NOTAS INICIAIS Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: “Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos”.
Conceito: é a interrupção da gravidez com a
consequente interrupção da concepção. É a eliminação da vida intrauterina. OBSERVAÇÕES 1. No conceito de aborto não é necessária a expulsão do feto. 2. Autólise: consiste em dissolvissão do embrião e a reabsorção pelo organismo materno. 3. O feto pode sofrer o processo de mumificação ou de maceração (entrar em estado de putrefação mediante mergulho e inserção em líquidos próprios. A LEI NÃO FAZ DISTINÇÃO Não há distinção entre óvulo fecundado (3 primeiras semanas), embrião (3primeiros meses) ou feto (a partir do terceiro mês em diante).
O aborto pode ser realizado desde o início da
gravidez até antes do parto (ainda intrauterino) HABEAS CORPUS n° 124.306 – 1ª T. STF Uma decisão moderna e conceitual a respeito do tema foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus 124.306.
A 1ª Turma do STF considerou que o aborto, se
praticado até o terceiro mês de gestação, não deveria ser considerado crime no caso analisado FUNDAMENTO da decisão do HC – 3 óticas 1: da ciência: Até o terceiro mês não há formação do sistema nervoso,o que significa que não há cérebro formado da criança. Esse entendimento nos remete à morte clínica da vítima que só ocorre com a morte cerebral. 2: do aspecto social: As mulheres que praticam o aborto são as mulheres comuns, de todas as classes sociais, muitas já têm filhos. A Pesquisa Nacional do Aborto verificou que quanto menos escolaridade, mais riscos de prática de aborto inseguro sofrem as mulheres 3. Do ponto de vista jurídico: o V. Acórdão encontra amparo não apenas na Constituição Federal, mas também no marco jurídico internacional. Quanto a este se destaca a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Convenção CEDAW). Agilizar a revisão da legislação que criminaliza o aborto, a fim de eliminar as disposições punitivas impostas às mulheres, como já recomendado pelo Comitê 9 (CEDAW/C/BRA/CO/6, parágrafo 3.); e colaborar com todos os intervenientes na discussão e análise do impacto do Estatuto do Nascituro, que restringe ainda mais os já estreitos motivos existentes que as mulheres façam abortos legais, antes da aprovação pelo Congresso Nacional do Estatuto do Nascituro OBJETO JURÍDICO É a vida do feto. A preservação da vida humana intrauterina. OBS: no aborto provocado por terceiro (art. 125/126) o objeto jurídico é a vida do feto, bem como da gestante, e sua incolumidade física e psíquica. OBS: Embriões mantidos fora do útero (reprodução “in vitro” ou assistida que consiste no recolhimento do sêmen do homem, congelado e depois introduzido no óvulo da mulher. Após a fecundação, este óvulo é introduzido no útero da mulher OBS: alguns óvulos fecundados (embriões), excedentes, são descartados e congelados. Pergunta: Há crime de aborto no caso de descarte desse embriões? Resposta: Fato atípico! Não sendo dentro do útero não pode ser considerado crime de aborto. Não sendo considerada a existência de vida, não há homicídio nem infanticídio. Não é considerada coisa, não podendo ocorrer crime de dano. ELEMENTOS DO TIPO É “provocar”, que significa dar causa, origem ao aborto. Ação física: até antes do parto. Visa a morte da vida ultrauterina. Se for após, haverá infanticídio (por influência do puerpério e praticado pela própria gestante) ou homicídio (pela gestante sem o puerpério ou por terceiros). MEIOS DE EXECUÇÃO Crime de ação livre (ação ou omissão) através dos seguintes meios: 1. químico: substâncias não necessariamente abortivas,mas atuam por via de intoxicação (arsênio,fósforo, mercúrio, ópio, etc.) 2. psíquicos: susto, terror, sugestão,etc; 3. físicos: podem ser mecânicos (ex: curetagem); Térmicos (ex: aplicações de bolsa de água quente e fria no ventre), elétricos (ex: corrente galvânica – contínua - ou farádica - alternada) Por omissão: quando o sujeito ativo tem a posição de garantidor (médico, enfermeira, parteira, etc) que vendo o risco e o trabalho de parto nada faz para evitar o aborto SUJEITO ATIVO No art. 124 (auto aborto ou aborto consentido) somente a gestante por tratar-se de crime de mão própria (O crime de mão própria só pode ser cometido pelo sujeito em pessoa, ou seja, pelo autor direto da ação. Ninguém os comete por intermédio de outrem. Somente poder ser praticado pelo próprio agente mas admite a participação (art. 29 do Código Penal) No aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante (art. 125 e 126), trata-se de crime comum,podendo ser qualquer pessoa SUJEITO PASSIVO No auto aborto ou aborto consentido (art. 124 do CP) é o próprio feto. OBS: não se concebe ser a gestante, neste caso,sujeito ativo e passivo do mesmo crime.
No aborto provocado por terceiro sem o
consentimento da gestante: a gestante e o feto (crime de dupla subjetividade passiva) CONSUMAÇÃO Consuma-se com a morte da vida intrauterina. É crime material (exige um resultado) e instantâneo (esgota-se no mesmo momento de sua consumação. OBS: pode ser que o feto nasça com vida e logo em seguida venha a morrer por razão de sua expulsão do ventre da gestante. DIU E PÍLULA DO DIA SEGUINTE São permitidos por Lei pelo Estado, logo, seus princípios ativos não podem ser considerados crimes. PROVA DO DELITO É crime que deixa vestígios,portanto,o exame de corpo de delito é obrigatório. CPP Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: ... VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. NEXO DE CAUSALIDADE E TENTATIVA A morte do feto deve ser por razão das manobras e meios utilizados para a consumação do aborto.
Caso o feto venha morrer por outra causa, será
tentativa. Crime impossível 1. Emprego de meio absolutamente inidôneo gera crime impossível. Ex: realizar práticas do aborto tomando água com açúcar crendo ter ingerido veneno.
Se o meio for relativamente idôneo, haverá
tentativa. Ex: tomar veneno em dose bem ínfima que não chega a causar aborto na gestante. 2. Absoluta impropriedade do objeto. Ex: ingerir substância capaz de causar o aborto, mas o feto já se encontrava morto no ventre da mãe. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo direto ou eventual. Não se admite a modalidade culposa da gestante (fato atípico).
OBS: conduta culposa de terceiro fará com que
ele responda pelo crime do art. 129, § 2°,V (lesão corporal grave na modalidade culposa) Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da
gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário OU TERAPÊUTICO I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro – (Humanitário ético)II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal DISCRIMINANTE PUTATIVA § 1°, do art. 20 do CP (erro de tipo) No aborto legal, caso a junta médica, por exemplo, chegar à conclusão de que a gente corre perigo por equivoco no diagnóstico haverá exclusão do dolo e, portanto,do próprio crime ABORTO EUGÊNICO OU PIEDOSO Aquele em que se realiza com o fim de impedir que a criança nasça com enfermidade incurável e que debilita a vida da criança. Ex: anencefalia OBS: não há previsão legal disso. Há entendimento jurisprudencial: STJ, 5ª Turma, HC n° 56.572 SP