fatos é ínsita à ativi-

213
Segundo Leonardo Brandelli (Teoria geral do direito notarial, 2. ed., São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 245.), “pode-se dizer que a ata notarial, depois da escritura
pública, é o ato notarial de maior relevância e, apesar disso, não tem ela mereci-
do entre nós a devida atenção, como, aliás, não tem merecido a devida atenção o
direito notarial como um todo”.
214
Teoria geral, cit., p. 245.

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dade notarial, sendo o caráter da autenticidade da redação igualmen-
te ínsito à atividade notarial hodierna, ancorada nas premissas do
notariado de tipo latino”.
Trata-se de documento público que, por força do próprio CPC
(art. 364), faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos
que o tabelião declarar que ocorreram em sua presença.
A importância da ata notarial, como meio de prova, é evidente,
pois consiste em prova segura dos fatos narrados pelo tabelião na ata.
Afinal, da fé pública do tabelião decorre a presunção relativa de ve-
racidade dos fatos.
Pode-se dizer, ainda, que se trata de documento que tem estru-
tura narrativa, que consigna aquilo que o notário viu e ouviu, ou seja,
captou pelos seus sentidos.
Leonardo Brandelli215 assim conceitua a ata notarial: “É, enfim,
o instrumento público mediante o qual o notário capta, por seus sen-
tidos, uma determinada situação, em determinado fato, e o translada
para seus livros de notas ou para outro documento. É a apreensão de
um ato ou fato, pelo notário, e a transcrição dessa percepção em
documento próprio”.
A função do notário é exatamente presenciar os fatos e narrá-los
com suas palavras, evitando emitir juízo de valor e não interferindo
ativamente nos acontecimentos.
Assim, por meio de solicitação do interessado, o tabelião pode
comparecer a uma reunião e registrar as deliberações, os aconteci-
mentos relevantes. Outros exemplos: pode ser elaborado um rol dos
bens de uma fazenda; pode ser descrito o conteúdo de um cofre no
momento de sua abertura; o teor de páginas da internet; o estado de
um bem, móvel ou imóvel.
Registrado o fato, pode-se obter, a qualquer momento, certidão
para sua utilização como meio de prova, até mesmo em processo
judicial.
A ata notarial deve conter, além da essencial narração dos fatos
verificados pessoalmente pelo tabelião, a especificação do local, data

215
Teoria geral, cit., p. 249.

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e horário de sua lavratura, além do nome e qualificação do solicitan-
te; assinatura do solicitante e, eventualmente, de testemunhas; assi-
natura do tabelião.
Leonardo Brandelli216 ensina que “o objeto da ata notarial é
obtido por exclusão, isto é, para ser objeto de ata notarial não pode
ser objeto de escritura pública, uma vez que esta subsume aquela e,
como veremos adiante em análise específica, a diferença básica entre
ambas é a existência, ou não, de declaração de vontade, que está pre-
sente na escritura, e ausente na ata. Assim, não pode o tabelião recep-
cionar uma declaração de vontade destinada a compor um suporte
fáctico abstrato, mediante ata notarial; a recepção de tal manifestação
de vontade, que caracteriza o ato jurídico lato sensu, dar-se-á median-
te escritura pública, pela qual o notário não somente recepcionará tal
vontade, como a moldará juridicamente. Na ata há a narração de um
fato, que se caracteriza pela ausência de manifestação de vontade”.
João Teodoro da Silva217 faz a seguinte distinção entre ata no-
tarial e escritura pública: “Pela escritura pública, em geral, são
formalizados negócios jurídicos, inclusive atos jurídicos de declara-
ção unilateral de vontade. Trata-se, pois, de documento que vale por
si mesmo. Ao passo que a ata notarial, em regra, restringe-se à nar-
rativa que materializa a existência de um fato jurídico, a servir como
qualificado meio de prova, é verdade, mas suscetível de ser sopesa-
da no conjunto probatório pelo magistrado, em ação judicial, se for
o caso”.
Para Leonardo Brandelli218, todo notário está apto a lavrar atas
de presença: “São as atas notariais típicas. São aquelas pelas quais o
notário narra um fato por ele presenciado, sem influir no desenvol-
vimento do fato.
São estas as atas que todo notário está apto a lavrar por decor-
rência do seu poder geral de autenticar fatos; é a ata notarial típica,
cujo objeto é o real objeto da ata notarial, sem ampliações legais.

216
Teoria geral, cit., p. 250-251.
217
Ata notarial, in Ata Notarial, coord. de Leonardo Brandelli, Porto Alegre: Sérgio
A. Fabris, Editor, 2004, p. 21.
218
Teoria geral, cit., p. 263.

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Esta é tão somente a ata notarial a que o notariado brasileiro está
habilitado a lavrar, pois está compreendida na autorização genérica
contida no art. 7º, III, da Lei n. 8.935/94; para as demais espécies há
necessidade de autorização específica e não colisão com a atribuição
específica de outro oficial público”.

15.19.4.3. A falsidade e o incidente de falsidade


Nos termos do art. 390, o incidente de falsidade tem lugar em
qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra
quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no
prazo de dez (10) dias, contados da intimação da sua juntada aos
autos.
Como assinala João Batista Lopes219, “sob o nomen iuris inci-
dente de falsidade trata o legislador, nos arts. 390 e ss. do CPC, de
verdadeira ação declaratória incidental de falsidade, isto é, de ação
que objetiva estender a eficácia da coisa julgada a questão prejudicial
(a validade ou falsidade de documento constante dos autos).
Cabe registrar, para logo, que a falsidade documental pode ser
declarada incidenter tantum ou principaliter: no primeiro caso, a
eficácia da decisão se limitará ao processo em que o documento for
apresentado; no segundo, a decisão fará coisa julgada material, isto
é, terá eficácia não apenas no processo originário mas prevalecerá em
relação a processos futuros”.
Segundo Theotonio Negrão220, “o prazo para a apresentação do
incidente de falsidade é preclusivo (RT 662/108, JTJ 161/211, RF
314/99, RJTAMG 18/212). Mas daí não se segue (a despeito do que
dispõe o art. 372) que, não suscitado o incidente, o documento, só
por esse motivo, passe a ser autêntico. Tal conclusão seria absurda;
o que acontece é que a alegação de falsidade já não pode ser feita sob
a forma processual de incidente, com suspensão da causa; mas isso
não impede que possa ser provada no curso da lide, pelos meios ad-
missíveis em direito (cf. RT 585/105, à p. 106, 1ª col., 656/166,

219
A prova, cit., p. 110.
220
DIS, cit.

172

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690/108, RF 308/187, Lex-JTA 140/388, maioria, RJ 188/88), ou que
o interessado mova ação declaratória de falsidade do documento
(RJTJESP 137/171)”.
O incidente de falsidade, portanto, destina-se a apurar a auten-
ticidade ou falsidade do documento, para que seja declarada por
sentença, com força de coisa julgada.
A falsidade pode ser material ou ideológica.
Segundo o art. 387, cessa a fé do documento, público ou parti-
cular, sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.
O parágrafo único do mesmo artigo estabelece que a falsidade
consiste: I — em formar documento não verdadeiro; II — em alterar
documento verdadeiro.
Assim, conforme ensina João Batista Lopes221, “o incidente de
falsidade, como verdadeira ação declaratória incidental, visa, tão
somente, a declarar se o documento corresponde ou não à realidade
dos fatos.
É, portanto, declaração de mero fato, constituindo a única hipó-
tese em que se admite ação declaratória que não seja de relação jurí-
dica”.
Discute-se na jurisprudência se a falsidade ideológica pode ser
suscitada no incidente. Para João Batista Lopes222, “a resposta é ne-
gativa, uma vez que a falsidade ideológica só pode ser objeto de ação
constitutiva negativa (ação anulatória) e não de ação declaratória”.
Entende-se que, no procedimento sumário, não cabe o incidente de
falsidade.
Nos termos do art. 391, quando o documento for oferecido an-
tes de encerrada a instrução, a parte o arguirá de falso, em petição
dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua
pretensão e os meios com que provará o alegado.
Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no
prazo de dez dias, o juiz ordenará o exame pericial (art. 392). Enten-
de-se que é o caso de citação e não intimação, pois se trata de ação.

221
A prova, cit., p. 111.
222
A prova, cit., p. 112.

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Segundo o parágrafo único, não se procederá ao exame pericial,
se a parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a
parte contrária não se opuser ao desentranhamento.
Não há produção dos efeitos da revelia, pois, segundo Theotonio
Negrão223, “a falsidade documental não fica reconhecida pelo só
efeito da revelia. A circunstância de não ter havido resposta ao inci-
dente de falsidade não significa nem induz revelia do arguido (JTA
121/82)”.
Se já encerrada a instrução, estabelece o art. 393 que o inciden-
te de falsidade correrá em apenso aos autos principais; no tribunal
processar-se-á perante o relator, observando-se o disposto no artigo
antecedente.
Assim, antes de encerrada a instrução, o incidente se processa
nos próprios autos principais.
Dispõe o art. 394 que, logo que for suscitado o incidente de
falsidade, o juiz suspenderá o processo principal.
Tem prevalecido a orientação de que a suspensão ocorre apenas
quanto à sentença.
Conforme o art. 395, o incidente é julgado por sentença, que
deverá declarar a falsidade ou autenticidade do documento.
É duvidoso se o ato decisório é mesmo sentença, uma vez que
não há extinção do processo (e a sentença é conceituada como o ato
decisório que extingue o processo, com ou sem julgamento de méri-
to). Tanto que prevalece a tese de que é cabível o recurso de agravo
contra esse ato decisório.
Há entendimento no sentido de que, se o incidente tiver corrido
em processo apartado, será cabível a apelação. A questão, porém, é
polêmica.
Todavia, não pode ser esquecido que o objetivo do incidente é
declarar por sentença, com eficácia de coisa julgada, a autenticidade
ou a falsidade.

223
DIS, cit.

174

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15.19.5. Exibição de documento ou coisa
Estabelece o art. 355 que o juiz pode ordenar que a parte exiba
documento ou coisa que se ache em seu poder. A ordem deve partir
no bojo da ação de exibição.
Pelo que estabelece o art. 356, o pedido formulado pela parte
conterá: I — a individuação, tão completa quanto possível, do do-
cumento ou da coisa; II — a finalidade da prova, indicando os fatos
que se relacionam com o documento ou a coisa; III — as circunstân-
cias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou
a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.
O requerido tem o ônus de responder no prazo de cinco dias
subsequentes à sua intimação. Se afirmar que não possui o documen-
to ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove esse fato.
Porém, conforme o art. 358, o juiz não admitirá a recusa: I — se
o requerido tiver obrigação legal de exibir; II — se o requerido
aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de cons-
tituir prova; III — se o documento, por seu conteúdo, for comum às
partes.
Estabelece o art. 359 que, ao decidir o pedido, o juiz admitirá
como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa,
a parte pretendia provar: I — se o requerido não efetuar a exibição,
nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357; II — se a recu-
sa for havida por ilegítima.
A decisão sobre a exibição de documento pode ser impugnada
por recurso de agravo.
A ação de exibição também pode ser ajuizada contra terceiro.
Nesse caso, quando o documento ou a coisa estiver em poder
de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de dez
dias (art. 360). O pedido de exibição deve ser autuado em apartado.
De acordo com o art. 361, se o terceiro negar a obrigação de
exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audi-
ência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes
e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.
Dispõe o art. 362 que, se o terceiro, sem justo motivo, se recusar
a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo

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depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de cinco
dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver;
se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apre-
ensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo
da responsabilidade por crime de desobediência.
Estabelece o art. 363 que a parte e o terceiro se escusam de
exibir, em juízo, o documento ou a coisa: I — se concernente a ne-
gócios da própria vida da família; II — se a sua apresentação puder
violar dever de honra; III — se a publicidade do documento redundar
em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes con-
sanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo
de ação penal; IV — se a exibição acarretar a divulgação de fatos,
a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; V
— se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente
arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição. Parágrafo único.
Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma
parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para
ser apresentada em juízo.

15.19.6. Prova pericial


Em algumas hipóteses, a demonstração dos fatos depende de
conhecimento técnico especializado. Não basta, portanto, fundamen-
tar-se em depoimentos ou documentos, é necessário buscar esclare-
cimentos com profissionais habilitados, os chamados peritos.
A prova pericial, na doutrina, consiste em: exame, vistoria,
avaliação e arbitramento.
Segundo João Batista Lopes224, “exame é a espécie de perícia
que recai sobre coisas ou pessoas com a finalidade de verificação de
fatos ou circunstâncias de interesse da causa; vistoria é a inspeção
realizada sobre imóveis para constatação de circunstâncias relevantes
para o desate da causa; avaliação é a fixação ou estimação do valor
de mercado de coisas móveis ou imóveis, direitos e obrigações em
processo de execução (avaliação dos bens penhorados) em inventários;

224
A prova, cit., p. 121.

176

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arbitramento é a estimação do valor de coisas ou direitos confiada a
técnico ou pessoa especializada quando não for possível sua avaliação
com base em dados objetivos do mercado”.
Para o CPC, no art. 420, a prova pericial consiste em exame,
vistoria ou avaliação.
O juiz indeferirá a perícia, nos termos do parágrafo único do art.
420, quando: I — a prova do fato não depender do conhecimento
especial de técnico; II — for desnecessária em vista de outras provas
produzidas; III — a verificação for impraticável.
Na jurisprudência é pacífico o entendimento de que ninguém
pode ser coagido ao exame ou inspeção corporal.
Todavia, a recusa sem motivo justificado pode levar à presunção
(art. 359) da veracidade do fato alegado.
O Código Civil de 2002 também passa a disciplinar a questão
da recusa. Nos termos do art. 231, aquele que se nega a submeter-
se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua
recusa.
E o art. 232 do Código Civil acrescenta que a recusa à perícia
médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia
obter com o exame.
Já se entendeu que, “se o investigado se recusa a submeter-se
ao exame de pesquisa genética, prova de eficácia quase absoluta para
a verificação da paternidade, deve arcar com as consequências da
negativa, não podendo pretender invalidar a prova circunstancial de
maior peso, favorecedora do investigante, com elementos de menor
valia (RTJE 134/202)”225.
Deferida a prova pericial, estabelece o art. 421 que o juiz nome-
ará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo. §
1º Incumbe às partes, dentro em cinco dias, contados da intimação
do despacho de nomeação do perito: I — indicar o assistente técni-
co; II — apresentar quesitos.
O § 2º do mesmo artigo permite a simplificação da prova pericial:
quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir

225
Trecho de acórdão selecionado por Theotonio Negrão, DIS, cit.

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apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião
da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que
houverem informalmente examinado ou avaliado.
Pelas mesmas razões de economia processual, de celeridade e
de simplicidade, o art. 427 permite que o juiz dispense a prova peri-
cial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem
sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucida-
tivos que considerar suficientes.
A indicação de assistente técnico, que é mero assessor e de
confiança das partes, é facultativa. Os assistentes, pelo fato de serem
indicados e contratados pelas partes, não estão sujeitos aos motivos
de impedimento ou suspeição.
O perito, ao contrário, está compromissado mesmo sem que seja
celebrado termo de compromisso (art. 422) e, por isso, pode ser re-
cusado por impedimento ou suspeição (art. 138, III). Confere-se ao
perito a oportunidade de aceitar ou recusar a nomeação.
A fim de que exerça adequadamente as suas funções, o Código
permite que o perito se utilize de todos os meios necessários, ouvin-
do testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que
estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como
instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer
peças (art. 429).
Cabe ao perito, ainda, solicitar prorrogação do prazo para en-
tregar o laudo se não puder apresentá-lo no prazo marcado pelo juiz.
O juiz deve exercer efetivo controle sobre a prova pericial e
sobre a atividade do perito, tanto que pode substituí-lo. O art. 424
afirma que pode ocorrer a substituição do perito quando: I — carecer
de conhecimento técnico ou científico; II — sem motivo legítimo,
deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. Parágra-
fo único. No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrên-
cia à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor
multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível
prejuízo decorrente do atraso no processo.
O juiz também não está vinculado ao laudo pericial, até porque
vigora entre nós o princípio da livre convicção motivada. E se reputar

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necessário pode determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a
realização de nova perícia.
Em relação à prova, o juiz deve indeferir quesitos impertinentes
e formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa.
Durante a realização da prova pericial podem as partes apresen-
tar quesitos suplementares. Para preservação do contraditório, porém,
sempre deve ser cientificada a parte contrária.
O laudo deve ser apresentado em cartório, no prazo fixado pelo
juiz, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julga-
mento. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo
comum de dez dias após a apresentação do laudo, independentemen-
te de intimação.
Sobre o laudo apresentado pelo perito, deve o juiz dar ciência e
oportunidade de manifestação às partes, sob pena de nulidade da
sentença eventualmente proferida.
Quando é deferida a realização da prova pericial, deve o juiz
designar audiência de instrução e julgamento, pois se trata de opor-
tunidade para as partes, eventualmente, pleitearem esclarecimentos
do perito.
Nos termos do art. 434, quando o exame tiver por objeto a au-
tenticidade ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-
legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos
estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remes-
sa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor do
estabelecimento. Parágrafo único. Quando o exame tiver por objeto
a autenticidade da letra e firma, o perito poderá requisitar, para
efeito de comparação, documentos existentes em repartições públicas;
na falta destes, poderá requerer ao juiz que a pessoa, a quem se
atribuir a autoria do documento, lance em folha de papel, por cópia,
ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação.
Importante que as partes observem a regra do art. 435 quando
quiserem esclarecimentos do perito: deverão requerer ao juiz que
mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo
as perguntas, sob forma de quesitos. Afinal, de acordo com as regras
do Código de Processo Civil, o perito e o assistente técnico só estarão

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obrigados a prestar os esclarecimentos quando intimados cinco dias
antes da audiência.

15.19.7. Prova testemunhal


Segundo João Batista Lopes226, “prova testemunhal é a que é
produzida mediante inquirição de pessoas estranhas ao processo, que
têm conhecimento de fatos ou atos cuja demonstração interessa à
solução da causa”.
A doutrina aponta inúmeros inconvenientes da prova testemu-
nhal, todavia é um meio de prova extremamente utilizado na prática
judiciária. Ocorre que, não raras vezes, a parte não dispõe de outro
meio para demonstrar a existência ou inexistência dos fatos.
Testemunha, ainda conforme lição de João Batista Lopes227, “é
a pessoa física estranha ao processo que comparece perante o juiz
para relatar fatos de que tem conhecimento e que interessam à solu-
ção da lide”.
O Código regula a admissibilidade e o valor da prova testemu-
nhal.
Em síntese, pode ser dito que a prova testemunhal não deve ser
admitida: se houver prova documental; se houver confissão da parte;
se for feita por documento ou por exame pericial; se versar sobre
contrato cujo valor exceda o décuplo do maior salário mínimo vigen-
te no País, ao tempo em que foi celebrado.
O art. 400 estabelece que a prova testemunhal é sempre admis-
sível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inqui-
rição de testemunhas sobre fatos: I — já provados por documento ou
confissão da parte; II — que só por documento ou por exame pericial
puderem ser provados.
O art. 401 do CPC procura restringir a admissibilidade desse
meio de prova, dispondo que a prova exclusivamente testemunhal
só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do

226
A prova, cit., p. 131.
227
A prova, cit., p. 133.

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maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram
celebrados.
Também na jurisprudência encontramos limitações à prova
testemunhal.
A Súmula 149 do STJ enuncia: A prova exclusivamente teste-
munhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito
da obtenção de benefício previdenciário.
Da mesma forma a Súmula 27 do TRF-1ª Região: Não é admis-
sível prova exclusivamente testemunhal para reconhecimento de
tempo de exercício de atividade urbana e rural.
Percebe-se, portanto, que a prova testemunhal pode ser admi-
tida nas hipóteses referidas, desde que não seja o único meio pro-
batório.
Por isso, a vedação do Código de Processo Civil é apenas re-
lativa.
Na jurisprudência também tem sido destacado que a prestação
de serviços pode ser provada por testemunhas, independentemente
do valor do contrato. Por isso, a jurisprudência tem admitido, por
exemplo, prova testemunhal no caso de contrato de corretagem.
Ademais, não pode ser esquecida a observação feita por Mari-
noni e Arenhart228: “O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportu-
nidade de decidir que ‘o dispositivo infraconstitucional que não ad-
mite ‘prova exclusivamente testemunhal’ deve ser interpretado cum
grano salis (LICC, art. 5º). Ao juiz, em sua magna atividade de julgar,
caberá valorar a prova, independentemente de tarifação ou diretivas
infraconstitucionais...’”.
A prova testemunhal também tem sido admitida, nos casos
restringidos pelo Código de Processo Civil, quando há um começo
de prova escrita ou houver impossibilidade de obtenção da prova por
outros meios.
Nesse sentido dispõe o art. 402: qualquer que seja o valor do
contrato, é admissível a prova testemunhal, quando: I — houver

228
Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, v. 5, t. 2, p. 272.

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começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emana-
do da parte contra quem se pretende utilizar o documento como
prova; II — o credor não pode ou não podia, moral ou materialmen-
te, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de paren-
tesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.
João Batista Lopes229 ensina o que deve ser entendido como
começo de prova por escrito: “Deve-se entender qualquer documen-
to escrito emanado do adversário, ainda que por ele não assinado,
como, por exemplo, bilhetes, anotações, gráficos etc.
A expressão documento escrito não é pleonástica, porque docu-
mento é gênero de que documento escrito é espécie.
Há documentos não escritos, como, por exemplo, as fotografias,
as gravações fonográficas, pinturas etc.
Não é necessário que o documento seja assinado pela parte: é
suficiente que dela emane, ou de seu representante.
Assim, por exemplo, o fac-símile, minutas de contratos, demons-
trativos contábeis, orçamentos sem assinatura etc.”.
De acordo com o art. 403, as normas estabelecidas nos dois
artigos antecedentes aplicam-se ao pagamento e à remissão da
dívida.
Também estabelece o art. 404 que é lícito à parte inocente pro-
var com testemunhas: I — nos contratos simulados, a divergência
entre a vontade real e a vontade declarada; II — nos contratos em
geral, os vícios do consentimento.
O Código estabelece quem pode ser testemunha.
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas,
exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1º São incapazes:
I — o interdito por demência;
II — o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao
tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo
em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

229
A prova, cit., p. 139.

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III — o menor de 16 anos;
IV — o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos
sentidos que lhes faltam.
§ 2º São impedidos:
I — o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em
qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das par-
tes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse
público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não
se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária
ao julgamento do mérito;
II — o que é parte na causa;
III — o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na
causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o
advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
§ 3º São suspeitos:
I — o condenado por crime de falso testemunho, havendo tran-
sitado em julgado a sentença;
II — o que, por seus costumes, não for digno de fé;
III — o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
IV — o que tiver interesse no litígio.
§ 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas
impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá
o valor que possam merecer.
O art. 406 estabelece que a testemunha não é obrigada a depor
de fatos:
I — que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e
aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na co-
lateral em segundo grau;
II — a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar si-
gilo.
As testemunhas serão ouvidas na audiência de instrução e jul-
gamento.

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Nos termos do art. 407, com a nova redação dada pela Lei n.
10.358, de 27 de dezembro de 2001, incumbe às partes, no prazo que
o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório
o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência
e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até
dez dias antes da audiência.
E o parágrafo único do mencionado artigo dispõe ser lícito a
cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer
das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada
fato, o juiz poderá dispensar as restantes (note que a dispensa não
pode ser prévia — o juiz pode dispensar as testemunhas depois de
ouvidas as três).
A jurisprudência tem entendido que a parte pode arrolar mais
de dez testemunhas. O juiz, porém, não pode ouvir mais de dez.
E mais, segundo Moacyr Amaral Santos230, nesse número má-
ximo previsto não estão inclusas as testemunhas referidas, bem como
“as que nada sabem dos fatos, pois estas últimas, de nada informan-
do o juízo, não podem ser consideradas testemunhas”.
Conforme anota Theotonio Negrão231, “na contagem do prazo
do art. 407, CPC, que é regressivo, observa-se a regra do art. 184,
CPC. Destarte, na sua contagem deve ser excluído o dia do começo,
que é o dia da audiência, assim o ‘dies a quo’ (TFR-6ª Turma, Ag
56.117-MG, rel. Min. Carlos Velloso, j. 4.5.88, DJU 16.6.88, p.
15.106). No mesmo sentido: RT 696/203, RTJE 114/126”.
“A contagem do prazo começa a fluir regressivamente do pri-
meiro dia útil anterior ao da audiência e não terminará em dia feriado
(RSTJ, 24/404). No caso, a audiência estava designada para o dia
26-9-89; entendeu o STJ que o rol deveria ter sido apresentado até
21; como este dia fora feriado, e feriado previsto em lei, o rol só
estaria no prazo se apresentado até o dia 20, e não no dia 22, como
ocorreu”.

230
Primeiras linhas de direito processual civil, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 1995,
p. 463.
231
DIS, cit.

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O prazo é instituído a favor da outra parte, para que ela tenha
tempo de conhecer o rol das testemunhas da parte contrária e pos-
sa, eventualmente, suscitar o impedimento ou a suspeição da tes-
temunha.
Por isso, o juiz não pode ouvir testemunhas arroladas fora do
prazo. Excepcionalmente, porém, tem sido admitida a oitiva se a
causa versar sobre direito indisponível.
As testemunhas residentes fora da comarca poderão ser ouvidas
mediante precatória.
A substituição de testemunhas é possível nos casos do art. 408:
depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a
parte só pode substituir a testemunha:
I — que falecer;
II — que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III — que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo
oficial de justiça.
Tem entendido a jurisprudência que pode a parte livremente
substituir a testemunha, desde que o faça pelo menos cinco dias antes
da audiência. O art. 408, portanto, refere-se à substituição fora do
prazo.
Segundo o art. 409, quando for arrolado como testemunha o
juiz da causa, este:
I — declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que
possam influir na decisão; caso em que será defeso à parte, que o
incluiu no rol, desistir de seu depoimento;
II — se nada souber, mandará excluir o seu nome.
Conforme o art. 410, as testemunhas depõem, na audiência de
instrução, perante o juiz da causa, exceto:
I — as que prestam depoimento antecipadamente;
II — as que são inquiridas por carta;
III — as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão im-
possibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único);
IV — as designadas no artigo seguinte.

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Art. 411. São inquiridos em sua residência, ou onde exercem a
sua função:
I — o Presidente e o Vice-Presidente da República;
II — o Presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados;
III — os Ministros de Estado;
IV — os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal
Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Su-
perior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de
Contas da União;
V — o Procurador-Geral da República;
VI — os Senadores e Deputados Federais;
VII — os Governadores dos Estados, dos Territórios e do Dis-
trito Federal;
VIII — os Deputados Estaduais;
IX — os Desembargadores dos Tribunais de Justiça (...), os
juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais
Eleitorais e os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e
do Distrito Federal;
X — o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede
idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil.
Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe dia,
hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição
inicial ou da defesa oferecida pela parte, que a arrolou como teste-
munha.
O representante do Ministério Público também goza da prerro-
gativa de “ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer
processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados
com o juiz ou a autoridade competente”.
Nos termos do art. 412, a testemunha é intimada a comparecer
à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os
nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de
comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo
pelas despesas do adiamento.

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§ 1º A parte pode comprometer-se a levar à audiência a teste-
munha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não
compareça, que desistiu de ouvi-la.
§ 2º Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público
ou militar, o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando
do corpo em que servir.
§ 3º A intimação poderá ser feita pelo correio, sob registro ou
com entrega em mão própria, quando a testemunha tiver residência
certa.
Estabelece o art. 413 que o juiz inquirirá as testemunhas se-
parada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu,
providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das
outras.
Segundo o art. 414, antes de depor, a testemunha será qualifi-
cada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o
estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte,
ou interesse no objeto do processo.
§ 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a
incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar
os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita
com documentos ou com testemunhas, até três (3), apresentadas no
ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os
fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento,
observando o disposto no art. 405, § 4º.
§ 2º A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor,
alegando os motivos de que trata o art. 406; ouvidas as partes, o juiz
decidirá de plano.
A contradita, conforme João Batista Lopes232, é “ato não solene,
que se traduz na simples impugnação oral à testemunha, com indica-
ção das causas do impedimento ou motivos da suspeição.
A contradita deve ser apresentada antes do início do depoimen-
to para permitir que o juiz, em acolhendo as razões invocadas pela
parte, deixe de colher a prova.

232
A prova, cit., p. 142.

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Pode dar-se, porém, que as causas do impedimento ou os moti-
vos da suspeição só venham a ser conhecidos durante a inquirição ou
logo após sua efetivação, casos em que, como é curial, deve o juiz
admitir também a impugnação, desde que devidamente justificada.
Oferecida a contradita, deve o juiz dar oportunidade de mani-
festação à testemunha, que poderá confessar os fatos alegados ou
negá-los”.
Conforme o art. 415, ao início da inquirição, a testemunha
prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for
perguntado.
Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em
sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
Art. 416. O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados,
cabendo, primeiro, à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária,
formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.
§ 1º As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade,
não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capcio-
sas ou vexatórias.
§ 2º As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente
transcritas no termo se a parte o requerer.
Art. 417. O depoimento, datilografado ou registrado por taqui-
grafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será
assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-
se às partes a sua gravação.
Parágrafo único. O depoimento será passado para a versão
datilográfica quando houver recurso da sentença, ou noutros casos,
quando o juiz o determinar, de ofício ou a requerimento da parte.
Por fim, cumpre ressaltar que, com relação à última parte do
caput do art. 417 — facultando-se às partes a sua gravação —, há
divergência na doutrina acerca de sua aplicabilidade, ou não, nos
processos que correm em segredo de justiça.

15.19.8. Inspeção judicial


A inspeção judicial tem a finalidade de esclarecer pontos duvi-
dosos.

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Pode ser realizada em qualquer fase do processo, conforme esta-
belece o art. 440 do CPC: o juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a
fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.
Tem-se entendido que a inspeção judicial é faculdade do julga-
dor, sendo que o seu indeferimento não constitui nem mesmo cerce-
amento de defesa.
Afirma João Batista Lopes233 que “discute-se, em doutrina, se a
inspeção judicial é meio de prova.
Em rigor técnico, não se poderia falar em meio de prova, porque
o juiz não se vale de instrumentos ou pessoas para obter elementos
necessários à formação de seu convencimento, mas procede às veri-
ficações e exames ictu oculi, sem intermediários.
Em razão disso, a doutrina prefere classificá-la como meio de
prova especial”.
Durante a inspeção judicial, conforme estabelece o art. 441, o
juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos.
Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa,
quando: I — julgar necessário para a melhor verificação ou interpre-
tação dos fatos que deva observar; II — a coisa não puder ser apre-
sentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;
III — determinar a reconstituição dos fatos. Parágrafo único. As par-
tes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos
e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.
Conforme o art. 443, concluída a diligência, o juiz mandará
lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil
ao julgamento da causa. Parágrafo único. O auto poderá ser instru-
ído com desenho, gráfico ou fotografia.
Conforme Theotonio Negrão234, “não sendo lavrado o auto cir-
cunstanciado, a inspeção perde o valor de prova (STJ-1ª Turma, Ag
14.646-MG-AgRg, rel. Min. Garcia Vieira, j. 9.12.92, DJU 5.4.93, p.
5.810)”.

233
A prova, cit., p. 148.
234
DIS, cit.

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Capítulo 16
SENTENÇA E REEXAME NECESSÁRIO

16.1. O conceito de sentença e a Lei n. 11.232/2005


A Lei n. 11.232/2005 trouxe alterações no conceito legal de
sentença, produzindo reflexos no conceito de extinção do processo e
nos deveres do juiz. O art. 1º da lei, por isso, determinou a alteração
na redação dos arts. 162, 267, 269 e 463 do CPC. Segue o quadro
comparativo:

REDAÇÃO ANTERIOR ALTERAÇÃO


Art. 162, § 1º Sentença é o ato Art. 162, § 1º Sentença é o ato do
pelo qual o juiz põe termo ao juiz que implica alguma das situa-
processo, decidindo ou não o ções previstas nos arts. 267 e 269
mérito da causa. desta Lei.
Art. 267. Extingue-se o processo, Art. 267. Extingue-se o processo,
sem julgamento do mérito: sem resolução de mérito:
Art. 269. Extingue-se o processo Art. 269. Haverá resolução de mé-
com julgamento de mérito: rito:
Art. 463. Ao publicar a sentença de Art. 463. Publicada a sentença, o
mérito, o juiz cumpre e acaba o juiz só poderá alterá-la:
ofício jurisdicional, só podendo
alterá-la:

A alteração pretende fixar a ideia de que o processo não é, ne-


cessariamente, extinto pela sentença proferida em primeiro grau de
jurisdição.

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Na estrutura dicotômica, anterior à Lei n. 11.232/2005, a decisão
definitiva do litígio era a grande finalidade do processo de conheci-
mento. Por isso, a sentença era entendida como o ato culminante do
processo de conhecimento.
Com o sincretismo processual, que reúne as atividades cogniti-
va e executiva no mesmo processo, na mesma ação, a sentença deixa
de ser a principal e quase única finalidade do processo condenatório.
A grande finalidade de uma ação condenatória é a satisfação do cre-
dor, sendo a sentença uma etapa na obtenção desse fim. Não basta
condenar. É necessário que seja satisfeita a pretensão do autor.
Por isso, ao proferir sentença o juiz não acaba o ofício jurisdi-
cional (como dizia o art. 463). Muito pelo contrário, o juiz tem o
compromisso com a realização do direito declarado na sentença. A
alteração do art. 463 é bastante significativa, pois expressa claramen-
te que o processo de conhecimento não acaba na sentença.
Aliás, de longa data a doutrina já evidenciou que a sentença não
extingue o processo, mas sim o procedimento em primeira instância.
Da mesma forma que define a sentença como ato do juiz que tem por
conteúdo o disposto nos arts. 267 e 269 do CPC. Vejamos a lição de
doutrinadores antes mesmo da Lei n. 11.232/2005:
Segundo José Carlos Barbosa Moreira235, deve-se entender sen-
tença, “na conformidade do que reza o art. 162, § 1º, como o ato pelo
qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou
não o mérito da causa”.
Para Teresa Arruda Alvim Wambier236, “o único elemento por
meio do qual se podem identificar as sentenças é seu conteúdo”.
Ainda observa a autora237, na linha de raciocínio de Barbosa Moreira,
que o que se extingue, na verdade, é o procedimento em primeiro
grau e não o processo. Para reforçar sua conclusão, ela238 cita lição

235
Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 5,
p. 409.
236
Nulidades do processo e da sentença, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 25.
237
Nulidades, cit., p. 25.
238
Nulidades, cit., p. 24.

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de Araken de Assis, no sentido de que “a extinção do processo não
se dá pela sentença (ou pelo acórdão), mas pelo exaurimento das vias
recursais”.
Ainda de acordo com a lição de Teresa Wambier239, “o legislador
especificou quais são os conteúdos que fazem com que se possa
identificar um pronunciamento judicial como sentença”. Assim, “a
nota marcante das sentenças ... é o seu conteúdo, preestabelecido por
lei de forma expressa e taxativa que as distingue dos demais pronun-
ciamentos do juiz”.

No atual contexto, portanto, não é correto dizer que o fim último


do processo é a composição da lide, mas sim a satisfação do credor, o
que poderá ocorrer no mesmo procedimento em que foi proferida a
sentença, pois ela não encerra o procedimento e muito menos repre-
senta o fim do ofício jurisdicional.

16.2. Sentenças definitivas e terminativas


Esclarece Teresa Arruda Alvim Wambier240 que “a palavra sen-
tença deita suas raízes etimológicas no termo latino sententia, que se
originou de sententiando, gerúndio do verbo sentire. Daí, tem-se a
ideia de que o juiz, ao sentenciar, declara o que sente”.
A doutrina divide as sentenças em:
— sentenças definitivas ou de mérito;
— sentenças terminativas ou processuais.
O ideal é que o processo permita que o juiz profira uma senten-
ça de mérito. Porém, para que o juiz examine o mérito é imprescin-
dível que sejam observados os pressupostos processuais e que estejam
presentes as condições da ação.
As condições da ação e os pressupostos processuais, por isso,
são chamados de condições ou requisitos de admissibilidade do exa-
me do mérito.

239
Nulidades, cit., p. 26.
240
Nulidades, cit., p. 19.

192

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A falta de uma condição da ação leva à carência de ação e, em
consequência, à extinção do processo sem resolução de mérito, con-
forme art. 267, VI, do CPC.
Também determina a extinção do processo, sem resolução de
mérito, a falta de algum pressuposto processual positivo ou a presen-
ça de algum pressuposto negativo. É o que dispõe o art. 267, nos
incisos IV e V.
Teresa Arruda Alvim Wambier241 ainda divide as sentenças
processuais em típicas e atípicas. Nos termos de sua lição, “serão
processuais as sentenças cujos conteúdos atestarem a inexistência dos
pressupostos de admissibilidade, do exame e do julgamento do mé-
rito. Esses pressupostos de admissibilidade, de exame e de julgamen-
to de mérito consistem nos pressupostos processuais, positivos e
negativos, e nas condições da ação. Em princípio, se a decisão der
pela inexistência desses elementos, será uma sentença processual
típica; salvo, evidentemente, o caso da categoria dos pressupostos
processuais negativos: se a decisão der pela existência deles, tratar-
se-á de sentença processual típica.
A lei brasileira elenca outros casos de sentenças processuais que
preferimos chamar de sentenças processuais atípicas, cujos conteúdos
consistem, grosso modo, nas outras hipóteses do art. 267”.
Para Teresa Arruda Alvim Wambier, portanto, são sentenças
processuais típicas aquelas que declaram a falta de pressupostos
processuais, de validade e de existência da relação jurídica, bem como
aquelas que declaram a carência da ação.
As sentenças processuais atípicas são aquelas que extinguem o
procedimento em face das demais hipóteses do art. 267, quais sejam:
perempção da instância (inciso II), abandono da causa (inciso III),
perempção (inciso V), convenção arbitral — compromisso arbitral e
cláusula compromissória — (inciso VII), desistência da ação (inciso
VIII), ação intransmissível (inciso IX), confusão (inciso X).
A autora diz que é típica a sentença processual que extingue o
processo por falta dos requisitos de admissibilidade do exame de
mérito porque a extinção ocorre no limiar do processo.

241
Nulidades, cit., p. 32-33.

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Nos demais casos, ocorre extinção sem resolução do mérito,
mas no curso do processo.
Ao julgar o mérito, costuma-se dizer que o juiz julga “proce-
dente ou improcedente a ação”.
Todavia, como observa Humberto Theodoro Júnior242, “a con-
clusão da sentença de mérito se exprime pelo julgamento de proce-
dência ou improcedência do pedido. Observe-se bem que, embora
seja usual no foro a expressão procedência ou improcedência da ação,
contém ela um grave vício, incompatível com o conceito de ação
como direito autônomo e abstrato. Se a ação não depende da existên-
cia de direito ou razão do autor não pode, no julgamento de mérito,
dizer o juiz que a ação foi improcedente. Tanto tinha a parte o direi-
to de ação que conseguiu uma sentença de mérito, embora contrária
à sua pretensão. O que, juridicamente, ocorre, em tal circunstância,
é a improcedência do pedido formulado contra o réu”.

16.3. Os elementos (ou requisitos) da sentença


Os requisitos da sentença estão no art. 458 do CPC:
I — o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do
pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais
ocorrências havidas no andamento do processo;
II — os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de
fato e de direito;
III — o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as
partes lhe submeterem.
Caso a sentença não observe esses requisitos, será considerada
nula, pois os requisitos mencionados são essenciais.
Na verdade, deve-se falar em elementos da sentença.
Afinal, como explica Teresa Arruda Alvim Wambier243, “requi-
sito é ‘condição necessária para que se chegue a algum objetivo’. É,
portanto, anterior, lógica e cronologicamente, ao seu ‘objetivo’, não

242
Sentença: direito processual ao vivo, Rio de Janeiro: Aide, 1991, v. 1, p. 23.
243
Nulidades, cit., p. 86.

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o integrando. Relatório, fundamentação e decisório são, portanto,
elementos da sentença, e não requisitos”.
Faltando qualquer elemento essencial, a sentença é nula. Trata-
-se de nulidade que pode ser decretada de ofício.
Na doutrina se diz que a sentença sem assinatura é inexistente,
ou seja, é mais do que nula. Assim, sem a assinatura do juiz não
existe sentença.
Porém, a jurisprudência tem admitido que, em algumas hipóte-
ses, a falta de assinatura seja considerada mera irregularidade.
Algumas sentenças podem ser mais concisas. A propósito, es-
tabelece a segunda parte do art. 459 do CPC que, nos casos de extin-
ção do processo sem resolução do mérito, o juiz pode decidir de
forma concisa. Admite-se, nessa hipótese, que a sentença não conte-
nha relatório.
A necessidade de fundamentação da sentença decorre de norma
constitucional, pois o art. 93, IX, da CF/88 é peremptório: todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fun-
damentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
A jurisprudência distingue a sentença sem fundamentação da
sentença que contém fundamentação sucinta. Assim, considera-se
que é nula somente a sentença que não contém fundamentação,
sendo válida, de outro lado, aquela que é fundamentada sucinta-
mente.
A obrigatória motivação também decorre do Código de Pro-
cesso Civil, sendo inerente ao princípio do livre-convencimento
motivado. Com efeito, dispõe o art. 131 que o juiz apreciará li-
vremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constan-
tes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá
indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convenci-
mento.
Por isso, é nula a sentença no caso de o magistrado julgar fun-
damentado em conhecimento próprio dos fatos tratados no processo.
Entende-se que nesse caso o juiz estaria atuando como testemunha
extrajudicial.

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16.4. Princípio da congruência (da correspondência,
adstrição, ou da vinculação)
Já mencionamos anteriormente o princípio da congruência,
segundo o qual a sentença deve corresponder à pretensão do autor.
O princípio está consagrado em pelo menos dois artigos do
CPC. O art. 128 estabelece que o juiz decidirá a lide nos limites em
que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não sus-
citadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. O art. 460,
caput, é incisivo: É defeso (proibido) ao juiz proferir sentença, a
favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar
o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado.
Portanto, é imprescindível a correção entre o pedido e a sentença.
No dizer de Teresa Arruda Alvim Wambier244, “tem de haver
uma correlação entre o ‘objeto’ da ação e o ‘objeto’ da sentença. Esta
regra é fruto do dúplice dever do juiz, de se pronunciar sobre tudo
o que foi pedido e só sobre o que foi pedido. O princípio da congru-
ência, ou da correspondência, entre ação e sentença, funda-se,
também, em outro princípio, consistente na regra segundo a qual a
intervenção do Estado, para realizar os interesses individuais tute-
lados pelo direito material, depende da vontade do particular, que é
titular do interesse; e, evidentemente, só cabe à parte provocar ou
não o exercício da função jurisdicional para realizar um interesse
seu, tutelado; cabe a ela, também, invocar, ou não invocar, um fato
jurídico de que crê decorrer seu direito, preparando os elementos
aptos a convencer o juiz”.
É o autor, portanto, que fixa os limites da sentença. O réu, ex-
cepcionalmente, pode ampliar os limites da sentença: por exemplo,
quando oferece reconvenção, procede à denunciação da lide e ajuíza
ação declaratória incidental.
A sentença pode conter os seguintes vícios, se não se vincular
ao pedido:

244
Nulidades, cit., p. 89.

196

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— ultra petita: trata-se de sentença que ultrapassa os limites do
pedido. Ocorre, por exemplo, com a sentença que condena o réu em
quantidade superior à reclamada na inicial. Prevalece a opinião de
que essa sentença pode ser reduzida pelo tribunal, sem necessidade
de se anular a sentença;
— extra petita: é considerada nula por violar o art. 2º do CPC
(ne procedat iudex ex officio), ou seja, porque o juiz presta tutela
jurisdicional que não foi requerida pela parte, decidindo causa diver-
sa da que foi deduzida em juízo. Prevalece a opinião de que o tribunal,
regra geral, deve anular esse tipo de sentença. Será extra petita, por
exemplo, a sentença que conceder ao autor pedido diverso daquele
formulado na inicial. O autor ingressa em juízo pleiteando anulação
de um contrato e o juiz, além de anular o contrato, condena o réu a
indenizar o autor;
— citra petita: trata-se de sentença que não esgota a prestação
jurisdicional, não cumprindo o juiz o dever de oferecer resposta à
pretensão deduzida pelo autor na inicial. Pode ser corrigida por em-
bargos de declaração, uma vez que esse recurso pode atacar a omis-
são do juiz. Exemplos: sentença que aprecia somente um pedido no
caso de cumulação; sentença que não julga a reconvenção; sentença
que não julga a denunciação da lide; sentença que não analisa a tese
da prescrição invocada pelo réu.
Não há nulidade no caso da sentença conceder menos do que
foi pleiteado pelo autor, nas hipóteses de sucumbência parcial, uma
vez que, nesse caso, o pedido mais abrangente engloba o menor.
Exemplo de sentença válida é aquela que concede indenização ao
autor de R$ 50.000,00 quando ele havia formulado pedido indeniza-
tório de R$ 100.000,00.
Em se tratando de alimentos, tem-se entendido que o juiz não
fica adstrito ao pedido.

16.5. A desvinculação do juiz


Em função do princípio da congruência, a sentença está vincu-
lada ao pedido, de tal forma que é defeso ao juiz proferir sentença, a
favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar

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o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado (art. 460 do CPC).
Teresa Arruda Alvim Wambier245, então, afirma que “a petição
inicial pode ser vista como um projeto de sentença.
A petição inicial pode ser analisada sob o ponto de vista formal
e substancial. Enquanto parte dos elementos da petição inicial rela-
ciona-se a aspectos formais ou processuais, a petição inicial em
sentido substancial (ou libelo) diz respeito à definição daquilo que
deverá ser apreciado pelo juiz, isto é, aos elementos que identificam
a lide ou o objeto litigioso”.
Todavia, há várias situações em que o juiz não está adstrito ao
pedido, ou seja, ocorre a sua desvinculação.
Por exemplo, o art. 290 do CPC se refere às prestações perió-
dicas: Quando a obrigação consistir em prestações periódicas,
considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de
declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo,
deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na
condenação, enquanto durar a obrigação.
Portanto, a sentença, nessa hipótese, ainda que não haja pedido
expresso do autor, pode abranger as prestações vencidas e as que
venham a vencer no decorrer da ação (vincendas).
O art. 293 do CPC, por sua vez, autoriza o juiz a determinar na
sentença, ainda que não haja pedido expresso, o pagamento dos juros
legais.
Também pode o magistrado, independentemente de pedido
expresso, determinar a aplicação dos índices de atualização monetá-
ria, que, assim, também se considera incluída no pedido.
No art. 461, § 5º, do CPC há expressa autorização para que o
juiz, sendo impossível a imposição do cumprimento específico da
obrigação de fazer ou de não fazer, determine o cumprimento de
obrigação que leve a um resultado prático equivalente.

245
Omissão judicial e embargos de declaração, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 126.

198

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O juiz, no curso da relação processual, também pode determinar,
de ofício, isto é, sem requerimento das partes, medidas cautelares.
Não que o juiz possa dar causa à ação cautelar. Pode ele determinar
providências, medidas acauteladoras.
Todavia, deve ficar bem claro que a desvinculação do juiz, em
relação ao pedido, é excepcional.

16.6. A vinculação à causa de pedir


O juiz não está adstrito somente ao pedido. Também está vin-
culado à causa de pedir.
Deve-se recordar que o autor, na petição inicial, deve indicar os
fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III, do CPC).
Trata-se da causa de pedir, tanto a próxima quanto a remota.
A exigência da indicação da causa de pedir próxima e remota
evidencia que o Código de Processo Civil adotou a teoria da substan-
ciação ou, então, como preferem outros, que adotou ambas as teorias,
a da individuação e a da substanciação. Ocorre que, pela teoria da
individuação, seria suficiente a exposição dos fundamentos jurídicos.
Todavia, o Código de Processo Civil exige do autor a substanciação
da ação, isto é, a exposição dos fatos que resultaram nas consequên-
cias jurídicas afirmadas e pretendidas pelo autor.
Contudo, como ensina Teresa Arruda Alvim Wambier246, “alte-
rar o fundamento jurídico, a qualificação jurídica que o autor deu aos
fatos que embasaram a demanda, não significa propriamente alteração
da causa de pedir, vedada em nosso sistema, que acolhe a regra da
perpetuatio libelii, que tem por objetivo gerar segurança (previsibi-
lidade) para as partes e levar a efeito o princípio da ampla defesa. A
alteração da qualificação jurídica não significa descrever fato ou fatos
diferentemente do que o autor o tenha feito, mas significa enquadrar
no sistema jurídico diversamente do que o autor haja feito, para, em
face desse ‘novo’ enquadramento, apreciar o pedido e respectiva
causa de pedir”.

246
Omissão, cit., p. 133.

199

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Assim, deve ficar bem claro: o juiz está adstrito aos fatos trazi-
dos pelas partes ao processo. Não pode julgar a causa em função de
fato não trazido pelas partes.
Esse é o sentido da vinculação do juiz à causa de pedir. Não há
vinculação, como se verá no próximo item, à fundamentação legal
da demanda.

16.7. Iuria novit curia


É pacífica na doutrina a ideia de que os fundamentos jurídicos
do pedido não podem ser confundidos com a fundamentação legal.
Não há qualquer necessidade de o autor mencionar artigos de lei na
petição inicial.
Impõe-se, na verdade, a exposição dos fatos e a menção das
consequências jurídicas que advêm desses fatos.
Aplicam-se aqui os conhecidos brocardos: da mihi factum, dabo
tibi jus (dê ao juiz os fatos que ele lhe dará o direito) e iuria novit
curia (o juiz conhece o direito). Dos fatos, aliás, surgem as conse-
quências jurídicas que podem ser pleiteadas coativamente junto ao
Poder Judiciário.
Teresa Arruda Alvim Wambier247, de forma singular, aponta as
consequências da adoção da teoria da substanciação: “A adoção da
teoria da substanciação revela, de um modo geral, que: a) vigoram
no sistema as parêmias iuria novit curia e da mihi factum, dabo tibi
ius, de modo que a indicação imprecisa dos fundamentos legais não
impede que o juiz aprecie a pretensão de acordo com a norma jurídi-
ca correta, ou, ainda, dê ao fato narrado pelo autor o enquadramento
legal adequado; b) não tem relevância o nomem iuris da ação, desde
que pela causa de pedir e pedido se possa definir com precisão a
pretensão do autor e de que espécie de ação se trata; c) não se veda
que, durante o trâmite processual, acrescentem-se novos fundamentos
legais à argumentação contida na petição inicial, pois tal atividade,
por si só, não tem o condão de alterar a causa de pedir”.

247
Omissão, cit., p. 145.

200

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Oportuna, também, a transcrição do exemplo trazido pela nobre
processualista248: “Examinemos o seguinte caso: ação possessória
proposta indevidamente como ação de despejo. O erro quanto ao
nomen iuris não ocasiona carência de ação se os fatos e fundamentos
jurídicos do pedido tornam inequívoca a pretensão do autor. A situ-
ação foi descrita como locação, mas, na verdade, se tratava de relação
de comodato. O que se queria, na verdade, era a restituição do imóvel,
e, para isso, se intentou ação de despejo, que foi julgada procedente
como ação reintegratória.
Houve, inequivocadamente, alteração do pedido. Importa, toda-
via, notar que a providência concreta que se pleiteou foi concedida
sob outro título. Não houve, pois, alteração da providência concreta,
material. Houve, isto sim, modificação do título jurídico sob o qual
se a concedeu”.
Francisco Ganuzas249, em monografia sobre a presunção de que
o juiz conhece o direito (iuria novit curia), observa com lucidez: “sob
o aforismo iuria novit curia se escondem dois usos do conhecimento
judicial do direito: como presunção e como princípio jurídico.
No âmbito do processo a distribuição de tarefas entre as partes
e o órgão jurisdicional se sustenta, em boa medida, na presunção de
que este último conhece o direito aplicável ao litígio, circunstância
que exime as primeiras de alegar e provar os materiais jurídicos e que
justifica, ademais, que o juiz não se encontra vinculado às conside-
rações de direito que eventualmente aquelas efetuem.
Não obstante sua formulação descritiva (o Juiz ‘conhece’ o Di-
reito) junto a essa função puramente processual, o aforismo atua tam-
bém como um princípio normativo, como um dever imposto aos Juízes
de resolver os litígios utilizando o Direito, quer dizer, de sujeitar-se a
este, o que implica conhecê-lo (o Juiz ‘deve conhecer’ o Direito)”.
Ainda segundo o autor250, “o aforismo está sustentado em uma
ficção, mas desempenha uma importante função ideológica. Nem os

248
Omissão, cit., p. 147.
249
Iuria novit curia y aplicación judicial del derecho, Valladolid: Lex Nova, 2000,
p. 18.
250
Iuria novit curia, cit., p. 19.

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órgãos legislativos gozam dos atributos que se supõem do legislador
racional, nem os juízes conhecem o direito, mas a presunção daque-
las propriedades e desse conhecimento cumpre uma importante
função na aplicação do direito: permite, no primeiro caso, colocar em
prática uma série de diretivas interpretativas tendentes a manter a
imagem do legislador racional; e, no caso do iuria novit curia, sus-
tentar a ficção de um Juiz profissional e sem poder criativo que se
limita a aplicar as soluções normativas que lhe propiciam os órgãos
legislativos”.

16.8. A sentença, o fato superveniente e o princípio da


inalterabilidade da sentença
Nos termos do art. 462, se, depois da propositura da ação, algum
fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no jul-
gamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Afirma a doutrina que a sentença deve refletir o estado de fato
da lide no momento da decisão. Por isso, deve o juiz considerar
eventuais alterações legislativas ou, ainda, a ocorrência de algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo da pretensão do autor que tenha
se verificado após a propositura da ação.
O art. 462 do CPC deve ser entendido como exceção à regra da
estabilização do processo.
A estabilização do processo ocorre porque, feita a citação, é
vedado ao autor aditar o pedido. É o que dispõe o art. 294 do CPC.
Também estabelece o art. 264 que, feita a citação, é defeso ao autor
modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu.
Depois de saneado o processo, a alteração do pedido ou da causa de
pedir não é permitida em hipótese alguma.
Também para o réu ocorre estabilização, pois toda a matéria de
defesa deve ser alegada na contestação, em face do princípio da
eventualidade e da concentração da defesa.
A exceção à estabilização do processo está prevista no art. 303
do CPC, que estabelece ser lícito deduzir novas alegações, depois da
contestação quando relativas a direito superveniente, quando compe-

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tir ao juiz conhecer delas de ofício ou quando, por expressa autori-
zação legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo em juízo.
Segundo Moacyr Amaral Santos251, “as exceções à regra, do art.
303, conforme as quais o réu pode formular novas alegações, no
curso do processo, em dadas e especiais circunstâncias, refletiram-se
de modo ampliativo no que tange à sentença, de modo que esta cons-
titua a decisão do mérito conforme o estado de fato da lide por ocasião
do encerramento da discussão da causa”.
Proferida e publicada a sentença, o juiz ainda não cumpriu e
nem acabou o ofício jurisdicional, pois, como se disse acima, ainda
tem a obrigação de concretizar a sua decisão.
De qualquer forma, o juiz não pode, regra geral, alterar a sen-
tença. O princípio da inalterabilidade da sentença pelo juiz, porém,
sofre mitigações em algumas oportunidades.
No art. 463 estão expressas exceções, pois o juiz pode alterar a
sentença para corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexati-
dões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo ou por meio de em-
bargos de declaração.
O art. 296 do CPC também permite que o juiz se retrate da
sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial.
O art. 461, § 5º, do CPC, com a redação que foi dada pela Lei
n. 10.444/2002, também trouxe outra interessante e importante exce-
ção à regra da inalterabilidade da sentença.
Conforme o citado dispositivo legal, o juiz deve efetivar a tute-
la específica imposta na sentença ou, se isso não for possível, deter-
minar as medidas necessárias para a obtenção de um resultado prá-
tico equivalente.
O Código de Processo Civil, portanto, dá ao juiz o poder de
utilizar-se de diversas medidas para que obtenha, se não for possível
o cumprimento específico da obrigação, um resultado prático equi-
valente.
Assim, a possibilidade de se chegar a um resultado prático
equivalente (e não específico), quando já houver transitado em jul-

251
Comentários, cit., p. 410.

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gado a sentença, traz à discussão a questão da coisa julgada material
e da alteração da sentença, pois há possibilidade de inovações no
momento em que ocorre a efetivação da sentença.
Entendemos, com Cândido Dinamarco252, que a transgressão é
legítima. Por isso, pedimos licença para citar suas notáveis lições:
“Há no art. 461 do Código de Processo Civil e em seus parágrafos
transgressões a dois dogmas instalados muito solidamente no sistema
do processo civil moderno, que são (a) o da necessária correção entre
a sentença e a demanda e (b) a do exaurimento da competência do
juiz a partir do momento em que publica a sentença de mérito (...) A
primeira transgressão presente no caput do art. 461 consiste em per-
mitir que, em caso de persistir a situação de inadimplemento depois
de dada a sentença e tornar-se eficaz (trânsito em julgado ou interpo-
sição de recurso sem efeito suspensivo), o juiz inove no processo,
alterando o decisum sentencial para impor a nova medida. A preva-
lecer o disposto no art. 463 do Código de Processo Civil, essa provi-
dência não seria admissível, porque o juiz teria cumprido e acabado
seu ofício jurisdicional e estaria impedido de inovar. Os objetivos da
nova técnica legitimam contudo a exceção assim aberta à regra do
exaurimento da competência, porque se trata de possibilitar e agilizar
o cumprimento da promessa constitucional de oferecer tutela juris-
dicional plena a quem tiver direito a ela (Const., art. 5º, XXXV), sem
as delongas do processo executivo e as notórias possibilidades, que
o sistema tradicional oferece, para as chicanas do mau devedor. O
art. 461 ocupa o mesmo nível hierárquico que também o art. 463
ocupa entre as fontes formais do direito, com a consequência de que,
sendo posterior a este, derroga-o em relação aos casos que disciplina:
a lei especial derroga a geral nos limites das hipóteses excepcionais
que regula.
(...) A segunda transgressão também se legitima plenamente.
Ela consiste em incluir na sentença, depois de já proferida e quando
o réu prosseguir inadimplindo, um novo preceito a ser imposto e que
não havia sido pedido na demanda inicial (tais são as providências

252
A reforma, cit., p. 225-226.

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destinadas a produzir efeito equivalente ao adimplemento). É mais
do que razoável, também para efetividade da promessa constitucional
de tutela jurisdicional e acesso à justiça, superar a regra da correlação
entre a sentença e a demanda (arts. 128 e 460), com vista à efetivi-
dade dessa tutela”.
Voltando à regra geral, a sentença se torna inalterável após a
publicação, ou seja, após a sua entrega em cartório ou sua juntada
aos autos.

16.9. A hipoteca judiciária


Dispõe o art. 466 que a sentença que condenar o réu no pa-
gamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa,
valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscri-
ção será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros
Públicos.
Segundo o parágrafo único, a sentença condenatória produz a
hipoteca judiciária:
I — embora a condenação seja genérica;
II — pendente arresto de bens do devedor;
III — ainda quando o credor possa promover a execução pro-
visória da sentença.
Também a sentença penal condenatória transitada em julgado
produz a hipoteca judiciária.

16.10. Sentença que impõe obrigação de prestar declaração


de vontade
O art. 9º da Lei n. 11.232/2005 revogou, dentre outros, os arts.
639, 640 e 641 do Livro II do CPC. Porém, determinou, na verdade,
o deslocamento dos mencionados artigos, inserindo os arts. 466-A,
466-B e 466-C no Livro I.
Não houve qualquer alteração, conforme demonstra o quadro a
seguir:

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REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO DA LEI
N. 11.232/2005
Art. 639. Se aquele que se compro- Art. 466-B. Se aquele que se com-
meteu a concluir um contrato não prometeu a concluir um contrato
cumprir a obrigação, a outra parte, não cumprir a obrigação, a outra
sendo isso possível e não excluído parte, sendo isso possível e não
pelo título, poderá obter uma sen- excluído pelo título, poderá obter
tença que produza o mesmo efeito uma sentença que produza o mesmo
do contrato a ser firmado. efeito do contrato a ser firmado.
Art. 640. Tratando-se de contrato, Art. 466-C. Tratando-se de contra-
que tenha por objeto a transferên- to que tenha por objeto a transfe-
cia da propriedade de coisa deter- rência da propriedade de coisa de-
minada, ou de outro direito, a ação terminada, ou de outro direito, a
não será acolhida se a parte, que a ação não será acolhida se a parte
intentou, não cumprir a sua presta- que a intentou não cumprir a sua
ção, nem a oferecer, nos casos e prestação, nem a oferecer, nos casos
formas legais, salvo se ainda não e formas legais, salvo se ainda não
exigível. exigível.
Art. 641. Condenado o devedor a Art. 466-A. Condenado o devedor
emitir declaração de vontade, a a emitir declaração de vontade, a
sentença, uma vez transitada em sentença, uma vez transitada em
julgado, produzirá todos os efeitos julgado, produzirá todos os efeitos
da declaração não emitida. da declaração não emitida.

O deslocamento da matéria para o Livro I, referente ao proces-


so de conhecimento, deve-se ao fato de que os artigos não tratam de
ação de execução.
Aliás, a ação que veicula obrigação de prestar declaração de
vontade já era sincrética, pois não era seguida de processo de execu-
ção autônomo.
Nesse sentido leciona Araken de Assis253: “A ação que nasce do
contrato preliminar, ou seja, do inadimplemento da obrigação de
prestar declaração de vontade, já é executiva.

253
Manual do processo de execução, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998,
p. 406.

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Em outras palavras, a execução do comando sentencial se rea-
liza na própria relação processual de conhecimento, prescindindo do
ajuizamento de nova demanda. Nesse sentido, se manifestou Barbo-
sa Moreira, em recente estudo sobre o assunto: ‘na verdade, o assun-
to de que tratam os arts. 639 a 641 nada tem que ver com o processo
de execução, que, por supérfluo, nem sequer chega a formar-se’”.
Portanto, a ação que visa a obtenção da sentença que vai subs-
tituir a declaração de vontade do devedor é de conhecimento e não
executória.
Por isso, será cumprida por mandado, independentemente de
processo de execução. Afinal, condenado o devedor a emitir decla-
ração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, pro-
duzirá todos os efeitos da declaração não emitida (art. 466-A).
Fica evidente que é perfeitamente admissível a tutela jurisdicio-
nal específica em se tratando de obrigação de emitir declaração de
vontade.
De acordo com Araken de Assis254, “em algumas ocasiões, a
obrigação de fazer dispensa comportamento físico relevante do obri-
gado. Quem se obrigou a outorgar escritura pública de compra e
venda, ou a prestar fiança, por exemplo, se encontra vinculado a ta-
refa menor e fácil, profundamente diversa dos empreendimentos de
tomo, a exemplo da reforma do telhado de uma casa ou o levanta-
mento de muro de arrimo”.
Está totalmente superado o entendimento de ser infungível a
obrigação de prestar declaração de vontade. A superação demorou
algum tempo, porém não mais é atual a questão, dado que não há
qualquer ofensa ao princípio da intangibilidade da vontade humana
ao se proferir uma sentença substituindo a atuação do devedor.
Como observa Araken de Assis255, “tal efeito é exclusivamente
jurídico. A incolumidade física do executado permanece protegida.
Tudo se passa no mundo jurídico, no primeiro momento, e no plano
da eficácia. A sentença, que sub-roga a renitente violação do obri-

254
Manual, cit., 5. ed., p. 404.
255
Manual, cit., 5. ed., p. 405.

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gado, não o compele a manifestá-la manu militari porque, simples-
mente, dela prescinde, gerando no mundo jurídico consequência
idêntica à declaração espontânea”.
Destaca-se, nesse capítulo, a adjudicação compulsória.
Conforme observa Araken de Assis256, “é imperioso distinguir,
no campo da execução das obrigações de declarar vontade, a adju-
dicação compulsória, que representa o nomen iuris da ação que toca
o compromissário no contrato preliminar de compra e venda (com-
promisso)...”.
Foi o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, que trouxe
a terminologia adjudicação. Surgiu daí, portanto, o nome adjudicação
compulsória.

16.11. Capítulos de sentença


Na definição de Frederico Marques257, “capítulos da sentença
são as questões preliminares que o juiz deve apreciar a fim de decidir
sobre a admissibilidade da tutela jurisdicional, assim como as preli-
minares de mérito, as questões prejudiciais, e cada um dos pedidos
cumulados em simultaneus processus. Há, por isso, na sentença,
tantas decisões distintas quantos forem os capítulos ali formalmente
unidos e aglutinados num só ato processual”.
Nos últimos anos o tema dos capítulos de sentença voltou à
discussão doutrinária, tendo em vista as constantes alterações legis-
lativas que evidenciaram a importância da questão.
Em sede doutrinária, o professor Cândido Dinamarco, em mo-
nografia sobre o tema, mostrou à exaustão a importância de se pensar
a sentença em capítulos, pois ela pode conter decisões distintas e
cindíveis em relação aos seus efeitos. E conforme a definição do
autor258, capítulos de sentença são “unidades autônomas do decisório
da sentença”.

256
Manual, cit., 5. ed., p. 409.
257
Manual de direito processual civil, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1987, p. 45.
258
Capítulos de sentença, 1. ed., 2. tir., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 35.

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Vamos citar um exemplo da importância da cisão lógica da
sentença, dentre tantos outros relevantes apontados por Cândido
Dinamarco259: “Pode haver diferenças no trato de um recurso, quan-
do a sentença apelada contém capítulos sobre matéria sujeita a
apelação dotada de efeito suspensivo e matéria sujeita a apelação de
eficácia exclusivamente devolutiva. Essa distinção pode suceder até
mesmo entre dois ou mais capítulos de meritis, como no caso de
cúmulo entre pedidos de separação judicial e de condenação por
alimentos (art. 520, II), mas será suspensiva no tocante ao que con-
tém o julgamento da separação (art. 520, caput). Aplica-se essa
distinção, talvez até a fortiori, quando o capítulo de mérito contiver
outro, portador de uma tutela antecipada. O inc. VII do art. 520 do
Código de Processo Civil manda que tenha efeito somente devolu-
tivo a sentença que ‘confirmar a tutela’, donde razoavelmente se
extrai que também será somente devolutiva a sentença que conceder
a tutela, na medida do capítulo que a concede; os capítulos de mé-
rito, ou alguns deles, poderão ficar sujeitos a apelação com efeito
suspensivo, desde que esse efeito não prejudique a efetividade da
própria antecipação”.
As soluções propiciadas pelo raciocínio que divide a sentença
em capítulos realmente mostram-se muito mais justas.
Assim, no caso da cumulação de pedido de separação judicial
com pedido de condenação por alimentos, se a sentença acolher
ambos os pedidos, é justo que a apelação não suspenda a eficácia de
ambas as decisões. Pensando-se em capítulos, temos que a apelação
pode ser assim recebida: em relação ao capítulo dos alimentos, a
apelação é recebida apenas no efeito devolutivo, cumprindo-se o que
determina o art. 520, II, do CPC. Em relação ao outro capítulo (se-
paração judicial), a apelação suspende a eficácia da sentença.
Cândido Dinamarco260 ainda classifica os capítulos em homo-
gêneos e heterogêneos: “homogêneos, quando todos contiverem ex-
clusivamente pronunciamentos sobre o objeto do processo, ou meri-

259
Capítulos, cit., p. 116.
260
Capítulos, cit., p. 34.

209

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tum causae, resolvendo em segmentos da decisão sobre as pretensões
contrapostas das partes; ou heterogêneos, se incluírem em primeiro
lugar a explícita afirmação do direito do demandante ao julgamento
do mérito e, em seguida, o julgamento do mérito mesmo”.

16.12. Classificação da sentença conforme o provimento


jurisdicional
Conforme dissemos quando da classificação das ações conforme
o tipo de tutela jurisdicional pleiteada pelo autor, as sentenças podem
ser: declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e exe-
cutivas lato sensu.
Não vamos repetir o que já foi dito, de tal forma que remetemos
o leitor ao capítulo da teoria da ação, se houver necessidade de re-
cordar a matéria (volume 1, tomo I, Capítulo 5, itens 5.8 e 5.9).
De qualquer forma, vamos fazer uma síntese.
A classificação ora estudada leva em consideração a natureza
da decisão que se pretende do juiz, isto é, a preponderância dos efei-
tos da tutela almejada pelo autor na inicial.

16.12.1. Sentença declaratória


Trata-se da sentença, baseada no art. 4º do CPC, que declara
existente ou inexistente uma relação jurídica material. Também pode
referir-se à declaração da autenticidade ou da falsidade de um docu-
mento. A sentença, nesse caso, é útil ao eliminar a controvérsia, a
dúvida quanto à existência ou não de determinada relação jurídica.
Toda sentença, na verdade, produz um efeito declaratório. Assim,
a sentença declaratória é aquela que se limita à declaração. Não há
condenação nem constituição ou desconstituição de uma relação
jurídica. Há, simplesmente, o reconhecimento da existência ou, então,
a declaração da inexistência.
Essa circunstância, ou seja, a falta de alteração do mundo jurí-
dico, a não ser para a obtenção da certeza, permite a conclusão de
que as sentenças declaratórias produzem efeitos ex tunc (desde a
origem). Muitos gostam de afirmar que há eficácia retroativa.

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Na verdade, se a relação jurídica existe, ela existe desde a origem
e não após a sentença do juiz. Basta lembrar da ação declaratória de
inconstitucionalidade de uma lei. Se o dispositivo legal é inconstitu-
cional, é fácil perceber que a inconstitucionalidade existe desde a
origem. Não teria qualquer sentido achar que a lei é inconstitucional
após o acórdão do Supremo Tribunal Federal. Mas há evidente inte-
resse jurídico na declaração dessa inconstitucionalidade, para que
sejam eliminadas as dúvidas que trazem insegurança jurídica.

16.12.2. Sentença constitutiva


São constitutivas as sentenças que vão além da declaração e
inovam o mundo das relações jurídicas ao criar, extinguir ou modifi-
car dada relação jurídica.
Assim, um negócio jurídico pode ser considerado anulável. Por
exemplo, quando verificada a fraude contra credores, por força da
conduta do devedor que transferiu seu bem a terceira pessoa, em
prejuízo do credor.
A fraude contra credores está prevista no Capítulo IV do Códi-
go Civil, referente aos defeitos do negócio jurídico. Diz o art. 158:
Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida,
se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insol-
vência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus direitos.
Veja que o negócio poderá ser anulado, mas não é nulo de pleno
de direito. Assim, se o credor não mover uma ação anulatória, perma-
necerá válido o negócio, ou seja, subsistirá a relação jurídica material.
Todavia, se o autor for a juízo, pode desconstituir, isto é, anular o
negócio. A sentença, portanto, cria uma nova situação jurídica.
Diz-se, então, que os efeitos serão produzidos a partir da sen-
tença, isto é, trata-se de sentença que produz efeitos ex nunc, para o
futuro. A projeção não é para trás, mas para o futuro.

16.12.2.1. Sentença determinativa, dispositiva ou de equidade


Carnelutti, no seu famoso Sistema, analisa o processo jurisdicio-
nal e mostra a possibilidade de que ele assuma o caráter declarativo

211

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ou dispositivo, conforme a solução dada pelo juiz seja ou não objeto
de regulação jurídica expressa. No dizer do grande processualista261,
existem casos em que o conflito de interesses já está composto por
uma norma material e casos em que o conflito não está previsto por
uma norma material. Na falta de previsão legal, como se sabe, o juiz
pode julgar por equidade. Também pode assim julgar quando houver
expressa previsão legal (CPC, art. 127), como ocorre na jurisdição
voluntária (CPC, art. 1.109, segunda parte: O juiz não é obrigado a
observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso
a solução que reputar mais conveniente ou oportuna).
Carnelutti262, em seguida, observa que a regra é a primeira situação,
sendo o julgamento por equidade a segunda exceção. Por isso, afirma
que, conforme uma ou outra situação, o processo servirá a dois fins
distintos: o acertamento de um estado jurídico já existente ou então a
constituição de um estado jurídico que todavia não existe. Conforme
esse critério, o processo se diferencia em declaratório e dispositivo.
Ainda segundo o autor, quando existe uma norma material para
a composição de um conflito, o juiz se limita a acertá-la, ou seja, a
fazer sua aplicação obrigatória ou vinculativa.
Quando, por não existir uma norma material, uma norma ins-
trumental permita ao juiz o poder de compor um conflito de interes-
ses, a finalidade a que serve o processo é muito diferente: então não
se acerta um estado jurídico preexistente, pois o juiz não declara,
mas cria o direito.
Ainda conforme Carnelutti263, ao processo dispositivo se pode
dar o nome de processo ou juízo de equidade. Chama-se, com efeito,
equidade à justiça quando reveste a forma de uma mandado concreto
e se adapta, desse modo, ao caso singular (justiça do caso singular).
Para alguns, como observa Tomás Pará Filho264, “as sentenças
dispositivas ou determinativas, ou de equidade, seriam atos material-

261
Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires: UTEHA, 1944, v. 1, p. 157.
262
Sistema, cit., p. 157.
263
Sistema, cit., p. 159.
264
Estudo sobre a sentença constitutiva, São Paulo: Obelisco, 1973, p. 130.

212

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mente legislativos, apenas formalmente jurisdicionais”. Ou seja, es-
taríamos diante das sentenças normativas, como as que são frequen-
tes na Justiça do Trabalho.
Tomás Pará Filho265, sobre as sentenças dispositivas, determi-
nativas ou de equidade, observa, com propriedade, que “o que carac-
teriza as sentenças assim nomeadas é o fato de serem, em seu conte-
údo, decisões calcadas no princípio da equidade. Nelas, observa
Lancellotti, diversa é a estrutura do silogismo correspondente à von-
tade decisória do juiz: a premissa maior não condiz com preceito de
lei, ou nela não se dá, prevalentemente, a invocação de norma legal,
mas, sim, a do princípio de equidade, ou a de considerações de opor-
tunidade, calcadas em imperativos de justiça”.
Ada Pellegrini Grinover266 salienta o fato de a sentença penal
condenatória ser de natureza determinativa: “Sentença essa que,
contendo implícita a cláusula rebus sic stantibus, autoriza o juiz a
agir por equidade, operando a modificação objetiva do julgado sem-
pre que haja mutação nas circunstâncias fáticas. A sentença determi-
nativa, que também se encontra no campo não penal, transita em
julgado e assume a qualidade própria da coisa julgada; mas, em obe-
diência à cláusula que contém, é suscetível de revisão, nos casos
expressamente autorizados em lei, exatamente por obedecer ao co-
mando emergente da sentença e à cláusula rebus sic stantibus nela
contida. É assim que se explica, processualmente, o fenômeno das
modificações da condenação penal passada em julgado, no curso do
processo de execução”.

16.12.3. Sentença condenatória


As ações condenatórias são as mais comuns na prática forense.
Trata-se de ação na qual o autor formula um pedido de condenação
do réu a alguma prestação: de pagar uma quantia em dinheiro, de
entregar alguma coisa, de fazer ou não fazer. Embora haja declara-

265
Estudo, cit., p. 127.
266
Eficácia e autoridade da sentença penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978,
p. 7.

213

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ção do direito, a eficácia condenatória prepondera. Uma ação de
indenização, por exemplo, é condenatória: a pretensão do autor pode
ser a de que o réu seja condenado a pagar determinada quantia em
dinheiro. A exigibilidade da obrigação, nesse caso, surge após a
condenação.
Portanto, a sentença condenatória é aquela em que o juiz decla-
ra que o réu violou uma regra jurídica e, em seguida, impõe a ela as
consequências (a sanção) previstas para o caso.
O inadimplemento da obrigação imposta pelo juiz na sentença
torna necessária a atividade executória, desenvolvida, na atualidade,
na fase de cumprimento da sentença.
Em regra, a sentença condenatória projeta seus efeitos para o
futuro, embora se refira à eliminação de um dano já concretizado.
Trata-se de uma forma de se prestar uma tutela jurisdicional repara-
tória ou ressarcitória.

16.12.4. Sentença mandamental


É a sentença que não se limita a condenar. Vai além e impõe
uma ordem ao demandado.
Se a ordem, veiculada por um mandado judicial, for descumpri-
da, pode restar configurado o crime.
O provimento judicial de caráter mandamental é cumprido de
forma mais simples, mais direta, uma vez que goza de maior coerci-
bilidade. Há eficácia mandamental dos provimentos emitidos em
ações de mandado de segurança, em ações cautelares e em ações de
manutenção de posse.
Sentenças mandamentais são efetivadas, em regra, por meio de
um mandado judicial expedido ao destinatário da ordem.
Quando o autor ajuíza uma ação mandamental, não pede, a rigor,
a condenação do réu. Na ação de mandado de segurança, por exemplo,
o autor pede a expedição da ordem.
A projeção da sentença mandamental, em regra, também é para
o futuro, isto é, para que seja praticada a conduta ordenada pela sen-
tença. Como se vê, as sentenças mandamentais são muito importan-

214

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tes na tutela inibitória, isto é, na tutela jurisdicional destinada à re-
moção de uma conduta ilícita, sem discussão da ocorrência ou não
de um dano.

16.12.5. Sentença executiva lato sensu


Existem determinadas sentenças que contêm, em si mesmas, a
eficácia executiva, tornando dispensável a realização de uma ativida-
de executiva complexa.
O exemplo clássico é o da sentença que determina o despejo ou
da sentença que determina a reintegração de posse.
O elemento essencial da sentença executiva é apontado na lição
de Pontes de Miranda267: “A ação executiva é aquela pela qual se
passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não
está. Segue-se até onde está o bem e retira-se de lá o bem (ex sequor,
ex secutio)”.
A doutrina não aceita pacificamente a existência de sentenças
mandamentais e executivas lato sensu como categorias autônomas,
sendo a polêmica reforçada com a entrada em vigor da Lei n.
11.232/2005, quando muitos entenderam que o legislador, ao instituir
o cumprimento da sentença, teria transformado quase todas as ações
de conhecimento condenatórias em executivas lato sensu.
Como registra Ovídio A. Baptista da Silva268, “muitos proces-
sualistas supõem que a supressão da execução de sentenças, realiza-
da, como a tínhamos, através de uma ação autônoma subsequente,
determine, em virtude da Lei n. 11.232, a transformação das senten-
ças condenatórias em sentenças executivas. Teria desaparecido o
fenômeno da condenação, uma vez que a antiga ação condenatória,
além de condenar, agora também executa”.
Da nossa parte, endossamos a lição de Ovídio Baptista269: “A
reunião da ‘fase’ executiva no mesmo processo da demanda de co-

267
Tratado das ações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. 1, p. 122.
268
Jurisdição, direito material e processo, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 199.
269
Jurisdição, cit., p. 200.

215

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nhecimento, determinada pela Lei n. 11.232, não faz com que a
execução passe a integrar o pedido condenatório. Na verdade, as
duas pretensões processuais — a condenação e a execução subse-
quente — conservam-se íntegras, apenas o procedimento, o veículo
que as transporta, passa a ser o mesmo”.

16.13. A sentença e erro de julgamento


Questão das mais difíceis é a identificação da sentença injusta,
matéria que desafia os filósofos do direito.
No presente Curso, vamos proceder a uma análise técnica da
questão, considerando como sentença injusta aquela que contém al-
gum vício no juízo realizado pelo juiz, isto é, vício relacionado à
atividade de julgar. Não se trata de vício relacionado às formalidades
do ato decisório nem à forma de proceder.
Conveniente a lição de Chiovenda270: “É injusta quando consi-
dera existente uma vontade de lei concreta que não existe, ou consi-
dera inexistente uma vontade que existe. A injustiça concerne, por-
tanto, à sentença como juízo: pode, pois, depender de um erro do juiz
acerca da questão de direito ou acerca de uma questão de fato. O erro
do juiz sobre a questão de direito pode consistir em considerar ine-
xistente uma norma abstrata que existe; ou em interpretar uma norma
existente de modo diverso do verdadeiro (violação da lei); ou, enfim,
em dar por aplicável a uma dada relação uma norma existente, mas
pertinente a outras relações jurídicas, como quando acontece quando
se aplica norma geral mesmo nos casos excetuados, ou quando se
aplica uma norma a casos a que não se estende (falsa aplicação de
lei). Pode suceder que uma sentença seja intrinsecamente justa, mas
exteriormente não, por ser errado o raciocínio do juiz: exata a con-
clusão, mas errôneas as premissas. A injustiça na questão de fato pode
derivar: a) ou da insuficiente demonstração da verdade, pela parte; e
essa pode, à sua vez, depender da carência de provas imputável, ou
não, ao adversário; b) ou da presença de elementos de decisão obje-

270
Instituições de direito processual civil, trad. de J. Guimarães Menegale, 2. ed.,
São Paulo: Saraiva, 1965, p. 198.

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tivamente falsos; c) ou de uma atividade dolosa realizada por uma
parte em prejuízo da outra; d) ou do dolo do juiz; e) ou, enfim, da
insuficiente apreciação do fato levado a efeito pelo juiz, e esse pode,
ainda, apresentar graus diversos, conforme o erro de fato resulte dos
atos e documentos da causa, por modo a ser ou não incontrastavel-
mente estabelecido por eles, e conforme haja sido, ou não, o ponto
de fato um ponto controvertido sobre o qual a sentença se tenha pro-
nunciado”.
Trata-se, no caso, do chamado error in judicando.
A constatação de que as sentenças não são perfeitas, porque
proferidas por seres humanos falíveis, torna indispensável a previsão,
pelo ordenamento jurídico, dos recursos, isto é, meios para a impug-
nação do ato decisório.

16.14. A sentença, os recursos e a Lei n. 11.232/2005


Se a sentença contiver alguma obscuridade, contradição ou
omissão, deverá ser impugnada por meio dos embargos de declaração,
recurso previsto a partir do art. 535 do CPC, que estabelece: Cabem
embargos de declaração quando: I — houver, na sentença ou no
acórdão, obscuridade ou contradição; II — for omitido ponto sobre
o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Esse recurso, porém, não é propício para atacar a eventual in-
justiça da decisão, mas apenas para corrigir o ato decisório e torná-lo
claro, inteligível.
O questionamento da justiça ou injustiça da decisão deve ser
feito pelo recurso de apelação. Aliás, mencionado recurso também
permite a discussão das nulidades ocorridas durante o procedimento
ou, ainda, na própria sentença.
Para o art. 513 do CPC, da sentença caberá apelação (arts. 267
e 269).
A identificação do cabimento do recurso de apelação, no direi-
to brasileiro, era bastante simples, pois considerava-se a sentença a
partir do seu efeito.
Com o novo conceito de sentença trazido pela Lei n. 11.232/2005,
surgiram várias controvérsias.

217

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Ocorre que a sentença era definida, no art. 162, § 1º, como o ato
pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito
da causa. Considerava-se como sentença, portanto, o ato decisório
de encerramento da relação processual, houvesse ou não a resolução
do mérito. Pouco importava o conteúdo.
Com a nova redação do § 1º do art. 162, definiu-se que a sen-
tença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos
arts. 267 e 269. Ou seja, a sentença passou a ser identificada pelo seu
conteúdo.
A alteração, se é salutar do ponto de vista doutrinário, causa
problemas práticos no momento de se identificar o recurso cabível.
Bastante oportuna, pois, a observação de Luis Guilherme Aidar
Bondioli271, no sentido de que “o Código de Processo Civil não foi
concebido para fins acadêmicos nem pode dissociar-se da realidade
cotidiana. Entre uma lei cientificamente falha e extremamente útil e
uma lei cientificamente correta e inoperante, aquela é preferível a
esta. E o conceito de sentença adotado inicialmente pelo Código de
Processo Civil, malgrado imperfeito sob o prisma da ciência, repre-
sentou um grande avanço do ponto de vista prático, principalmente
para fins recursais”.
Como indagam Gilson Delgado Miranda e Patrícia Miranda
Pizzol272, “se o pronunciamento contiver uma das hipóteses indicadas
nos referidos dispositivos, mas não colocar fim ao procedimento em
primeiro grau de jurisdição, ainda assim será uma sentença ou tratar-
-se-á de decisão interlocutória com conteúdo de sentença? Segundo
Teresa Arruda Alvim Wambier e Araken de Assis, com a alteração do
artigo em tais hipóteses, estaremos diante de sentença. Assim, em
hipóteses como de pronunciamento que julga de plano reconvenção,
que exclui litisconsorte, que antecipa a tutela parcialmente com base
no art. 273, § 6º, do CPC etc., o juiz proferirá sentença e não decisão
interlocutória. Para a autora mencionada, porém, o recurso cabível,

271
O novo CPC: a terceira etapa da reforma, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 41-42.
272
Novos rumos da execução por quantia certa contra devedor solvente: o cumpri-
mento da sentença, in Aspectos polêmicos da nova execução, coord. de Teresa
Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 181-182.

218

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nesses casos, não será o de apelação, mas sim o de agravo, pois a
apelação somente se mostra cabível quando o exercício da atividade
jurisdicional se dá por completo. Como em tais hipóteses o procedi-
mento deve prosseguir a fim de que seja julgado o pedido principal,
apreciada a lide em relação ao litisconsorte não excluído e julgada a
parte do pedido que não foi objeto de antecipação, o pronunciamen-
to judicial, embora com natureza de sentença, desafia recurso de
agravo e não de apelação”.
De nossa parte, concordamos plenamente com Gilson Delgado
Miranda e Patrícia Miranda Pizzol273: “Tendo em vista que o art.
267 do CPC cuida de hipóteses de extinção do processo, sem ‘re-
solução do mérito’ (a expressão ‘julgamento do mérito’, contida nos
dois dispositivos, foi substituída por esta pela Lei 11.232/2005),
pode-se concluir que a sentença é o pronunciamento do juiz que
extingue o processo, portando o ato que põe fim ao processo (leia-
-se, ao procedimento em primeiro grau de jurisdição). Além disso,
não foi alterado o conceito de decisão interlocutória, tampouco
foram modificadas as regras relativas ao cabimento dos recursos de
apelação e agravo. Deste modo, interpretando-se sistematicamente
o Código de Processo Civil, conclui-se que a presente alteração
teria sido meramente terminológica, sem qualquer efeito prático,
pois o critério para a classificação dos atos decisórios continuaria
sendo o ‘topológico’.
Entendemos que decisão interlocutória é aquela dada no curso do
processo, para resolver questão (ponto controvertido ou item do pedi-
do), para decidir a respeito de matéria de ordem pública etc., sempre
sem pôr fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição.
Aliás, a própria expressão interlocutória, na sua origem (inter
ou entre + locutus ou fala), conduz a esse significado: a decisão in-
terlocutória é a decisão proferida entre as falas. A primeira fala no
processo é do autor e a última, do juiz. Assim, todas as decisões
proferidas entre as falas são interlocutórias, sendo o agravo o recurso
correto para impugná-las.

273
Aspectos, cit., p. 182-183.

219

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Assim, entendemos, data maxima venia, que a alteração feita
no § 1º do art. 162 do CPC não teve o condão de modificar o concei-
to de sentença”.
Posto isso, é importante observar que, para fins recursais, espe-
cialmente para a identificação dos casos de cabimento da apelação,
é imprescindível conceituar a sentença como sendo o último pronun-
ciamento do juiz de primeira instância.
Como bem observam José Miguel Garcia Medina e Teresa Ar-
ruda Alvim Wambier274, “para fins de definição do recurso cabível,
há que se conjugar, à definição que se extrair desses dispositivos legais,
a circunstância de a sentença ser o último pronunciamento a ser
proferido pelo juiz de primeiro grau, no curso da ação, acerca do
pedido realizado pelo autor, seja para julgar tal pedido (art. 269),
seja para dizer que tal pedido não pode ser julgado (CPC, art. 267)”.
No mesmo sentido a lição de Luis Guilherme Aidar Bondioli275:
“É possível conceber a sentença de mérito como o ato de encerramen-
to das atividades cognitivas em primeiro grau de jurisdição; o ato que
encerra a formulação da regra jurídica para o caso concreto pelo juiz
natural. Ou, em fórmula mais próxima da empregada no caput do art.
269, o ato que resolve todo o mérito. Trata-se de concepção prospec-
tiva, que toma por base as pretensões substanciais formuladas pelas
partes nas suas falas iniciais; se ainda há algo para decidir, o ato é
decisão interlocutória; se nada restou por decidir, o ato consiste em
sentença. Assim, atos que eventualmente tocarem o mérito antes do
momento programado para tanto (p. ex., indeferimento liminar da
reconvenção com fundamento em prescrição ou decadência — art.
269, IV) permanecem afastados do conceito de sentença”.
Endossamos, pois, a lição de Bondioli276, quando conclui que
“sentença é o ato que extingue o processo sem resolução de mérito,
encerra a resolução do mérito ou extingue a execução”.

274
Processo civil moderno: recursos e ações autônomas de impugnação, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, v. 2, p. 118-119.
275
O novo CPC, cit., p. 49.
276
O novo CPC, cit., p. 50.

220

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Se deixarmos de vincular o conceito de sentença, para fins de
identificação do recurso cabível, ao efeito extintivo, serão criados
sérios problemas de ordem prática.
Aliás, nem o próprio legislador deixou de fazê-lo, como se
observa do § 3º do art. 475-M, que define o cabimento ou não da
apelação em função da eficácia extintiva do ato decisório: A decisão
que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instru-
mento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que
caberá apelação.

16.15. A sentença e as custas processuais


Como já se demonstrou, cabe às partes prover as despesas dos
atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pa-
gamento.

16.15.1. Abrangência da expressão custas processuais


Como ensina Donaldo Armelin277, “o custo do processo é co-
berto — ou pretende sê-lo — mediante a cobrança das custas, expres-
são genérica que, na praxis forense, abrange a taxa judiciária e as
despesas processuais, como a remuneração de auxiliares da Justiça,
indenização de testemunhas e outras”.
Ainda segundo o autor278, a estas acrescem-se os honorários
advocatícios: “Os honorários advocatícios integram o custo do pro-
cesso e, portanto, impende também em relação a eles estabelecer a
responsabilidade pelo seu pagamento”.
O § 2º do art. 20 estabelece que as despesas abrangem não só
as custas dos atos do processo, como também a indenização de via-
gem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

277
Responsabilidade objetiva no Código de Processo Civil, in Processo Civil: estudo
em comemoração aos 20 anos de vigência do Código de Processo Civil, coord.
de José Rogério Cruz e Tucci, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 87.
278
Processo civil, cit., p. 88.

221

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16.15.2. Abrangência
Donaldo Armelin279 lembra que “a responsabilidade pelas des-
pesas processuais e pelos honorários advocatícios resulta de qualquer
tipo de processo, eis que o custo a ele relativo não distingue entre as
suas diversas espécies”.
Portanto, a condenação pode ocorrer em processo de conheci-
mento, de execução ou cautelar.
Mas não é só.
O § 1º do art. 20 estende a responsabilidade: O juiz, ao decidir
qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.
Como se vê, se a parte der causa à instauração de um incidente
processual, como ocorre na impugnação ao valor da causa, na impug-
nação aos benefícios da assistência judiciária, na exceção ou objeção
de pré-executividade e outros, haverá possibilidade de ser responsa-
bilizada pelas custas.

16.15.3. Momento da responsabilização


Cabe ao juiz, na sentença, definir a responsabilidade, pois esse
é o momento em que poderá saber qual parte deu causa ao processo
e, portanto, será responsável pelas custas.
Daí por que o CPC estabelece, no art. 20, que a sentença con-
denará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os
honorários advocatícios.
Todavia, há possibilidade de que decisão interlocutória igual-
mente impute a responsabilização. Afinal, a responsabilidade também
existe em função dos incidentes processuais, sem contar os casos de
decisões de mérito veiculadas por interlocutórias.

16.15.4. Responsabilidade objetiva


Para a condenação não é necessária a demonstração de qualquer
eventual abuso ou culpa. Trata-se de responsabilidade objetiva, isto
é, que prescinde de qualquer elemento subjetivo.

279
Processo civil, cit., p. 88.

222

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16.15.5. Fundamento da responsabilização
A responsabilidade da parte vencida, no caso, decorre do prin-
cípio da causalidade, pois se entende que aquele que deu causa ao
processo deve suportar o seu ônus econômico.
Deu causa ao processo, assim, o autor quando não foi vencedor
da demanda. Se ele tiver sucesso, entende-se que deu causa ao pro-
cesso o réu.

16.15.6. Sucumbência recíproca


Na prática forense utiliza-se a expressão sucumbente para se
referir àquele que é vencido.
Frise-se que é suficiente o insucesso para gerar a responsabili-
dade, seja ele do autor ou do réu.
A sucumbência recíproca ocorre se o pedido é parcialmente
procedente. Nesse caso, entende-se que ambos concorreram para a
demanda, de tal forma que o art. 21 estabelece: Se cada litigante for
em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente
distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

16.15.7. Sucumbência mínima


O parágrafo único do art. 21 estabelece que, se um litigante
decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro,
pelas despesas e honorários.

16.15.8. Insuficiência do princípio da causalidade


Há casos em que não é razoável afirmar que alguém deu causa
ao processo, de tal forma que o princípio da sucumbência é insufi-
ciente para fundamentar a responsabilização pelas custas.
Nessa hipótese há pura responsabilidade objetiva pela instaura-
ção do processo.

16.15.9. Honorários advocatícios


Nos termos do art. 20, § 3º, do CPC, os honorários serão fixados

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entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre
o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Como existem situações em que não há condenação, pois vimos
que o sistema prevê sentenças de diferentes naturezas, determina o
CPC, no § 4º do mesmo dispositivo legal, que o juiz fixe o valor dos
honorários: Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável,
naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda
Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão
fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas
das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Quando há condenação, o § 5º ainda estabelece: Nas ações de
indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação
será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a
produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602),
podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do
referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos
do devedor.

16.16. A repressão da improbidade processual (ou do abuso


do processo) e a litigância de má-fé
A solução da lide é uma atividade pública, por se destinar à
pacificação social.
Na solução dos litígios, há necessidade da colaboração das
partes que, embora detentoras de interesses privados, são obrigadas
a observar os princípios da boa-fé e da lealdade.
A má-fé é coibida pelo direito, por meio da concessão ao juiz
de poderes/deveres de repressão. Portanto, o juiz tem não só o poder,
mas verdadeiro dever de sancionar a improbidade processual.
A sanção pode ser aplicada na sentença, como também durante
o curso do processo. Tudo depende da natureza do ato abusivo prati-
cado.

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16.16.1. A improbidade processual (abuso do processo)
Em estudo monográfico sobre o tema, Fabio Milman280 aduz
sobre a improbidade processual: “As categorias de efeitos da litigân-
cia processual civil ímproba são as nulidades, as multas, o riscamen-
to dos escritos injuriosos, a cassação da palavra empregada de modo
injurioso, as condenações em perdas e danos e a responsabilização
criminal, sendo as duas primeiras, em regra, aplicadas com caráter
objetivo, enquanto as demais exigem o exame e comprovação exata
da presença de seus pressupostos”.
A improbidade pode restar configurada por uma série de atos
das partes durante o procedimento.
Todos os que participam da relação processual podem praticar
a improbidade. No presente caso, porém, interessa o abuso praticado
pelas partes interessadas da demanda.
Sobre o abuso do processo, Helena Najjar Abdo281 adverte que
ele se liga ao desvio de finalidade: “Não é toda e qualquer violação
de regras processuais, mas apenas o exercício impróprio, incorreto
ou desviado de uma situação processual de que é titular o agente do
comportamento abusivo”.

16.16.2. Improbidade processual e ônus da sucumbência:


distinções
Fabio Milman282 adverte: “Não se confunda a obrigação emer-
gente do comportamento processual inadequado com as consequên-
cias da derrota da parte: são eles independentes entre si. Os ônus
sucumbenciais cuidam da participação interna no processo, enquan-
to a responsabilidade reparatória pelo abusivo emprego das vias
procedimentais responde às consequências externas (ou extrínsecas)
do ato culposo ou doloso”.

280
Improbidade processual, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 212.
281
O abuso do processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 89.
282
Improbidade, cit., p. 211-212.

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Há uma série de dispositivos no Código de Processo Civil rela-
cionados à coibição das atitudes abusivas das partes.
Vamos mencionar algumas situações.

16.16.3. O emprego de expressões injuriosas


É evidente que as partes têm direito de se manifestar no processo.
Todavia, para coibir o abuso, determina o art. 15 do CPC que é
defeso, isto é, proibido, às partes e seus advogados empregar expres-
sões injuriosas nos escritos apresentados no processo.
Nesse caso, o CPC prevê uma sanção puramente processual,
qual seja determinar que o juiz, de ofício ou a requerimento do ofen-
dido, mande riscá-las.
Se o abuso for praticado oralmente, determina o parágrafo úni-
co do art. 15 que o juiz, inicialmente, proceda à advertência. Se a
primeira providência for infrutífera, pode o juiz cassar a palavra da
parte.

16.16.4. O processo simulado


O art. 129 do CPC estabelece: Convencendo-se, pelas circuns-
tâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para
praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz pro-
ferirá sentença que obste aos objetivos das partes.
Será que há punição nesse caso?
Acreditamos que, em regra, se a demanda é simulada, o fato de
o juiz proferir sentença que obste os objetivos escusos não é propria-
mente uma sanção.

16.16.5. Ato atentatório ao exercício da jurisdição


O princípio da probidade processual inspira o art. 14 do CPC a
estabelecer uma série de deveres das partes e de todos aqueles que
de qualquer forma participam do processo. Os deveres elencados são:
I — expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II — proceder com lealdade e boa-fé;

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III — não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de
que são destituídas de fundamento;
IV — não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desne-
cessários à declaração ou defesa do direito;
V — cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não
criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza
antecipatória ou final.
Por meio da Lei n. 10.358/2001, o legislador introduziu o
parágrafo único no citado dispositivo legal, estabelecendo que a
violação do disposto no inciso V constitui ato atentatório ao exer-
cício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções cri-
minais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa
em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e
não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga
no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão
final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da
União ou do Estado.
Trata-se de mais um meio coercitivo a ser utilizado para a efe-
tivação dos provimentos jurisdicionais, sobretudo aqueles em que
haja emissão de ordem (de fazer ou de não fazer, de entregar uma
coisa etc.), e que pretende inibir a prática de ato abusivo.
A fonte de inspiração do legislador foi o instituto do contempt
of court, de origem inglesa. A expressão é derivada do verbo latino
contemnere e significa desprezo, desdém, menoscabo, vilipêndio,
ultraje ao tribunal. Alguns traduzem por desacato. A nossa lei
(parágrafo único do art. 14 do CPC), inspirada no instituto, deno-
minou o desprezo à ordem judicial ato atentatório ao exercício da
jurisdição.
O instituto pode ser eficazmente utilizado em relação às ativi-
dades que interferem e obstruem o curso da Justiça. Ou, no dizer do
CPC, nas situações em que são criados embaraços à efetivação de
provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (art. 14, V).
O proceder contra a autoridade, contra a dignidade do tribunal,
ou contra a própria justiça do tribunal enseja uma série de conse-
quências, inclusive a prisão.

227

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Enfim, sua utilização se dá em situações em que há uma obs-
trução à realização da justiça, entendendo-se como tal, aqui, a obs-
trução à realização do provimento jurisdicional.
No Brasil, estabeleceu-se que a União ou o Estado são os bene-
ficiários da multa que pode ser fixada pelo magistrado. Poderá ser
imposta em relação a qualquer provimento jurisdicional: sentenças
ou decisões interlocutórias de antecipação de tutela.
A medida é essencialmente modificável e adaptável à realidade
que se apresenta ao julgador. Pode atingir as partes e terceiros, desde
que, sabendo da ordem judicial, intencionalmente procure criar em-
baraços à sua efetivação.
A lei brasileira é bastante lacunosa em relação à especificação
das medidas que podem ser ditadas pelo Judiciário, a título de ato
atentatório ao exercício da jurisdição, afirmando, apenas, que o des-
tinatário está sujeito às sanções criminais, civis e processuais cabíveis
(conforme o parágrafo único do art. 14 do CPC).
Em relação à prisão, é bastante polêmica a questão da constitu-
cionalidade ou não da medida. No direito americano prevalece o
entendimento de que a providência é constitucional porque o sujeito
vai preso por sua própria vontade e não por vontade do tribunal. Ele
pode escolher livremente entre cumprir a ordem, e não ir preso, ou
não cumpri-la, caso em que estará sendo detido por sua própria von-
tade. Outras medidas também são referidas: sequestro de bens, paga-
mento de custas, consequências processuais e intervenção nas ativi-
dades da pessoa.
No Brasil, como se disse, a única sanção expressamente previs-
ta é a de multa.
Fabio Milman283, com razão, anota que “deve o juiz, ao aplicar
a sanção, fixar prazo para pagamento do valor da pena, tendo início
a contagem após o trânsito em julgado da decisão final da causa, o
que significa, no caso, todas as hipóteses de final formal do processo,
isto é, com ou sem resolução do mérito”.

283
Improbidade, cit., p. 217.

228

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Critica-se o dispositivo legal por não ser eficaz em relação ao
Estado-litigante, pois de nada adiantaria a imposição da multa nes-
se caso.
Daí por que tem surgido a louvável interpretação no sentido de
que a multa deve incidir em relação à pessoa responsável pelo adim-
plemento da conduta, não se aplicando contra a pessoa jurídica.
Fabio Milman284 é adepto desse pensamento: “A responsabili-
dade pela multa em tratamento é pessoal do agente, da pessoa física
do administrador”.

16.16.6. A litigância de má-fé


Ao proferir a sentença o juiz deve verificar a ocorrência do
abuso do direito de demandar.
A litigância de má-fé deve ser coibida de ofício, ou seja, inde-
pendentemente de alegação da parte contrária.
A ação judicial de ofício, ou seja, mesmo sem requerimento das
partes, justifica-se pelo fato de que a má-fé não atinge apenas os in-
teresses da parte contrária, mas afronta interesse público, caracteri-
zando ato atentatório ao exercício da função jurisdicional.
Nesse sentido, estabelece o art. 18 do CPC que o juiz ou tribunal,
de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar
multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a in-
denizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os ho-
norários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
Como se vê, são duas as consequências da litigância de má-fé:
o pagamento de multa de um por cento e a responsabilização do liti-
gante de má-fé pela indenização dos prejuízos, além da sujeição ao
pagamento de honorários advocatícios e das despesas.

16.16.6.1. Incidência
O art. 16 do CPC diz que responde por perdas e danos aquele
que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

284
Improbidade, cit., p. 219.

229

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16.16.6.2. Punição e reparação
Vimos as consequências da litigância de má-fé: o pagamento de
multa de um por cento e a responsabilização do litigante de má-fé
pela indenização dos prejuízos, além da sujeição ao pagamento dos
honorários advocatícios e das despesas.
A fixação de multa tem caráter punitivo, enquanto a responsa-
bilização pelas custas tem caráter reparatório.
Fabio Milman285 anota, então, que “ficou estabelecido um
sistema híbrido, contraditório, na medida em que o beneficiário do
valor total da condenação — isto é, a soma dos montantes da mul-
ta e da indenização — é sempre o adversário do litigante de má-fé,
quando deveria, pelo menos no tocante à primeira, ser o erário
público a exemplo do previsto no parágrafo único do art. 14 do
Código”.

16.16.6.3. Fixação da multa punitiva


Em relação à fixação da multa de um por cento sobre o valor da
causa, não há a menor dúvida: pode o juiz fazê-lo de ofício, ante o
seu caráter punitivo.

16.16.6.4. Responsabilização pelos danos


No que diz respeito à responsabilização da parte litigante (de
má-fé) pelos danos causados à parte contrária, há divergências dou-
trinárias, pois existem aqueles que entendem depender a indenização
de prévio requerimento do interessado. Afinal, não pode o juiz con-
denar de ofício.
Helena Najjar Abdo286 anota, contudo, que “hoje em dia não
mais se discute a possibilidade de condenação de ofício daquele que
tenha agido abusivamente, tendo em vista o caráter eminentemente
público do processo, com a ampliação dos poderes concedidos ao

285
Improbidade, cit., p. 222.
286
O abuso, cit., p. 233.

230

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juiz (CPC, art. 125, principalmente inc. III) e a nova redação do art.
18 do CPC”.

16.16.6.5. Danos emergentes e lucros cessantes


Se o juiz, de ofício ou a requerimento, pode e deve condenar o
litigante de má-fé a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta
sofreu, deve-se buscar no direito material o conceito da expressão
prejuízos.
Portanto, a responsabilidade existe em função das perdas e
danos, no sentido do art. 402 do CC: As perdas e danos devidas ao
credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razo-
avelmente deixou de lucrar. Por outras palavras, a responsabilidade
abrange os danos emergentes e os lucros cessantes.

16.16.6.6. Danos extrapatrimoniais


A responsabilização abrange os danos extrapatrimoniais.
Oportuna a lição de Rui Stoco287: “Não será cerebrina a hipóte-
se de uma das partes sofrer ofensa moral pela chicana, em decorrên-
cia da fraude ou da litigância mal-intencionada da outra parte no
transcurso da contenda em juízo.
O uso da ação judicial — seja no âmbito penal ou extrapenal
— com objetivo de retorsão, vindita, maledicência, para desacreditar,
desmoralizar alguém, seja caluniando com a imputação da prática de
infração penal, difamando ou injuriando, pode importar em ofensa
moral.
Também o ato caracterizador de má-fé, expressamente estabe-
lecido em um dos incisos do art. 17 do CPC (principalmente o inciso
II — ‘alterar a verdade dos fatos’), que enseje o reconhecimento da
má-fé em juízo, com imposição da sanção estabelecida no § 2º do art.
18, pode, cumulativamente, ainda que decorrente do mesmo fato,
ensejar reparação por dano moral”.

287
Abuso do direito e má-fé processual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 97.

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16.16.6.7. Necessidade de ação autônoma no caso de dano
extrapatrimonial?
Induvidosa se mostra a doutrina atual no que diz respeito à
possibilidade de responsabilização por dano moral pela prática de
litigância de má-fé.
A dúvida existe, contudo, em relação à forma pela qual deve
haver a responsabilização.
Alguns autores entendem que a responsabilização exige deman-
da autônoma.
De nossa parte, entendemos que o ajuizamento de nova deman-
da é desnecessário, pois, se comprovada a prática do ato abusivo, a
responsabilização já estará intrinsecamente demonstrada. Basta, pois,
a liquidação, que se realiza em fase subsequente da relação proces-
sual. A liquidação, na atualidade, perdeu o caráter de ação e transfor-
mou-se em incidente processual que precede a fase do cumprimento
da sentença.
Nada impede, pois, que os danos sejam objeto de liquidação.

16.16.6.8. O limite de vinte por cento do valor da causa


O § 2º do art. 20 do CPC estabelece que o valor da indenização
será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a vinte por
cento sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
Com o máximo respeito aos que pensam diversamente, enten-
demos que não há, na norma, qualquer teto.
O dispositivo deve ser interpretado à luz do princípio da ampla
reparabilidade dos danos. Qualquer limitação, se não for embasada
em motivo de ordem pública, é inconstitucional.
Ademais, mesmo a interpretação literal do dispositivo não pode
conduzir à conclusão da limitação.
É possível interpretar que o texto diz que o juiz fixará o valor
em vinte por cento se o fizer desde logo, à míngua de prova produ-
zida pela parte ou de requerimento expresso. O dispositivo ainda
estabelece que o valor será fixado ou liquidado. Portanto, se pode ser
liquidado, não há limite absoluto.

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16.16.6.9. Respeito ao contraditório
É pacífico entre os doutrinadores atuais, após o movimento de
constitucionalização das garantias processuais, que o juiz não pode
condenar a parte por litigância de má-fé sem garantir-lhe o direito de
defesa.
Deve, pois, garantir a prévia oitiva da parte à qual pode ser
imputada a responsabilidade por dano moral.

16.16.6.10. Litigância de má-fé e benefícios da assistência


judiciária gratuita
O beneficiário da assistência judiciária gratuita pode ser conde-
nado por litigância de má-fé.
No acórdão proferido no Agravo Regimental interposto no Re-
curso Especial n. 877.904/RS, em que foi relator o Ministro Hum-
berto Martins, em julgamento ocorrido no dia 6-11-2007, consignou-
se, com acerto: “Mesmo fazendo jus a tais benefícios, a penalidade
por litigância de má-fé poderia perfeitamente ser imposta; apenas
ficando suspensa a execução até ulterior alteração da situação eco-
nômica dos beneficiários, tudo isso pelo prazo prescricional de 5 anos,
cujo implemento extinguiria de vez a pretensão executória”.
Fabio Milman288, no mesmo sentido, afirma: “Na medida em
que o benefício legal a isenta apenas do pagamento das custas e demais
despesas processuais, possuindo a condenação pela litigância de má-
fé natureza diversa (multa/indenização pela conduta faltosa)”. E ar-
remata com muita propriedade: “Estender o amparo às consequências
do agir processual ímprobo consistiria em conferir à pobreza inad-
missível imunidade”.

16.16.6.11. Cumulação das sanções pela litigância de má-fé com


as sanções por ato atentatório à dignidade da justiça
No mesmo acórdão acima citado, ficou asseverado: “Não se diga
que tais institutos não podem ser aplicados cumulativamente.

288
Improbidade, cit., p. 230.

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Em certos casos, por guardarem escopos diversos, eles podem.
Sobre o tema, inclusive, registro as anotações do saudoso pro-
fessor Theotonio Negrão, na sua clássica obra Código de Processo
Civil e Legislação Processual em Vigor (38ª ed., São Paulo: Saraiva,
2006, p. 139, item 9, relacionado ao art. 18, caput, do CPC):
A multa prevista neste artigo é uma sanção punitiva. Para que
ela possa ser aplicada conjuntamente com outras sanções é neces-
sário que elas exerçam funções distintas (p. ex., coercitiva ou repa-
ratória).
Um mesmo comportamento não pode ser sancionado mais de
uma vez com a mesma finalidade. São também punitivas as sanções
previstas nos arts. 14, § ún., 161, 196, 233, 538, § ún., 557 § 2º e
601-‘caput’; logo, não poder ser impostas cumulativamente. Em
cada caso concreto, deve ser aplicada a multa mais específica. Dado
o caráter genérico da multa prevista no art. 18, sua efetiva incidên-
cia fica prejudicada nas situações em que também exista suporte
material para a aplicação de punição prevista nos artigos arrolados
anteriormente com as sanções dos arts. 14 § ún., 538 § ún., 557 §
2º e 601-‘caput’, seja imposta a condenação a indenizar, a pagar
honorários advocatícios e a ressarcir despesas previstas neste art.
18, na medida em que se trata de sanção reparatória, ou seja, dis-
tinta da punitiva. Tanto a multa quanto as demais verbas previstas
neste art. 18 são cumuláveis com a multa prevista nos arts. 461 §
4º, 621 § ún., e 645- ‘caput’, que tem distinta finalidade coercitiva.
Não existem óbices para que uma outra conduta do litigante no
mesmo processo venha a ser objeto de nova punição, fazendo incidir
mais uma vez a pena do art. 18 (RT 623/113) ou dando azo à inci-
dência de outra sanção mais específica, sem prejuízo da pena impos-
ta pelo comportamento anterior (...).
Ocorre que, no caso em concreto, nem a sentença nem o acórdão
fundamentaram a cumulação da multa por litigância de má-fé, com
a multa por ato atentatório à dignidade da justiça e indenização por
litigância de má-fé. E mais: também não fundamentaram se o aumen-
to da multa para 20% sobre o valor da causa ainda se daria em razão
de serem vários os condenados (autores), na forma do art. 18, § 1º,
do CPC.

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O próprio voto-condutor do acórdão recorrido fala de multa por
litigância de má-fé; já a ementa, da indenização a que alude o § 2º do
art. 18 do CPC, em clara confusão dos institutos.
Sendo assim, reconhecida claramente apenas a litigância de
má-fé, deve ser decotada da pena a parte que extrapola o comando o
art. 18, caput, do CPC.
Assim, a multa imposta deve ficar adstrita ao patamar de 1%
sobre o valor da causa”.

16.16.6.12. As hipóteses de litigância de má-fé


O art. 17 do CPC elenca os casos em que se deve considerar
configurada a litigância de má-fé. Conforme o mencionado disposi-
tivo legal, reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I — deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso;
II — alterar a verdade dos fatos;
III — usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV — opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V — proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato
do processo;
VI — provocar incidentes manifestamente infundados;
VII — interpuser recurso com intuito manifestamente protela-
tório.
O rol é taxativo para Rui Stoco289: “As hipóteses de caracteriza-
ção de litigância de má-fé estão arroladas em numerus clausus no art.
17 do CPC, ou seja, taxativamente, não comportando ampliação. Esse
o entendimento quase pacífico dos nossos doutrinadores”.

16.16.6.13. Litigância de má-fé nos Juizados Especiais


A litigância de má-fé é parâmetro, nos Juizados Especiais, para
balizar a eventual condenação do vencido nas custas do processo,

289
Abuso do direito e má-fé processual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 97.

235

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pois estabelece o art. 55 da Lei n. 9.099/95 que a sentença de primei-
ro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advo-
gado, ressalvados os casos de litigância de má-fé.

16.17. O reexame necessário


O art. 475 do CPC elenca os casos em que a sentença somente
produzirá seus efeitos depois de submetida ao reexame por órgão
hierarquicamente superior, isto é, casos em que o duplo grau de ju-
risdição, por ser necessário, figura como condição de eficácia da
sentença que, embora existente e válida, somente produzirá efeitos
depois de confirmada pelo tribunal.

16.17.1. Fundamento
A doutrina tem-se manifestado no sentido de que o recurso tem
por fundamento o princípio inquisitório. Nesse sentido a lição de
Jorge Tosta290.
Em função do seu caráter inquisitório, prevalece o entendimento
de que o reexame necessário, enquanto condição de eficácia de quase
todas as decisões condenatórias proferidas contra o Poder Público, é
estabelecido em benefício das pessoas jurídicas de direito público.

16.17.2. Natureza jurídica


A doutrina tem afirmado, de forma pacífica, que o instituto não
apresenta natureza recursal.
Trata-se de condição de eficácia da sentença.

16.17.3. Efeitos
Para Nelson e Rosa Nery291, “dá-se, aqui, manifestação do prin-
cípio inquisitório, ficando o tribunal autorizado a examinar integral-
mente a sentença, podendo modificá-la total ou parcialmente. Na

290
Reexame necessário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 171.
291
Código, cit., 4. ed., p. 928-929.

236

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remessa necessária não há efeito devolutivo, que é manifestação do
princípio dispositivo, mas sim efeito translativo pleno. Em sentido
diverso o STJ 45, que não permite o agravamento da situação da
Fazenda Pública na remessa necessária”.
Conforme noticiado pelos doutrinadores, o Superior Tribunal
de Justiça entende diversamente. A Súmula 45 enuncia que no ree-
xame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação im-
posta à Fazenda Pública.
Jorge Tosta292 explica a razão da Súmula: “Em relação à parte que
favorece a Fazenda ocorre a preclusão se a parte adversa não recorre,
porque, quanto a esse ponto da sentença, vige o princípio dispositivo”.

16.17.4. Congruência no reexame necessário


Jorge Tosta293 explica que o reexame necessário, “embora trans-
lade ao Tribunal tudo o que tenha sido desfavorável à Fazenda Públi-
ca na sentença, não autoriza a modificação do pedido ou seu funda-
mento fático, deduzidos na inicial de ação movida pela Fazenda. Pode
o Tribunal modificar a qualificação jurídica dada pelo juiz na sen-
tença, o que, aliás, é decorrência do princípio jura novit curia. En-
tretanto, não pode modificar o fundamento fático eleito pela Fazenda
para deduzir a sua pretensão inicial.
O efeito translativo do reexame necessário permite ao Tribunal
julgar a causa com base em texto legal diverso do que fora deduzido
na sentença. Não lhe é dado, porém, modificar o fundamento fático
alegado pela Fazenda Pública e rejeitado pelo juiz como fundamento
de sua pretensão”.

16.17.5. Hipóteses
Nos termos do art. 475, está sujeita ao duplo grau de jurisdi-
ção, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribu-
nal, a sentença:

292
Reexame, cit., p. 172.
293
Reexame, cit., p. 174-175.

237

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I — proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o
Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II — que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos
à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
Na verdade, os dois incisos tratam de situações semelhantes,
uma vez que embargos julgados procedentes contra a Fazenda Públi-
ca, considerando que os embargos têm natureza de ação, significa
que foi proferida sentença contra a Fazenda Pública.
Com relação ao inciso II do art. 475, deve-se observar que o
Superior Tribunal de Justiça restringiu o reexame necessário à exe-
cução da dívida ativa.
Ou seja, não se deve proceder ao reexame necessário de toda
sentença que julgue procedentes os embargos opostos contra a Fa-
zenda Pública.
Humberto Theodoro Júnior294 reproduz o entendimento do Su-
perior Tribunal de Justiça: “O legislador, ao tratar do reexame neces-
sário, limitou seu cabimento, relativamente ao processo de execução,
quando procedentes embargos opostos em execução de dívida ativa,
silenciando-se quanto aos outros casos de embargos do devedor”.
Portanto, só no caso de embargos opostos na execução fiscal é que a
sentença contrária à Fazenda Pública, isto é, que julgue procedentes
os embargos, é que devem ser submetidas ao reexame necessário.
Como registra o acórdão citado por Humberto Theodoro Júnior,
essa limitação compatibiliza os interesses de defesa do erário públi-
co e de resguardo aos hipossuficientes, “estes não só são alvo de
especial proteção constitucional, mas também de injusta e perversa
realidade, a dificultar-lhes, muitas vezes, o acesso à pretensão a que
por direito fazem jus. O entendimento que ora se exterioriza é também
o que melhor se adapta à nova sistemática da legislação processual
desejada, que objetiva a efetiva e rápida prestação jurisdicional, além
de prestigiar a definitividade da execução” (STJ, EREsp 258.616/PR,
rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 7-3-2001, DJU de 12-11-
2001, p. 121).

294
Lei de execução fiscal, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 190.

238

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O art. 475 do CPC não esgota as situações em que decisões
estão sujeitas ao reexame necessário. Por exemplo, podemos citar a
sentença que extinguir o processo sem resolução do mérito ou julgar
improcedente a ação popular (art. 19 da Lei da Ação Popular) e a
sentença concessiva do mandado de segurança (art. 12, parágrafo
único, da Lei do Mandado de Segurança).

16.17.6. Procedimento
Sendo o caso de remessa necessária, o juiz ordenará a remessa
dos autos ao tribunal competente, mesmo que não haja a interposição
de qualquer recurso pelas partes.
Se não houver a remessa, permite-se que o presidente do tribu-
nal possa avocar os autos.

16.17.7. Exclusão
Não estão mais sujeitas ao reexame necessário, nos termos do
§ 2º do art. 475, as sentenças que condenem a Fazenda Pública a
valor não excedente a sessenta salários mínimos, bem como no caso
de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida
ativa do mesmo valor.
Por fim, estabelece o § 3º do mesmo artigo que também não há
reexame necessário da sentença que estiver fundada em jurisprudên-
cia do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste
Tribunal ou do tribunal superior competente.

16.17.8. Reexame na ação coletiva para tutela das pessoas


portadoras de necessidades especiais
A Lei n. 7.853/89 dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras
de necessidades especiais e sua integração social, instituindo a tutela
jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas.
No art. 4º, § 1º, estabelece que a sentença que concluir pela
carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau
de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo
tribunal.

239

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Trata-se de norma que procura dar maior efetividade à tutela
jurisdicional dos interesses dessas pessoas, dando ao reexame neces-
sário um colorido diferente, pois aqui não são tutelados direitos
monetários do Poder Público.
Portanto, na tutela dos interesses metaindividuais pode ocorrer
uma situação diferenciada. Se o Poder Público for réu na ação, a
sentença de procedência não deverá ser objeto de reexame, mas sim
a sentença de improcedência da demanda.
Na ponderação dos interesses envolvidos, isto é, interesses pe-
cuniários da Fazenda Pública e interesses indisponíveis das pessoas
portadoras de necessidades especiais, o legislador, corretamente,
optou pelo valor mais elevado.
Como discorre Sérgio Shimura295, “apesar de o reexame neces-
sário ainda subsistir por força do argumento de que os interesses da
Fazenda Pública merecem maior cuidado, é certo que quando sope-
sados com interesses difusos ou coletivos, veiculados em ação civil
pública, o tratamento há de ser diferenciado. Quando o bem jurídico
for mais relevante e mais abrangente que o aspecto pecuniário fazen-
dário, o rejulgamento se faz obrigatório em favor do primeiro”.

16.17.9. Reexame nas ações coletivas


Pelas mesmas razões expostas no item anterior, o reexame em
ações coletivas, em que são tutelados direitos e interesses transindi-
viduais, apresenta peculiaridades quando a pessoa jurídica de direito
público é ré.
Oportuna, novamente, a lição de Sérgio Shimura296: “Figurando
na ação civil pública como demandada a Fazenda Pública, o sistema
das ações coletivas permite e determina que se deve conferir maior
relevância aos interesses difusos e coletivos do que àqueles ligados

295
Reanálise do duplo grau de jurisdição obrigatório diante das garantias constitu-
cionais, in Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Prof. José Carlos
Barbosa Moreira, Luiz Fux, Nelson Nery Junior e Teresa Wambier (coords.), São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 608.
296
Processo e Constituição, cit., p. 609.

240

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diretamente à Fazenda Pública. Daí não se aplicar o art. 475 do CPC,
mas sim invocar-se por analogia o regime da lei 7.853/1989 (art. 4º,
§ 4º), pelo qual somente há reexame necessário em caso de carência
ou de improcedência, independentemente de a pessoa jurídica de
direito público migrar para o polo ativo da demanda”.

16.17.10. Reexame e prescrição


Conforme Jorge Tosta297, em reexame necessário pode o Tribu-
nal reconhecer a prescrição, desde que a decisão favoreça a Fazenda
Pública.

16.17.11. Reexame e matérias de ordem pública


Oportuna, mais uma vez, a brilhante exposição de Jorge Tosta298:
“Ambas as situações (reexame necessário e análise ex officio das
questões de ordem pública) são informadas pelo princípio inquisitó-
rio pelo que nada há de paradoxal no acolhimento de uma (v. g. re-
conhecimento da ausência de uma das condições da ação) em preju-
ízo da outra (reexame necessário em benefício da Fazenda). Aliás,
tratando-se de questão de ordem pública, relativa às condições da
ação ou aos pressupostos processuais, deve o Tribunal reconhecê-la
mesmo que haja extrapolação do efeito translativo em prejuízo da
Fazenda Pública.
Admite-se, portanto, a anulação da sentença ou a extinção do
processo sem exame de mérito”.

16.17.12. Valor da causa para fins de reexame no caso de


prestações periódicas
O Superior Tribunal de Justiça, no acórdão proferido no Agravo
Regimental interposto no Recurso Especial n. 922.375-PR, em que
relator o Ministro Paulo Gallotti, julgamento do dia 22-11-2007,
consignou:

297
Reexame, cit., p. 176.
298
Reexame, cit., p. 183.

241

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“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 557
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO.
VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS.
ARTIGO 475 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECI-
SÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. O artigo 557, caput, do Código de Processo Civil autoriza o
relator a negar seguimento a recurso contrário à jurisprudência do-
minante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de
Tribunal Superior.
2. O STJ já firmou o entendimento de que o instante da prolação
da sentença é o próprio para se verificar a necessidade de sua sujeição
ao duplo grau, daí por que, quando se tratar de sentença ilíquida, deve
ser considerado o valor da causa atualizado.
3. Em se tratando especificamente de prestação continuada, para
efeito do disposto no art. 475, § 2º, do CPC, a remessa necessária
será incabível, também, se o valor das prestações vencidas, quando
da prolação da sentença, somado ao das doze prestações seguintes
não exceder a sessenta salários mínimos”.

16.17.13. Não cabimento de embargos infringentes


Nos termos da Súmula n. 390 do STJ, nas decisões por maioria,
em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.

16.17.14. Possibilidade de julgamento monocrático


O STJ, nos termos da Súmula n. 253, admite julgamento mono-
crático em sede de reexame necessário: O art. 557 do CPC, que
autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.

242

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Capítulo 17
COISA JULGADA

17.1. Noções gerais


A coisa julgada é uma das explicitações, no processo, do prin-
cípio da segurança jurídica. Tem com a jurisdição, como aponta Luiz
Eduardo Ribeiro Mourão299, um vínculo “teleológico, pois a adoção
da coisa julgada pelos ordenamentos jurídicos visa à preservação de
valores socialmente relevantes”.
No plano constitucional, a coisa julgada é uma garantia fun-
damental que se encontra prevista no art. 5º, XXXVI: a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
No plano do direito processual civil, que ora nos interessa mais
de perto, a coisa julgada constitui matéria a ser alegada em preliminar
de contestação (art. 301, VI, do CPC). Todavia, mesmo que não seja
alegada pelo réu na contestação, não estará sujeita à preclusão e
poderá ser alegada a qualquer momento. Além disso, pode e deve ser
reconhecida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal.

17.2. Formação da coisa julgada


Decorre a coisa julgada material, normalmente, de uma senten-
ça de mérito transitada em julgado. Excepcionalmente, porém, pode
derivar de uma decisão interlocutória.

299
A coisa julgada e a atividade executiva, in Execução civil e cumprimento da
sentença, São Paulo: Método, 2007, v. 2, p. 347.

243

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Publicada a sentença, ela se torna irretratável, ou seja, não po-
derá mais ser modificada ou revogada pelo mesmo órgão jurisdicio-
nal que a proferiu (salvo as exceções já comentadas).
Há, porém, possibilidade de modificar a sentença, ou mesmo
invalidá-la, uma vez que a parte vencida poderá, sob a égide do prin-
cípio do duplo grau de jurisdição, impugnar, por meio de recurso, a
decisão prolatada, requerendo, para tanto, o reexame da causa pelo
órgão jurisdicional (ad quem) hierarquicamente superior ao que pro-
feriu a sentença (a quo).
Enfim, enquanto sujeita a recurso, a sentença é passível de ser
reformada. Em regra, pelo menos enquanto mantida a atual sistemá-
tica, também não produz os seus efeitos, quer principais, quer secun-
dários.
Todavia, chegará determinado momento em que não mais serão
admissíveis quaisquer recursos, ou porque ocorreu a preclusão tem-
poral (e a interposição do recurso será intempestiva), ou porque
ocorreu a preclusão consumativa, ou seja, a parte interpôs todos os
recursos possíveis.
A partir de então, a sentença, como ato processual, passa a ser
imutável, produzindo o que se chama de coisa julgada formal.
Determinadas sentenças, quando não mais sujeitas a recurso,
além de se tornarem inalteráveis enquanto ato de um processo, tornam
indiscutível a matéria decidida pelo julgador, mesmo que o seja em
outra relação processual. Essa inalterabilidade da matéria decidida
pelo julgador é a coisa julgada material.
Em função da coisa julgada material, uma mesma questão já
decidida não mais poderá ser levada, pelas mesmas partes, à discus-
são perante qualquer outro órgão jurisdicional.
Vamos a um exemplo.
Imagine que Ticinho, representado por sua mãe, ajuíze uma ação
de investigação de paternidade em face de Tício, o suposto pai.
Após a superação das fases do procedimento, o juiz profere
uma sentença de mérito, declarando a paternidade, isto é, reconhe-
cendo que existe a relação de filiação alegada pelo autor na inicial.
Tício, inconformado, apela da sentença. O recurso, nesse caso, im-

244

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pede a preclusão. Mais do que isso, impede o trânsito em julgado da
decisão.
O tribunal, ao julgar a apelação, mantém (na verdade substitui,
como se verá adiante) a sentença, isto é, nega provimento ao recurso
do réu apelante.
Dessa vez Tício decide conformar-se com a decisão e não inter-
põe qualquer outro recurso, dando causa ao trânsito em julgado da
decisão de mérito.
Transitada em julgado a decisão, ela não mais pode ser atacada,
isto é, enquanto ato do processo, a decisão de mérito tornou-se inal-
terável. Aplicando-se a linguagem técnica comumente utilizada,
diz-se que ocorreu a coisa julgada formal.
Todavia, bem observada a situação, há outro aspecto de inalte-
rabilidade que decorre da decisão de mérito transitada em julgado.
A questão da paternidade, decidida de forma definitiva, não mais
poderá ser apreciada por qualquer outro órgão jurisdicional. Essa
imunização da questão decidida pelo Judiciário é que vem a ser de-
nominada coisa julgada material.
Pode-se fazer outra observação. Vamos imaginar que no caso
acima mencionado o autor não tenha promovido, regularmente, o an-
damento do processo. O juiz, então, proferiu uma sentença terminativa,
isto é, de mera extinção do processo sem resolução do mérito.
A sentença terminativa transita em julgado. Como ato proces-
sual, ela também produz a coisa julgada formal. Todavia, referida
sentença não impede, nos termos do art. 268, que a ação seja repro-
posta: a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo
a ação. Isso porque a sentença terminativa (art. 267 do CPC) não
produz a coisa julgada material.
Como se vê, nem toda sentença produz coisa julgada material.
Mas só há produção da coisa julgada material após a coisa julgada
formal.

17.3. Justificativas da coisa julgada material


A coisa julgada material, do ponto de vista processual, é uma
técnica adotada pelo legislador para impedir o desperdício da ativi-

245

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dade jurisdicional, pois ela impede que uma questão já decidida de
forma soberana possa ser objeto de nova discussão em juízo.
Impede, pois, a multiplicação de demandas sobre a mesma
questão. De que forma faz isso?
Permitindo que as partes aleguem a ocorrência da coisa julgada
em qualquer fase do procedimento e dando aos magistrados o poder
de verificar a sua ocorrência a qualquer momento antes do trânsito
em julgado (arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, todos do CPC).
A circunstância de que uma mesma questão não será objeto de
duas decisões, proferidas por juízos diversos, também minimiza o
risco de decisões contraditórias.
Além disso, ela permite a pacificação social, pois chega um
momento da relação processual em que as partes não mais podem
discutir a decisão sobre a questão de mérito.
Não é só. Preserva-se, com a estabilidade decorrente da coisa
julgada, a segurança jurídica. Imagine, por exemplo, que você seja
demandado, seja réu em uma ação de cobrança. Certo de que nada
deve, exerce o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Conven-
ce o magistrado e o tribunal, sendo o pedido condenatório devida-
mente rechaçado pelo Poder Judiciário. Após o trânsito em julgado,
sobretudo após decorrido o prazo de dois anos para a ação rescisória,
você tem uma certeza: jamais poderá ser novamente cobrado.
Essa a segurança jurídica propiciada pelo Poder Judiciário.
Do ponto de vista da ação do Poder Público, o respeito à coisa
julgada está ligada à ideia de um Estado Democrático de Direito.
Por isso, concordamos plenamente com Mourão300, quando o autor
afirma que “a primeira e mais importante função da coisa julgada é
conferir estabilidade à atividade jurisdicional, a fim de promover a segu-
rança jurídica e a permanência do Estado Democrático de Direito”.

17.4. Conceito
O CPC, no art. 467, traz um conceito muito polêmico de coisa
julgada: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna

300
Execução civil, cit., p. 349.

246

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imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordi-
nário ou extraordinário.
A principal crítica que pode ser feita ao mencionado dispositivo
legal é que ele, pretendendo conceituar a coisa julgada material,
enuncia conceito que não separa, necessariamente, a coisa julgada
material da formal.
Também é muito polêmica a questão de a coisa julgada ser um
efeito, um atributo, uma qualidade ou uma autoridade da sentença de
mérito.
José Maria Tesheiner301, a propósito do conceito do art. 467 do
CPC, observa: “A imutabilidade, aí, não se refere aos efeitos da sen-
tença, que evidentemente podem ser mudados, como no caso, por
exemplo, de o condenado pagar o valor da condenação, caso em que
esta perde todo o seu valor, como nota Liebman. Refere-se à circuns-
tância de o comando contido na sentença (declaro, condeno, constituo,
mando) não mais poder ser desconstituído, seja mediante recurso,
seja mediante ação autônoma, salvo a rescisória”.
O citado autor302 assim conceitua a coisa julgada material: “É o
efeito do trânsito em julgado da sentença de mérito, efeito consisten-
te na imutabilidade (e, consequentemente, na indiscutibilidade) do
conteúdo de uma sentença, não de seus efeitos. Posso renunciar a um
direito declarado por sentença: assim agindo, afasto os efeitos da
sentença, sem modificar o seu conteúdo.
O que não se pode é renunciar à própria coisa julgada, o que
teria por efeito a possibilidade de instauração de novo processo, a fim
de ser outra vez julgada a res”.
Liebman303 não aceita que a coisa julgada seja um efeito da
sentença: “Considerar a coisa julgada como efeito da sentença e ao
mesmo tempo admitir que a sentença ora produz simples declaração,
ora efeito constitutivo, assim de direito substantivo, como de direito

301
Eficácia da sentença e da coisa julgada no processo civil, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 72.
302
Eficácia, cit., p. 72.
303
Eficácia e autoridade da sentença, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 5.

247

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processual, significa colocar frente a frente elementos inconciliáveis,
grandezas incongruentes e entre si incomensuráveis”.
Para o grande mestre italiano304, “a autoridade da coisa julgada
não é o efeito da sentença, mas uma qualidade, um modo de ser e de
manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que sejam, vários e diversos,
consoante as diferentes categorias das sentenças”.
Mourão305 traz um interessante conceito de coisa julgada, que
pretende seja aplicável a todos os processos, e não apenas ao proces-
so de conhecimento: “Uma situação jurídica que se caracteriza pela
proibição de repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional,
entre as mesmas partes, sobre objeto idêntico”.

17.5. Coisa julgada material e coisa julgada formal


A doutrina menciona a existência de duas espécies de coisa
julgada: coisa julgada formal e coisa julgada material.
Como vimos anteriormente, a coisa julgada formal decorre do
fato de que a sentença é um ato do processo e, como tal, em determi-
nado momento, isto é, após o trânsito em julgado, pode tornar-se
inalterável.
Diz-se que a coisa julgada formal é a preclusão máxima, pois
fulmina qualquer outra oportunidade de ajuizamento da ação.
A autoridade adquirida pela sentença de mérito, porém, produz
efeitos para além do processo no qual a sentença foi proferida. Fala-
-se, nesse caso, em efeitos panprocessuais. Afinal, a questão decidida
pelo juiz não mais poderá ser levada a discussão em qualquer outro
processo. Nesse caso ocorre a coisa julgada material.
Vale a pena transcrever a lição da grande dama do direito bra-
sileiro, a professora Ada Pellegrini Grinover306: “A sentença transita-
da em julgado torna-se imutável dentro do processo; é sua imutabi-

304
Eficácia e autoridade, cit., p. 5.
305
Execução civil, cit., p. 345.
306
Ação declaratória incidental, São Paulo: Revista dos Tribunais/Edusp, 1972,
p. 30.

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lidade como ato processual, provindo da preclusão das impugnações
e dos recursos. A coisa julgada formal representa, pois, a preclusão
máxima, ou seja, a perda do direito processual maior: o direito de
ação. O Estado fez a entrega da prestação jurisdicional que se lhe
requereu: extinguiu-se sua obrigação de compor a lide: as partes não
podem exigir outro julgamento.
A coisa julgada formal é pressuposto da coisa julgada material.
Na lição magistral de Liebman, ambas são qualidades da sentença e
de seus efeitos, e não simples efeitos. Mas, enquanto a coisa julgada
formal torna imutável, dentro do processo, o ato da sentença, posta
ao abrigo dos recursos definitivamente preclusos, a coisa julgada
material torna imutáveis os efeitos produzidos pela sentença, lançan-
do-os fora do processo. É a imutabilidade da autoridade da sentença,
da vontade concreta da lei que dela promana, no mesmo processo, ou
em qualquer outro, entre as mesmas partes. É nesse sentido que se
diz que a coisa julgada (material) tem força de lei”.

17.6. A impossibilidade de intentar de novo a mesma ação


A coisa julgada material impede seja novamente intentada a
mesma ação, isto é, uma segunda ação que contenha os mesmos
elementos identificadores da primeira: as mesmas partes, o mesmo
pedido e a mesma causa de pedir.
Como se vê, para a análise da ofensa ou não à coisa julgada
material, é imprescindível a aplicação da teoria da tríplice identidade
adotada pelo CPC.
Portanto, haverá ofensa à coisa julgada material se ocorrer a
reprodução de ação anteriormente ajuizada (CPC, art. 301, § 1º).

17.7. Sentenças aptas a produzir a coisa julgada material


A coisa julgada material resulta de sentença de mérito e torna
imutável a matéria decidida pelo juiz para além dos limites do pro-
cesso onde a decisão foi proferida.
As questões de mérito efetivamente decididas pelo julgador
tornam-se imutáveis não só no processo no qual a decisão foi profe-
rida, mas ganham autoridade perante qualquer outro órgão jurisdi-

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cional, de tal forma que não poderão ser novamente decididas ou
discutidas em outro processo.
Por exemplo, se o juiz declarou em determinada relação proces-
sual que Fulano é pai de Beltrano e referida decisão transitou em
julgado, opera-se a imutabilidade dessa decisão, de tal forma que em
outro processo não mais se pode discutir esse ponto.
Como se vê, a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada
formal, isto é, antes de se tornar uma questão indiscutível em outros
processos, a decisão deve transitar em julgado no processo onde foi
proferida.
Deve-se observar que a coisa julgada material pressupõe a coi-
sa julgada formal, mas nem sempre uma sentença transitada em
julgado vai adquirir essa imutabilidade. Ocorre que as sentenças
terminativas, isto é, que encerram a relação processual sem resolução
do mérito não produzem a coisa julgada material.
Ensina Vicente Greco Filho307, em relação às sentenças de mé-
rito que, “quando ocorre a coisa julgada formal (esgotamento dos
recursos), ocorre também (salvo algumas exceções) a coisa julgada
material, que é a imutabilidade dos efeitos que se projetam fora do
processo (torna-se lei entre as partes) e que impede que nova deman-
da seja proposta sobre a mesma lide. Este é o chamado efeito nega-
tivo da coisa julgada material, que consiste na proibição de qualquer
outro juiz vir a decidir a mesma ação”.
Para Ernane Fidélis dos Santos308, “a coisa julgada não é nenhum
efeito da sentença, já que desta ela não decorre. Nem ficção de ver-
dade, nem fonte de direito material para o caso concreto. É, simples-
mente, uma qualidade que, por questão de ordem pública, a sentença
adquire: a imutabilidade e a indiscutibilidade”.
Assim, havendo extinção do processo sem resolução do mérito
(art. 267 do CPC), forma-se a coisa julgada formal. A coisa julgada
formal, isto é, a imutabilidade da sentença enquanto ato do processo,
é condição para que também ocorra a coisa julgada material, que é

307
Direito processual civil brasileiro, 10. ed., São Paulo, 1995, v. 2, p. 242.
308
Manual de direito processual civil, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, v. 1.

250

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uma qualidade que adquirem quase todas as sentenças que resolvem
o mérito (CPC, art. 269).

17.8. Sentenças que não produzem coisa julgada material


Dissemos que as sentenças de mérito podem produzir a coisa
julgada material, isto é, quase todas elas são aptas. Porém, algumas
sentenças de mérito não estão sujeitas a essa imutabilidade.
Podemos citar as seguintes sentenças:
a) sentenças terminativas: são aquelas que põem termo ao pro-
cedimento, mas não resolvem a questão de mérito, razão pela qual
não produzem a coisa julgada material;
b) sentenças proferidas em jurisdição voluntária: o art. 1.111
do CPC, no capítulo referente aos procedimentos especiais de juris-
dição voluntária, expressamente determina que a sentença poderá
ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem
circunstâncias supervenientes. No entanto, importante a advertência
de Luiz Rodrigues Wambier309: “O fato de não se produzir coisa
julgada em jurisdição voluntária não significa que se possa pleitear
a alteração do provimento jurisdicional concedido, a qualquer tempo
e imotivadamente. Só se pode provocar a alteração da situação criada
pelo provimento anteriormente concedido se houver alteração fática
que justifique este pleito”;
c) sentenças proferidas no processo cautelar: o Código de Pro-
cesso Civil também é expresso ao afirmar, no art. 810, que o indefe-
rimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi
no julgamento desta. O próprio dispositivo legal cita a exceção, em
que a sentença produz coisa julgada material. Isso ocorre se o juiz,
no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de
prescrição do direito do autor;
d) decisões interlocutórias e despachos de mero expediente: os
despachos, não sendo sequer recorríveis, podem ser modificados
ainda no curso do processo em que foram proferidos. Em relação às

309
Curso avançado, cit., p. 628.

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decisões interlocutórias, em regra, ocorre tão somente a preclusão.
Veremos, mais adiante, a possibilidade da formação da coisa julgada
material decorrente de decisão interlocutória.
Há grande polêmica em relação às sentenças proferidas em
casos de relações jurídicas continuativas: relações jurídicas continu-
ativas são aquelas que se protraem no tempo, como, por exemplo, a
relação jurídica obrigacional alimentar. Quando sobrevém modifica-
ção no estado de fato ou de direito, podem ser alteradas. No caso da
obrigação alimentar, alterada a condição econômica do alimentante
(possibilidade) ou do alimentado (necessidade), é possível que seja
rediscutido o valor da pensão, mesmo que haja decisão transitada em
julgado anterior estipulando o valor da obrigação.
Adotamos, nesse caso, a lição de Ada Pellegrini Grinover310:
“Quanto às sentenças determinativas ou instáveis, que decidem
relações continuativas, não há propriamente exceção à autoridade
da coisa julgada, mas, sim, acolhimento do princípio rebus sic
stantibus, pelo que o juiz, na nova decisão, não altera o julgado
anterior, mas exatamente por atender ao julgado — que contém
implícita a cláusula rebus sic stantibus — adapta-o ao estado de
fato superveniente”.
Por isso, também concordamos com José Maria Tesheiner311:
“Na verdade, as sentenças relativas a relações jurídicas continuativas
produzem coisa julgada material como qualquer outra. É evidente
que fatos novos, supervenientes, não são alcançados pelo julgamen-
to anterior. Assim, a improcedência de ação reivindicatória não im-
pede que o autor mova outra, igualmente reivindicatória, contra o
mesmo réu, se houve posteriormente adquirido a propriedade”.
Há casos, ainda, conforme salienta Vicente Greco Filho312, “de
tratamento especial da coisa julgada, como, por exemplo, na ação
popular, na qual é possível a repetição da demanda se a ação foi jul-
gada improcedente por deficiência de provas (Lei n. 4.717/65, art.
18) e nas ações coletivas (Lei n. 8.078/90, c/c a Lei n. 7.347/85)”.

310
Ação declaratória, cit., p. 31.
311
Eficácia, cit., p. 163.
312
Direito processual, cit., p. 243.

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17.9. Coisa julgada derivada de decisões interlocutórias
A coisa julgada material não é exclusiva das sentenças de mé-
rito, pois é possível entender, na atualidade, que o juiz profere decisões
interlocutórias de mérito, inclusive no bojo de processo executivo.
Isso ocorre, por exemplo, no caso de antecipação dos efeitos da
tutela jurisdicional da parte incontroversa da demanda.
Também ocorre se o juiz se pronuncia no curso do processo
sobre a prescrição, reconhecendo-a em relação a uma parte da pre-
tensão deduzida em juízo, sem, contudo, extinguir o processo como
um todo.
Igualmente no caso em que há reconhecimento jurídico parcial
do pedido.
Outrossim quando há decisão que exclui litisconsorte por mo-
tivo de prescrição, por exemplo.
Yarshell313, aliás, entende que referidas decisões podem ser
proferidas no curso da própria execução: “Em muitas circunstâncias,
o juiz é chamado, no processo de execução, a investigar a própria
relação material, sem a necessidade de embargos do devedor. É pen-
sar nos casos de prova literal de pagamento (sem que haja oposição
do exequente) ou de outra forma de extinção da obrigação que possa
ser feita por prova pré-constituída. De forma análoga, isso pode
ocorrer em casos de excesso de execução que possa ser constatada
diretamente no processo de execução.
Nesses casos, existe cognição, cujo objeto é também a relação
substancial. E se essa cognição é adequada e suficiente para exaurir
a controvérsia, levando, inclusive, à extinção do processo, nada pa-
rece justificar que o ato daí resultante tenha eficácia meramente
processual. Se o juiz, após cognição adequada e suficiente à extensão
da controvérsia, reconhece extinta a obrigação, é preciso superar a
ideia segundo a qual não há declaração de direito no processo de
execução e que, portanto, a sentença que lhe põe fim seria somente
apta à formação da coisa julgada formal”.

313
Meios de impugnação, cit., p. 235-236.

253

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Portanto, desde que proferida com cognição suficiente e ade-
quada, a decisão do juiz proferida no curso do processo pode produ-
zir coisa julgada material, isto é, imutabilidade.
Como conclui Dinamarco314, “a decisão interlocutória que
solucionar o mérito, ou uma questão de mérito tão relevante como
é a prescrição, será uma decisão de mérito e como tal deverá ser
tratada”.

17.10. Coisa julgada progressiva


Se decisões interlocutórias podem ser de mérito, é possível
sustentar a formação progressiva da coisa julgada315.
Aliás, se é possível a formação progressiva da coisa julgada na
fase recursal, decorrente de decisões proferidas por juízos distintos,
qual a razão para não se admitir que esse fenômeno também possa
ocorrer no procedimento em primeiro grau de jurisdição?
Veja o item 18.1.10 referente ao prazo decadencial da ação
rescisória no caso de decisão objetivamente complexa.
Parece-nos que é apenas uma questão de superar mais um
dogma.

17.11. Aspectos da coisa julgada no processo civil e no


processo penal
No processo civil a sentença de procedência ou de improcedên-
cia pode produzir a coisa julgada material. Importante é que se trate
de sentença de resolução do mérito (art. 269 do CPC).
No processo penal, todavia, a coisa julgada recebe tratamento
diferenciado, pois só a sentença absolutória é imutável, uma vez que,
no Brasil, não se admite a revisão pro societate. A sentença conde-
natória, ao contrário, poderá ser objeto de pedido revisional a qualquer
momento e nada impede que mais de uma vez.

314
A nova era, cit., p. 288.
315
Nesse sentido o estudo de José Henrique Mouta Araújo, Coisa julgada, cit.

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Ada Pellegrini Grinover316 salienta o fato de a sentença penal
condenatória ser de natureza determinativa: “Sentença essa que,
contendo implícita a cláusula rebus sic stantibus, autoriza o juiz a
agir por equidade, operando a modificação objetiva do julgado sem-
pre que haja mutação nas circunstâncias fáticas. A sentença determi-
nativa, que também se encontra no campo não penal, transita em
julgado e assume a qualidade própria da coisa julgada; mas, em obe-
diência à cláusula que contém, é suscetível de revisão, nos casos
expressamente autorizados em lei, exatamente por obedecer ao co-
mando emergente da sentença e à cláusula rebus sic stantibus nela
contida. É assim que se explica, processualmente, o fenômeno das
modificações da condenação penal passada em julgado, no curso do
processo de execução”.

17.12. Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada


Os limites da coisa julgada são divididos em objetivos e subje-
tivos.
Há, em suma, duas preocupações quando se estuda a coisa jul-
gada.
A primeira, ligada aos limites objetivos, refere-se à necessida-
de de se identificar qual parte da sentença faz coisa julgada. Ou seja,
como a sentença é constituída por três partes distintas (relatório,
fundamentação e dispositivo). É de identificar qual dessas partes é
atingida pela coisa julgada. Trata-se do limite objetivo da coisa
julgada.
A segunda consiste em identificar quais são as pessoas atingidas
pela coisa julgada. Trata-se do limite subjetivo.
Em relação à parte atingida pela coisa julgada, pode-se dizer,
desde já, que é a parte dispositiva da sentença, onde há efetiva deci-
são da lide, que é atingida pela coisa julgada.
O CPC expressamente disciplina a questão no art. 469, quando
estabelece que não fazem coisa julgada: I — os motivos, ainda que

316
Eficácia e autoridade da sentença penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978,
p. 7.

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importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sen-
tença; II — a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da
sentença; III — a apreciação da questão prejudicial decidida inci-
dentemente no processo.
Assim, os motivos, as conclusões do juiz acerca da relação ju-
rídica submetida à sua decisão, enfim, a solução dada a todas as
questões não é atingida pela imunização decorrente da coisa julgada
material. Quer se dizer com isso que poderão ser objeto de discussão
em outra ação.
A imutabilidade atinge exatamente a parte decisória, a parte
dispositiva do julgado.
Há de salientar, entretanto, que, na hipótese prevista pelo inciso
III do transcrito dispositivo legal, de conformidade com o art. 470 do
CPC, os limites objetivos da coisa julgada poderão ser ampliados,
revestindo também a decisão acerca da questão prejudicial, desde que
tenha sido proposta ação declaratória incidental, na forma dos arts. 5º,
325 e 470, todos do CPC. Ou seja, intentada uma ação declaratória
incidental, esta ampliará o objeto do litígio, de modo que o dispositi-
vo da sentença, em virtude do pedido expresso da parte e presentes as
condições legais, passa a ser composto de duas partes, quais sejam, a
decisão da questão prejudicial e a decisão da questão colocada na ação
primitiva, sendo ambas resolvidas em caráter principal.
É importante uma observação.
Liebman, há muito tempo, já ensinava que é exato restringir a
coisa julgada à parte dispositiva da sentença. Porém, segundo o pró-
prio Liebman, a essa expressão (parte dispositiva) deve-se dar um
sentido substancial e não formalista, de modo que abranja não só a
parte final da sentença, como também qualquer outro ponto em que
tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes.
Os limites subjetivos da coisa julgada, por sua vez, referem-se
à verificação daqueles que estão atingidos pela imutabilidade da
coisa julgada, isto é, há necessidade de se identificar quem está proi-
bido de voltar a discutir as questões que a sentença resolveu.
Nos termos do art. 472 do CPC, verifica-se que a regra geral é
a de que a sentença somente obriga as pessoas entre as quais foi dada,
não prejudicando nem beneficiando terceiros.

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O dispositivo legal em tela está intimamente ligado com o prin-
cípio do contraditório.
Afinal, somente aquele que teve a necessária ciência da relação
processual e dos atos processuais praticados, bem como a oportuni-
dade de participar e influir no julgamento da lide, poderá ser atingido
pela sentença.
Terceiros, estranhos à relação processual, que não tiveram ciên-
cia e oportunidade, não poderão ser atingidos pela coisa julgada.
Há casos, porém, em que terceiros poderão ser atingidos pelos
efeitos da sentença, mesmo sem participação direta na relação pro-
cessual. São os chamados terceiros juridicamente interessados que,
reflexamente, são atingidos pela coisa julgada material.
Há também casos de extensão da coisa julgada a quem não foi
parte em virtude da especial posição ocupada no plano das relações
de direito material. Vejamos:
— os sucessores das partes podem ser atingidos, uma vez que
recebem os direitos e a ação no estado em que se encontram;
— os legitimados concorrentes para demandar: se a legitimida-
de é concorrente, basta que um promova a ação para que todos os
demais sejam atingidos pela imutabilidade;
— na hipótese de substituição processual (art. 6º do CPC), a
sentença de mérito pode produzir efeitos em relação ao substituído,
que não foi parte no processo;
— na hipótese de assistência simples (art. 50 do CPC), em que
o assistente, mesmo não sendo parte no processo, sofrerá os efeitos
da sentença, ficando impedido de rediscutir, em processo futuro, a
“justiça da decisão”, salvo se alegar e comprovar a exceção de má
gestão processual, nos termos do art. 55 do CPC;
— o assistente litisconsorcial (art. 54 do CPC), que, por ser
também titular do direito material, sobre o qual se formou a autori-
dade da coisa julgada, poderia ter sido litisconsorte unitário (facul-
tativo) desde o início da relação processual, sendo, desta forma,
atingido pela coisa julgada, tendo ou não participado do processo.
Prescreve, também, o aludido art. 472 do CPC que nas causas
relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo,

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em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz
coisa julgada em relação a terceiros.
Como ensina Vicente Greco Filho317, “no que concerne ao esta-
do das pessoas, a sentença deve valer para todos porque o estado da
pessoa está ligado de tal forma à personalidade, que ninguém pode
ter um estado para alguns e outro para outros”.
Entretanto, diversamente do que entende o citado doutrinador,
segundo o qual a expressão “interessados” deve ser interpretada es-
tritamente, considerando-se como tais somente os diretos, Moacyr
Amaral Santos318 defende que tal expressão sugere um significado
mais amplo, ao afirmar que a condição para que os terceiros sejam
atingidos pela coisa julgada “é que sejam citados para a ação, em
litisconsórcio necessário, todos os interessados, sejam interessados
diretos ou juridicamente interessados”.
Oportunos alguns exemplos de Theotonio Negrão319:
“A sentença que dá pela procedência de ação de investigação de
paternidade não faz coisa julgada contra terceiro que, não tendo sido
parte no processo, alega ser o verdadeiro pai e move declaratória
visando à nulidade e reforma do assento de nascimento feito com
base na sentença da ação de investigação (Bol. AASP 1.541/151,
maioria)”.
“A paternidade afirmada incidentalmente em ação de alimentos
não autoriza a abertura de registro civil de nascimento; para tanto,
seria necessária a citação de todos os interessados, em litisconsórcio
passivo necessário ou unitário (RJTJESP 136/333)”.

17.13. A coisa julgada e a preclusão


Nos termos do art. 473 do CPC, é defeso à parte discutir, no
curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou
a preclusão.

317
Direito processual, cit., p. 249.
318
Primeiras linhas, cit., v. 3, p. 74.
319
DIS, cit.

258

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A questão da preclusão já foi estudada anteriormente, quando
definimos as diferentes espécies de preclusão: temporal, consumati-
va, lógica, hierárquica e outras.
Além das partes, também é defeso ao juiz julgar novamente
questão já decidida. Trata-se da preclusão das questões já decididas.
A proibição de discutir ou decidir o que já foi decidido no dis-
positivo da sentença de mérito irrecorrível consiste no que a doutrina
chama de efeito negativo da coisa julgada. Daí por que alguns auto-
res falam em pressupostos processuais negativos. Aliás, é exatamen-
te nisso que consiste a coisa julgada material, no fato de que o que
foi efetivamente decidido por um juízo não seja submetido a nova
discussão em outro juízo, mesmo que hierarquicamente superior.
Para que o efeito negativo da coisa julgada realmente ocorra,
estabelece o art. 474 do CPC que, passada em julgado a sentença de
mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e
defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à re-
jeição do pedido. Ou seja, as partes não podem rediscutir o que foi
decidido em outra ação, com base em novos argumentos não levados
à discussão na primeira ação.
Do ponto de vista terminológico, a doutrina fala em preclusão
do deduzido e do dedutível.
Por outras palavras, aquilo que já foi discutido (deduzido) no
processo não poderá ser rediscutido. Mesmo que a parte pense num
novo argumento, um argumento que não foi utilizado na primeira
ação, mas que poderia ter sido alegado (era dedutível), estará impos-
sibilitada de alegar qualquer outra questão relacionada com a lide
sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada, não se admitindo,
pois, a propositura de nova demanda para rediscutir a lide com base
em novas alegações.
Cabe ressaltar, entretanto, que, em caso de ter a parte documen-
to novo a apresentar, poderá ela, com base no art. 485, VII, do CPC,
rescindir a sentença, ajuizando ação rescisória, mas não rediscutir a
lide apenas com novas alegações.

17.14. A relativização da coisa julgada


A coisa julgada, com a constitucionalização das garantias pro-

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cessuais, foi elevada ao patamar de garantia constitucional fundamen-
tal e está expressamente referida no art. 5º, XXXVI, da CF: a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
Nos últimos anos, contudo, a doutrina passou a discutir se refe-
rida garantia é absoluta ou relativa.

17.14.1. Relativização doutrinária da coisa julgada


Considerando que a coisa julgada é explicitação do princípio da
segurança jurídica e que esse não é o único valor que informa o pro-
cesso, a doutrina passou a sustentar a possibilidade de relativização
ao invocar o outro grande valor fundamental da ordem jurídica, qual
seja a justiça.
Portanto, não obstante tratar-se de garantia constitucional, mui-
tos autores passaram a entender que é possível a relativização.
Em síntese lapidar, após longa pesquisa sobre o tema, o eméri-
to professor Cândido Dinamarco320 enumera situações em que há
necessidade de harmonizar as exigências da segurança e da justiça:
“I — o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como
condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa
julgada material;
II — a moralidade administrativa como valor constitucional-
mente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em
relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado;
III — o imperativo constitucional do justo valor das indenizações
em desapropriação imobiliária, o qual tanto é transgredido quando o
ente público é chamado a pagar mais, como quando ele é autorizado
a pagar menos que o correto;
IV — o zelo pela cidadania e direitos do homem, também resi-
dente na Constituição Federal, como impedimento à perenização de
decisões inaceitáveis em detrimento dos particulares;

320
Nova era, cit., p. 243-244.

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V — a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminan-
do o resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada;
VI — a garantia constitucional do meio ambiente ecologicamen-
te equilibrado, que não deve ficar desconsiderada mesmo na presen-
ça de sentença passada em julgado;
VII — a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica
justa, que repete a perenização de julgados aberrantemente discre-
pantes dos ditames da justiça e da equidade;
VIII — o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a
autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia
utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria”.
Concordamos plenamente com a necessidade de relativização
da coisa julgada, mas não deixamos de externar nossa opinião no
sentido de que essa relativização deve ser aplicada com cautela, após
analisadas as peculiaridades de cada caso concreto. Não pode ser
considerada constitucional, por exemplo, uma norma que, abstrata e
automaticamente, retire a eficácia de sentenças ou acórdãos transita-
dos em julgado, sem que, no caso concreto, sejam feitas as pondera-
ções exigidas pelo princípio da proporcionalidade.
Deve-se registrar que há enorme manifestação da doutrina con-
temporânea no sentido da relativização da coisa julgada.
Registre-se, ademais, que a tese da relativização não é pacífica
na doutrina.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery321, por
exemplo, manifestaram-se contrariamente: “Decisão posterior, ainda
que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido
formada e dado origem àquele título executivo judicial. A decisão do
STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo tem eficácia
retroativa ex tunc, para atingir situações que estejam se desenvolven-
do com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como limite a
coisa julgada (Canotilho, Dir. Const., pp. 1013/1014). Não pode
alcançar, portanto, as relações jurídicas firmes, sobre as quais pesa a
auctoritas rei iudicatae, manifestação do Estado Democrático de

321
Código, cit., p. 648.

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Direito (do ponto de vista político-social-coletivo) e garantia consti-
tucional fundamental (do ponto de vista do direito individual, cole-
tivo ou difuso) (...) Caso se admita a retroação prevista na norma ora
comentada como possível, isso caracterizaria ofensa direta a dois
dispositivos constitucionais: CF 1º caput (Estado Democrático de
Direito, do qual a coisa julgada é manifestação) e 5º XXXVI (garan-
tia individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). A
norma, instituída pela L 11232/05, é, portanto, materialmente incons-
titucional. Não se trata de privilegiar o instituto da coisa julgada
sobrepondo-se ao princípio da supremacia da Constituição, como
constou do voto do Min. Relator em decisão do STJ sobre a matéria,
ao aplicar o CPC 741, na vigência do texto revogado pela L 11232/05
(STJ, 1ª T., REsp 720.953-SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.
28.6.2005, v. u., DJU 22.8.2005, p. 142)”.

17.14.2. Relativização legal da coisa julgada: a coisa julgada


inconstitucional
A previsão do CPC (art. 485) que admite o ajuizamento da ação
rescisória depois do trânsito em julgado da sentença não deixa de ser
uma relativização legal do instituto da coisa julgada.
Porém, interessa-nos agora a relativização decorrente da coisa
julgada inconstitucional.
A Medida Provisória n. 2.180-35/2001, em seu art. 10, determi-
nou a inclusão de parágrafo único no art. 741 do CPC e introduziu no
direito brasileiro uma hipótese legal de relativização da coisa julgada.
O dispositivo passou a prever o seguinte: Para efeito do disposto no
inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o títu-
lo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucio-
nais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Referido parágrafo único, então, foi inserido em dispositivo
referente aos embargos à execução fundada em sentença. Após a Lei
n. 11.232/2005, o parágrafo se refere aos embargos à execução con-
tra a Fazenda Pública. A referida lei, aliás, eliminou a possibilidade
da dedução de embargos no caso de execução de título judicial.

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Com a Lei n. 11.232/2005, disciplinou-se o cumprimento da
sentença, com profunda alteração no mecanismo da execução dos
títulos executivos judiciais. A oposição do devedor ao cumprimento
de sentença tornou-se possível por meio da impugnação (art. 475-J,
§ 1º, c/c o art. 475-L).
Não se esqueceu a nova lei, contudo, da relativização da coisa
julgada, pois estabeleceu no § 1º do art. 475-L a possibilidade de
arguição da coisa julgada inconstitucional.
Em face das garantias do art. 5º, XXXVI, da CF, discute-se a
constitucionalidade do disposto nos arts. 475-L, § 1º, e 741, pará-
grafo único, do CPC, divergindo a doutrina sobre a possibilidade de
ser rescindida, por meio de impugnação, a decisão já transitada em
julgado.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por
exemplo, ajuizou perante o STF, a ADIn 3.740, pedindo a suspensão
liminar e a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do
CPC, entendendo que “atentam contra a intangibilidade da coisa
julgada”.
Para a OAB, estariam sendo prejudicados o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada, a partir do momento em que
se admite a impugnação de decisão transitada em julgado, o que
somente deveria ser admitido no caso de ação rescisória.
Já citamos antes a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery322 favorável à inconstitucionalidade do dispositivo
legal.
Diz-se que a sentença transitada em julgado que tenha por fun-
damento uma lei declarada, posteriormente, inconstitucional produz
a coisa julgada inconstitucional.
Por isso, diante da possibilidade de sentença transitada em
julgado inconstitucional, o § 1º do art. 475-L deixa consignado que
é inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo decla-
rados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidos pelo

322
Código, cit., p. 648.

263

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Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal.
Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria323 sus-
tentam a inexigibilidade do título no caso de coisa julgada inconsti-
tucional de forma ampla: “1. O vício da inconstitucionalidade gera
a invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário;
2. A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento
da invalidade da sentença proferida em contrariedade à Constituição
Federal; 3. Em se tratando de sentença nula de pleno direito, o reco-
nhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer
tempo e em qualquer procedimento, por ser insanável. O vício torna,
assim, o título inexigível”.
Concordamos, porém, com Paulo Henrique dos Santos Lucon324,
no sentido de que “o aludido parágrafo não retira simplesmente a
eficácia executiva do título. O julgador não estaria se cingindo a
aplicar uma sanção de ineficácia ao título com a declaração de que
tal ato estaria em contraste com o pronunciamento do STF. Retirar a
eficácia executiva significa apenas inviabilizar essa modalidade de
tutela; o § 1º do art. 475-N, além de permitir e viabilizar uma nova
modalidade de desconstituição do título judicial, permite a declaração
de que esse ato jurídico não está conforme a Constituição Federal”.
A nosso ver, para que a norma não seja reputada inconstitucio-
nal, é importante muito cuidado na sua aplicação, sobretudo para não
se entender que sentenças ou acórdãos transitados em julgado não
sejam, automaticamente, considerados ineficazes, sem as devidas
ponderações decorrentes do princípio da proporcionalidade.
Com mais rigor deve ser apreciada a alegação no caso de deci-
são já transitada em julgado, sobretudo para invocar nova interpreta-
ção da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal. O STF,

323
A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle,
in Coisa julgada inconstitucional, 2. ed., Carlos Valder do Nascimento (coord.),
Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, p. 169.
324
Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação, in Aspectos polêmicos da
nova execução, Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 466.

264

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em várias situações, já alterou sua interpretação, não sendo lícito que
uma nova interpretação, que pode ser decorrente de um novo contex-
to social, possa atingir casos julgados de forma automática.
Paulo Henrique dos Santos Lucon325 bem analisa a questão:
“Nesses casos, o título executivo judicial será desconstituído por
força de decisão do STF, ainda que essa decisão seja superveniente
à formação do título, o que aparentemente colidiria com a garantia
constitucional da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). No entanto, tal
garantia não constitui um bem ou valor intocável, já que a legislação
infraconstitucional pode regular as situações em que ela poderá ser
afastada (cf., por exemplo, os incisos do art. 485 do CPC). Conforme
os ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, no entanto, nem
toda declaração de inconstitucionalidade autorizará a desconstituição
do título. A desconstituição do título apenas será possível caso, na
ponderação entre o princípio da segurança jurídica e aquele alberga-
do quando da declaração de inconstitucionalidade, esse último pre-
valeça no caso concreto”.
Outra observação importante do citado autor326: “Para que a
declaração de inconstitucionalidade da norma determine a descons-
tituição do título executivo, é fundamental que a decisão judicial
tenha alicerce exclusivo na norma. Se houver outro fundamento su-
ficiente para lastrar a decisão, ela não pode ser desconstituída. Ade-
mais, se a decisão tiver mais de um capítulo e esses capítulos forem
autônomos, caso apenas um deles tenha fundamento na norma decla-
rada inconstitucional pelo STF, não é possível a desconstituição do
outro capítulo”.
É também do autor327 a correta observação no sentido de que,
“por ter um atributo rescisório, a impugnação aqui constitui um meio
que o legislador encontrou para ampliar o prazo para a desconstitui-
ção da sentença transitada em julgado, que, na ação rescisória, a teor
do disposto no art. 495 do CPC, é de dois anos.

325
Aspectos polêmicos, cit., p. 462.
326
Aspectos polêmicos, cit., p. 462.
327
Aspectos polêmicos, cit., p. 463.

265

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Sem excluir a possibilidade de ação rescisória, o § 1º do art.
475-N viabiliza a impugnação ao cumprimento de título executivo
judicial e a propositura de ação cognitiva autônoma, vias obviamen-
te não sujeitas ao prazo de dois anos da ação rescisória, contra sen-
tença inconstitucional, desde que tenha havido o reconhecimento da
inconstitucionalidade pelo STF da lei que serviu de fundamento para
o ato a ser atacado”.
Teori Zavascki328, no mesmo sentido, afirma que “a constitu-
cionalidade do dispositivo decorre do seu significado e da sua função.
Trata-se de preceito normativo que, buscando harmonizar a garantia
da coisa julgada com o primado da Constituição, veio apenas agregar
ao sistema um mecanismo processual de tutela da ordem constitu-
cional em face de determinadas sentenças. Até o seu advento, o meio
apropriado para conter a exequibilidade de qualquer sentença tida
por inconstitucional era a ação rescisória (art. 485, V). Agora, para
hipóteses especialmente selecionadas pelo legislador, conferiu-se
essa eficácia aos embargos (art. 741, parágrafo único) e à impugna-
ção (art. 475-L, § 1º) à execução. Não há inconstitucionalidade al-
guma nisso”.

17.14.3. Relativização na jurisprudência


É bastante intensa a manifestação do Superior Tribunal de Jus-
tiça a favor da relativização da coisa julgada, mesmo antes da sua
relativização legal.
Aliás, as hipóteses ultrapassam a previsão legal do parágrafo
único do art. 741 ou do parágrafo único do art. 475-L.
Vamos citar alguns casos.

17.14.3.1. Relativização em ação declaratória de nulidade


prejudicial à execução contra a Fazenda Pública
No Recurso Especial n. 240.712-SP, o Ministro Relator José
Delgado, em decisão proferida em 15-2-2000, consignou a possibi-

328
Defesas do executado, in A nova execução de títulos judiciais, coord. de Sérgio
Renalt e Pierpaolo Bottini, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 154.

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lidade de relativização, mantendo decisão antecipatória de tutela que
suspendeu pagamento de precatórios sob a argumentação de que é
necessário conceituar os efeitos da coisa julgada em face dos princí-
pios da moralidade pública e da segurança jurídica. A ementa do
acórdão é a seguinte:
“PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. EFEITOS.
COISA JULGADA.
1. Efeitos da tutela antecipada concedidos para que sejam sus-
pensos pagamentos de parcelas acordados em cumprimento a preca-
tório expedido.
2. Alegação, em sede de Ação Declaratória de Nulidade, de que
a área reconhecida como desapropriada, por via de Ação Desapro-
priatória Indireta, pertence ao vencido, não obstante sentença trânsi-
ta em julgado.
3. Efeitos de tutela antecipada que devem permanecer até solu-
ção definitiva da controvérsia.
4. Conceituação dos efeitos da coisa julgada em face dos prin-
cípios da moralidade pública e da segurança jurídica.
5. Direitos da cidadania em face da responsabilidade financeira
estatal que devem ser assegurados.
6. Inexistência de qualquer pronunciamento prévio sobre o
mérito da demanda e da sua possibilidade jurídica.
7. Posição que visa, unicamente, valorizar, em benefício da
estrutura social e estatal, os direitos das partes litigantes.
8. Recurso provido para garantir os efeitos da tutela antecipada,
nos moldes e nos limites concedidos em primeiro grau”.

17.14.3.2. Relativização em ação de investigação de paternidade


baseada na possibilidade de alegação de nova causa de
pedir
No Recurso Especial n. 112.101/RS, em que foi relator o Mi-
nistro Cesar Asfor Rocha, proferiu-se acórdão no dia 29-6-2000, com
evidente relativização da coisa julgada em ação de investigação de
paternidade. A ementa é a seguinte:

267

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“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDA AÇÃO DE IN-
VESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE. CAUSA DE PEDIR DA
PRIMEIRA DISTINTA DA CAUSA PETENDI DA SEGUNDA.
Pelo disposto nos três incisos do art. 363 do Código Civil, o
filho dispõe de três fundamentos distintos e autônomos para propor
a ação de investigação da paternidade.
O fato de ter sido julgada improcedente a primeira ação que teve
como causa de pedir a afirmação de que ao tempo da sua concepção
a sua mãe estava concubinada com o seu pretendido pai não lhe im-
pede de ajuizar uma segunda demanda, com outra causa petendi,
assim entendida que a sua concepção coincidiu com as relações se-
xuais mantidas por sua mãe com o seu pretendido pai.
São dois fundamentos diferentes, duas causas de pedir distintas
e a admissibilidade do processamento da segunda ação não importa
em ofensa ao princípio da autoridade da coisa julgada”.

17.14.3.3. Relativização em ação de investigação de paternidade


baseada no valor justiça
O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira foi relator no Recurso
Especial n. 226.436-PR, em decisão do dia 28-6-2001, cuja ementa
é a seguinte:
“PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.
REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE
TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA
DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA.
PRECEDENTES.
DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACO-
LHIDO.
I — Não excluída expressamente a paternidade do investigado
na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precarie-
dade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar
tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando
do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era
disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajui-

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zamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma
anterior com sentença julgando improcedente o pedido.
II — Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendá-
vel a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA),
porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade,
senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso
da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da ver-
dade ficta pela verdade real.
III — A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como
no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus
in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando
estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca
sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe
como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e
as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmís-
sima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de
homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem
Justiça não há liberdade’.
IV — Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar
posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do
bem comum”.

17.14.3.4. Relativização durante a execução


O Ministro Luiz Fux foi relator do Recurso Especial n. 861.864-
MG, julgado em 6-9-2007, cuja ementa exalta a possibilidade de se
alegar a inexigibilidade do título executivo baseado na inconstitucio-
nalidade.
Confira-se a ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
IPTU, TCLLP E TIP. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDA-
DE EM SEDE DE APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A apelação é o recurso por excelência, consagrado por todos
os nossos matizes europeus e pelos sistemas latino-americanos do
mesmo tronco científico do que o nosso, singularizando-se pelo fato

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de dirigir-se ao pronunciamento último do juízo e pela sua ampla
devolutividade, que investe o tribunal no conhecimento irrestrito da
causa, concretizando o dogma do duplo grau de jurisdição.
2. O Código de Processo Civil adstringe a atuação do tribunal
aos limites da impugnação (art. 515, caput), vigorando a máxima
tantum devolutum quantum appellatum. Todavia, por vezes, o tribu-
nal exerce cognição mais vertical do que o juiz a quo, porquanto lhe
é lícito conhecer de questões que sequer foram apreciadas em pri-
meiro grau, haja vista que a apelação é recurso servil ao afastamento
dos ‘vícios da ilegalidade’ e da ‘injustiça’, encartados em sentenças
definitivas ou terminativas.
3. Desta sorte, as fronteiras da instância ad quem são delimitadas
pela impugnação, não se admitindo, em nome da ampla devolutivi-
dade, o conhecimento de pedidos novos ou de exceções materiais não
aduzidas pelo demandado, salvo as objeções que, tal como poderiam
ter sido conhecidas de ofício em primeiro grau, pelo princípio da
identidade, também autorizam o tribunal a conhecê-las (Precedentes:
REsp 847390/SP , 1ª Turma, DJ de 22/03/2007; REsp 872427/SP, 4ª
Turma, DJ de 05/02/2007; REsp 781050/MG, 4ª Turma, DJ de
26/06/2006; REsp 426030/SP , 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peça-
nha Martins, DJ de 05/12/2005).
4. In casu, a inconstitucionalidade das exações que ensejaram a
propositura da ação executória fiscal, que deu azo à presente deman-
da, infirma a exigibilidade do título em que aquela se funda, sendo
lícito conhecer da matéria. Isto porque ao juiz é dado acatar o pedido
do autor com base em fundamentos diversos dos veiculados pela
parte, consoante o brocardo latino iura novit curia, máxime à luz da
novel redação do art. 475-L, § 1º, do CPC, que inclui a inconstitucio-
nalidade como matéria não preclusa no processo de conhecimento.
5. Nesse segmento, é cediço que as matérias de ordem pública,
cognoscíveis de ofício pelo juiz, que versem sobre questão de viabi-
lidade da execução — liquidez e exigibilidade do título, condições
da ação e pressupostos processuais —, não são suscetíveis à ocorrên-
cia da preclusão.
6. Recurso especial provido, prejudicadas as demais questões
suscitadas”.

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17.14.3.5. Eficácia vinculante da declaração de
inconstitucionalidade que retira eficácia do título
executivo judicial
O Ministro Teori Albino Zavascki foi relator do Recurso Espe-
cial n. 908.091/SP, julgado no dia 13-2-2007, e fez constar da emen-
ta do acórdão a seguinte afirmação:
“Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do
STF que reconhecem constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso,
são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com efi-
cácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o
STJ (CPC, art. 481, § único: ‘Os órgãos fracionários dos tribunais
não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de in-
constitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do
plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão’), e, no caso
das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, com força de inibir a execução de sentenças judiciais
contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art.
475-L, § 1º, redação da Lei 11.232/05)”.

17.15. Limites territoriais da coisa julgada


Os efeitos da sentença de procedência de uma ação podem sofrer
limitação territorial?
A Lei n. 9.494/97 alterou a redação do art. 16 da Lei da Ação
Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e estabeleceu que a sentença fará
coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do
órgão prolator.
Trata-se de evidente imposição de limite espacial da extensão
subjetiva do comando da sentença.
Concordamos plenamente com Nelson Nery Junior e Rosa
Nery329: “a norma, na redação dada pela L 9494/97, é inconstitucional
e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princípios do direito de ação

329
Código, cit., 6. ed., p. 1366-1367.

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(CF 5º XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o
Presidente da República a editou, por meio de medida provisória, sem
que houvesse autorização constitucional para tanto, pois não havia
urgência (o texto anterior vigorara há doze anos, sem oposição ou
impugnação), nem relevância, requisitos exigidos pela CF 62 caput.
Ineficaz porque a alteração ficou capenga, já que incide o CDC 103
nas ações coletivas ajuizadas com fundamento na LACP, por força
da LACP 21 e CDC 90. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido
alteração da LACP 16 e do CDC 103. De consequência, não há limi-
tação territorial para a eficácia erga omnes da decisão proferida em
ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra
parte, o Presidente da República confundiu limites subjetivos da
coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e competên-
cia, como se, v. g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São
Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o
casal continuasse casado! O que importa é quem foi atingido pela
coisa julgada material”.
Portanto, os efeitos da sentença de procedência da ação civil
pública não podem sofrer limitação no espaço.

17.16. Limite temporal da coisa julgada


A discussão sobre a possibilidade de serem estabelecidos limi-
tes temporais em relação à coisa julgada existe, de forma muito in-
tensa, no direito tributário.
Sobretudo em função da Súmula 239, que tem o seguinte
enunciado: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto
em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos
posteriores.
José Maria Tesheiner330 anota em relação à citada súmula:
“Trata-se de limitação temporal aos efeitos da coisa julgada, destina-
da a impedir que alguns contribuintes obtenham, por sentença, trata-
mento privilegiado por tempo indeterminado”.

330
Eficácia, cit., p. 169.

272

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17.17. Breve notícia da coisa julgada nas ações coletivas
A coisa julgada material recebe tratamento diferenciado no
processo coletivo, sendo que diversos dispositivos legais tratam da
questão. Por exemplo, no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, no art.
103 do CDC, no art. 18 da Lei da Ação Popular, no art. 4º da Lei n.
7.853/89, lei que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de de-
ficiência, e outros.
A principal especificidade do processo coletivo é a questão dos
limites subjetivos da coisa julgada, tendo em vista que em algumas
situações os efeitos da sentença de mérito transitada em julgado se
projetam para pessoas que não integraram a lide, o que não ocorre no
processo civil individual por força da norma proibitiva do art. 472.
Além da extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada, há si-
tuações em que a eficácia da imutabilidade depende do resultado do
processo (coisa julgada secundum eventum litis).
Quanto ao primeiro item podem ser levantadas críticas, pois a
limitação da coisa julgada às partes é decorrência do próprio princí-
pio do contraditório.
Também em relação ao segundo item podem ser feitas críticas.
Oportuna a lição de Arruda Alvim e Thereza Alvim331: “Há argumen-
tos de política legislativa que condenam essa modalidade unilateral de
ocorrência de coisa julgada, i.e., somente quando beneficia, quais sejam:
1º) que o réu será obrigado a repetir sua defesa, no caso de improce-
dência, pois que poderá ser sucessivamente demandado, sem se bene-
ficiar com o resultado que, ao menos provisoriamente, lhe foi favorá-
vel; 2º) de outra parte, possível será que decisões teoricamente contra-
ditórias ocorram. Todavia, tratando-se de política legislativa e, não se
podendo vislumbrar inconstitucionalidade, nesse tratamento diferen-
ciado, porque se parte da premissa de que o consumidor é um fraco e,
portanto, tem de ser protegido em massa, e, correlatamente, o forne-
cedor é um forte, os argumentos em sentido contrário não sensibiliza-
ram o legislador e, na verdade, não devem ser os acolhidos”.

331
Código do Consumidor comentado, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995,
nota 10, p. 464.

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Portanto, principalmente pela extensão dos limites subjetivos
da coisa julgada, bem como pela possibilidade de sua formação de
acordo com o resultado do processo, a disciplina da coisa julgada nas
ações coletivas é diferente do sistema do Código de Processo Civil.
Bem observa Antonio Gidi332 ao afirmar que “o de que trata a
lei é, em verdade, a extensão da imutabilidade do julgado (imutabi-
lidade dos efeitos da sentença; imutabilidade do comando do julgado).
Esta sim, a coisa julgada (a imutabilidade), diferentemente da eficá-
cia da sentença que opera erga omnes, tem, regra geral, eficácia
apenas inter partes (CPC, art. 472), carecendo de norma específica
que a estenda a terceiros (...) Enfim, o importante, o inovador, o re-
volucionário é que se estendem os efeitos da sentença favorável, com
a força da imutabilidade do seu comando, a terceiros alheios à relação
jurídico-processual estabelecida com a ação coletiva”.
Podemos resumir a questão da coisa julgada segundo o resulta-
do do processo (secundum eventum litis):
a) se a ação coletiva é procedente, opera-se a imutabilidade dos
efeitos da sentença em relação às partes do processo e em relação a
todos (erga omnes);
b) se é julgada improcedente pelo mérito, também opera-se a
imutabilidade dos efeitos da sentença em relação às partes do pro-
cesso e em relação a todos (erga omnes);
c) se a ação é julgada improcedente por falta de provas, qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento,
valendo-se de nova prova. Não se opera, portanto, a coisa julgada. É
de observar que a maioria da doutrina entende que mesmo o legiti-
mado que atuou em juízo e foi vencido pode repropor a ação. Porém,
Antonio Gidi333 não concorda com essa opinião, afirmando que “o
que a lei diz, na verdade, é ‘qualquer outro legitimado’, porque pode
a decisão não ter feito coisa julgada erga omnes, mas o fez inter
partes”.

332
Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo: Saraiva, 1995,
p. 107.
333
Coisa julgada, cit., p. 119.

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Numa brevíssima síntese, esse é o sistema da coisa julgada nas
ações coletivas.
A síntese teve a intenção apenas de advertir o leitor para o
fato de que a disciplina acerca da extensão subjetiva da coisa jul-
gada, de seus limites e outros, pode ser objeto de diferentes opções
legislativas.
Pelo fato de o volume 5 do presente Curso tratar do processo
coletivo, deixamos de tecer maiores considerações sobre o tema, a
fim de evitar repetições, remetendo o leitor ao mencionado volume.

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Capítulo 18
AÇÃO RESCISÓRIA, AÇÃO ANULATÓRIA
E QUERELA NULLITATIS

18.1. Ação rescisória


A ação rescisória está disciplinada nos arts. 485 a 495 do CPC.
De acordo com a lição de Barbosa Moreira334, “chama-se rescisória
à ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença trân-
sita em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela
julgada”.
Flávio Luiz Yarshell335 anota que “rescisão é terminologia em-
pregada pela lei processual em situações diferentes, nada obstante
todas elas estejam, de alguma forma, ligadas à ideia de desfazimento
de determinado ato, com eventual edição ou prevalência de outro em
seu lugar”.

18.1.1. Natureza jurídica


Trata-se de ação autônoma de impugnação, pois instaura outra
e nova relação processual, em que o objetivo específico é a descons-
tituição de uma decisão de mérito transitada em julgado.

18.1.2. Pedidos
Em regra, a ação rescisória contém dois pedidos:
a) juízo rescindendo: o autor pede a desconstituição do julga-
mento anterior;

334
Comentários, cit., v. 5, p. 99.
335
Ação rescisória, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.

276

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b) juízo rescisório: requer novo julgamento, ou seja, que seja
proferida uma decisão para substituir a decisão desconstituída.

18.1.3. Exclusão da rescisória nos Juizados Especiais


O art. 485 do CPC arrola as hipóteses que ensejam a rescisão;
a doutrina entende ser vedada a sua ampliação por analogia. É de
verificar o não cabimento de ação rescisória em se tratando de Juiza-
dos Especiais Cíveis (conforme o art. 59 da Lei n. 9.099/95).

18.1.4. Rescisória e justiça da decisão


É incabível a ação rescisória para discutir, simplesmente, a
justiça da sentença, uma vez que tal hipótese não se encontra previs-
ta na legislação.

18.1.5. Rescisão não é anulação


Esclarece Barbosa Moreira336 que “sentença rescindível não se
confunde com sentença nula nem, a fortiori, com sentença inexisten-
te (...) Os vícios da sentença podem gerar consequências diversas, em
gradação que depende da respectiva gravidade. A sentença desprovi-
da de elemento essencial, como o dispositivo, ou proferida em ‘pro-
cesso’ a que falte pressuposto de existência, qual seria o instaurado
perante órgão não investido de jurisdição, é sentença inexistente, e
será declarada tal por qualquer juiz, sempre que alguém a invoque,
sem necessidade (e até sem possibilidade) de providência tendente a
desconstituí-la: não se desconstitui o que não existe. Mas a sentença
pode existir e ser nula, v. g., se julgou extra petita. Em regra, após o
trânsito em julgado (que, aqui, de modo algum se preexclui), a nuli-
dade converte-se em simples rescindibilidade. O defeito, arguível em
recurso como motivo de nulidade, caso subsista, não impede que a
decisão, uma vez preclusas as vias recursais, surta efeito até que seja
desconstituída, mediante rescisão.
Não se deve supor que a sentença portadora de qualquer dos
vícios enumerados no art. 485, porque rescindível, deixe de revestir-

336
Comentários, cit., v. 5, p. 106.

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-se da autoridade de coisa julgada. Bem ao contrário: é até pressu-
posto da rescisão o fato de ter-se ela revestido de tal autoridade.
Enquanto não rescindida, apesar de defeituosa, a sentença tem a
força que normalmente teria, e produz os efeitos que normalmente
produziria, se nenhum vício contivesse. Decorrido in albis o prazo
do art. 495, ela se torna imune a qualquer ataque e prevalece em
caráter definitivo”.
Lembra ainda Barbosa Moreira337, porém, que “numa única
hipótese sobrevive ao trânsito em julgado, com a mesma intensidade,
a consequência do vício de sentença existente: na de haver-se ela
proferido em processo realizado, sem citação inicial ou com citação
inicial nula, à revelia do réu. Tratando-se de condenação, ao devedor
é lícito arguir o vício em embargos à execução da sentença”.

18.1.6. Pressupostos da rescindibilidade


Podemos elencar os seguintes pressupostos:
a) somente pode ser rescindida a sentença de mérito: ou seja,
sentenças que tenham por fundamento o art. 269 do CPC;
b) trânsito em julgado: não é admissível a rescisória antes do
trânsito em julgado da decisão definitiva;
c) que a sentença a ser rescindida produza a coisa julgada ma-
terial: pois inexistindo coisa julgada material, a lide pode ser redis-
cutida;
d) que seja apontada uma hipótese do art. 485 do CPC: a enu-
meração é taxativa. Além disso, só se admite a desconstituição de
uma sentença no caso de existir fundamento legal para tal.

18.1.7. Fundamentos para a rescisória


As hipóteses de admissão da ação rescisória estão previstas
taxativamente na lei, pois só a lei pode autorizar a rescisão de uma
decisão de mérito transitada em julgado. Afinal, deve-se lembrar que
a rescisão de uma sentença é uma forma de relativização da coisa

337
Comentários, cit., v. 5, p. 107.

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julgada material, de tal forma que ela só é admitida nas hipóteses
expressamente previstas em lei.

18.1.7.1. Efeito rescisório em impugnação ao cumprimento de


sentença
O art. 485 do CPC parece não esgotar as hipóteses de rescisão da
sentença. Ocorre que a Lei n. 11.232/2005, ao disciplinar o cumprimen-
to da sentença, permitiu ao executado a oposição por meio da impug-
nação (art. 475-J, § 1º, c/c o art. 475-L). No § 1º do art. 475-L estabe-
lece a possibilidade de arguição da coisa julgada inconstitucional.
Nesse caso é inegável que a impugnação assume um caráter
rescisório da decisão de mérito transitada em julgado, constituindo
uma forma de rescisão incondicionada ao fator tempo, mesmo porque
a impugnação, nesse caso, não está submetida ao limite temporal de
dois anos.

18.1.7.2. Sentença dada por prevaricação, concussão ou


corrupção do juiz
Trata-se de hipóteses de crime praticado pelo magistrado, pois
prevaricação, concussão e corrupção são crimes praticados por fun-
cionário público contra a Administração Pública.
Tem-se afirmado na doutrina ser possível interpretação extensi-
va para se admitir a utilização da ação rescisória em outras hipóteses
de crime cometido pelo magistrado.
Observa Barbosa Moreira338 que “não se exige a prévia conde-
nação criminal do prolator da sentença, nem sequer a preexistência
de processo penal contra ele instaurado. Caberá ao órgão julgador da
ação rescisória, para os fins a que visa a ação, verificar a ocorrência
dos extremos da figura delituosa invocada”.
Ainda explica o autor339 que “qualquer que haja sido o resultado
no pleito civil, de modo algum vinculará o juiz penal; por outro lado,

338
Comentários, cit., v. 5, p. 119.
339
Comentários, cit., v. 5, p. 120.

279

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a eventual absolvição do réu em sede criminal não tornará ipso facto
rescindível a decisão que tiver julgado procedente o pedido de resci-
são da sentença”.
Caso haja simultaneidade entre a rescisória e o processo crimi-
nal, aplicável ao caso o disposto no art. 110 do CPC, que faculta ao
juiz a suspensão do processo cível.
Há a possibilidade, ainda, de existência de sentença penal já
transitada em julgado. Nesse caso, como em outros, há possibilidade
de repercussão na esfera cível.
Assim, se houve condenação, não pode ser negada a rescisão da
sentença. Se houve absolvição, há que se verificar o fundamento
dessa absolvição. Se foi afirmada a inexistência do fato, há repercus-
são da sentença penal, não podendo ser rediscutida a existência da
infração penal.

18.1.7.3. Sentença proferida por juiz impedido ou absolutamente


incompetente
O impedimento e a incompetência absoluta são pressupostos
processuais de validade.
Assim, conforme expressamente disciplinado no Código de
Processo Civil, somente o impedimento (questão objetiva) e a
incompetência absoluta autorizam o ajuizamento da ação resci-
sória.
Suspeição e incompetência relativa não autorizam a rescisória.
Nessas hipóteses, aliás, há necessidade de que a parte deduza a ex-
ceção no momento oportuno, sob pena de preclusão.
Segundo Luiz Rodrigues Wambier340, em se tratando “de sen-
tença proferida por juiz impedido, ela será nula e rescindível.
Quando se trata de acórdão, é necessário que o voto do juiz impe-
dido tenha influído na formação da maioria, caso tenha sido o jul-
gamento por maioria de votos”.

340
Curso avançado, cit., p. 753.

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18.1.7.4. Sentença resultante de dolo da parte vencedora em
detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as
partes, a fim de fraudar a lei
Como se observa, o dolo deve ser sempre do vencedor, devendo,
ainda, estar presente um nexo causal entre este e o teor da decisão.
Barbosa Moreira341 cita exemplos: “o autor obstou a que o réu
tomasse conhecimento real da propositura da ação, ou de qualquer
modo o levou a ficar revel, v. g., alegando falsamente ignorar o pa-
radeiro do citando, ou indicando endereço incorreto, onde em vão
seria ele procurado, a fim de provocar a expedição injustificada de
edital citatório”.
Ainda segundo Barbosa Moreira342, “ao dolo pessoal da parte
equipara-se o dolo do seu representante legal, e bem assim o do ad-
vogado, através do qual o litigante atua normalmente em juízo. Ha-
vendo litisconsórcio, o dolo de um dos litisconsortes vitoriosos
basta para tornar rescindível a sentença, salvo se esta contiver capí-
tulos autônomos para cada qual dos coautores ou corréus, caso em
que a rescindibilidade se limitará ao(s) capítulo(s) referente(s) àque-
le que manifestou o comportamento doloso”.
Quanto à colusão das partes para fraudar a lei, estará caracteri-
zada quando se verificar que o processo nada mais foi do que um
instrumento para realizar a fraude. O que distingue essa hipótese é o
fato de que a colusão é bilateral, ou seja, de ambas as partes, enquan-
to a hipótese anterior refere-se ao dolo de uma das partes.
Para Barbosa Moreira343, “esta hipótese de rescindibilidade re-
laciona-se com o preceito do art. 129, segundo o qual, ‘convencendo-
se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do
processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por
lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes’”.
Ainda para o autor, “exemplo clássico de processo fraudulento
é o da ação de nulidade ou anulação de matrimônio, proposta por um

341
Comentários, cit., v. 5, p. 123.
342
Comentários, cit., v. 5, p. 124.
343
Comentários, cit., v. 5, p. 125.

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dos cônjuges em prévio concerto com o outro, mediante a invocação
de fatos inverídicos e a produção de falsas provas, sem impugnação
do réu, a fim de dissolver-se o vínculo conjugal fora das hipóteses
legais”.
Deve-se frisar que o dolo que autoriza a ação rescisória é o dolo
processual. Assim constou da ementa do julgamento da Ação Resci-
sória n. 98/RJ, em que foi relator o Ministro Adhemar Maciel:
“AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILI-
TAR. INGRESSO NO PROCESSO ORIGINÁRIO DE PRETENSA
AMANTE DO DE CUJUS, NÃO COMO OPOENTE, MAS COMO
LITISCONSORTE DA EX-ESPOSA, COM O PROPÓSITO ÚNICO
E EXCLUSIVO DE TUMULTUAR A PROVA PRODUZIDA PELA
CONCUBINA. DOLO DA PARTE VENCEDORA DA AÇÃO ORI-
GINÁRIA (CPC, ART. 485, III) E DECISÃO BASEADA EM FATOS
INEXISTENTES (CPC, ART. 485, IX).
I — O DOLO DO INCISO III DO ART. 485 DO CPC NÃO É,
À EVIDÊNCIA, DE NATUREZA MATERIAL. TRATA-SE DE
‘DOLO PROCESSUAL’, PRÓPRIO DO LITIGANTE DE MÁ-FÉ
(CPC, ART. 17).
II — O ACÓRDÃO RESCINDENDO, SOBRETUDO EM
VIRTUDE DAS DÚVIDAS CRIADAS PELA LITISCONSORTE,
AO REFORMAR A SENTENÇA A QUO, SE BASEOU EM FATOS
INEXISTENTES.
III — METADE DA PENSÃO É DEFERIDA À AUTORA DA
RESCISÓRIA, COM PAGAMENTO DEVIDO A PARTIR DA CI-
TAÇÃO NO PROCESSO DE PRIMEIRO GRAU. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA, DA CITAÇÃO. VERBA DE
PATROCÍNIO POR CONTA DAS RÉS, METADE PARA CADA,
EM 10% SOBRE O ‘QUANTUM’ A SER APURADO. DEVOLU-
ÇÃO DE DEPÓSITO INICIAL”.
No mesmo sentido a afirmação constante do acórdão do Recur-
so Especial n. 656.103/DF, em que relator o Ministro Jorge Scartez-
zini: “A doutrina interpreta que a noção de dolo traz ínsita, ainda, a
ideia de que a parte sucumbente sofreu impedimento ou gravame em
sua atuação processual para que reste delimitada a causa de rescin-
dibilidade, tal como se descortina no presente caso”.

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No Recurso Especial n. 535.141/TO, em que relatora a Minis-
tra Nancy Andrighi, há o relato de interessante exemplo de dolo
processual:
“Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Procedên-
cia. Dolo da parte vencedora em detrimento da vencida. Reexame de
provas.
— É vedado o reexame do acervo fático-probatório dos autos
em sede de recurso especial.
— Há dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida
na hipótese em que o advogado que representava a parte vencida na
ação em que se pretende ver rescindida a sentença, comprovadamen-
te, agiu em conluio com a parte vencedora, prejudicando deliberada-
mente o seu cliente, de forma a determinar o resultado desfavorável
do julgamento.
Recurso especial não conhecido”.

18.1.7.5. Sentença que ofende a coisa julgada


Surge aqui, como expõe Luiz Rodrigues Wambier344, um pro-
blema bastante discutido em nível doutrinário: “supondo que haja
uma coisa julgada, sobre determinada matéria, e que haja uma coisa
julgada posterior, sobre a mesma matéria, e se escoe o biênio deca-
dencial dentro do qual teria havido possibilidade de se entrar com a
rescisória e não se a intentou — como podem subsistir essas duas
coisas julgadas, eventualmente até contraditórias? Qual delas vale?
Ela continua sendo atacável por meio de qualquer outra ação, ou,
escoado o prazo em que a rescisória seria passível de ser proposta,
ela se transforma numa decisão inatacável?”.
O ilustre processualista aponta, ainda, duas correntes acerca
desta problemática: uma que defende a validade da segunda coisa
julgada, “fazendo uma analogia com o direito constitucional, dizen-
do que é como se fosse uma lei que revogasse outra”; e uma segunda
corrente que sustenta ser válida a primeira coisa julgada, alegando

344
Curso avançado, cit., p. 754.

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que “se a própria lei não pode ofender a coisa julgada, que dirá outra
coisa julgada”.
Barbosa Moreira345 ainda lembra que “é causa de rescindibili-
dade a ofensa à auctoritas rei iudicatae de sentença proferida em
processo não civil (penal, trabalhista etc.), a que necessariamente se
houvesse de subordinar o julgamento da lide civil”.
No Recurso Especial n. 604.880/SE, em que relator o Ministro
Arnaldo Esteves Lima, constou do julgamento que “a segunda sen-
tença proferida em afronta a uma primeira coisa julgada, contra a qual
não foi ajuizada ação rescisória, é juridicamente existente, constituin-
do um novo comando jurisdicional”.
No julgamento do Recurso Especial n. 866.298/PA, sendo rela-
tor o Ministro José Delgado, relatou-se um exemplo bastante plausí-
vel de decisão posterior que ofende a coisa julgada: “A jurisprudên-
cia admite ação rescisória para desconstituir sentença homologatória
de cálculos, quando há comprovação de que não está harmônica com
a decisão proferida no processo de conhecimento: REsps ns. 51243/
SP e 6357/SP e RE n. 87109, entre outros”.

18.1.7.6. Sentença que viola literal disposição de lei


Nesse caso, como se depreende, basta que haja violação literal
de lei, sendo irrelevante, pois, se foi ou não a própria sentença que
violou o dispositivo legal, bem como se a lei violada é de natureza
material ou processual, devendo tão somente tais infrações constitu-
írem nuli