Defectos del nuevo Código

a. El dictado de medidas cautelares en materia de métodos comerciales

agresivos:

Las medidas cautelares son la instrumentalización de una garantía del debido proceso,
que permiten salvaguardar la efectividad de la resolución de un conflicto mediante el
dictado de órdenes específicas orientadas a asegurar el cumplimiento y eficacia del
resultado final en el procedimiento iniciado.

El artículo 611º del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso

administrativo, establece los presupuestos que deben cumplirse conjuntamente para el
dictado de una medida cautelar en sede judicial, los cuales son la acreditación de la
verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, del proceso de fondo o por
cualquier otra razón justificable y, que la medida solicitada constituya el instrumento
adecuado para garantizar la eficacia de la decisión final.

Sobre el primer punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la verosimilitud del

derecho (fumus bonus iuris) requerida para el dictado de una medida cautelar “[…]
implica que quien afirma que existe una situación jurídica pasible de ser cautelada, debe
acreditar la apariencia de la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable
sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensión. El peticionario tiene la
carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad
de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en el
que se funda la pretensión”.

En cuanto al segundo presupuesto, corresponderá al solicitante demostrar que la

intervención de la autoridad es necesaria y urgente en la medida que existe un peligro
en la demora de la emisión de la decisión que definirá la controversia presentada. El
peligro en la demora debe ser interpretado como el presupuesto bajo el cual se debe
demostrar que el transcurso del tiempo que puede existir entre la denuncia y la
resolución final de un caso específico, va a generar un riesgo directamente vinculado a
la efectividad de la decisión que la autoridad adoptará finalmente.

La actual Comisión de Protección al Consumidor Nº 2, mediante Resolución 225-

2012/CPC del 25 de enero de 201246, precisó que la exigencia de la acreditación de
una futura “irreparabilidad” del daño por peligro en la demora constituía un incremento
innecesario del estándar probatorio exigido al afectado para sustentar su solitud, por lo
que bastaba “acreditar que la eficacia de la decisión final que dicte el presente órgano
Colegiado se puede ver amenazada por la propia demora que pueda devenir de la
tramitación del expediente; sea porque el proveedor no podrá cumplir en el futuro con lo
que se podría ordenar, por ejemplo, en calidad de medida correctiva; o porque la
decisión que se adopte posteriormente no resultará eficaz para los fines por los cuales
se inició el procedimiento”.

El último elemento a considerar para el dictado de una medida cautelar es que la medida
a dictarse resulte ser proporcional y específica respecto al cumplimiento de la finalidad
de la tutela cautelar. Esto es, asegurar la eficacia de la decisión final que pueda emitir
la Comisión a favor de los consumidores.

Por lo señalado, el órgano que dicte la medida cautelar deberá cerciorarse que la
medida a dictarse sea congruente con el objeto del procedimiento iniciado, de modo tal
que no se afecte el patrimonio y/o los derechos de quien deba soportar el mandato
cautelar en forma injusta.

En el tipo de procedimientos analizados en la presente investigación, los pagos

efectuados por los consumidores bajo el efecto de la presión o coacción ejercida por el
proveedor pueden ascender a cifras altas, que en una situación normal no hubieran
accedido a efectuar, o incluso cargarse en sus tarjetas de crédito. En este escenario, el
consumidor puede verse expuesto a que al término del procedimiento y habiendo
obtenido una decisión favorable, el monto pagado no le sea restituido en su totalidad,
ya sea porque el proveedor no puede o no cumple con devolverlo o porque, pese a ser
devuelto, no le son restituidos los intereses generados por el cargo en su tarjeta de
crédito.

En el tipo de procedimientos analizados en la presente investigación, los pagos

efectuados por los consumidores bajo el efecto de la presión o coacción ejercida por el
proveedor pueden ascender a cifras altas, que en una situación normal no hubieran
accedido a efectuar, o incluso cargarse en sus tarjetas de crédito. En este escenario, el
consumidor puede verse expuesto a que al término del procedimiento y habiendo
obtenido una decisión favorable, el monto pagado no le sea restituido en su totalidad,
ya sea porque el proveedor no puede o no cumple con devolverlo o porque, pese a ser
devuelto, no le son restituidos los intereses generados por el cargo en su tarjeta de
crédito.