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(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Constituição e Estado social: os obstáculos à concretização

da constituição / organização de Francisco José Rodrigues
de Oliveira Neto... [et al.]. - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais; Coimbra: Editora Coimbra, 2008.
Vários autores.
Outros organizadores: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho,
Orides Mezzaroba, Paulo de Tarso Brandão.
Bibliografia.
ISBN 978-85-203-3354-9 (Revista dos Tribunais)
ISBN 978-972-32-1609-7 (Coimbra Editora)
CONSTITUIÇÃO E ESTADO SOCIAL:
1. Direito constitucional 2. O Estado I. Oliveira Neto,
Francisco José Rodrigues de. 11. Coutinho, Jacinto Nelson OS OBSTÁCULOS À CONCRETIZAÇÃO
de Miranda. 111. Mezzaroba, Orides. IV. Brandão, Paulo de
Tarso.
DA CONSTITUIÇÃO
08-08821 CDU-342

índices para catálogo sistemático: 1. Direito constitucional 342

2. Estado de direito: Constituição: Direito constitucional 342

ORGANIZAÇÃO
DE
FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO

JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

ORIDES MEZZAROBA

PAULO DE TARSO BRANDÃO

Co-edição

«5
AR VNO AD Ol'vINES

Coimbra Editora
EDITORA
REVISTA DOS TRIBUNAIS
256 Luiz Edson·Fachin

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Advogado, 2000, p. 128.
quer seja na vida, não se dá sem resistências. Afinal, não são todos os
STRECK, Luiz Lênio, Diferença (Ontológica) entre texto e norma: Afastando o Fantasma
do Relativismo, Separata, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, vol. XLVI - n. I, Coimbra Editora, 2005. (I) Este artigo é dedicado aos meus caros Lenio Streck e Theresa Calvet de
Magalhães.
(2) Mestre e Doutor em Direito (UFMG), Professor de Filosofia do Direito
(PUC-MG) e de Teoria da Constituição (UFMG).
(3) ARENDT, Hannah, The Human Condition. Chicago: University of Chicago,
1958, p. 175-176, tradução livre: "A pluralidade humana, a condição básica tanto da ação
17 - Consto e Estado Social
258 Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
que, abertamente, reconhecem o esgotamento de uma concepção de
mundo na qual construíram seu modo de compreender o trabalho cien-
tífico, assim como a si próprios. O paradigma no qual nos movemos é
constitutivo de nós mesmos. Ultrapassá-lo no sentido de sermos capa-
zes de adquirir um novo horizonte de possibilidade de doação de sen-
tidos à nossa auto-compreensão e à sociedade, ao mundo e à vida, mais
amplo, rico e complexo do que o anterior, é saltar para além da linha de
Rhodes, que um paradigma pode representar. Implica reconhecer, por
um lado, o caráter finito, falível e precário da condição humana, algo que
exige o aprendizado crítico e reflexivo em face de tradições sempre
carentes de justificação, e requer o quase sempre doloroso abandono
daquilo que mais óbvio, natural, certo e assentado até então nos parecia.
Por outro lado, implica reconhecer, com Hannah Arendt, em The Life 01
the Mind (4), que o que caracteriza a condição humana, não é um ser-
para-a-morte, como dizia Heidegger, inexoravelmente presente enquanto
finitude, mas um ser-natal, em aberto, capaz de liberdade por seu poder
de inovar, de dar início, de se reinventar, de fazer nascer e renascer
um mundo intersubjetivamente construído entre e em nós (5). Preca-
quanto do discurso, possui o duplo caráter de igualdade e diferença. Se os homens
não fossem iguais, eles não poderiam ser capazes de compreender-se uns aos outros e
àqueles que vieram antes deles, nem planejar o futuro e prever as necessidades daque-
les que virão depois. Se os homens não fossem diferentes, cada ser humano distinto de
todos os outros que existiram, existem ou virão a existir, eles não necessitariam nem do
discurso nem da ação para se fazerem entender. Sinais e sons, para comunicar neces-
sidades e carências imediatas e idênticas, seriam suficientes."
(4) ARENDT, Hannah, The Life ofthe Mind, San Diego: Harcourt, 1978, p. 108-110
Tradução brasileira, A vida do espírito. O pensar, o querer, o julgar, trad. Antônio
Abranches, César Augusto R. de Almeida e Helena Martins, Rio de Janeiro: Relume
Dumará, 2002, p. 266-267. Sobre o tema, ver, sobretudo, MAGALHÃES, Theresa Calvet
de, "Hannah Arendt e a desconstrução fenomenológica da atividade de querer", in:
CORREIA, Adriano (coord.), Transpondo o abismo: Hannah Arendt entre a filosofia e a
política, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002; MAGALHÃES, Theresa Calvet de,
"Compreensão e perdão em Hannah Arendt: a política como problema filosófico", in:
BINGEMER, Maria Clara Lucchetti e YUNES, Eliana (arg.), Mulheres de palavra. São Paulo:
Loyola, 2003; e BIGNOTTO, Newton, "Totalitarismo e Liberdade no pensamento de Han-
nah Arendt", in: MORAES, Eduardo Jardim de e BIGNOTTO, Newton (org.), Hannah
Arendt: Diálogos, reflexões, memórias, Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 111 a 123.
(5) Sobre a questão da natalidade, de sua relação com a liberdade e seu caráter
contingente, cabe citar um trecho de Hannah Arendt, mais uma vez, em A vida do espí-
Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência... 259
riedade, aprendizado e renascimento: não há, pois, outro modo de se
garantir o prosseguimento, quer de uma ciência digna do nome, quer de
uma vida autêntica, que só se constróem na luta, no reconhecimento
recíproco e no debate intersubjetivo que as constituem.
Percebe-se essa resistência ao novo, por exemplo, no tratamento
dado pelo Supremo Tribunal Federal ao Mandado de Injunção, um ins-
tituto introduzido pela nova ordem constitucional, para a garantia do
exercício de direitos constitucionais, na falta de norma infra-constitucional
regulamentadora. Na determinação sobre quais seriam os efeitos jurídicos
de uma decisão concessiva de tal injunção, ao arrepio de uma recons-
trução mais consistente da história constituinte e de uma doutrina cons-
titucional comprometida com a efetividade dos direitos fundamentais, o
Supremo Tribunal Federal, no MI n. 107, assentou o entendimento
segundo o qual não caberia ao Judiciário regulamentar, para e em cada
caso concreto submetido à sua apreciação, o exercício desses direitos,
sobre a justificativa de que, se assim procedesse, estaria rompendo a
separação dos poderes e assumindo o papel de legislador positivo.
Como procurei mostrar em oportunidade anterior (6), o pressuposto
do qual partia o STF era o de que, sem a interposição legislativa, nada
poderia fazer o Judiciário, a não ser informar ao legislador omisso da falta
de regulamentação. Na expressão crítica de José Carlos Barbosa Moreira,
o Supremo Tribunal fez do Mandado de Injunção "um sino sem
rito, p. 348, que julgo extremamente pertinente à presente reflexão: "A própria capaci-
dade de começar tem raiz na natalidade, e de forma alguma na criatividade, não em um
dom, mas no fato de que os seres humanos, novos homens, continuamente aparecem no
mundo em virtude do nascimento. Estou bem consciente de que o argumento, mesmo
na versão agostiniana, é um tanto opaco, e não nos parece dizer nada além de que esta-
mos condenados a ser livres parque nascemos, não importando se apreciamos a liber-
dade ou abominamos sua arbitrariedade, se ela nos 'apraz' ou se preferimos escapar à
sua terrível responsabilidade, elegendo alguma forma de fatalismo. Esse impasse, se é
que é um impasse, só pode ser desfeito ou resolvido pelo apelo a uma outra faculdade
do espírito, não menos misteriosa do que a faculdade de começar, a faculdade do Juízo,
cuja análise poderia no mínimo nos dizer o que está em jogo em nossos prazeres e
desprazeres."
(6) CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, Tutela Jurisdicional e Estado Demo-
crático de Direito: Por uma reconstrução constitucionalmente adequada do Mandado
de Injunção, Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
260 Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
badalo" (7), uma garantia que nada garante. Vencia, mais uma vez, o
entendimento tradicional segundo o qual "normas programáticas, depen-
dentes de regulamentação legislativa" não teriam eficácia plena e apli-
cabilidade imediata, mesmo diante do enfático dispositivo do parágrafo
primeiro, do art. 5.° da Constituição da República. Tanto do ponto de
vista dos pressupostos de legitimidade, quanto dos pressupostos meto-
dológicos, acolhia o STF, mais uma vez, supostos dificilmente susten-
táveis no horizonte de sentido constitucionalmente descortinado.
Esse julgado, que passa a ser considerado o precedente na matéria,
consagra não somente uma interpretação inadequada da separação dos
poderes, como, em razão de uma compreensão da norma jurídica redu-
zida à regra, não reconhece ao ordenamento o seu caráter principiológico,
carente não somente de concreção legislativa mas também jurisdicio-
nal, pois cada uma dessas distintas tarefas cumpre papel próprio e espe-
cífico no processo de possibilitar que a liberdade e a igualdade que
reciprocamente nos reconhecemos tenham garantida a chance de se
enraizarem em nossa vida concreta cotidiana de tal sorte a efetivamente
regerem as expectativas de comportamento internalizadas e por nós
compartilhadas.
Seguindo as reflexões de José Alfredo Baracho Junior (8), pode-
mos afirmar que tal entendimento jurisdicional se encontraria assentado
em jurisprudência do STF, fundada numa compreensão equivocada da
chamada doutrina das questões políticas e na tradicional interpretação
do que seria uma supremacia do interesse público (leia-se estatal e
governamental) sobre o interesse privado, a justificar a não proteção de
direitos pelo Judiciário.
Em casos mais recentes, contudo, o Supremo Tribunal Federal
estaria revendo sua jurisprudência, através daquilo que Baracho Junior
chamou de "relativização do princípio da supremacia do interesse
(7) BARBOSA MOREIRA, José Carlos, "SOS para o Mandado de Injunção", Jornal
do Brasil, 11/09/1990, 1.0 caderno, p. 11.
(8) BARACHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira, "A interpretação dos direitos fun-
damentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal", in: SAMPAIO,
José Adércio Leite, Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 315-346.
Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência.., 261
público" (9), com base numa nova compreensão, segundo a qual o racio-
cínio jurídico deve ser compreendido como uma "ponderação de valo-
res", em que os princípios constitucionais passam a ser tratados, seguindo
a tradição da jurisprudência dos valores na Alemanha, como "comandos
otimizáveis" (10), que colidem entre si para reger um caso concreto.
Esses "princípios" devem ser aplicados em diferentes graus, mediante
a utilização de "regras de prioridade" e do princípio da proporcionalidade,
a uma mesma decisão judicial, vista como um meio preferível, conve-
niente ou ótimo para a realização de um ideal totalizante de sociedade, que
estaria pressuposto à Constituição: uma pretensa ordem concreta de valo-
res, supostamente compartilhados por todos os membros da nossa sociedade
política. Ou seja, a ponderação de princípios como valores, sob condições
de prioridade e do princípio da proporcionalidade - que exige indagar pela
adequação, necessidade e estrita proporcionalidade da decisão a valores e
a finalidades pretensamente compartilhados - submete a aplicação das
normas a um cálculo de tipo custolbenefício, rompendo com a doutrina ante-
riormente assentada das questões políticas, mas não necessariamente com
a sua compreensão do princípio da supremacia do interesse público.
É de se perguntar, como acertadamente faz Baracho Junior (11),
quais as conseqüências dessa perspectiva de compreensão do raciocí-
nio jurídico, típico da jurisprudência dos valores, para a proteção dos
direitos fundamentais. Tal raciocínio garantiria uma tutela jurisdicional,
mais consistente e adequada, dos direitos fundamentais?
Um bom exemplo de uso do raciocínio de ponderação proporcio-
nal é o julgamento do HC 82.424-2, Rio Grande do Sul, Relator Minis-
(9) BARAcHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira, "A nova hermenêutica na juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal", in: SAMPAIO, José Adércio Leite, Crise e desa-
fios da Constituição, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 513 e segs.
(lO) ALEXY, Robert, Teoría de los derecho fundamentales, trad. Ernesto Garzón
Valdés, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001. ALEXY, Robert, "On the struc-
tural of legal principIes", Ratio Juris, Malden, v. 13, n. 3, set. 2000, p. 294-304. ALEXY,
Robert, "Constitutional rights, balancing and rationality", Ratio Juris, Malden, v. 16,
n. 2, jun. 2003, p. 131-140.
(11) BARACHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira, "A nova hermenêutica na juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal", in: SAMPAIO, José Adércio Leite, Crise e desa-
fios da Constituição, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 513 e segs.
262 Marcelo Andrade Cattoni de ·Oliveira
tro Maurício Correia, o chamado HC sobre o racismo ou Caso Ell-
wanger. Os advogados de Ellwanger, um editor de Porto Alegre, impe-
traram esse habeas corpus, como sucedâneo recursal, em face de deci-
são proferida pelo Superior Tribunal de Justiça que, em última instância,
mantinha condenação, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, por crime de racismo. Por meio desse habeas cor-
pus, procurou-se argumentar que uma série de publicações, de natureza
anti-semita, levadas a cabo por aquele editor, embora fossem reconhe-
cidamente discriminatórias aos judeus, não poderiam ser consideradas
racistas. E, em sendo assim, por não se tratar de crime de racismo,
art. 20 da Lei 7.716/89, na redação dada pela Lei 8.081190, e Consti-
tuição da República, art. 5.°, XLII, o crime já estaria prescrito, ensejando
a concessão do HC.
Nesse julgado, vários Ministros do Supremo Tribunal Federal, e
não somente a maioria vencedora, procuraram compreender o caso a
partir de uma suposta colisão entre valores, liberdade de expressão e
dignidade da pessoa humana, solucionável a partir da ponderação.
Comparando-se o posicionamento adotado pela maioria, que deci-
diu pela improcedência do HC, e o posicionamento da minoria, que
votou pela sua concessão, tomo por base, por exemplo, os votos dos
Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Cade dizer, desde já, que
os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio chegaram a soluções dife-
rentes, em razão, justamente, de pré-compreensões divergentes acerca de
como compreender as finalidades e os valores a serem alcançados ou
priorizados pela decisão a ser tomada. É possível perceber, pois, como
a equiparação de princípios a valores, e de direitos a bens ou interesses
ponderáveis, pressupõe, assim, premissas axiológicas, elas próprias, não
discutidas, no curso do processo, a preorientar, de modo não proble-
matizado, o julgamento, do que resulta a que sejam privilegiados pon-
tos de vista normativos em face de outros (12).
Os dois votos pretenderam, a partir do chamado raciodnio de pon-
deração, apresentar uma solução objetiva, justificável, para o caso, de
(12) Nesse sentido, a arguta crítica de Klaus Günther em GÜNTHER, Klaus, The
sense 01 appropriateness, trad. John Farell, Nova York: State University of New York,
1988, p. 240-241.
Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência... 263
acordo com os fins ou valores a serem realizados, na maior medida
possível, pela decisão a ser tomada. Assim, refletindo o posicionamento
majoritário, o Min. Gilmar Mendes procurou dar seguimento aos prin-
cípios da dignidade humana e da liberdade de expressão como se fos-
sem valores, hierarquizando-os, em face do caso, segundo o entendi-
mento de que se tratava de uma violação, proporcionalmente injustificável,
da dignidade humana, pelo exercício da liberdade de expressão. No
seu entendimento, a dignidade humana seria, não somente prima jacie,
também mas em definitivo, um valor superior à liberdade de expres-
são. Ao contrário, pois, de se reconhecer, em toda a sua extensão, a liber-
dade de expressão, a não concessão do HC levaria à manutenção da
condenação por crime de racismo e à conseqüente censura às publica-
ções discriminatórias, decisão que na maior medida alcançaria a promoção
da democracia, do bem-estar e de uma cultura pluralista, já que, assim,
melhor se estaria coibindo a intolerância social.
Já o Min. Marco Aurélio, no seu voto, também buscou tratar os
princípios da dignidade humana e do direito à liberdade de expressão
como valores, bens ou interesses ponderáveis, hierarquizando-os, em
face do caso e dos fins a que a decisão judicial deveria alcançar. Toda-
via, segundo seu entendimento, embora até mesmo se pudesse reconhe-
cer no caso uma violação da dignidade humana pelo exercício do direito
à liberdade de expressão, a concessão do HC, que levaria a não conde-
nação por crime de racismo e, conseqüentemente, a não censura às
publicações, mesmo que discriminatórias, seria proporcionalmente melhor
à promoção da democracia, do bem-estar e de uma cultura pluralista, pois
deixaria a cargo da própria opinião pública a livre escolha ou decisão
sobre o tema.
Várias críticas podem ser feitas ao raciodnio da ponderação de
valores (13). Afinal, ou nós estamos diante de uma conduta ilícita, abu-
siva, criminosa, ou, então, do exercício regular, e não abusivo, de um
direito. Tertium non datur (14)! Como é que uma conduta pode ser con-
(13) Sobre essas críticas, ver HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, trad.
Manuel Jiménez Redondo, Madrid: Trotta, 1998, p. 326-334.
(14) Nesse ponto, ver a crítica precisa em CHAMON JUNIOR, Lucio Antônio, "Ter-
tium non datur: Pretensões de coercibilidade e validade em face de uma teoria da argu-

264 Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
siderada, ao mesmo tempo, como lícita (o exercício de um direito à
liberdade de expressão) e como ilícita (crime de racismo, que viola a dig-
nidade humana), sem quebrar o caráter deontológico, normativo, do
Direito? Como se houvesse uma conduta meio lícita, meio ilícita?
Esse entendimento judicial, que pressupõe a possibilidade de aplica-
ção gradual, numa maior ou menor medida, de normas, ao confundi-las
com valores, nega exatamente o caráter obrigatório do Direito (15). Tra-
tar a Constituição como uma ordem concreta de valores é pretender jus-
tificar a tese segundo a qual compete ao Poder Judiciário defInir o que pode
ser discutido e expresso como digno desses valores, pois só haveria demo-
cracia, nesse ponto de vista, sob o pressuposto de que todos os membros
de uma sociedade política compartilham, ou tenham de compartilhar, de
um modo comunitarista, os mesmos supostos axiológicos, uma mesma
concepção de vida e de mundo. Ou, o que também é incorreto, que os
interesses majoritários de uns devem prevalecer, de forma utilitarista,
sobre os interesses minoritários de outros, quebrando, assim, o princípio
do reconhecimento recíproco de igual direitos de liberdade a todos.
A questão, no Caso Ellwanger, não deveria ter sido compreendida
como uma colisão entre valores, em que se julga se a liberdade de
expressão é melhor ou pior do que, ou para, a promoção da dignidade
humana; mas sim julgar se houve, afinal, em face do caso concreto,
crime de racismo ou não, à luz das pretensões normativas, defendidas na
argumentação sustentada pelos envolvidos, e que poderiam ser reputadas
abusivas ou não. E, assim, é possível chegar à conclusão, neste caso,
mentação jurídica no marco de uma compreensão procedimental do Estado Democrático
de Direito", in: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.), Jurisdição e Herme-
nêutica Constitucional no Estado Democrático de Direito, Belo Horizonte: Manda-
mentos, 2004, p. 79-120. Ver também COURA, Alexandre de Castro, "Limites e pos-
sibilidades da tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito: para uma análise
crítica da jurisprudência de valores", in: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.),
Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de Direito, Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 403-446.
(15) CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, "Jurisdição e hermenêutica consti-
tucional no Estado Democrático: um ensaio de teoria da interpretação enquanto teoria
discursiva da argumentação jurídica de aplicação", in: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade (org.), Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de
Direito, Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 66-70.
Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência... 265
de que houve racismo sim, sem que para isso tenhamos de renunciar ao
caráter normativo, deontológico do Direito. Considerando os argumen-
tos dos impetrantes do HC, a argumentação do MP e dos seus assistentes,
as fundamentações das decisões anteriores, do TJ-RS e do STJ, de modo
a reconstruir imparcialmente as diversas pretensões apresentadas pelos
envolvidos no caso, podemos afirmar que não se tratava simplesmente
de uma discriminação religiosa, ou até mesmo de revisionismo histórico;
mas da atribuição intolerante, estigmatizada, a todo um povo, de uma pre-
tensa natureza comrpta e má, portanto indigna, a ser denunciada e com-
batida. Tratava-se, assim, de crime de racismo (16) e não do exercício
regular do direito de liberdade de expressão (17), justificando-se, assim,
a não concessão do HC (18).
Se na decisão sobre o Mandado de Injunção n. 107, o STF ainda
manteve o que seria uma práxis hermenêutica tradicional, na decisão
do Habeas Corpus n. 82.424-2, bem se ilustra a tentativa de superação
daquela práxis, no sentido de se construir uma nova hermenêutica jurí-
(16) Sobre história e crítica do anti-semitismo, ver ARENDT, Hannah, As origens
do totalitarismo, trad. Roberto Raposo, São Paulo: Companhia das Letras, 2004. Tam-
bém a crítica ácida ao anti-semita e ao anti-semitismo em SARTRE, Jean-Paul, Refle-
xões sobre o racismo. Reflexões sobre a questão judaica, São Paulo: Difusão Européia
do Livro, 1968. Como uma homenagem a Sartre, no seu centenário, cabe citar, por exem-
plo: "O anti-semitismo, em suma, é o medo diante da condição humana. O anti-semita
é o homem que deseja ser rochedo implacável, torrente furiosa, raio devastador: tudo
menos ser homem." (p. 31).
(17) Sobre a liberdade de expressão como uma questão de princípio e não de
política, ver DWORKIN, Ronald, Uma questão de princípio, trad. Lnis Carlos Borges, São
Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 497 e segs. Sobre "Hate Speech" e os limites da liber-
dade de expressão, ver a análise comparada em ROSENFELD, Michel, "Hate Speech in cons-
titutional jurisprudence: a comparative analysis", Cardoso Law School, Working Papers
Series n. 41, abro 2001, p. 1-63.
(18) Em termos práticos, qual a diferença de se tratar princípios como normas ou
como valores se, no caso, concordamos com o dispositivo da decisão, e não com a fun-
damentação? O que está em questão é o reconhecimento de um princípio da integridade
do Direito, subjacente ao projeto constituite de um Estado Democrático de Direito, da
construção no tempo de uma sociedade de cidadãos solidários, livres e iguais, em detri-
mento de um critério de eficiência, ou seja, o exercício dos direitos e a sua garantia não
podem ser submetidos a um cálculo de custo/benefício (DWORKIN, Ronald, "The 1984
McCorkle Lecture: Law's ambitions for itself', Virginia Law Review, University of Vir-
ginia Law School, v. 71, n. 2, mar. 1985, p. 173-187).
266 Marcelo Andrade Cattoni de ,Oliveira
dica, preocupada com a garantia dos direitos fundamentais - embora a
perspectiva tradicional ainda esteja presente, num certo sentido, no voto
do Ministro Moreira Alves.
Com o Caso Ellwanger, o STF assume explicitamente a tarefa de
empreender uma reflexão sobre o que seria uma metódica constitucio-
nal adequada à proteção dos direitos fundamentais. Contudo, a alternativa
que se delineia, fortemente influenciada pela jurisprudência dos valores,
não corresponde a uma garantia consistente dos direitos, já que, por um
lado , submete o exercício desses direitos a um cálculo de custo/benefí-
cio, e, por outro, faz do Tribunal um poder legislativo de segundo grau,
a controlar, de uma perspectiva legislativa e não jurisdicional, as esco-
lhas políticas legislativas e executivas, assim como as concepções de vida
digna dos cidadãos, à luz do que seus onze Ministros considerem ser o
melhor - e não o constitucionalmente adequado - para a sociedade bra-
sileira. E, tudo isso, em função da realização de premissas materiais,
elas próprias, não discutidas, ao logo dos votos.
Comparando-se, portanto, as decisões judiciais no MI n. 107 e no
HC n. 82.424-2, uma disputa entre dois paradigmas jurídicos tomar-se
explícita. Por um lado, o paradigma jurídico da velha escola formalista,
liberal-conservadora e, por outro, o paradigma jurídico de uma tardia juris-
prudência dos valores.
O primeiro paradigma, fundado numa concepção privatista do
Direito, compreende os conflitos sociais tão-somente como inter-indivi-
duais, e a isso acrescenta uma concepção autoritária de Estado, para a
qual, mesmo agindo em prol de questões sociais, assume caráter poli-
cialesco, ao apropriar-se paternalisticamente das demandas político-
sociais. Nesse sentido, uma postura excessivamente individualista com-
bina-se com a velha doutrina da segurança nacional e das razões de
Estado, em que direitos sociais devem ser concedidos "de cima para
baixo", os conflitos coletivos devem ser resolvidos de modo populista e
peleguista, sem mobilização social autônoma, sem participação política,
quando e como a tecnocracia assim o definir. Afinal, tratar-se-ia de
"questões políticas" com as quais o Judiciário nâo deve se intrometer.
Lavando as mãos para os problemas sociais, tal postura paradigmática
vê a política como uma questão de composição quase privada, entre
Legislativo e Executivo, em que na maioria das vezes, o primeiro deve
ceder ao segundo, e o Judiciário, sob a desculpa suicida de pretensamente
Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência... 267
estar garantindo a separação de poderes, assume um papel secundário de
buscar garantir o mínimo, como se fosse possível garantir os princípios
do Estado de Direito sem democracia.
Já a segunda visão paradigmática, embora reconheça os limites dos
pressupostos metodológicos e dos pressupostos de legitimidade da pri-
meira, judicializa a política e a julga à luz de pretensos valores supre-
mos da comunidade, a que os tribunais superiores teriam acesso privi-
legiado. Partidários desse tipo de ativismo judicial atribuem ao Judiciário
o papel de tutor da política, um super-poder quase constituinte, e per-
manente, como pretensa e única forma de garantia de uma democracia
materializada e de massa, sem, contudo, considerar os riscos a que
expõe o pluralismo cultural, social e político próprios a um Estado
Democrático de Direito. É o Judiciário, ou melhor, os Tribunais supe-
riores e, na sua crista, o Supremo Tribunal Federal, quem deve zelar pela
dignidade da política e sua orientação a uma ordem concreta de valores,
paradoxalmente a única possibilidade de exercício de "direitos" e de
realização da democracia. Assim, o Supremo Tribunal Federal conver-
ter-se-ia em guardião da moral e dos bons costumes, uma espécie de
sucessor do Poder Moderador, ou, quem sabe, do Santo Ofício, a ditar
um codex e um index de boas maneiras para o Legislativo e para o
Executivo. Trata-se, ao final, de uma postura que esconde uma intole-
rância extrema e preconceituosa para com os processos políticos, com a
qual quem perde, mais uma vez, é a cidadania.
Todavia, as duas visões paradigmáticas, a formalista e a materiali-
zante, podem ser compreendidas normativamente como alternativas con-
correntes, embora equivocadas, de garantia dos direitos privados, que des-
consideram o ponto central para a realização, no tempo, do projeto de
constituição de um Estado Democrático de Direito: nas palavras de Jür-
gen Habermas (19), a coesão interna entre autonomia privada e autono-
mia pública, de que não se asseguram direitos privados sem direitos
políticos, e vice-versa.
Pois da mesma forma que cidadania não é algo natural, que se
garante tão-somente pelo reconhecimento de direitos privados e de uma
(19) HABERMAS, Jürgen, A inclusão do outro, trad. Gerge Sperber e Péulo Astor
Soethe, São Paulo: Loyola, 2002, p. 285 e segs.
268 Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
esfera de livre-arbítrio, cidadania não se ganha nem se concede, mas se
conquista. Exige luta, reconhecimento recíproco e discussão, através
de todo um processo de aprendizado social, capaz de se corrigir a si
mesmo, todavia sujeito, inclusive, a tropeços.
Ambas as posições estão cegas, portanto, para características
estruturais da sociedade e do Direito modernos, o que as impossibilita
de lidar construtivamente com os riscos e com a complexidade das
questões jurídicas contemporâneas. Mais uma vez, estamos diante
do esgotamento de perspectivas paradigmáticas, de se tentar lidar com
questões normativas, típicas das teorias jurídicas da "Velha Europa"
(Luhmann).
Como já afirmado por Álvaro Ricardo de Souza Cruz (20) e por
mim (21), o constitucionalismo democrático necessita da atuação de uma
jurisdição constitucional comprometida com a democracia, na garantia
das condições processuais para o exercício da cidadania, que leva em con-
sideração as desigualdades sociais e o pluralismo de identidades cultu-
rais e individuais, mas que não deve, nem precisa, ser um substituto
para a cidadania que deve garantir.
Nesse ponto, todavia, é preciso certo cuidado. Não se defende,
aqui, de modo algum, o esvaziamento das competências jurisdicionais do
Supremo Tribunal Federal ou dos demais órgãos judiciais. Não se trata
de se transferir, em nome de uma pseudodemocracia, o poder de deci-
são para a sociedade civil ou para a opinião pública informal. Quem deve
decidir sobre a licitude ou ilicitude, em face da apreciação de um caso
concreto, é o Poder Judiciário - e não somente porque, como no caso
do "HC sobre o racismo", o Direito Penal só se aplica através do Pro-
cesso Penal.
Não se pode desconsiderar que a livre formação da opinião, a mobi-
lização social e política, que se dá numa esfera pública mais ampla,
exige a devida mediação institucional, que corresponde aos canais de par-
(20) SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, Jurisdição constitucional democrática,
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
(21) CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, Devido processo legislativo: uma
justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do
processo legislativo, Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência... 269
ticipação e de representação do Estado Democrático de Direito. Nesse
sentido, não se pode esquecer que a tomada de decisão jurisdicional, que
envolve, inclusive, o exercício de poder coercitivo, administrativo, tam-
bém pode assumir um papel "contramajoritário". O problema, pois, é
como o Tribunal deve decidir, com base em pressupostos metódicos e
de legitimidade, adequados à Constituição de um Estado Democrático de
Direito, que leva a sério o nexo interno entre autonomias pública e pri-
vada.
Assim, para concluir, considero bastante instigante a proposta feita
por Baracho Junior (22), quanto à necessidade de se reconstruir a dou-
trina das questões políticas, reconhecendo o caráter hermenêutico da
distinção "Direito-Política".
A doutrina das questões políticas foi construída ao longo dos pri-
meiros anos da República Velha. O que se pretendia, com base nela, seria
o estabelecimento de um critério para determinação da competência
jurisdicional do Judiciário, em face do Legislativo e do Executivo, de
modo a se determinar a chamada "possibilidade jurídica do pedido",
mas também a "legitimação para a causa", como diriam os processua-
listas mais tradicionais. Seria, pois, necessário, nos termos da juris-
prudência construída pelo Supremo Tribunal Federal, alegar uma lesão
a direito individual, em princípio do próprio autor, para que o Judiciá-
rio pudesse conhecer da causa.
É claro que uma compreensão naturalizada da distinção entre "ques-
tões de direito" e "questões políticas", típica do paradigma liberal, a
definir o que seria a matéria jurisdicionâvel, acabava por excluir da
apreciação do Poder Judiciário os chamados "atos políticos" e os "atos
discricionários" do Executivo, assim como toda a chamada "matéria
interna corporis", no caso do Legislativo.
A partir da Revolução de 1930 e mais propriamente do golpe do
Estado Novo, em 1937, a chamada "supremacia do interesse público
sobre o privado" passa a ser tratada como critério para o julgamento de
(22) BARACHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira, "A interpretação dos direitos
fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal", in: SAMPAIO,
José Adércio Leite, Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 337-338.
270 Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
mérito. Alega-se lesão a direito individual, o Judiciário tem jurisdição;
mas na hora de se julgar o mérito, ou a lesão se justifica, em razão do
interesse público do Estado, ou então não é "realmente" lesão, é "res-
trição", "relativização", "limitação", "suspensão", "excepção", "estraté-
gia", em função de uma nova compreensão "social" (sic) do Direito e
do papel do Estado, segundo a qual os direitos só seriam direitos, atri-
buídos pelo Estado, na medida em que esses "direitos" ou o seu "exer-
cício" atendessem aos fins "objetivos" do Estado. O mesmo também se
intensifica com a Ditadura Militar, pós-1964, com base na ideologia da
segurança nacional.
O que eu discordo, em princípio, é quanto à afirmação de parte da
doutrina atual segundo a qual, recentemente, o STF estaria relativizando
o "princípio da supremacia do interesse público", ao ponderar, usando
como critério a proporcionalidade, interesse público (estatal) e interesse
privado. Não penso assim. Há uma tendência jurisprudencial a se rela-
tivizar, isto sim, a distinção entre questões políticas e questões jurídicas,
com consequências para a compreensão da separação de poderes, para
o papel do STF, para a práxis e para a metódica constitucionais. Por
exemplo, ao considerar que, no exercício do controle concentrado, o
STF exerce "tarefas não somente jurídicas mas políticas", ele é "legis-
tador negativo", mas também "legistador positivo", ainda que excep-
cional, em prol de um "interesse público ou social maior".
A aplicação de um "princípio" (sic) da proporcionalidade, a com-
preensão dos princípios como valores otimizáveis, assim como a
compreensão dos direitos como bens ou interesses sujeitos a um cál-
culo de utilidade, confunde "argumentos de princípio" com "argu-
mentos de política", perspectiva jurisdicional e perspectiva legislativa.
E, por isso, não garante direito algum, nem legitimidade à jurisdição.
O que eu defendo é a necessidade de reinterpretar, e não de sim-
plesmente abandonar ou "relativizar", a distinção entre "Direito" e
"Política", todavia, de uma perspectiva procedimentalista que, com
Habermas, considero a adequada à compreensão do Estado Demo-
crático de Direito.
Cabe notar: O que está em questão, quando se discute a distinção
entre Direito e Política, questões jurídicas e questões políticas, é a pró-
pria compreensão de Constituição, subjacente a essas distinções e suas
compreensões.
Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência... 271
Acredito, portanto, não somente ser possível, mas imperativo, recupe-
rar criticamente a intuição normativa, já presente na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, quanto à distinção "Direito-Política", e que
a tese axiologizante vem agora obscurecer. Qual intuição normativa?
A do reconhecimento de que, embora a Constituição articule, de forma
complexa, questões políticas - éticas, morais e pragmáticas - a ques-
tões jurídicas, deve-se corretamente compreender tal articulação de um
ponto de vista normativo, constitucionalmente adequado ao Estado
Democrático Direito, de tal modo que a proteção de direitos não fique
prejudicada por razões de Estado.
Contudo, o Judiciário, para isso, não deve ou necessita, por um
lado, assumir erroneamente o papel de poder constituinte permanente ou,
ao menos, de um legislativo concorrente de segundo grau, ao confundir
"argumentos de princípio" com "argumentos de política" (Dworkin),
"normas com valores" (Habermas); nem deve ou necessita, por outro lado,
abdicar do seu lugar de autoridade democrativamente legitimada, quer
cedendo à vontade política dos demais poderes, quer rendendo-se, de
modo não mediatizado institucionalmente, a uma formação da opinião
pública informal.
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18 - Consto e Estado Social