FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CONSTITUCIONAL

O ATIVISMO JUDICIAL COMO FERRAMENTA DE CONTROLE DO

PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO

Fábio Rodrigues Holanda

Fortaleza - CE
Julho, 2015
 1

FÁBIO RODRIGUES HOLANDA

O ATIVISMO JUDICIAL COMO FERRAMENTA DE CONTROLE DO PROCESSO

PEGISLATIVO BRASILEIRO

Dissertação apresentada ao
Programa de Pós-graduação em
Direito Constitucional da
Universidade de Fortaleza como
requisito parcial para a obtenção
do título de Mestre em Direito
Constitucional, sob a orientação do
Professor Doutor Gustavo Raposo
Pereira Feitosa.

Fortaleza - Ceará
2015
 2

FÁBIO RODRIGUES HOLANDA

O ATIVISMO JUDICIAL COMO FERRAMENTA DE CONTROLE DO

PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa

Orientador
Universidade de Fortaleza - Unifor

Prof. Dr. Newton de Menezes Albuquerque

Examinador
Universidade de Fortaleza - Unifor

Profa. Dra. Juliana Cristine Diniz Campos

Examinadora
Universidade Federal do Ceará - UFC
 3

"Se a aparência e a essência das coisas coincidissem, a ciência

seria desnecessária. ”
Karl Marx.
 4

AGRADECIMENTOS

Nesta longa caminhada do meu processo de ensino e aprendizagem, muitos atores

estiveram presentes e contribuíram substancialmente para a chegada até aqui. Tenho muito
que agradecer aos queridos mestres:

Deus, causa primeira de todas as coisas, a quem sempre roguei não para diminuir os
obstáculos em minha vida e sim para ter força para superá-los

Minha mãe Ignes e meu pai Holanda, nunca encontrarei palavras para agradecer
suficientemente e retribuir todo seu amor, dedicação e apoio incondicional.

Meu irmão Flávio, parceiro de toda vida, você é o apoio incansável, família amorosa que me
enche sempre de orgulho.

Minha namorada Natalice, por fazer com que vários clichês tenham sentido. Com quem
descobri o que é companheirismo e amor. Por ser coautora deste trabalho, pois sem todas
as nossas discussões sobre o tema, não teria sido possível chegar a conclusão alguma. Eu
te amo. Aos seus familiares que também são meus, em especial à Mônica e Carlos
Alberto, sempre tão carinhosos e espontâneos, Raul, Lyber e Carlos Júnior, por todo
acolhimento de sempre.

Meu orientador Gustavo Raposo, um exemplo para minha vida acadêmica. Um mestre e,
acima de tudo, um amigo.

Minha avó Alice; meus avôs, minha avó paterna Vilanir e minha madrinha Helena (in
memoriam); tio Valdeci e tia Vládia em nome de todos os tios e tias; Valdeci Filho e Juliana,
em nome de todos os primos e primas sempre presentes.

Todos os amigos e todas as amigas do coração, da vida, de trabalho, de estrada e de luta.

Citando alguns que insistem em ficar perto apesar de todas as correrias da vida, e que
fazem o carinho crescer muito, por causa dessa teimosia emocionante: Roberto, Adélia,
Pedro, Euvláudia, Miguel, Camila, Ivan, Diego, Rafael, Abner, Igor, Raphael, Vanessa,
Paulo, Daniela e Jovina.
 5

Professoras e professores da educação infantil à pós-graduação que pacientemente dedicaram

o seu tempo colaborando para a construção dos meus conhecimentos, em especial aos
professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unifor, que participaram da
conclusão desse trabalho, com tantos ensinamentos profundos. Destaco ainda os professores
Newton de Menezes Albuquerque e Juliana Cristine Diniz Campos, por generosamente
aceitarem contribuir com o tema ao participarem da banca de avaliação deste trabalho.

Funcionárias e funcionários de todas as instituições de ensino por onde passei, por realizarem
um trabalho indispensável. Sem vocês seria impossível. Ressalto com gratidão Nadja,
Carlinhos, Fabiano e Ana, que integram o PPGD-Unifor.

Finalmente, não posso deixar de tecer todas as honrarias às mulheres e aos homens que,
contemporâneos ou pretéritos, produziram todo o conhecimento necessário para o
aprimoramento dos estudos, em especial a todas as autoras e autores do meu referencial teórico.
 6

RESUMO

A presente dissertação tem por objeto o ativismo judicial. O principal objetivo é identificar se o
mesmo age como uma ferramenta de controle preventivo do processo legislativo, influenciando de
forma direta ou indireta na elaboração das leis, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais. A
hipótese levantada pela pesquisa é afirmativa e foi confirmada com o seu desenvolvimento. O
trabalho tem um caráter empírico exploratório que utiliza a técnica da pesquisa documental,
bibliográfica e jurisprudencial para investigar a temática da forma mais abrangente possível,
possibilitando uma contribuição para novas pesquisas que devem ser cotidianamente realizadas. O
referencial teórico utilizado tenta apresentar as diversas visões de autores nacionais e estrangeiros
chegando a uma conclusão analítica e crítica sobre o mesmo. Não obstante, apesar de demonstrar a
visão democrática da teoria ativista, apresenta t a m b é m um enfoque nos autores que justificam o
posicionamento contrário. Em suma, é destacado o fato de que o Estado democrático e pluralista de
direito brasileiro admite, em doses homeopáticas, o uso da teoria ativista, porém, nos últimos anos
nota-se que essa aplicação tem se intensificando. O Poder Judiciário tem importante papel para
responder aos anseios da sociedade, observando o dimensionamento estabelecido pelo Poder
Legislativo, e sua atuação, quando adequada, não pode ser considerada ativista, porém, ultrapassando
esse limite adentra em um campo nebuloso onde os limites não são bem definidos. Os limites existem,
estão na Constituição - que, nos Estados democráticos, é um instrumento de autolimitação popular,
pois, entre todos os valores sociais, elegem-se quais são os que formam a estrutura fundante -, nas
legislações e nas formações espontâneas dos grupos sociais. Doravante, o ativismo judicial pode
revelar seu sentido, conectado a conceitos e valores estabelecidos pela Constituição e pelas leis
infraconstitucionais e regimentos, sem causar prejuízos aos indivíduos e à sociedade como um todo.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Democracia. Hermenêutica. Processo Legislativo.

 7

ABSTRACT

This thesis is engaged in judicial activism. The main objective is to identify whether it acts as a
preventive tool of control of the legislative process, influencing directly or indirectly in making laws,
whether constitutional or infra. The hypothesis raised by the survey is affirmative and was confirmed
with its development. The work has an exploratory empirical character that uses the technique of
documentary research, literature and case law to investigate the issue as widely as possible, enabling a
contribution to new research to be carried out daily. The theoretical framework tries to present
different views of domestic and foreign authors coming to a conclusion analytical and critical about
the same. However, in spite of demonstrating the democratic vision of activist theory also has a focus
on authors to justify the opposite position. In short, it highlighted the fact that the democratic and
pluralistic State of Brazilian law allows, in homeopathic doses, the use of activist theory, but recent
years we note that this application is intensifying. The judiciary has an important role to respond to the
needs of society, observing the design established by the Legislature, and its performance, when
appropriate, can not be considered activist, however, exceeding this limit enters on a cloudy field
where the limits are not well defined. The limits exist, are in the Constitution - that in democratic
states, is a popular voluntary restraint instrument because, among all social values, are elected who are
they that form the foundational structure - in legislation and in the spontaneous formation of groups
social. From now on, judicial activism can reveal its meaning, connected to concepts and values
established by the Constitution and the infra laws and regulations, without causing damage to
individuals and society as a whole.

Keywords: Judicial activism. Democracy. Hermeneutics. Legislative process.

 SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................11
1 ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO LEGÍTIMO NA DEMOCRACIA E SUA
RELAÇÃO COM A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ................................................16
1.1. Considerações sobre a origem da teoria da repartição dos poderes no berço do Estado
antigo.……………………………………………………………………………………………...16
1.2. Teorias da separação dos poderes .........................................................................................18
1.2.1. A separação dos poderes do Estado segundo Aristóteles ..............................................19
1.2.1.1. Função deliberativa ....................................................................................................19
1.2.1.2. Os tribunais ................................................................................................................22
1.2.2 A separação dos poderes do Estado segundo Locke ......................................................23
1.2.3 Tripartição segundo Montesquieu ..................................................................................25
1.2.3.2 Poder Judiciário ..........................................................................................................27
1.2.3.3 Poder legislativo .........................................................................................................27
1.3. O Ativismo Judicial e seus primeiros passos no Brasil ........................................................29
1.3.1. Ameaça para a legitimidade democrática? ....................................................................35
2 A INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL COMO MEIOS PARA O
ATIVISMO JUDICIAL .......................................................................................................................39
2.1. Hermenêutica Jurídica constitucional ...................................................................................39
2.2 Interpretação Jurídica constitucional ....................................................................................45
2.3 Interpretação criadora/construtiva do Direito .......................................................................46
2.4 Politização do direito pela via judicial ..................................................................................47
3 O PROCESSO LEGISLATIVO E O CONTROLE JURISDICIONAL DE
CONSTITUCIONALIDADE...............................................................................................................49
3.1. O processo constitucional legislativo na CF/88 ....................................................................49
3.2 Outras fontes normativas do processo legislativo brasileiro.................................................53
3.3 A disposição federal e a competência legisaltiva .................................................................55
3.3.1. A distribuição da competência legislativa entre os entes federados ..............................56
3.3.2. O processo legislativo no âmbito dos estados e municípios ..........................................57
3.4 Modelo do procedimento legislativo brasileiro ....................................................................59
3.4.1 O processo legislativo no Poder Legislativo .................................................................59
3.4.2 O processo legislativo no Poder Executivo ...................................................................62
3.5 Balizas do controle de constitucionalidade do processo legislativo .....................................63
3.6 Instrumentos processuais de exame jurisdicional da constitucionalidade do processo
legislativo .........................................................................................................................................65
3.6.1. Ações diretas de constitucionalidade das leis sob a perspectiva do controle sobre o
aspecto formal ..............................................................................................................................66
3.6.2. O mandado de segurança e o procedimento legislativo ................................................67
4 ANÁLISE DOS MANDADOS DE SEGURANÇA, COMO CONTROLE PREVENTIVO DE
CONSTITUCIONALIDADE, E A ATUAÇÃO INTERVENTIVA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO PROCESSO LEGISLATIVO CONSTITUCIONAL ................................................72
 4.1 Momento de autuação dos mandados de segurança.............................................................73
4.2 Análise do perfil dos impetrantes dos mandados de segurança...........................................85
4.3 Tabulação cruzada entre Presidente da República e partido do impetrante.........................89
4.4 Análise dos pedidos nos mandados de segurança................................................................95
4.5 Análise do perfil dos ministros do supremo tribunal federal no julgamento dos mandados
de segurança.................................................................................................................................101
4.6 Análise do Mérito dos Mandados se Segurança................................................................107
CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................................................111
REFERÊNCIAS...............................................................................................................................116
 11

INTRODUÇÃO

Umas das expressões mais correntes atualmente nas diversas áreas do saber jurídico,
mesmo sem contar com definição precisa e origem exata, é o chamado “ativismo judicial”.
Embora a atenção da doutrina brasileira à expressão possa ser considerada recente, os
Estados Unidos incorporaram ao seu léxico político-jurídico o judicial activism desde o
início do século XX.

Diante da evolução do constitucionalismo e da complexidade das relações sociais o

Estado de Direito teve que acompanhar tal fenômeno acolhendo em seu ordenamento
jurídico demandas variadas causando assim conflitos com estruturas institucionais e
dogmáticas que herdamos do século XIX, entre elas a separação de poderes em sua forma
clássica que ficou eternizada com as teorias de Aristóteles, Locke, Montesquieu, entre
outros.

Com o surgimento da chamada “redemocratização do Brasil”, tendo com símbolo

maior a Constituição Federal de 1988, tanto os modelos de compreensão, como a aplicação
da teoria clássica da tripartição dos poderes, fornecidos tanto pelo Estado Liberal quanto
pelos temperamentos sofridos com as transformações sociais decorrentes a ideologia do
Estado do bem-estar social, demandaram e continuam a esperar por uma revisão.

Desse modo explica José Afonso da Silva (2006, p.117): “o Estado de Direito, quer
como Estado Liberal de Direito, quer como Estado Social de Direito, nem sempre caracteriza
Estado Democrático.”, ou seja, este último se forma com a efetiva soberania popular, como
por exemplo, a participação do povo na gestão dos negócios públicos e eficaz proteção dos
ideais democráticos de defesa dos direitos fundamentais.

Há autores que defendem que tal instituto encontra-se obsoleto, pois ao longo dos
últimos anos o Brasil tem visto a onipresença do judiciário na vida política do país,
tornando assim cada vez menos concreta em nossa realidade diária à rígida separação entre
as funções Legislativa, Executiva e a Judicial. Segundo a Declaração dos direitos do
Homem e do Cidadão de 1789 em seu artigo XVI, tal desrespeito à separação dos poderes é
ferir de morte qualquer sistema político, já que “não teria constituição a sociedade na qual
 12
não estivesse assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos
poderes”.

Deste modo, defende Nelson Saldanha que não se faz mais necessário a ideia de
absoluta distinção entre as ordens jurídica e política, inclusive porque a primeira passava a
disciplinar, de certa forma, a atividade da segunda, de modo que ambas serviriam para a
criação do chamado “espaço público”. No que diz respeito de uma conexão entre as ordens
política e jurídica, elucidativa é a sua lição, vejamos:

Nenhuma tentativa conceitual referente à distinção entre Política e Direito

será satisfatória, se não considerar a ambas as coisas como formas de
ordem. No caso da política, ordenação do poder e das relações básicas entre
o poder e a comunidade; no caso do Direito, ordenação das possibilidades
de conduta e das alternativas referentes à aprovação e desaprovação de
determinados atos por parte de determinadas instâncias. Em ambas as coisas
há um plano 'institucional', que lhes é essencial e que corresponde ao
vínculo das estruturas com uma dimensão oficial (socialmente oficial), bem
como ao próprio fato de serem ordenações globais. (Nelson Saldanha, 2003,
p. 168-169).

Resultou-se, por assim dizer, como iremos tratar com mais profundidade em linhas
posteriores, a judicialização da política, à medida que as normas constitucionais se
convertem em instrumentos para a solução de impasses políticos, legitimando mandado
eletivos públicos, processos legislativos de elaboração de normas constitucionais e
infraconstitucionais e também servindo de fundamento à concretização das aspirações dos
cidadãos frente ao Estado.

A formação desse Estado Democrático idealizado na Constituição de 1988, cuja

confluência entre os sistemas político e jurídico resguardou uma série de direitos
fundamentais, passou a exigir dos poderes instituídos uma postura diferente da adotada até
então frente as novas demandas que lhes são impostas.

A compreensão acerca do poder criador (normativo) do juiz, atuando como

instrumento capaz de dar ao ordenamento jurídico, muitas vezes estático, dinamicidade
encontra dificuldades que vão muito além da Teoria do Direito ou da Hermenêutica Jurídica,
atingem a política e sua capacidade de legitimamente atender aos clamores populares na
busca de um bem comum. Para muitos autores essa prática é tida como antidemocrática, pois
o judiciário estaria invadindo o domínio dos outros poderes estatais, pois não caberia ao
 13
mesmo a participação (legítima, em termos democráticos) em decisões de cunho
estritamente político e público, já que a verdadeira função do juiz não deveria ultrapassar
aquela da mera pronunciação do texto legal, ausente de qualquer possibilidade de
interferência constitutiva na aplicação da lei.

Há que se ponderar, entretanto, que a interpretação criadora é uma atividade natural

que o juiz desempenha legitimamente no curso do processo de aplicação do direito, tendo-se
em vista que a criatividade judicial, ao invés de ser um defeito, do qual há de se livrar o
aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o interprete deve desenvolver
racionalmente.

Para demonstrar que os fenômenos da judicialização da política e politização da justiça

por meio do ativismo judicial exercido principalmente pelo STF estão cada vez mais
presentes em nosso cotiado elaboramos uma pesquisa empírica tendo com objeto os
mandados de segurança, como meio para o controle preventivo de constitucionalidade
exercido pelo Poder Judiciário, impetrados pelos parlamentares. Introduziremos melhor esse
ponto em linhas futuras.

Os aspectos metodológicos relacionados com a pesquisa foram desenvolvidos como

instrumentos para atingir os seus objetivos. A investigação tem uma abordagem jurídica,
que inclui enfoques sociais e políticos, com análises teóricas dos aspectos que envolvem o
tema. Foram consultados livros de doutrina, sendo diversificada com a busca de fontes
bibliográficas em bibliotecas e coleta de dados específicos nas páginas especializadas da
rede mundial de computadores (internet) e principalmente o acervo digital do Supremo
Tribunal Federal tendo como órgão responsável a Central do Cidadão, que disponibilizou a
lista de todos os Mandados de Segurança a partir de 1988 até fevereiro de 2015, sendo essa
utilizada como base de dados para a pesquisa, bem como em revistas jurídicas que abordem
o tema em questão.

Assim, atribuímos à pesquisa o caráter de empírica, exploratória e descritiva com

características de uma investigação de dados, bibliográfica e jurisprudencial, sem ter o
condão de esgotar a matéria, possibilitando apenas uma contribuição para novos estudos que
devem ser cotidianamente realizados. O referencial teórico utilizado tenta apresentar as
diversas visões de autores nacionais e estrangeiros. Contudo, apesar de demonstrar a visão
crítica e analítica, apresenta um enfoque na doutrina que justifica a intervenção judicial na
seara dos outros poderes, sob a justificativa de uma plena efetividade da Constituição.
 14
Para a realização do trabalho escrito foram desenvolvidas as seguintes etapas
fundamentais: escolha do tema; levantamento bibliográfico preliminar; elaboração do plano
provisório do assunto; busca das fontes; leitura do material; pesquisa empírica; organização
lógica do assunto; e redação do texto. A partir do material pesquisado, selecionamos e
analisamos os de maior relevância, sendo estes agrupados de acordo com o seu conteúdo,
possibilitando uma melhor apreciação crítica do tema.

Portanto, a divisão sistemática do conteúdo deste trabalho busca comtemplar os

objetivos acima citados, de modo que no primeiro capítulo discutiremos a evolução da teoria
da tripartição dos poderes desde Aristóteles até os dias de hoje e se o ativismo judicial se
adéqua a um Estado Democrático de Direito no qual estamos inseridos e se nele encontramos
a presença de alguma legitimidade democrática. Diferentemente dos Poderes Legislativo e
Executivo que são formados por representantes do povo o Judiciário não possui membros
eleitos democraticamente, fato esse que irradia uma série de dúvidas a respeito da
legitimidade da atitude ativista adotada pelos seus membros. Será o ativismo judicial um
fenômeno democrático? Visualizamos duas fundamentações para essa pergunta, uma de
cunho filosófico e outra de cunho estritamente normativo que nos mostram maneiras
diferentes de ver e entender tal fato.

No segundo capítulo, abordaremos o uso, por parte dos Juízes/Tribunais, de formas de

interpretação, tendo como fundamento a hermenêutica constitucional, para o alcance da
proteção e da efetivação de direitos fundamentais, sociais, assim como a proteção da
Constituição e, também, o preenchimento de lacunas legais presente em nosso ordenamento
jurídico. Trataremos acerca da politização do direito em via judicial por meio de uma
interpretação criadora/construtiva do direito. Por fim, discutiremos se essa atitude, ativismo
judicial, por parte do Poder Judiciário, é realmente necessária e quais os efeitos reflexos
diante de uma postura tão proativa.

No capítulo três, iremos discorrer acerca do processo legislativo constitucional, como

sendo um conjunto de atos realizados pelo Congresso Nacional, tendo por objetivo a elaboração
de leis de forma democrática, de acordo com regras definidas na Constituição e no regimento
interno do Congresso Nacional. Mesmo havendo regras definidoras do processo, há casos em
que essas não são obedecidas ou são ignoradas, gerando assim vícios formais, materiais e até
mesmo a inconstitucionalidade do projeto de lei ou de emenda à Constituição. Nesses casos o
parlamentar possui direito líquido e certo de questionar esse vício por meio do mandado de
 15
segurança a ser impetrado no Supremo Tribunal Federal que tem a função precípua de guardião
da Constituição.

No quarto e último capítulo, apresentaremos os resultados da pesquisa empírica que foi

feita com base nos mandados de segurança impetrados pelos parlamentares no período de 1989
a fevereiro de 2015, onde serão verificados vários quesitos, como por exemplo: objeto da ação,
impetrante, impetrado, fundamento do pedido, se houve concessão de liminar e o seu conteúdo,
Ministro Relator, teor da decisão do julgamento do mérito, Ministro cujo voto foi para acórdão,
entre outros. Ao ter acesso aos resultados podermos traçar um perfil de atuação do Supremo
Tribunal Federal, verificando se o mesmo age como um verdadeiro guardião da Constituição de
forma estritamente legalista, ou se aquele atua de forma ativista, funcionando como uma
espécie de filtro institucional, tangendo o processo legislativo de acordo com as necessidades
momentâneas da conjuntura política, social, econômica.

Desejamos que a discussão sobre o tema seja fomentada, pois verificamos a necessidade
de compartilhamento e aprofundamento do assunto, para garantir que todos tenham acesso à
informação, ao conhecimento, à participação na vida jurídica, política, social e na condução
dos assuntos públicos da nossa sociedade.
 16

1 ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO LEGÍTIMO

NA DEMOCRACIA E SUA RELAÇÃO COM A TEORIA DA
SEPARAÇÃO DOS PODERES.

1.1. Considerações sobre a origem da teoria da repartição dos poderes no

berço do Estado antigo.

Em tempos remotos, antes mesmo da sedimentação e formação das civilizações e

impérios dos mais variados povos, a humanidade estava dividida em pequenos povos que
Friedrich Engels (1891) chama de “Estágios Pré-históricos da Civilização”, a exemplo do
Estado selvagem e a Barbárie, retratando o autor que, dentre vários fenômenos existentes,
havia a presença da luta entre os pequenos povos e a concentração do poder nas mãos de
um só líder, que tomava todas as decisões.

Com o surgimento do Império Romano e a expansão de seus domínios até o oriente,

o temor de uma invasão iminente, principalmente pelos povos bárbaros. Esse contínuo
estado de prontidão de guerra tornava cada vez mais necessário e facilitava a concentração
dos mandos nas mãos do Imperador, do Governante, ou seja, todo o Poder do Estado
centralizado em uma só pessoa, pois era fundamental que a tomada de decisão ocorresse da
maneira mais rápida possível pelo caráter emergencial em que o vivia o Estado, sendo que
à medida que esses líderes tomavam a decisão acertada, sendo bem sucedidos, fortalecia a
convicção de que a permanência desse tipo de poder era de extrema necessidade.

Visualizamos que a aplicação de uma teoria de separação dos poderes, como

conhecemos atualmente, seria impossível, naquela época, já que o desmembramento da
titularidade do poder e seu exercício atrasaria o processo de tomada de decisão tornado,
deste modo, o império mais vulnerável em relação as invasões e tornaria o processo de
conquista e ampliação de domínio mais demorado.

Com o surgimento do Cristianismo foi propagando-se uma proposta humanitária e

igualitária, causando danos políticos ao poder Império Romano, que já estava em
decadência. Ao perceber que estava perdendo espaço com o crescimento do Cristianismo,
 17
Roma, eficazmente incorporou a Igreja, o Cristianismo e o Estado, tendo por obvio que
distorcer sua concepção filosófico-religiosa. Assim, veio a controlar a expansão do
Cristianismo, regulação essa que seria alvo de críticas e questionamentos durante a
Reforma Protestante, já no Renascimento.

Na Idade Média, auxiliando aos interesses do Estado, a igreja exerceu um papel

indispensável na conformação das insatisfações, principalmente daqueles mais pobres, que
por não estarem organizados, eram explorados e manipulados com uma facilidade
assustadora pelos senhores feudais sem nenhuma ou pouquíssima resistência.

Com o passar do tempo a teologia cristã, foi se espalhando por toda a Europa, o que
claramente facilitou a aproximação política de diversas nações. As cruzadas também
exerceram um importante papel nessa evolução diplomática, pois proporcionou a abertura
de novas rotas de comércio e do fortalecimento da classe burguesa que gradativamente vai
aumentando sua atuação no cotidiano da sociedade e do próprio poder governamental.

Consequentemente, com o início da tomada de relações diplomáticas, pela

aproximação entre os povos, pelo diálogo, pela razão, principalmente pela necessidade, os
combates militares, que ocorriam de forma frequente, vão ficando cada vez mais raros.
Com o surgimento dessas alianças entre os povos, os conflitos que antes eram no campo
armado, passaram a ser no campo das ideias, do intelecto, no embate político. Por obvio
que houveram ainda inúmeras situações de conflitos armados, mas sem dúvidas esses
passaram a ser a última opção.

Com a diminuição das guerras sempre recorrentes, entre outros fatores políticos e
sociais, no final da Idade Média, houve o enfraquecimento da nobreza, Igreja – alto clero –
e da figura do Rei, pois não havia mais a necessidade de um governo centralizado, sendo
possível agora uma maior participação da sociedade nas tomadas de decisões por meio da
descentralização do poder estatal.

Ao mesmo tempo a burguesia prosperava economicamente e fortalecia cada vez mais

seu poder, ramificando sua influência nas mais variadas camadas sociais. Não vendo esse
movimento com bons olhos o Rei, apoiado pela nobreza e alto clero, se insurge contra a
burguesia por meio da cobrança de tributos exorbitantes. A reação burguesa foi
devastadora, tomando o poder e acabando com o “Antigo Regime”.
 18
Foi, principalmente, por meio dos filósofos iluministas e suas ideias, que a burguesia
e todos aqueles grupos envolvidos na Renascença, puderam nutrir e fortalecer seus
interesses e concepções para derrubar o “Antigo Regime”. A Construção da teoria da
separação dos poderes, mais próxima da que conhecemos hoje, eclode nesse contexto,
especialmente nas ideias de Locke e Montesquieu. Com o passar do tempo essa concepção
iria ganhar mais corpo com a experiência dos Estados Independentes da América do Norte.

Entendemos que a concepção da teoria da repartição dos poderes, de fato, só poderia

ser realmente empregada, aceita e respeitada em um contexto onde estivesse presente uma
sociedade pluralista, condescende, de assimilação da ideia e objetivo da teoria, e jamais em
um ambiente de conflitos permanentes, encontrando-se a sociedade em permanente estado
de emergência, seja política, social ou de guerra.

1.2. Teorias da separação dos poderes

Ficou evidenciado que as funções/poderes do Estado tinham que ser separadas,

evitando, desse modo, que houvesse a concentração dessas nas mãos de uma só pessoa, mas
para se chegar a essa divisão alguns pontos teriam que ser superados, precisava-se estipular
de que forma iria acontecer essa separação, quais seriam as atribuições de cada esfera de
poder. Em conclusão, a que princípios essa separação respeitaria? Entre as esferas de poder
haveria hierarquia ou seriam independentes entre si?

Na sistematização da teoria e com o objetivo de sanar os questionamentos

apresentados, entre outros, alguns pensadores posteriores a Platão, imprimiram esforço, em
suas celebres obras, na busca de um modelo teórico-prático que melhor atendesse aos ideais
igualitários apresentados, de maneira a abranger não apenas um Estado em específico, mas
servir também de modelo para os demais.

Nesse sentido, destacaremos os ensinamentos de Aristóteles, Locke, Montesquieu.

O estudo dessas obras é de extrema necessidade para a compreensão da evolução e da

aplicação da teoria da separação dos poderes nos dias atuais em nossa sociedade. Todos
esses pensadores, sem dúvida alguma, contribuíram para a construção teórica de um dos
princípios fundamentais mais importantes e que está presente na maioria das organizações
político-sociais dos Estados modernos.
 19

1.2.1. A separação dos poderes do Estado segundo Aristóteles

Apontamos inicialmente que Aristóteles não criou uma teoria sobre a separação das
funções do Estado propriamente dita, mas já na Grécia antiga, falou que o governo de divide
em três partes: a que delibera sobre os negócios públicos, a que exerce a magistratura,
encarada como um modelo de função executiva, e a derradeira é a que administra a justiça.
Aristóteles, assim como seu mestre Platão, considerava perigoso e injusto atribuir a um só
homem o exercício do poder pleno.

Ao expormos essa subdivisão da divisão do governo, listadas por Aristóteles,

percebemos que existe uma semelhança com a moderna teoria das Funções ou Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, principalmente na importância dada ao funcionamento e
a tratativa como algo de extrema importância para a uma sociedade politicamente
organizada. Demonstra Aristóteles (2010, p. 202):

Há em todo governo três partes nas quais o legislador sábio deve consultar
o interesse e a conveniência particulares. Quando elas são bem
constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes
entre essas partes constituem os vários governos.

Sendo o primeiro passo elaborar a separação das funções do governo, o filósofo tratará da
composição destas. O destaque dado na composição das funções do Estado ou do governo é
um dos fatores de diferenciação das modernas teorias da separação dos poderes de
Montesquieu, Locke e do modelo americano, que tendem a dar mais importância nas
relações entre os poderes, obviamente, não desprezando por completo os aspectos
constitutivos.

1.2.1.1. Função deliberativa

A função deliberativa tem a atribuição, segundo Aristóteles, de decidir de forma

soberana sobre determinados assuntos, por exemplo: guerra, paz, aliança, ruptura de
tratados, da promulgação de leis, da pronúncia de sentença de morte, exílio, confisco, exame
 20
das contas do Estado, etc.

No modelo aristotélico, a prerrogativa de tomar essas decisões deliberativas caberia a

todos os cidadãos ou somente a uma parte deles, tendo como base o seu fundamento do
regime democrático de que todos os cidadãos tenham o direito de decidir sobre tudo.

Diversas são as formas de os cidadãos terem acesso às tomadas de decisões, a exemplo

do modelo da República de Teleclas de Mileto, em que os mesmos podem se pronunciar um
de cada vez ou todos ao mesmo tempo. Outros governos optaram pelo modelo em que
deixam a cargo dos magistrados as tomadas de decisão, porém, as funções públicas de todo
gênero são confiadas a todos os cidadãos alternadamente, e as diversas tribos, até as menores
divisões, são convocadas para todas as magistraturas, até que todos os cidadãos delas
tenham participado. Nessa última hipótese só há assembleia geral, de todo os cidadãos, para
a promulgação de lei, regular os negócios do governo, ou proclamar os decretos dos
magistrados. (Aristóteles, 2010, p. 234).

Outra modalidade de deliberação dos cidadãos é a manifestação acerca da eleição dos

magistrados, prestação de contas, decisões de guerra ou tratados e alianças e submeter todas
as outras à apreciação dos magistrados prepostos, aqueles que foram eleitos devido à
experiência.

A quarta forma descrita por Aristóteles seria a liberdade total de deliberação exercida
pelos cidadãos, sem qualquer poder deliberativo aos magistrados, que somente seriam
encarregados de preparar as assembleias, por exemplo, os temas que seriam votados naquela
sessão.

Ressaltasse que se a decisão acerca de todos os temas é exercida por apenas alguns
cidadãos, há oligarquia. Porém, Aristóteles faz algumas diferenciações da oligarquia
tradicional (Aristóteles, 2010, p. 234):

(...)desde que eles sejam elegíveis sob a condição de um censo

determinado e pouco elevado, desde que sejam em número suficientemente
grande devido à modicidade do censo, e que, em lugar de mudar do que
está prescrito pela lei a ela se adaptam, e que todo homem possui o limite
de renda exigido pode tomar parte no governo, é bem uma oligarquia.

Podemos falar que uma oligarquia se assemelha à república no que diz respeito ao seu
caráter de moderação, já que mesmo quando aqueles que governam, agem conforme a lei, se
 21
não houver participação de todos nas deliberações, não deixa de ser uma oligarquia. Não
obstante, a oligarquia mais autêntica é aquela na qual aqueles que têm o direito legitimo de
deliberar se escolhem entre si, ou seja, quando o filho é o sucessor do pai não apenas no que
diz respeito aos bens materiais, mas também no que concerne a sua função, desse modo é
notável que nesse modelo as leis podem ser elaboradas segundo a vontade daqueles poucos
que deliberam.

Se um pequeno número de cidadãos delibera sobre os assuntos concernentes a paz e a

guerra e todos decidem sobre as contas que devem se prestadas pelo Estado, e os
magistrados, que podem ser nomeados por sorte ou por eleição, se manifestam sobre outros
negócios, estamos na presença de uma aristocracia.

Havendo uma distinção no que diz respeito à matéria de deliberação dos magistrados,
ou seja, os magistrados eleitos manifestam-se sobre determinado assunto, enquanto que os
magistrados designados por sorte tratam de outros temas, temos um governo misto, segundo
Aristóteles (2010, p. 235), vejamos:

Se os magistrados forem escolhidos por sorte indistintamente entre todos

os cidadãos, ou apenas em uma classe determinada; finalmente, se todos
são nomeados por eleição e por sorte, o governo é em parte aristocrático e
republicano e em parte puramente republicano.

Na democracia, onde teoricamente há o império da lei, agir como a oligarquia age em

relação aos seus tribunais seria algo aconselhável. Nestas há a aplicação de multas para os
juízes ausentes. Propõe o Filósofo que o mesmo seja feito em relação às assembleias gerais,
com o objetivo de ter uma maior participação e consequentemente tornar as decisões mais
legítimas e sábias.

Aristóteles também traz a ideia de que as deliberações sejam realizadas por cidadãos
escolhidos por sorte ou eleitos, de forma igualitária em todas as classes sociais, com o
objetivo de igualar tanto as classes sociais antagônicas, como também se fazer justa
representatividade.

Já nos governos oligárquicos, seria necessário escolher alguns cidadãos do povo para
deliberarem, ou então elaborar um sistema presente em certas repúblicas, instituindo uma
magistratura dos chamados relatores ou guardiões da lei, onde a deliberação encontrava
limites no que dizia nos relatórios elaborados por eles. Desse modo, os cidadãos só se
 22
manifestavam sobre assuntos pré-estabelecidos, sem a possibilidade de modificação de
alguma parte essencial do mesmo. Poderia também ser concedido aos cidadãos somente o
direito de aprovar as leis que lhes fosse apresentada, sem haver a possibilidade de
modificação. A última hipótese é que poderia ser dada ao cidadão uma função consultiva,
cabendo aos magistrados a última palavra sobre o que foi deliberado.

É importante salientar que se os cidadãos absolvessem um acusado a sua decisão seria

considerada soberana, porém, se houvesse a condenação havia a possibilidade de ser revista
pelos magistrados. Acontece de forma contrária na república, onde a minoria é soberana
para absolver um acusado, e não para condená-lo; este caso, a questão é sempre levada ao
juízo da maioria.

1.2.1.2. Os tribunais

No que se refere aos tribunais podemos dividir seu estudo em três pontos distintos, os
quais são: o modo de nomeação dos juízes, as pessoas que ocupam o cargo e a natureza das
causas.

Tocante à natureza das causas, Aristóteles dividia os tribunais, tanto em relação as suas
diferentes espécies, como os que seriam competentes para julgá-las. Ao todo seriam oito
tribunais: o tribunal incumbido de julgar os agentes devedores; o que julga os delitos
públicos; aquele que julga as casas que violam a constituição; o que decide entre os simples
particulares e os magistrados em casos de contestação de penas pronunciadas; aquele que se
ocupa dos processos relativos as atribuições particulares, que tenham certa importância; o
tribunal para estrangeiros e o que toma conhecimento das acusações de homicídio. Este
último possui as seguintes espécies: o homicídio premeditado, o homicídio involuntário, o
homicídio confessado e reconhecido por seu autor, com motivos que julga justos; o
homicídio cujo autor após exílio voluntário responde a processo contra o seu retorno à
pátria. Acerca de processo dos estrangeiros há duas espécies; entre estrangeiros, ou então
entre estrangeiros e cidadãos. Há ainda um tribunal que julga os pequenos negócios entre
particulares, quando o seu valor não ultrapassar cinco dracmas, ou um pouco mais.

Visualizamos, portanto, que o filósofo grego se preocupou em dividir de forma

pormenorizada as competências de cada tribunal, que em sentido amplo, são os responsáveis
para dirimir os conflitos que seriam gerados a partir da aplicação das normas, emanadas pela
 23
função deliberativa, oponíveis a todos.

Já quanto à nomeação dos juízes e às pessoas que exerceriam essa função, seria
necessário, que todos fossem escolhidos, dentre os cidadãos, por sorte ou eleição, ou que
fossem escolhidos por sorte para o julgamento de certos casos e eleitos para outros, dentre
outras formas, mas sempre na sistemática da eleição e/ou designação por sorte.

A magistratura, portanto, é a função que atribui direito de deliberar sobre determinadas

matérias, e também cabe aos magistrados a incumbência de julgar e ordenar, sendo essa
última, segundo o filósofo, o que mais lhe caracteriza. Justificando a necessidade da
distribuição de competência entre os magistrados, assevera Aristóteles que: “em Estado
grande, de grandes dimensões territoriais e populacionais, é necessária uma só pessoa para
cada objeto, pois que toda função é melhor exercida pelos cuidados de um só que dela se
ocupe, que por aquele que se envolve em muitas” (Aristóteles, 2010. p. 238).

Nos Estados pequenos, no entanto, é necessário, pelo fato de haver poucos habitantes
em um determinado território, que os magistrados concentrem em sua pessoa mais de uma
função, desde que essas não entrem em conflito com outras atribuídas a diferentes
magistrados. Nesses casos tem-se que tomar cuidado e definir com excelência que
magistrados devem ser responsáveis para apreciar cada questão e se esses assuntos, no que
diz respeito a sua natureza, podem ser cumulados em um só julgador.

Embora tenha sua preferência, Aristóteles afirma que a escolha dos magistrados será
exercida de acordo com a forma de governo adotada, sendo ela aristocracia, democracia,
monarquia ou oligarquia. São três os princípios basilares que iram nortear a magistratura: o
modo de nomeação; os que nomeiam e os nomeados.

1.2.2 A separação dos poderes segundo Locke

John Locke (1632-1704) trata acerca da tripartição dos poderes em sua obra “O
Segundo Tratado do Governo Civil”. Segundo o mesmo, o maior objetivo do homem ao
ingressar na sociedade é o gozo da propriedade em paz e segurança, sendo a lei o
instrumento que confere a possibilidade da proteção deste bem, desse modo, o Poder
Legislativo, que é o legitimado a elaborá-las, pois nenhuma lei pode ser elaborada por outro
Poder, pois a função de legislar é privativa do Legislativo.

Esclarece ainda o filósofo que:

 24
Esse poder Legislativo não é somente o poder supremo da comunidade,
mas sagrado e inalterável nas mãos em que a comunidade uma vez o
colocou; nem pode qualquer edito de quem quer que seja, concebido por
qualquer maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter força e a
obrigação da lei se não tiver sanção do legislativo escolhido e nomeado
pelo público; porque sem isto a lei não teria o que é absolutamente
necessário à sua natureza de lei; o consentimento da sociedade sobre a qual
ninguém tem o poder de fazer leis senão por seu próprio consentimento e
pela autoridade dela recebida (LOCKE, 1978, p. 92).

Não podemos pensar que o Legislativo deve ser um Poder arbitrário sobre a vida, as
ações, a liberdade, os bens, a fortuna das pessoas, pois o mesmo é um Poder formado pelo
conjunto de membros da comunidade e, por conseguinte não podem ter poder maior que eles
tinham antes de entrar para a comunidade, já que “ninguém pode transferir a outrem mais
poder do que possui, e ninguém tem por arbítrio absoluto sobre si mesmo ou sobre outrem,
para destruir a própria vida ou tirar a vida ou a propriedade de outrem” (LOCKE, 1978, p.
93).

Desta forma, o Poder Legiferante não pode agir por meio de decretos extemporâneos e
arbitrários, deve atuar por intermédio de instrumentos legítimos, ou seja, por leis
promulgadas que estejam em vigência, a ser aplicados por juízes autorizados por lei. Quando
o pensador, ora citado, trata acerca da elaboração legislativa ele diz que as leis devem ser
claras para que não causem incertezas em sua interpretação e aplicação, o seu comando deve
ser algo compreendido com certa facilidade pela população para que haja o seu efetivo
cumprimento, pois como podemos seguir ou aplicar uma norma que não entendemos?
Diferentemente do estado natural, os homens entram para uma sociedade buscando, entre
outras coisas, a segurança, pois naquele a interpretação e aplicação da lei da natureza é livre,
consequentemente vem a causar uma multiplicidade de conflitos e interpretações, daí
decorrendo a insegurança.

E quem seria o titular do Poder Legislativo? De acordo com Locke o povo somente o
povo pode ser titular do mesmo, e assim sendo, somente ele pode delegar esse poder. Ao
delegar esse para os seus representantes estes não podem delega-lo. Diz o filósofo que,
“sendo o poder legislativo derivado do povo por concessão ou instituição positiva e
voluntária, o qual importa em fazer leis e não em fazer legisladores, o legislativo não terá o
poder de transferir a própria autoridade de fazer leis, colocando-as em outras mãos”
(LOCKE, 1978, p. 96).
 25
Para Locke o Legislativo deve ser o único legitimado para a elaboração das leis. E
quem seria o responsável para executá-las? Imagine a seguinte situação: em um determinado
Estado o Poder Legislativo é o encarregado de editar e de executar as leis. Para Locke, a
consequência lógica da referida hipótese seria a de que com o passar do tempo aquele
somente iria elaborar leis de seu interesse, e consequentemente, distintos do interesse da
coletividade. Para solucionar tal problema o filósofo propõe que a função de executar e zelar
pelo cumprimento da lei deve ser legitimada a um Poder diferente, que no caso seria
denominado Executivo.

O terceiro e derradeiro poder a ser apresentado pelo filósofo é denominado Federativo,

que age como um protetor da soberania Estatal no que diz respeito à diplomacia a ser
exercida em relação aos outros Estados estrangeiros, resolvendo conflitos ou evitando-os de
forma pacífica.

Argumenta o pensador que os Estados independentes mantêm uma relação de estado

de natureza uns em relação aos outros, já que cada um possui um ordenamento jurídico
próprio, por esse motivo, fundamenta-se a necessidade do Poder Federativo, que tem a
finalidade de garantir a segurança e a realização do interesse público fora da comunidade
para o qual foi concebido.

Entende-se, portanto, que tanto o Poder Executivo como o Poder Federativo devem ser
exercidos pela mesma pessoa, já que suas naturezas são similares; este atua no âmbito
externo, nas relações internacionais, enquanto que aquele executa as leis dentro dos limites
da comunidade e dos que a integram.

Deixar que esses dois poderes sejam exercidos por pessoas diferentes ocasionaria uma
desordem e ruína, pois ambos exigem “a força da sociedade para seu exercício, é quase que
impraticável colocar-se a força do Estado em mãos distintas e não subordinadas (LOCKE,
1978, p.98).

Nota-se que na teoria tripartite de Locke, não foi feita uma menção expressa ao Poder
Judiciário, pois, para o filósofo, este é uma atividade meio do Poder Legislativo, pois cabeira
a ele decidir, por meio de juízes autorizados por lei e previamente conhecidos, se a lei foi ou
não desrespeitada.

1.2.3 Tripartição segundo Montesquieu

 26
Montesquieu (1689 a 1755) discorre acerca da teoria da separação dos poderes do
Estado na sua obra “Do Espírito das Leis”, no livro décimo primeiro. Para esse, o princípio
da Separação dos Poderes é uma decorrência lógica da liberdade, sob a justificativa de que
para assegurar a liberdade na vida social, dentro do Estado, é imprescindível a que os
diferentes poderes que emanam do Estado sejam exercidos por diferentes pessoas.

1.2.3.1 Liberdade
Para que haja um melhor entendimento da teoria da tripartição dos poderes em
Montesquieu é necessário que se explique o que seria a liberdade para o filósofo, pois como
foi dito em linhas passadas essa seria a consequência lógica da divisão dos poderes estatais
para diferentes pessoas.

A liberdade democrática consiste em o povo fazer o que deseja, desde que, sejam
respeitados os direitos coletivos e individuais, já a liberdade política impõe a consideração
da liberdade dos demais membros da sociedade. Podemos afirmar, portanto, que em um
Estado, ou seja, na sociedade em que há leis, a liberdade não pode consistir em fazer o que
se quer individualmente, mas o que se quer coletivamente (MONTESQUIEU, 1973.)

É por meio de seus representantes que o povo manifesta sua vontade como uma
unidade política que é materializada por via das leis que visam atender a este conjunto de
vontades que pretendem representar a vontade geral ou majoritária de uma dada sociedade.
Para Montesquieu, portanto, a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem ou
não proíbem, concluindo que a liberdade política é mais restrita que a liberdade moral.

Segundo o Filósofo, tanto na democracia como na aristocracia, onde o povo possui

uma maior independência de vontade, não há verdadeira liberdade. A liberdade política só
seria encontrada nos Estados Moderados, todavia, mesmo nestes, por vezes, não ocorre
como deveria por conta do abuso de autoridade. Fica então o pensamento de que: “todo
homem investido de poder é tentado a abusar dele”, até que encontre o seu limite. Para
solucionar essa tendência de abuso de poder, Montesquieu, propõe uma saída, onde sugere
que o meio mais eficaz de impor limites a um poder é através de um outro poder de igual
força. Explica Montesquieu (1973, p. 156-157):

Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das
coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser de tal modo, que
ninguém será constrangido a fazer coisas que a lei não obriga e a não fazer
 27
as que a lei permite.

1.2.3.2 Poder Judiciário

Assevera o sábio que o poder de julgar não deve caber ao Senado em caráter
permanente, mas a pessoas emanadas do povo que são escolhidas na forma da lei para
integrarem um tribunal durante certo período de tempo e certo período no ano. Para ele, a
jurisdição não deve ser entregue a um grupo permanente de pessoas, mas por pessoas tiradas
do seio do povo, em certas épocas do ano, para a formação de um tribunal que permanecerá
ativo somente até a exigência de sua necessidade. Desta forma, o poder de julgar “tão
terrível entre os homens” torna-se impessoal.

Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder
legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao
poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

1.2.3.3 Poder legislativo

Para Montesquieu o Poder Legislativo é um poder outorgado a um corpo permanente,
não exercendo restrição sobre a liberdade do indivíduo, mas sendo apenas a expressão da
vontade geral. O filósofo acredita que para que o homem seja considerado livre, este deve
ser por si mesmo governado.

Em um Estado livre, o povo deve ter o poder de legislar, já que cada indivíduo
teoricamente possui o poder de governar a si mesmo. Todavia, como nos Estados populosos
isso é impossível e sendo sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, é necessário que
expresse sua vontade através de seus representantes. Conclui que quanto mais o
representante for da comunidade ou local que representa, mais capaz será de representar os
seus representados (MONTESQUIEU, 1973)

Tem-se que se considerar que a participação direta do povo na elaboração das leis é
inconveniente, visto que com o enorme número populacional o embate de ideies e
discussões seria inviável. Já por meio da escolha dos representantes, por serem em menor
número, possibilitaria uma discussão mais qualificada e mais objetiva. Teoricamente não é
necessário que os representantes necessitem receber instruções especiais dos particulares
para cada questão, basta que as instruções gerais que receberam, sobe pena do
 28
enfraquecimento e paralisia do sistema.

Defende Montesquieu (1973, p.160), no entanto, que haja uma distribuição de

eleitores quanto às riquezas e honrarias, pois já que possuem estas vantagens do Estado, suas
participações devem ser proporcionais. Desta forma, o filosofo estabelece então o caráter
dúplice do Poder Legislativo, por meio da câmara alta, confiada aos nobres e da câmara
baixa, constituída pelos representantes escolhidos para representar o povo, cada qual com
suas assembleias e objetivos e interesses separados.

Em toda sua doutrina, Montesquieu mostra uma preocupação constante com a

limitação proporcional de poder. Não foi diferente quando este criou a Câmara Alta,
formada pelos nobres, com o intuito de frear as iniciativas da Câmara Baixa, formada de
representantes do povo e de também por estes serem freados.

O corpo de nobres deve ser hereditário por sua própria natureza e para que tenha
interesse visceral em prescrever suas prerrogativas odiosas por si mesmas, e que num Estado
livre devem ser ameaçadas. Para que o corpo de nobres não haja exclusivamente nos seus
interesses, seja criando leis ou editando aquelas que forem feitas por outrem, possuem
apenas o direito de vetar ou sancionar. Desse modo, o corpo legislativo do povo, ou seja, a
Câmara Baixa, elaborar as leis, e o corpo de nobres teria apenas o direito de vetar ou
sancionar, mas não o de modificar o projeto de lei. (MONTESQUIEU, 1973).

O legislativo, composto por seus membros, não deve ficar muito tempo sem se reunir.
Na ausência de reunião do corpo legislativo por um longo período de tempo implicaria na
inexistência de liberdade, que resultaria em dois possíveis resultados: ou o Estado
mergulharia na anarquia, ou as decisões legislativas seriam tomadas pelo Executivo, que se
tornaria absoluto.

Por outro lado, um corpo legislativo que se reúna demasiadamente por facilitar a
corrupção, pois que poderia acontecer que apenas se ocupasse em suprir com novos
deputados o lugar dos que morresse. A corrupção do corpo legislativo é mal irreparável,
devendo ser evitado a todo custo. É por isso que, preventivamente, o corpo legislativo deve
ser modifica do ou, pelo menos, possibilitada a sua modificação pelo povo periodicamente,
para que essa nova eleição possa avaliar o desempenho dos representantes e se for
necessário, eleger novos representantes.
 29
Em um estado livre, o Poder Legislativo não pode impedir a atuação do Poder
Legislativo, mas tem o dever de verificar se e como as leis que promulgou estão sendo
cumpridas e executadas. Em nenhuma hipótese, tem o Poder Legislativo, o direito de julgar
a pessoa e, por conseguinte, a conduta de quem executa.

Segundo Montesquieu (1973), é também a competência do Legislativo o julgamento

em algumas hipóteses. No caso de crimes cometido por nobres, estes deveriam ser julgados
pelos seus pares, ou seja, pelo corpo legislativo que os representam, a Câmara Alta, pois em
sendo julgados pelos tribunais comuns, seria o mesmo de serem julgados pelo povo, não
vindo a gozar de qualquer privilégio, seria tratado como o mais humilde dos cidadãos.

No caso de crimes que violassem os direitos do povo, e que os magistrados

estabelecidos não saberiam ou não poderiam punir caberia o julgamento pelo Poder
Legiferante. Mesmo neste caso, o legislativo não legislaria, mas apenas teria o direito de
acusar. Mas, consoante escreveu Montesquieu (Livro décimo primeiro), não deve se rebaixar
“diante dos tribunais da lei que lhe são inferiores e compostos, além disso, de pessoas que,
sendo povo, como ele, seriam impressionadas pela autoridade de tão poderoso acusador.” A
fim de preservar a dignidade do povo e a segurança do indivíduo, é necessário que a parte
legislativa do povo acuse através da parte legislativa dos nobres, a qual não compartilha dos
mesmos interesses e paixões.

1.3. O Ativismo Judicial e seus primeiros passos no Brasil

Levando em conta que o ativismo judicial atenua as deficiências de outros Poderes,
poderíamos dizer que tal instituto age como moderador de todos os outros. Isso nos remonta
a figura do Poder Moderador Imperial, que tinha como principal função garantir a
estabilidade política e social do Estado.

Vejamos o artigo 98 da Constituição de 1824: “O Poder Moderador é a chave de toda a

organização Política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da
Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da
Independência, equilíbrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos.” Fica claro que o Poder
Moderador poderia intervir nas funções típicas dos outros três Poderes para garantir “a
manutenção da Independência, equilíbrio, e harmonia”, tudo a cargo do Imperador.

Ao fazer esse paralelo, podemos concluir que o ativismo que conhecemos hoje estava
implícito no artigo 98 da Constituição de 1824, porém tal instituto era reservado a outro
 30
poder. Não podemos deixar de constatar a importância do Poder Moderador no resguardo
dos interesses públicos. Na monarquia constitucional, só uma entidade se perpetua através
de todas as mutações: é o chefe do Poder Executivo, é o depositário do Poder Moderador, é
a inteligência que conserva todas as tradições, que nunca deixa de intervir competentemente
em todos os assuntos que imprime a possível unidade e coerência aos negócios públicos. É
ele o único motor sempre invariável, o único piloto constantemente ao leme. (JOAQUIM
PINTO DE CAMPOS, 1871).

Nota-se que o Imperador utilizava o Poder Moderador como instrumento de

estabilização política, na falta de legitimidade ou deficiência de alguns dos outros Poderes,
atuava o soberano. Nos dias de hoje cabe ao judiciário, como intérprete da Constituição, agir
nas deficiências de legitimidade dos demais poderes, pois a Constituição de 1988 tem sido
valiosa aliada do processo histórico de superação da ilegitimidade renitente do poder
político, da atávica falta de efetividade das normas constitucionais e da crônica instabilidade
institucional brasileira. Sua interpretação criativa, mas comprometida com a boa dogmática
jurídica, tem-se beneficiado de uma teoria constitucional de qualidade e progressista (LUIZ
ROBERTO BARROSO, 2010)

Em 1891 foi editada a Constituição da República Estados Unidos do Brasil, que

extinguiu o Poder Moderador, estabelecendo a separação dos Poderes, dividindo nos poderes
que hoje conhecemos e criando um sistema de controle de constitucionalidade na via de
exceção, ou seja, de acordo com o modelo norte-americano.

Segundo Gilmar Mendes (2008, p.1035), a Constituição de 1891 incorporou essas

disposições, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as
sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade
ou aplicação de tratados e lei federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se
contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais, em face da Constituição ou das
leis federais, e a decisão do tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas.

Não seria exagerado dizer que resquícios do Poder Moderador, hora extinto, ainda
sobrevive na nova Constituição, mais especificamente em algumas atribuições do Poder
Judiciário em especial do Supremo Tribunal Federal, já que ele seria o responsável por dar a
última palavra tanto em relação as sentenças proferidas pelos desembargadores e juízes a
quo, como pela decisão em relação atos praticados e leis editadas pelos demais Poderes em
relação a sua constitucionalidade.
 31
No início de seus trabalhos o Supremo Tribunal Federal atuou de maneira recatada,
principalmente em relação sistema difuso de controle de constitucionalidade (judical
review), basicamente em razão da composição de seus membros remanescentes do período
imperial, o que gerou indignação de alguns advogados da época como Ruy Barbosa. Aos
poucos, sua composição foi renovando-se e criando entendimentos jurisprudenciais, como a
doutrina do habeas corpus, demonstrando o potencial de criatividade da Suprema Corte.

Diante disso, nos perguntamos o que vem a ser o Ativismo Judicial? Tal expressão foi
empregada pela primeira vez em um artigo intitulado The Supreme Court: 1947, publicado
na revista americana Fortune, de autoria do historiador/jornalista Arthur Schlesinger Jr. que
não tinha com foco leitores da área jurídica, era destinada ao público leigo.

O artigo de Schlesinger avaliou e traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte
norte-americana de 1947, formada em sua maioria por juízes nomeados pelo então ex-
presidente Roosevelt. Os juízes foram classificados em: (i) Juízes ativista com ênfase na
defesa de direitos das minorias e das classes mais pobres – Justices Black e Douglas; (ii)
Juízes ativistas com ênfase nos direitos de liberdade – Justices Murphy e Rutledge; (iii)
juízes campeões da autorrestrição – Justices Frankfurter, Jackson e Burton; e (iv) juízes que
representariam o equilíbrio de forças (balance of powers) – Chief Justices Fred Vison e o
Justice Reed.

Para o autor, a Suprema corte era dividida, tanto pessoal como intelectualmente, em
dois grupos bem definidos: os ativistas, liderados por Hugo Black; e os autorrestritivos
liderados por Felix Frankfurther. Assim o termo “ativismo judicial” foi apresentado como o
oposto à “autorrestrição judicial”. Para Schlesinger, os juízes ativistas em prol das liberdades
civis e dos direitos das minorias, dos destituídos, dos indefesos, substituem a vontade do
legislador pela própria, porque acreditam que devem atuar ativamente na proteção desses
direitos, mesmo que, para tanto, chegassem próximo à correção judicial dos erros do
legislador. Já por outro lado os juízes “campeões da autorrestrição judicial” achava que a
Suprema Corte não deveria intervir no campo da política, e sim agir com “deferência à
vontade do legislador”. (SCHLESINGER JR.,1947).

Daí em diante, a expressão tem sido usada por alguns constitucionalistas, com uma
perspectiva crítica, para questionar um comportamento judicial não consoante com a opinião
jurisprudencial dominante. Sendo uma tendência liberal que declara sua desaprovação frente
a uma decisão.
 32
A intensa e ampla participação do judiciário na concretização de valores e fins
constitucionais, com uma maior ocupação no campo de atuação dos outros poderes está
intimamente ligada ao fenômeno do ativismo judicial. O ativismo pode manifestar-se por
meio de diferentes condutas, como: (i) aplicação direita da Constituição a situações não
expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador
ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade emanados de atos normativos emanados
do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da
Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público (BARROSO,
2010).

É incontestável a divergência doutrinária quanto a definição do que vem a ser o

ativismo judicial, principalmente nos debates sobre política judiciária, porém, há algum
consenso nas mais variadas definições. É de Keenan Kmiec (2004) a sistematização mais
usual das definições traçadas ao termo, tanto em sede doutrinária, como jurisdicional, pois o
autor reconhece as cinco principais conceituações de ativismo judicial: a) prática dedicada a
desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados em outros Poderes; b) estratégia
de não-aplicação dos precedentes; c) conduta que permite aos juízes legislar na “sala de
sessões”; d) afastamento dos cânones metodológico de interpretação; e) julgamento para
alcançar resultado pré-determinado.

A grande questão da identificação do ativismo judicial é saber em que ponto o

processo de interpretação constitucional encontra seu limite, já que o parâmetro utilizado
para identificação da decisão como ativista ou não se encontra numa controvertida posição
sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. O uso do
instituto de controle de constitucionalidade – consequentemente, o repúdio ao ato do poder
legislativo - por si só, não permite a identificação do ativismo como traço marcante de um
órgão jurisdicional, o que o faz ser “ativista” é a reiteração dessa mesma conduta e desafio
aos atos de outro poder, perante casos difíceis. Nessa linha de raciocínio o problema está em
delimitar o que são casos difíceis. (VALLE, 2009).

Hard cases ocorre quando estamos diante do caso concreto busca-se aplicar uma
norma jurídica a fim de solucionar tal demanda, porém, há casos em que não há norma
jurídica que se aplique ou o caso coloca em cheque costumes, ou entendimentos
consolidados acerca de determinado assunto. Pode haver também hard cases quando houver
um conflito de princípios constitucionais apresentados em um mesmo caso. Nesse caso o
 33
principal objetivo em um caso difícil consiste em identificar qual dos princípios
constitucionais em questão tem prevalência.

Segundo Hart (2009, p.163 e 164) são os magistrados, por meio do uso razoável de sua
discricionariedade, baseando-se na sua concepção mais apropriada da solução do caso, que
devem decidir exclusivamente os casos difíceis. Ou seja, no quando for decidir o magistrado
poderá fazê-lo a favor de qualquer das partes, independente da moral e dos princípios que
alicerçam àquela comunidade ao qual se integra. Em conclusão, afirma que não poderá
haver uma única decisão correta pelo magistrado quanto ao hard case, pois, a solução parte
de sua discricionariedade, logo poderá haver decisões diversas sobre casos semelhantes.

Já para Dowrkin (2010, p. 127 e 128), critica o pensamento de Hart, no qual o juiz não
aplica de certa forma o direito pré-existente e sim cria nova regra para decidir o caso, por
meio de sua discricionariedade. Dowkin afirma que ao fazer isso, o juiz está criando um
novo direito a uma situação já existente, dessa forma incorrendo na retroatividade na norma
jurídica e indo de encontro ao princípio da segurança jurídica. Segundo o autor o juiz ao
julgar os casos difíceis teria que correlacionar direito, princípios, moral, política e até
economia. Assim, o juiz deve descobrir quais são os direitos das partes, e não simplesmente
inventar o direito.

Superado a questão acerca dos hard cases, resta-nos abordar um último ponto a ser
debatido para solidificar o entendimento acerca do ativismo judicial contemporâneo, que é a
diferenciação entre judicialização da política e ativismo judicial, já que para alguns são
institutos semelhantes.

No decorrer do século XXI houve a expansão do protagonismo político do judiciário

nas democracias do ocidente. Vários são os fatores que promovem a ampliação desse
processo. José dos Santos Carvalho Filho (2010) afirma que a judicialização da política
ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao judiciário, para que ele
dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição. Já a expressão
“ativismo judicial”, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido. Carvalho
Filho acredita que em ambos os casos há a aproximação entre jurisdição e política. Ocorre
que essa aproximação decorre de necessidade, quando se estar diante da judicialização, e de
vontade, quando se trata de ativismo.

Segundo Ernani Rodrigues de Carvalho (2004, p. 117-120) são seis as condições para
 34
o surgimento e a consolidação da judicialização da política: (i) um sistema político
democrático; (ii) a separação de poderes; (iii) o exercício do dos direitos político; (iv) o uso
dos tribunais pelos grupos de interesse; (v) o uso dos tribunais pela oposição; (vi) a
inefetividade das instituições majoritárias

Já Barroso (2010), explica que a judicialização origina-se do modelo constitucional

que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política; enquanto que, no
ativismo, há uma escolha, uma opção do magistrado no modo de interpretar as normas
constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude, vejamos:

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm,

portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares,
mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor,
pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto
brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do
modelo constitucional que se adotou, e não um exercício
deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos
acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer,
sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que
dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz
cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo
judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e
proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu
sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de
retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento
entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia
de ativismo judicial está associada a uma participação mais
ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e
fins constitucionais (Barroso, 2010)

Vanice Regina Lírio do Valle (2009, p. 35) é cautelosa quanto ao assunto e alerta para
a possibilidade de tanto o Executivo quanto o Legislativo poderem retirar temas
controvertidos do debate político e transferirem-nos para a apreciação do Judiciário, já que
os mesmos dificilmente iriam ser decididos favoravelmente, seja porque não há consenso ou
não foram suficientes debatidos. Tal estratégia teria o objetivo de reduzir os custos
(eleitorais ou de apoio político) de uma decisão controvertida, ou dificultar o debate sobre
 35
políticas públicas ou reformas políticas com a sociedade.

1.3.1. Ameaça para a legitimidade democrática?

Na medida em que é crescente a proatividade do Poder Judiciário as críticas a tal
atitude também os são e a principal delas é o possível risco que corre a democracia sob o
argumento que de o mesmo não possui legitimidade democrática para ir de encontro aos
poderes eleitos pelo povo.

No decorrer dos anos a sociedade provocou profundas reformas na estrutura estatal,

levando-se em conta que atualmente no Brasil vige o Estado Democrático de Direito, onde
os instrumentos processuais da cidadania constitucionalizada habilitam, teoricamente, os
cidadãos a agirem, podemos dizer que na verdade estes se encontram em uma inércia de
efetividade, principalmente por motivos sociológicos, de ações firmes que possam causar
alguma mudança significativa na realidade em que se encontram, ao contrário, preferem
abrir mão da participação direta a favor de soluções eficazes, que não partem dos mesmos,
mas de um Estado Judicial que decide muitas vezes de forma voluntária, que se encontra em
um verdadeiro processo de construção e amadurecimento, tornando-o por este motivo
muitas vezes imprevisível.

Juízes, desembargadores, ministros, os membros do Poder Judiciário como um todo,

não são agentes públicos eleitos. Embora exerçam obviamente um poder político, como por
exemplo, ao nulificar atos de outros poderes, magistrados e tribunais não fundamentam sua
legitimidade de agir na vontade popular.

O cenário em que um órgão jurisdicional não eleito, no caso o Supremo Tribunal

Federal, venha justapor sua vontade a uma decisão do Presidente da República, que tem uma
legitimidade popular de cerca de 40 milhões de votos, ou do Congresso Nacional, composto
por 513 Deputados Federais e 81 Senadores, é caracterizado na teoria constitucional,
segundo Alexander Bickel (1986, p. 16 e ss.), como uma dificuldade contra majoritária.

A pergunta que se faz é a de que de onde é retirada essa legitimação para rescindir atos
dos outros Poderes, ditos democráticos, onde seus agentes foram escolhidos pelo povo e
consequentemente exercem um mandado popular. Ao buscar a resposta a essa pergunta nos
deparamos com dois argumentos justificadores, um de essência normativa e outra
substancialmente filosófica.
 36
A justificativa normativa está contida na Constituição Federal, pois esta estabelece
expressamente ao Poder Judiciário, em particular, ao Supremo Tribunal Federal atribuições
de controle, principalmente de legalidade, a alguns atos de outros poderes, de modo que, em
algumas hipóteses, podem até vir a sofrer algum tipo de sanção por descumprimento de suas
decisões.

Em regra, os Estados Democráticos circunscrevem uma porção de poder político a ser

desempenhada por agentes públicos que não são eleitos por vias democráticas, ou seja, por
meio de eleições, sendo o desempenho dessa função, em regra, eminentemente técnica e
imparcial, dessa maneira, não cabe aos magistrados fazerem uso de vontades políticas
próprias, pois ao concretizarem a Constituição, as leis em sentido amplo, em suas decisões,
estão aplicando a verdadeira vontade política que foi exercida pelo Poder Constituinte, no
caso das Constituições, e pelo legislador, no caso das leis, que são os representantes do
povo.

Segundo Eros Roberto Grau (2002, p. 64) a compreensão de que o juiz seria apenas
um mero tecnicista aplicador das leis, nada mais é do que uma veneração à tese da separação
do Poderes, que deve ser aceita com ressalva, pois os membros do Poder Judiciário
(Ministros, Desembargadores, Juízes) não exercem uma atividade absolutamente mecânica.
Ao se virem em situações que lhes cabe a atribuição de sentido a expressões vagas,
indeterminadas, como por exemplo, os princípios, se valem de técnicas hermenêuticas, se
colocando muitas vezes como coautores do processo de criação do Direito. Daniel Sarmento
faz duras críticas quanto ao uso, muitas vezes exagerado, de fundamentações
principiológicas cada vez mais havendo um “invencionismo jurídico”, argumenta o autor:

E a outra face da moeda é o lado E a outra face da moeda é o lado

do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes,
deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através
deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram
a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus
julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço
muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo
travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com
seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas
sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste
quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com
eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.
 37
Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros
ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia,
porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências
e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de
deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos
poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e
legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o
direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das
idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a
capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência,
de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico”.
(SARMENTO, 2007, p. 144).

A segunda justificativa é a filosófica, que tem o objetivo de fundamentar a influência

da atuação do Judiciário e da jurisdição Constitucional nas outras instituições. Segundo
Roberto Barroso (2010), o Estado Constitucional Democrático, como se percebe pelo nome,
é fruto de duas ideias que se fundiram, mas não se misturam, são elas: constitucionalismo e
democracia. Por Constitucionalismo, entende-se um poder limitado e a observância aos
direitos fundamentais. O Estado de Direito funciona como expressão da razão. A
democracia nos traz a ideia de soberania popular, governo do povo e para o povo. A maioria
é a fundação do poder. Conclui o autor que entre o governo da maioria e os direitos
fundamentais, a razão e a vontade, o constitucionalismo e a democracia certamente irão
acontecer inquietudes e conflitos aparentes.

Diante de tais perturbações a Constituição deve exercer duas funções. A primeira é a

de determinar quais serão as regras que irão reger uma sociedade democrática, trazendo
mecanismos que garantam uma ampla participação política, o governo da maioria, não
esquecendo a alternância do poder. Vale ressaltar que não podemos restringir o sentido de
democracia apenas à vontade da maioria. Se um grupo político majoritário assume o poder,
esse não poderá deliberar que o grupo perdedor (minoritário) seja desconstituído ou até
mesmo banido do território. Isso nos remonta a um segundo papel da Constituição:
salvaguardar os direitos e garantias fundamentais e valores de todos, inclusive das minorias,
mesmo que a maioria assim não o deseje.

E a quem cabe a guarda e defesa da Constituição, ser o seu último interprete? Ao

Supremo Tribunal Federal é dada a competência de zelar pelas regras do jogo democrático e
pelos direitos fundamentais, funcionando segundo Ronald Dworkin (1985) como um fórum
 38
de princípios, não de política e de razão pública, não sendo lugar de doutrinas amplas, como
concepções religiosas ou ideologias políticas.

À vista disso, a jurisdição constitucional bem realizada é, antes de tudo, uma garantia
para a democracia do que um risco. Ressalta-se que a dimensão da Constituição, bem como
o Judiciário como seu legítimo interprete, não pode diminuir ou exterminar o papel do Poder
Legislativo, o governo da maioria (salvo exceções) e a política. Segundo Daniel Sarmento
(2007), a constituição não pode ser ubíqua.

É de competência legislativa, votada e aprovada pelos parlamentares e sancionada pelo

Presidente, optar pela melhor escolha dentre as opões divergentes que estão presentes em
uma sociedade ampla e pluralista, sempre observando os valores e fins constitucionais.

Desta maneira, o Supremo Tribunal Federal deve ser respeitoso diante as deliberações
do Congresso Nacional, que deve ser, em regra, o personagem principal da vida política, a
exceção de interferências para resguardar os direitos fundamentais e a democracia.

À exemplo de todos os membros do Poder Judiciário não podem de forma arbitraria

impor suas vontades, escolhas, preferências, se auto intitular os donos da vontade política,
devem sim atuar de forma contida, adstritos de forma legitima aos preceitos constitucionais.
 39

2 A INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA
CONSTITUCIONAL COMO MEIOS PARA O ATIVISMO
JUDICIAL

2.1. Hermenêutica jurídica constitucional

A separação dos poderes, segundo a teoria de Montesquieu, fundamenta-se

principalmente em uma separação total e absoluta. Nesse contexto o Poder Judiciário, sob
pena de adentrar na esfera de atribuições de outros Poderes, tinha por única função a de dizer o
direito por meio da subsunção dos fatos à norma (silogismo), o que posteriormente
desencadeou o nascimento da Escola da Exegese.

Com o surgimento do Estado Constitucional, que apareceu a partir de século XX,

caracterizou a passagem do Estado Liberal, que era pautado em um Estado absenteísta,
garantidor das liberdades individuais, surgiu o Estado Constitucional, marcado pela promoção
de direitos e garantias fundamentais. Com a recognição da constitucionalização dos princípios,
surgiu a necessidade da elaboração de uma nova hermenêutica:

Com o reconhecimento da supremacia e da normatividade plena da

Constituição no Estado Moderno, os direitos fundamentais são considerados
como limite não apenas da atividade administrativa, mas também da
legiferante. Não há, portanto, nenhuma dúvida mais sobre a juridicidade e
aptidão de eficácia dos princípios estabelecidos no Estatuto Básico da
Sociedade, e esse reposicionamento dos direitos fundamentais tornou
necessário o surgimento de uma nova hermenêutica, porquanto as normas que
os definem possuem estrutura diferente daquelas que têm as normas
infraconstitucionais (MAGALHÇAES FILHO, 2004, p.54).

A nova hermenêutica constitucional tem por alicerce a tão famosa jurisprudência das
valorações em que o valor é o elemento de maior importância para o Direito, sendo
considerado um produto da evolução da jurisprudência dos interesses que fixava que “o juiz
deveria ater-se não à literalidade da lei, mas ao juízo de ponderação de interesses nela
pressuposto, de modo que a sentença seria vista como um instrumento de harmonização de
interesses, uma diagonal em um paralelogramo de forças” (MAGALHÃES FILHO, 2004, p.
49).
 40

Em outras palavras, o direito era entendido, quanto a jurisprudência dos interesses, como
um instrumento de pacificação social, ao passo que esse era o objetivo final do direito. Já que
o conflito causa perturbações morais e sociais, sendo que era o dever do estado tentar, por
meio do Estado-Juiz, promover a paz social.

Com o aparecimento do neoconstitucionalismo, a postura do Estado modificou-se,

passou de um Estado culto à lei para um Estado culto à Constituição. Desde então, como
iremos explicar melhor em linhas futuras, vem crescendo o fenômeno da judicialização da
política, diante do fato de que a função do Judiciário não é ser um mero aplicador mecânico da
lei, mas principalmente de ser um instrumento de defesa do Estado Democrático de Direito. E
o ativismo judicial muitas vezes vem cumprindo esse papel.

Dito isso, notamos que o papel do judiciário se dinamizou, pois, esse passou de um mero
agente que faz as vezes de “boca da lei” para ser visto como um defensor de um Estado
Democrático de Direito, na medida em que está decidindo por meio dos preceitos definidos na
Constituição, quer de maneira implícita ou explícita. Porém, devemos ter em mente que o
exercício do ativismo judicial de forma desregrada, imprudente, sem limites pode ser tão
prejudicial quanto a falta de atuação jurisdicional.

A responsabilidade da hermenêutica contemporânea tem o objetivo de conferir uma via

verdadeiramente possível, segura e clara para que possa haver a compatibilização com as
necessidades sociais de concretização dos direitos constitucionais, mediante a justeza e
objetividade de um trabalho, onde se encontra a liberdade interpretativa, que, assim sendo,
veio a atrair defensores da livre criação do direito, por intermédio do tribunal/juiz, fazendo
frente à velha dogmática jurídica positiva. Nesse sentido Hermann Kantorowicz (2014, p.
350) trata sobre o assunto:

[...] a atividade hermenêutica, em buscar o rigor e objetividade para o trabalho

interpretativo, num movimento que encontrou adeptos no âmbito das ciências
do espírito, em geral, e nos domínios da hermenêutica jurídica, em particular,
onde aquela preocupação se mostrou ainda mais premente porque, afora os
que defendiam a liberdade de interpretação, logo surgiram, também, os
pregadores da livre criação do direito, um revolucionário que os seus
arquitetos imaginavam executar sobre ruínas da dogmática jurídica.

Faz-se oportuno neste momento traçar alguns comentários acerca da teoria do Juiz Ideal,
mais conhecido como o Juiz Hércules, figura imaginária conceitual criada pela extraordinária
 41

mente de Ronald Dworkin. Trata-se de uma metáfora utilizada por Dworkin para demonstrar
as qualidades excepcionais, quase divinas, do juiz que toma a melhor decisão em cada caso,
respeitando o princípio da integridade e garantindo a coerência do direito, ou seja, é um juiz
imaginário, de capacidade e paciência sobre-humanas, que aceita o direito como integridade.

Dworkin diz que o ora juiz tem grande capacidade intelectual na execução de suas
tarefas, sendo o mesmo guiado pelos anseios dilapidados e difundidos nas Cartas Políticas.
Desse modo, passará a buscar e aplicar a melhor interpretação, sempre se fundando na
hermenêutica, desse modo, adequando à aplicação de suas decisões (Dworkin, 2007, p. 377-
492).

O Juiz Hércules é fruto do descontentamento da sociedade com os demais poderes,

fazendo crescer a legitimidade do Poder Judiciário que já existia, pelo fato de ser o detentor da
jurisdição constitucional que lhe foi conferida pelo Poder Constituinte Originário nas
Constituições Modernas.

Tal teoria fundamenta a liberdade do Juiz no que diz respeito à criatividade construtiva
do direito, sempre usando como suas principais ferramentas para concretização dos mesmos a
interpretação e a hermenêutica constitucional, que por vezes se mostram exagerados.

Seguramente a hermenêutica jurídica constitucional é a principal via de acesso para a

realização de direitos de forma clara, possível e segura. Existem defensores da livre criação do
direito, como é o caso de Savigny, que creem que o tribunal/juiz tem uma maior liberdade
interpretativa, na condição de criadores construtivistas do direito, fazendo contraponto à teoria
dogmática jurídico-positivista.

O fato é que a hermenêutica constitucional faz com que se busque ultrapassar uma
compreensão fechada que se tem sobre a norma, por meio do uso de direções filosóficas, dessa
forma vindo a ampliar o leque normativo por trás de uma norma jurídica, sempre em busca de
uma melhor compreensão da mesma. Essa compreensão parte da pré-compreensão do
intérprete, fazendo com que a interpretação seja a manifestação explicita da compreensão.
Desse modo, busca-se, por conseguinte, um melhor caminho para alcançar a solução do
problema.

É importante deixar claro que há diferença entre interpretação e hermenêutica

constitucional. A hermenêutica pode ser considerada como uma teoria científica de interpretar
 42

leis por meio do estudo sistemático de técnicas para determinar o significado e o alcance das
normas. Segundo Japiassú e Marcondes (2001, p. 92), contemporaneamente, a hermenêutica
constitui uma reflexão filosófica interpretativa ou compreensiva sobre os símbolos e os mitos
em geral. O filósofo Paul Ricoeur, por exemplo, fala de duas hermenêuticas: a) a que parte de
uma tentativa de transcrição filosófica do Freudismo, concebido como um texto resultando da
colaboração entre o psicanalista e o psicanalisado; b) a que culmina numa "teoria do
conhecimento", oscilando entre a Leitura psicanalítica e uma fenomenologia. Já a
interpretação é aquela que pode ser tratada como de um alcance mais prático, sendo um
procedimento lógico através do qual se obtém o significado, o conteúdo e o alcance das
normas jurídicas, que busca a reconstrução de um pensamento ou texto cujo sentido não é
imediatamente claro. Desse modo conclui-se que todas as normas jurídicas devem ser
interpretadas, mesmo as aparentemente claras.

Devemos observar que uma depende da outra pra que se realize. A hermenêutica contém
os meios adequados para a realização da interpretação, que a partir desse momento passa a
existir/ser passando a interligar as relações intersubjetivas entre a conjuntura social e as
normas jurídicas, de modo a haver uma aplicação possível, razoável e justa. Nessa integração
o juiz exerce um papel importantíssimo de redutor da inevitável distância entre a generalidade
de preceitos jurídicos e a singularidade dos casos a serem decididos.

Observa-se que com o uso em demasia de técnicas hermenêuticas houve

transformações significativas no que tange à literalidade, enfatizando a da Constituição, que
emprega meios axiológicos e principiológicos amplos e flexíveis, de modo a tornar essas
mudanças cada vez mais comuns.

Pelo que foi visto até agora percebe-se que a interpretação fundamentada em uma
hermenêutica constitucional é de todo modo construtiva, criando-se assim direito por
intermédio dos tribunais/juízes, onde atuam como legisladores negativos, invadindo, por
muitas vezes, a competência legislativa que é função típica do Poder Legislativo.

A criatividade sobre a inovação judicial ocorre com a aplicação do direito, que para
muitos, faz parte de uma qualidade essencial que o intérprete deve ampliar racionalmente, de
modo que, segundo Eugen Ehrlich (1986, p. 166-167) "(...) tanto do ponto de vista objetivo
quanto do subjetivo, ele criará norma concreta, a norma do caso ou a norma da decisão, para
efetivamente poder a dar cada um o que é seu e, assim, realizar a justiça em sentido material".
 43

A hermenêutica se faz presente no reconhecimento da aplicação da norma como

momento complementar de toda compreensão, de modo que compreender é sempre aplicar,
nesse sentido Gadamer (1997, p.451) diz que:

A estreita pertença que unia na sua origem hermenêutica

filológica com a jurídica repousa sobre o reconhecimento da
aplicação como momento integrante de toda compreensão. Tanto
para a hermenêutica jurídica como para a teologia, é constitutiva
a tensão que existe entre o texto proposto – da lei ou da
revelação – por um lado, e o sentido que alcança sua aplicação
ao instante concreto da interpretação, no juízo ou na prédica, por
outro. Uma lei não quer ser entendida historicamente. A inter-
pretação deve concretizá-la em sua validez jurídica[...]. Aqui,
compreender é sempre também aplicar.

Corroborando com tal entendimento Lênio Streck (1999, p. 226) diz que a compreensão
que se insere na aplicação "(...) passa necessariamente, pela concepção de uma hermenêutica
jurídica que, ultrapassando as concepções metafísico-ontológicas, assume seu papel de
(inter)mediação e, portanto, de produção/construção/adjudicação do sentido".

Dessa maneira conclui-se que o processo hermenêutico pode ser produtivo, construtivo e
adjudicado de essência criativa por parte do julgador que o leva a ultrapassar a lei, devendo,
entretanto, em regra, seguir o que basicamente diz a Lei Suprema.

No interior da hermenêutica ocorre um processo de compreensão do sentido das normas

constitucionais, chamada de hermenêutica constitucional, onde está presente a figura
tribunal/juiz que é o responsável de conferir sentido à norma, aplicando-a com o objetivo de
dar a solução adequada entre a norma posta e o caso concreto.

A principal diferença que se dá entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica

constitucional resulta sobre o aspecto axiológico dos princípios constitucionais contidos de
forma clara nesta última. Tem-se que observar em relação ao assunto as questões contidas no
Estado e na Constituição, onde as decisões tomadas em uma esfera repercutem na outra,
devida a aproximação entre ambas, Estado e teoria da Constituição, em outras palavras, a meio
de hermenêutica constitucional e as compreensões corretas de Estado e Constituição. Dessa
 44

maneira, havendo alinhamento de entendimento entre os mesmos é possível identificar a

essência da fórmula política utilizada pela estrutura jurídico-institucional da sociedade
organizada.

Nesse sentido têm-se os ensinamentos de Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz (2002,

p. 233):

Uma discussão em torno da hermenêutica constitucional, uma das mais

importantes expressões da hermenêutica jurídica contemporânea, sempre é,
também, um questionamento acerca das relações entre Estado e Constituição,
pois as decisões prévias tomadas num âmbito repercutem necessariamente no
outro. É justamente a partir desta proximidade entre hermenêutica
constitucional, teoria do Estado e teoria da Constituição – ou melhor, entre a
hermenêutica constitucional e as concepções concretas de Estado e de
Constituição – que se pode identificar a ideologia, ou fórmula política (Pablo
Verdú), em que se alicerça a estrutura jurídico-institucional da comunidade
politicamente organizada.

Percebe-se, pelo exibido, que o processo hermenêutico é sempre fértil, idealizador,

sistematizador e agregador de sentido, de modo que, a criatividade do julgador, como
demonstrado anteriormente, vai além do mero texto da lei, tendo sempre que se observar a Lei
Fundamental, pois esta é formada por normas, divididas em regras e princípios
axiologicamente abertos. Ao ter esse cuidado, o julgador, por óbvio, estará cumprindo o seu
papel de guardião da constitucionalidade das leis.

Não podemos nos furtar da carga substancial da Constituição, que procura reunir as
normas que dão essência ou substância ao Estado, a esta é auferido status de hermenêutica que
assegurará a interpretação jurídica. Já no que se refere à sua carga material, que é o conjunto
de forças políticas, econômicas e ideológicas que conforma a realidade social de um
determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser, manifesta-se na ordem
jurídica social.

A hermenêutica, assim como a interpretação constitucional, fundamenta-se em dois

princípios basilares, os quais são: a) princípio da presunção de constitucionalidade, que pode
ser encarado como uma derivação do princípio da separação dos poderes, pelo princípio da
presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público, todo ato normativo -
oriundo, em geral, do Poder Legislativo - presume-se constitucional até prova em contrário, ou
 45

seja, uma vez promulgada a lei, passa ela a desfrutar de presunção relativa (iuris tantum) de
constitucionalidade. Tal princípio reside em uma esfera abstrata; b) princípio da unidade
constitucional, que traz o entendimento de que as normas constitucionais devem ser analisadas
de forma integrada e não isoladamente, de forma a evitar as contradições aparentemente
existentes. Ambos os princípios representam papel fundamental no mundo jurídico, pois
conferem, entre outras, a abertura e plasticidade às normas constitucionais.

2.2 Interpretação jurídica constitucional

A interpretação jurídica constitucional é visualizada no sentido de complemento, pois está

intimamente ligada à hermenêutica constitucional. Celso Ribeiro Bastos (2002, p.143) fala sobre o
objeto final da interpretação, onde segundo o mesmo o objeto é "(...) o texto constitucional com
suas regras e princípios, enquanto portador de um significado ou sentido, cuja compreensão plena
é o objetivo final da interpretação".

É de suma importância deixar claro que esta tem por objetivo a interpretação das normas
constitucionais, onde em um dado momento tal fenômeno pode vir a criar direito por meio das
Cortes Constitucionais, assim buscando dar um novo sentido aos modelos judiciais pré-existentes
de modo que venha a surgir o ajustamento e atualização do ordenamento jurídico por intermédio
do intérprete.

Desse modo, chega-se ao fenômeno da interpretação conforme a Constituição, que é um

instituto hermenêutico constitucional que tem crescido diante do Estado Democrático de Direito.
Em rápidas linhas, pode-se dizer que esse método de interpretação não se aplica à Constituição,
mas à legislação infraconstitucional em conformidade com a Constituição. O intérprete da lei deve
adotar aquela interpretação mais favorável a Lei Maior, considerando seus princípios e
jurisprudência, sem, contudo, afastar-se da finalidade da lei. É nesse modelo de Estado que a
Jurisdição Constitucional assume um status bem diferente do que possuía diante do Estado de
Direito Clássico, ou Liberal de Direito ou até mesmo do Estado Social de Direito, onde
colacionamos por derradeiro o pensamento de Lênio Luiz Streck (2002, p.449):

[...] parece razoável afirmar que sua configuração longe está do paradigma que
consubstanciou a hermenêutica clássica, de caráter reprodutivo. Trata-se de um
instituto construído pela tradição jurídica visando à otimização dos textos jurí-
dicos, mediante agregação de sentidos, portanto, produção de sentido.
 46

Atenta-se que a hermenêutica se consubstanciou tornando-se um topos paradigmático, que

veio se formando ao longo do tempo, desde a formação do Estado Moderno, fundamentando-se
em inquietações, que por vezes persistem nos dias atuais, sobre o melhor dizer o sentido do texto,
buscar o melhor sentido do objeto, ou seja, do texto constitucional.

Concluímos que a interpretação pode ser considerada como um procedimento operativo de

controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, de modo que tal seja realizada
sempre no sentido de preservar a Supremacia Constitucional. Nesse sentido, podem os juízes e
tribunais serem considerados como ativistas judiciais, a eles cabendo a interpretação final da
Carta Política.

2.3 Interpretação criadora/construtiva do Direito

A interpretação criadora/construtiva do direito nasce do vínculo entre a interpretação

constitucional e a hermenêutica e fundamenta o Ativismo Judicial Substancial, adotando que o
Poder Judiciário, por meio de suas decisões, possa criar direito usando-se de uma interpretação
construtiva, ou seja, por meio da interpretação construtiva/criadora surge o direito por meio dos
juízes/tribunais de uma forma nítida, cujo objetivo seja o alcance de uma maior efetividade nos
resultados práticos. Segundo Kelsen (2000, p. 217), a função criadora de Direito dos Tribunais é
manifestada quando:

a decisão judicial tem o caráter de um precedente, ou seja, quando a decisão

judicial cria uma norma geral. Onde os tribunais estão autorizados não apenas em
aplicar Direito substantivo preexistente nas suas decisões, mas também a criar
Direito novo para casos concretos, existe uma compreensível tendência de se dar a
essas decisões judiciais o caráter de precedentes. Dentro de tal sistema jurídico, os
tribunais são órgãos legislativos exatamente no mesmo sentido em que o órgão é
chamado legislativo no sentido mais restrito e comum do termo.

É fato que a criatividade dos juízes com o passar dos anos vem crescendo exponencialmente,
podem-se dar vários exemplos de decisões judiciais em que encontramos claramente o uso de uma
interpretação criadora/construtiva do direito, como no caso da união afetiva de pessoas do mesmo
sexo ser equivalente à união estável prevista no Código Civil ou a permissão da interrupção da
gravidez de feto anencefálico. Tais decisões, em última análise, têm como base a Constituição,
onde o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua Jurisdição Constitucional, retirou seu
fundamento, tornando-se, em muitos casos, decisões políticas. Pode-se assim dizer que tais
 47

decisões, quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, tornam-se fontes seguras para que
outros tribunais/juízes possam fundamentar suas decisões.

Deve-se ter em mente que o processo de criação construtiva do direito deve ser observado
juntamente com a realidade política em que o mesmo será realizado, por conta de seus efeitos
práticos. Segundo Fried Reis (2000, p. 141):

[...] é a interpretação judicial que resultarão os efeitos práticos, de caráter

definitivo, para todos os jurisdicionados (no caso de interpretação de uma norma in
concreto por um juiz singular) ou mesmo para toda a sociedade (no caso de
interpretação de uma norma in abstrato realizada pelos tribunais, especificamente
pela Suprema Corte).

Outro ponto de suma importância diz respeito à segurança jurídica. A falta de norma
específica ou a sua não aplicação diante do atual contexto social, a valorização dos princípios
constitucionais, dentre outros fatores, tem contribuído para que o campo de atuação do Judiciário
cresça e se sobreponha aos demais, desde que sempre se observando a Constituição. Desse modo,
o ativismo tem buscado atingir e suprir as demandas. O fato é que deve haver um cuidado
especial ou até mesmo um limite para que essa atuação não afete, de modo inaceitável, a
segurança jurídica e principalmente o regime democrático do Estado Constitucional.

2.4 Politização do direito pela via judicial

Como foi visto em linhas passadas, dá-se também o nome de Ativismo Judicial
Substancial à politização do direito por via judicial, que vem ganhando terreno na atual
conjuntura político/social, sendo realizado pelos tribunais e juízes que são os titulares da
Jurisdição Constitucional por meio de suas decisões.

Há inúmeras formas de se verificar se de fato uma decisão judicial é ou não também

uma decisão política. Talvez a mais comum seja aquela que diz que se pode considerar uma
decisão política aquela decisão judicial que passa a interferir no âmbito dos outros poderes
estatais, como, por exemplo, as decisões que determinam a realização de políticas públicas
que são constitucionalmente previstas e que não foram efetivadas pelos demais poderes
estatais.

As decisões políticas possuem a mesma força de uma decisão judicial comum, porém,
irão gerar bem mais repercussão do que estas. Isso é resultado de uma correlação entre a
função de gerência para com a configuração política e a jurisdição constitucional, onde se
 48

decide cada vez mais sobre questões com um fundo e alcance político do que questões sem o
mesmo conteúdo. Expõe sobre o assunto, com sua clareza de sempre, Konrad Hesse (1998, p.
420-421):

Essas particularidades resultam das relações próximas da jurisdição

constitucional com as funções da direção e configuração política. A juris-
dição constitucional tem de decidir questões mais numerosas com toque
político e de alcance político do que outras jurisdições. Suas próprias deci-
sões podem desdobrar efeitos políticos de alcance considerável. Elas podem
avizinhar-se de uma decisão política, tanto mais que elas regularmente
podem ser obtidas não sobre a base de normalizações detalhadas, senão
somente com base nos critérios amplos e indeterminados da Constituição. A
realização dessas decisões, finalmente, está sujeita a condições
completamente diferentes do que aquelas de outras decisões judiciais.

Desse modo, podemos dizer que as decisões jurisdicionais constitucionais de cunho

ativistas tem um grande poder criativo/construtivo, que é emanado por meio da hermenêutica
e interpretação constitucional, vindo consequentemente a criar direitos por essa trilha, pois
essas se tornaram em última análise decisões políticas, já que o Tribunal, mesmo que seja de
um modo indireto, passa a regular a atuação dos demais órgãos que compõem o Estado. Para
Luiz Roberto Barroso (2010) o ativismo judicial de um modo geral envolve uma transferência
de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação
e no modo de participação da sociedade.

Enfim, podemos dizer que as decisões políticas emanadas pelo Poder Judiciário são
agentes de criação do direito, que por meio da hermenêutica e da interpretação constitucional
trazem novas concepções às normas que têm sua eficácia reduzida diante da atual conjuntura
social/política, ou até mesmo vindo a suprir um vazio normativo, tudo, por óbvio, em
conformidade com a Constituição.
 49

3 O PROCESSO LEGISLATIVO E O CONTROLE

JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1. O Processo constitucional legislativo na CF/88

O processo legislativo não existe independentemente, como causa em si, pois é técnica à
serventia de concepções políticas, cumprindo fins do poder. Resultando daí sua mutabilidade
no tempo e sua compreensão variada, retratando a organização social, as formas de Governo e
de Estado, a estrutura partidária e o sistema político.

A Constituição Federal de 1988 emprega a expressão "processo legislativo" em sua

Seção VIII - "Do processo Legislativo", inserida no Capítulo I - "Do Poder Legislativo",
contido no Título IV - "Da Organização dos Poderes" (artigos 59 a 69), a mesma utilizada
primordialmente na Constituição de 1967 na sua Seção V (artigos 49 a 62). Ocorre que essa
expressão ao longo dos anos vem sofrendo duras críticas, pois há os que preferem
"procedimento legislativo".

Germana Morais faz a distinção entre uma e outra, vejamos:

(...) a expressão processo legislativo ora denota a ideia ampla de produção

legislativa em geral, a qual compreende, para além da noção técnica de
procedimento legislativo, a questão da distribuição da competência legislativa
entre as unidades federadas, e a produção legislativa pelos diversos órgãos
autorizados pela Constituição, ora tem também o significado restrito de
procedimento legislativo adotado pela vigente Carta Política; enquanto a
terminologia procedimento legislativo é sempre empregada, em seu sentido
técnico, para designar o modus operandi da elaboração das leis, isto é, "como"
se devem fazer as leis (em sentido amplo) no Direito Brasileiro, no seio dos
órgãos parlamentares ou executivos, de qualquer uma das ordens federadas -
da União, dos Estados federados, ou dos Municípios. (MORAIS, 1998, p. 23).

De antemão, nos é importante estabelecer o alcance do "processo legislativo" na

Constituição Federal de 1988, de modo a alistar as espécies normativas no Direito Pátrio, com
o intuito de que em um próximo momento possamos apontar quais delas possuem seu modo de
elaboração descrito na Constituição, para que ao final possamos identificar quais espécies
normativas podem ser objeto de controle de constitucionalidade, quanto à sua formação.
 50

A Constituição Federal Brasileira de 5 de outubro 1988 traz em seu bojo diversas

normas que disciplinam a competência legislativa e o processo de formação das leis, ou seja,
disciplina quais órgãos fazem as leis e como se fazem as leis. Em seu artigo 59 a Constituição
Federal estabelece as espécies normativas que podem ser produzidas pelos órgãos federais, os
quais são: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,
medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Quanto à competência legislativa a
Constituição, em seus artigos 22, 24 e 30, às distribui entre a União, os estados, municípios e
Distrito Federal.

Não se encontra presente na Constituição Federal uma definição pormenorizada de cada

uma das espécies normativas catalogada. A exceção das emendas à Constituição, em regra, a
diferença predominante é quanto ao critério formal, com base no que dispõem as normas
constitucionais acerca de seu processo de elaboração. São da competência do Poder
Legislativo as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, os decretos
legislativos e as resoluções.

As emendas à Constituição são a exteriorização da expressão do poder constituinte

derivado, assim, são normas constitucionais elaboradas pelo Congresso Nacional como titular
do poder constituinte derivado não sendo consideradas expressões da função legislativa prima
ratio. Na própria redação constitucional são impostas limitações de ordem jurídica a sua
elaboração.

As leis complementares são espécies normativas que devem ser empregadas nas matérias
expressamente previstas na Constituição Federal. Tem como objetivo regulamentar as normas
constitucionais que não são auto-aplicáveis somente sendo aprovadas pela maioria absoluta de
seus membros (artigo 69 da Constituição Federal), ou seja, membros integrantes da casa.

As leis ordinárias têm caráter residual, ou seja, são utilizadas para disciplinar matéria
que não cabe lei complementar, decreto legislativo e resolução. São consideradas o paradigma
de ato legislativo produzido pelo Poder Legislativo. São consideradas também atos legislativos
típicos, sendo aprovadas por maioria simples (relativa) de seus membros.

Os decretos legislativos são atos expedidos pelo Congresso Nacional, no exercício de

sua competência exclusiva, ou seja, não é exigida pela Constituição Federal a remessa de tais
ao Presidente da República para sanção, promulgação ou veto. Importante ressaltar que as
 51

normas que disciplinam seu procedimento não estão presentes na Constituição Federal, mas
sim no regimento interno.

As resoluções são deliberações de órgãos colegiados, espécie normativa utilizada na

hipótese de competência privativa da Câmara, Senado ou Congresso Nacional (artigos 51 e 52
da Constituição Federal). Igualmente aos decretos legislativos seu procedimento está previsto
em regimento interno.

Deixamos por último as leis delegadas e as medidas provisórias, que são atos normativos
de competência do Presidente da República. É de se ressaltar que ambas se enquadram na
noção ampla de processo legislativo, coincidente com o processo de elaboração de atos
normativos, seja por órgãos do Executivo, seja por órgãos do Legislativo.

As leis delegadas são produzidas pelo Presidente da República, mediante delegação do

Congresso Nacional, por meio de resolução, que especificará os termos e conteúdo da
delegação. Trata-se de uma exceção ao princípio da indelegabilidade das atribuições, deste
modo, é uma delegação externa corporis.

As Medidas provisórias são atos normativos por força de lei expedidos pelo Presidente
da República, em caso de relevância e urgência, submetidos a posteriori ao Congresso
Nacional, embora tenha essa condição de ser um dia aprovado pelo Poder Legislativo é ato
vigente e eficaz.

Várias são as críticas acerca da enumeração dos atos normativos trazidos neste artigo da
Constituição Federal. Segundo Raul Machado Horta (1989):

A localização dos atos legislativos em seção exclusiva favorece o direto

conhecimento da matéria, evitando a fragmentação dos temas e das categorias
do processo legislativo. Todavia, a inclusão, nesse conjunto, das emendas à
Constituição, que constituem matéria da legislação constitucional, se
distinguem da legislação ordinária, além de afastar-se do tratamento
tecnicamente consagrado nas Constituições precedentes, torna criticável esta
unificação, sem fundamento razoável, do processo legislativo constitucional a
denominação comum de processo legislativo.

Germana de Oliveira Morais no traz uma relação das quais, em sua opinião, são
principais críticas a serem consideradas acerca do rol trazido pelo artigo 59 da Constituição
Federal:
 52

1) a enumeração das emendas à Constituição como objeto do processo

legislativo, ao lado das demais espécies normativas infraconstitucionais; 2) a
inserção indevida no processo legislativo da elaboração de medidas
provisórias; 3) omissão dos regimentos internos do Poder Legislativo e do
Poder Judiciário, assim como dos decretos e regulamentos do Poder
Executivo; 4) inserção indevida dos decretos legislativos e das resoluções
como objeto do processo legislativo. (MORAIS, 1998, p. 26)

Interessante questionamento é o da introdução das medidas provisórias no processo

legislativo, onde sabemos que as mesmas não passam de atos normativos editados pelo Chefe
do Poder Executivo, válidas e eficazes desde a sua concepção e que futuramente passaram por
uma análise do Poder Legislativo. De acordo com o Constitucionalista José Afonso da Silva
(1992, p.458) as medidas provisórias "não tinham mesmo que constar por que sua formação
não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República".
Esclarece o Constitucionalista que não havia menção a elas na redação final do projeto da
Constituição, sendo a mesma posteriormente introduzida no referido rol do artigo 59 do Texto
Constitucional, em suas palavras, "por um gênio qualquer de mau gosto e ignorante, abusado".

De acordo com Germana Morais (1998, p. 28), abduz-se, sumariamente, acerca da

normatividade constitucional do processo legislativo ora apresentado, algumas considerações
que serão de certo aproveitadas para o estudo a posteriori do controle de constitucionalidade
do processo legislativo:

1) O processo legislativo, na Constituição Federal Brasileira, abrange, a teor

do artigo 59, a produção de emendas à Constituição, de leis complementares,
de leis ordinárias, de leis delegadas, de medidas provisória, de decretos
legislativos e de resoluções; 2) São normas (lei em sentido material) no
Direito Brasileiro, produzidas no âmbito estadual, as normas constitucionais,
inclusive as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis
ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os tratados internacionais
e os regimentos das casas legislativas e dos tribunais; 3) Para fins de controle
jurisdicional, sob o aspecto formal, de constitucionalidade do procedimento
legislativo, compreendem-se as emendas à Constituição, as leis
complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias,
espécies normativas, cujo rito de elaboração tem um perfil mínimo traçado na
carta constitucional; 4) Embora a Constituição Federal não estabeleça um
procedimento de elaboração das leis delegadas e das medidas provisórias, há
aspectos orgânicos e formais de sua elaboração disciplinados na Carta Política
 53

que ensejam o controlo formal da constitucionalidade de sua formação; 5) A

produção de decretos legislativos e resoluções pelo Poder Legislativo, à
míngua de regulação constitucional e ainda por não serem estes atos expressão
da função legislativa, mas da função fiscalizatória do Congresso Nacional,
não é possível de controle jurisdicional de constitucionalidade, sob o aspecto
procedimental.

3.2 Outras fontes normativas do processo legislativo brasileiro

Tratamos anteriormente do processo legislativo baseado em nossa Lei Maior, a
Constituição Federal, porém, ela não é a única fonte normativa de regulamentação do
procedimento legislativo no Direito brasileiro, pois esse também poderá ser pautado por lei
complementar e pelo regimento interno das casas legislativas.

O parágrafo único do art. 59 da Constituição, trata acerca do assunto, vejamos: "lei

complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis".
Percebe-se que a Constituição por meio de uma norma de eficácia limitada elege a lei
complementar como uma das fontes normativas de regulamentação do processo legislativo.

Ao passo que a Constituição contém normas acerca do processo legislativo propriamente

dito, compete à lei complementar tratar acerca da elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis. É de salutar, entretanto, que usualmente, sempre coube aos regimentos
internos das casas legislativas regular, dentre outras atribuições parlamentares, a referente à
produção legislativa.

Adentrando mais no que diz respeito às normas que tratam da técnica legislativa, uma
considerável dúvida surge: é possível que normas infraconstitucionais, lei complementar e os
regimentos internos parlamentares, possam introduzir novos tipos de procedimentos
legislativos não previsto na Constituição Federal? Analisando minuciosamente o texto da Lei
Maior não encontramos qualquer vedação expressa nesse sentido, como assim o faz a
constituição Portuguesa em seu Artigo 112º, nº 5 - "Nenhuma lei pode criar outras categorias
de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa,
interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos".

Não obstante, embora a Constituição não consagre expressamente esta vedação, ela
decorre do princípio da supremacia constitucional. Ante a constitucionalização das normas do
 54

processo legislativo, quanto ao modus procedendi, as normas infraconstitucionais, seja a lei

complementar, ou os regimentos internos parlamentares, não podem definir novos tipos de
procedimento, pois importaria a introdução de uma nova forma de lei, com prejuízo da
repartição constitucional da competência legislativa.

Reforçamos o entendimento de que a introdução de novos tipos de procedimentos

legislativos implicaria a inserção de novas formas de lei e, consequentemente, uma violação ao
princípio da tipicidade das formas legais.

Superada tal discussão acerca da constitucionalização das normas sobre o processo

legislativo, nos vem à cabeça outra questão: acerca de qual assunto poderão dispor os
regimentos internos das casas legislativas em matéria de procedimento de elaboração das leis,
ou seja, diante da constitucionalização das normas do processo legislativo e a reserva da
matéria de elaboração, redação, alteração e consolidação das leis à lei complementar, a
autonomia regimental estaria banida?

De início devemos analisar se o regimento interno das casas legislativas faz parte do
ordenamento jurídico brasileiro, quer dizer, se podemos considerá-lo como fonte normativa
propriamente dita, e assim por consequência se os mesmos se fazem presente no rol de normas
cuja inobservância pode provocar um possível vício de inconstitucionalidade. Em outros
termos, saber se os regimentos internos das casas legislativas fazem parte do chamado "bloco
de constitucionalidade".

O Professor Raul Machado Horta (1989), explica que:

A constitucionalização de normas regimentais não desqualifica a importância

do regimento interno como fonte subsidiária do processo legislativo. No
sistema político brasileiro, o regimento interno das duas Casas e o regimento
comum do Congresso Nacional encerram as normas mais desenvolvidas do
processo legislativo, complementando a Constituição.

Com a CF/88 verificamos que o regimento perdeu na maioria dos casos a condição de
fonte primária da norma, mas certamente continua sendo o texto responsável pelo
desdobramento das normas constitucionais, obviamente na sua função como importante fonte
do Direito Parlamentar. Dentre tantas características sobre o regimento interno, as mais
relevantes são: a) O regimento poderá assegurar a eficiente produtividade das Casas
Legislativas, por meio da eliminação da excessiva morosidade, que causa além da paralisação
 55

dos trabalhos o desprestigio das Casas; b) A organização dos trabalhos, por meio de
programas, calendários e esquemas de trabalho; c) regulamentação quanto a fixação de tempo
para discursos, debates e organização da ordem do dia. Tais disposições também fazem parte
da técnica legislativa e são adotadas para que haja uma melhor eficiência e rendimento do
Poder Legislativo (CARNEIRO, SANTOS, NÓBREGA. 2013).

Diante do fato de haver sido constitucionalizados alguns aspectos do procedimento

legislativo não elimina a autonomia dos regimentos parlamentares, cujo conteúdo pode
descrever ritos a serem seguidos no que diz respeito a formação das leis, resguardando, por
obvio, os preceitos constitucionais e também as regras contidas em lei complementar.

Podemos depreender do que já foi dito que os regimentos internos das Casas
Legislativas integram o ordenamento jurídico nacional, como atos normativos no mesmo
plano da lei. Apesar disso, não servem de parâmetro de controle de constitucionalidade.
Segundo a professora Germana de Oliveira (1999, p.32) não o são, por dois motivos:

Primeiro porque a Constituição não remete aos regimentos a regulação do

procedimento legislativo, como sucede na Constituição Espanhola (art. 89) e
na Constituição Italiana (art. 72), regulação está inserida no texto
constitucional; depois, porque se interpõe entre as normas constitucionais e os
regimentos uma normatividade infraconstitucional acerca do procedimento
legislativo - a lei complementar à constituição que dispõe sobre a elaboração
das leis.

3.3 A disposição federal e a competência legislativa

A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal (artigo. 1º, Constituição Federal de 1988). Já a competência
legislativa é repartida entre a União (artigos 22 e 24, CF/88); os Estados Federados (artigo 25,
parágrafo 1º, CF/88) e os Municípios (artigo 30, I, CF/88). Portanto, em nossa República são
produzidos três tipos de leis, de acordo com a competência, temos as leis federais que são
produzidas por órgãos da União, leis estaduais que são produzidas por órgãos de cada Estado
Federado e leis municipais que são produzidas por órgãos de cada Município.
 56

Devemos partir do entendimento de que a Constituição Federal de 1988 atribuiu

autonomia legislativa não somente a União, mas também aos Estados Federados e aos
Municípios. Diante desse ponto inicial, devemos analisar com mais profundidade duas
questões que são essenciais para um melhor entendimento temático: a) de que maneira se
reparte a competência legislativa entre a União, os Estados e os Municípios, e, por decorrência
lógica, quais ligações existem entre a legislação federal, estadual e municipal. Seria uma mais
geral e outra específica, haveria hierarquia entre elas? b) verificar se as normas constitucionais
que dispõem sobre processo legislativo configuram princípios de observância inabalável pelas
ordens federativas locais, ou seja, estados e municípios, tendo sempre como parâmetro a
estrutura Federal do Estado Brasileiro.

3.3.1. A Distribuição da competência legislativa entre os entes federados

O artigo primeiro da Constituição Federal de 1988 traz expressamente que a República
Federativa do Brasil é constituída pela união indissolúvel dos seguintes entes: União, Estados,
Municípios e o Distrito Federal. Fica claro que no Federalismo que adotamos coexistem três
ordens políticas ou jurídicas sobre o mesmo território.

Nesse molde temos que a União Federal representa o poder central, ao passo que os
estados e municípios são poderes locais. A Constituição Federal de 1988 inovou ao conferir
aos Municípios uma ampliação em sua autonomia, concedendo algumas competências
administrativas e legislativas que antes não existiam, vindo assim a compor definitivamente a
Federação Brasileira.

Ao reconhecer autonomia de cada ente federal, a Constituição Federal de 1988 teve que
distribuir a competência legislativa entre os mesmos. Os artigos 22, 23, 24, 25 no seu
parágrafo único e 30, nos incisos I e II, trazem a distribuição básica das competências entres os
estes federados.

A Constituição Federal cataloga expressamente a matéria, objeto de competência

legislativa privativa da União Federal (artigo 22), atribui aos estados federados a competência
legislativa remanescente (artigo 25, parágrafo 1º) e reserva para os municípios a competência
legislativa sobre assuntos de interesse local e para suplementar a legislação federal e estadual
(artigo 30, I e II, CF/88).

Não é apenas sobre a competência exclusiva de cada ente federal que a Lei Maior trata,
 57

ela também nos traz de maneira expressa competências legislativas concorrentes entre a
União, os Estado e Distrito Federal, em seu artigo 24, o que inclui entre outros assuntos,
direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; orçamento, juntas
comerciais, custas de serviços forenses, produção e consumo, procedimentos em matéria
processual. Em tais hipóteses cabe a União estabelecer normas gerais, sem prejuízo da
competência suplementar dos estados membros, até a superveniência de lei federal.

Podemos perceber, portanto, que no que diz respeito ao exercício de competência

legislativas exclusivas da União, dos Estados e dos Municípios, as quais são exercidas de
forma paralela, inexistem conexões entre a legislação federal, estadual e municipal. Porém,
quando se trata de competências legislativas concorrentes certamente haverá conexões entre as
normas dos diferentes entes federados.

Em um possível vício orgânico de constitucionalidade da formação da lei, ou seja,

quando há inobservância da competência legislativa, havendo assim uma usurpação de
competência de uma ordem federativa por outra, haverá convalidação da norma ora criada?
Não. Nesse caso houve um desrespeito ao princípio federativo, preceito este assentado na
Constituição Brasileira, inclusive sendo o mesmo considerado clausula pétrea (artigo 60,
parágrafo 4º), de modo que não é possível convalidar ou sanear qualquer vício desta natureza,
de modo que levará a nulidade do diploma legal.

3.3.2. O Processo legislativo no âmbito dos estados e municípios

Os princípios do processo legislativo previstos na Constituição Federal devem ser
observados compulsoriamente pelos estados e municípios, pois essas premissas estão
relacionadas logicamente com o caráter federativo do Estado brasileiro.

Segundo o ministro Celso de Mello (ADI nº 216-PB) “esse tema revela-se essencial à
organização político-administrativa do Estado brasileiro e que das resoluções dessa questão
central emergirá a definição do modelo de federação a ser efetivamente observado nas práticas
institucionais”. Para o Supremo Tribunal Federal as normas constitucionais que dizem respeito
ao processo legislativo são “normas de observância obrigatória”, ou seja, devem ser seguidas
literalmente pelos estados membros e municípios. Em varas ocasiões o STF já se manifestou
dessa maneira, inclusive determinando liminarmente a suspensão de preceitos inscritos em
Constituições Estaduais que não tinham observado os padrões jurídicos federais, de estatura
constitucional, concernentes ao processo legislativo. (ADI 216-3PB, Rel. Min. Francisco
 58

Rezek e ADI 568-AM, Rel. Min. Celso de Mello).

Seguindo pensamento contrário o Professor Celso de Bastos (2002, p.185/193), em

parecer publicado sob o Título “O Município na Federação Brasileira”, critica a imposição no
que diz respeito a observância do processo legislativo estipulado na Constituição Federal,
segundo o mesmo: “as autênticas Federações não impõem nenhuma regra quanto ao processo
legislativo a ser adotado pelos Estados, eis que aqui reside um dos pontos importantes da
autonomia estadual”. Desse modo, defende o autor, que a vigente ordem constitucional não
estatui esta obrigatoriedade, pois dispõe de forma genérica, no artigo 25 que os Estados
organizam-se e regem-se pelas constituições e lei que adotarem, observados os princípios
desta Constituição.

Vale ressaltar que a Constituição de cada estado membro traz em seu bojo normas acerca
do processo legislativo, isto é, a respeito das formas de que se revestirão as leis estaduais,
quais órgãos e como se elaboram as leis produzidas no âmbito dos estados federados.

Diante do contexto ora apresentado, surge a seguinte indagação: há inconstitucionalidade

nas normas da Constituição Estadual ou em Lei Orgânica Municipal que impactarem as
normas sobre o processo legislativo contidas na Constituição Federal?

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012, p.244) explora tal questionamento e nos mostra
qual o melhor caminho a seguir:

Não obstante os estados tenham hoje, quanto ao processo legislativo, amplo

campo de determinação, e não estejam obrigados a incorporar ao seu Direito
normas específicas de direito federam, devem respeitar os princípios - normas
abstratas e genéricas que se possam deduzir do processo legislativo federal e
que sejam suficientemente relevantes para que se justifique sua
obrigatoriedade, muito embora, seja difícil e delicado identificar esses
princípios.

Destaca ainda o autor como princípios de observância obrigatória: a estrutura do

processo legislativo ordinário, a previsão de leis complementares sobre matérias específicas
análogas à carta constitucional. Desaprova, entretanto, terminantemente, a admissão de
medidas provisórias com força de lei pelos estados e municípios, dado o caráter excepcional
daqueles atos normativos.
 59

3.4 Modelo do procedimento legislativo brasileiro

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 60 a forma de elaboração de
Emendas à Constituição, das leis, de modo geral, nos artigos 61 a 69, onde estão dispostas as
fases de elaboração das leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, e as medidas
provisórias. Em relação aos decretos legislativos e as resoluções a Constituição Federal não
traz artigos isolados.

No momento deixaremos de lado a metodologia constitucional que faz a diferença entre

normas emanadas pelo poder constituinte (emendas à constituição) e normas emanadas pelo
poder constituído (normas infraconstitucionais). Abordaremos o estudo do procedimento
legislativo brasileiro sob outro enfoque: procedimento de elaboração de normas ora com
predominância do Poder Legislativo, ora com destaque ao Poder Executivo.

Quanto a elaboração de normas pelo Poder Legislativo seu procedimento é subdividido

em dois: a) procedimentos legislativos ordinários; b) procedimento legislativos especiais.
Basicamente o procedimento legislativo ordinário é aquele que se destina a elaboração de leis
ordinárias, servindo também como regra geral para o procedimento das espécies normativas de
maneira geral. O procedimento especial é aquele estabelecido pela Constituição Federal para a
produção de espécies normativas outras que são elaboradas pelo Poder Legislativo (Emendas à
Constituição e Leis Complementares). Quanto a produção normativa elaborada pelo Poder
Executivo a Constituição regula o procedimento de formação das leis delegadas e das medidas
provisórias.

3.4.1 O Processo legislativo no Poder Legislativo

O procedimento legislativo pode ser compreendido como uma sucessão de atos
independentes, porém, alternados os quais surgem da manifestação de vontade dos titulares da
iniciativa legislativa, na fase introdutória, pela vontade imputada aos órgãos do Poder
Legislativo – membros e comissões ou casas legislativas, conforme nosso sistema bicameral,
na fase constitutiva são tomadas decisões de ajustes em relação as normas e votação; há
também a participação do Poder Executivo, em âmbito nacional, na figura do Presidente da
República, que sanciona ou veta o projeto de lei, sendo esta também parte da fase constitutiva,
e por último temos a fase complementar que ocorre mediante os atos de promulgação e
publicação da norma.
 60

Basicamente, este é uma breve exposição do rito de elaboração das leis, mais
especificamente para as leis ordinárias, que conforme falado anteriormente, são uma espécie
de normas gerais que servem de orientação para as outras espécies normativas, por ter um
caráter geral.

Passado esse momento de reflexão inicial estudaremos mais afundo as diversas fases do
procedimento legislativo, tendo como base o procedimento legislativo ordinário, como já dito
anteriormente, serve de paradigma de produção das demais espécies normativas. São elas: a)
fase introdutória, de iniciativa legislativa; b) fase central ou decisória; c) fase conclusiva.

A fase introdutória, inclui, de início, a iniciativa legislativa, que nada mais é do que a
faculdade de apresentar um projeto de lei perante uma das Casas Legislativas, é de salutar que,
quase a totalidade das hipóteses, essa proposta se inicia perante a Câmara dos Deputados.

De acordo com o artigo 61 da Constituição Federal a iniciativa de leis complementares e

ordinárias é outorgada a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República, e aos cidadãos na forma de
iniciativa popular e nos casos previstos na Constituição.

Os cidadãos, por meio de iniciativa popular e os membros do Congresso Nacional

(Deputados e Senadores), podem iniciar o procedimento de elaboração de qualquer lei
ordinária ou complementar. O Presidente da República, por sua vez, somente está autorizado,
segundo a Constituição Federal, a propor os projetos de lei de forma taxativa, sobre os temas
de sua iniciativa privativa, hipóteses essas contidas no artigo 60, parágrafo 1º. Ressaltasse que
todas as matérias ali elencadas tratam sobre à administração do Poder Executivo Federal,
explicando-se assim a subtração do poder de iniciativa de leis do Poder Legislativo.

Na esfera do Poder Judiciário os responsáveis pela “sugestão” de produção legislativa

são o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores, os quais, como já foi dito, fazem
somente propostas legislativas ao Poder Legislativo no que diz respeito a matérias
relacionadas à administração da justiça, que são reservadas a sua iniciativa privativa, de
acordo com o artigo 96, inciso II, da Constituição Federal. Tal atribuição nada mais é do que
uma decorrência lógica do princípio da Separação dos Poderes.

Após à iniciativa legislativa, o projeto é levado à Mesa da Casa Legislativa onde o

 61

projeto se iniciou para que seus membros possam decidir sobre a admissibilidade do seu
trâmite, sendo observado se foi cumprido todas as formalidades tanto objetivas como
subjetivas, tendo, por obvio, como parâmetro as normas constitucionais, legais e regimentais
essências par sua formulação. Esse é um momento bastante delicado, pois é nessa hora que são
ajuizadas ações tendo como objetivo o controle de constitucionalidade.

Superada essa etapa, passamos para a próxima que é a fase central ou decisória do
procedimento legislativo ordinário que abrange no ambiente de Poder Legislativo: o debate,
tendo muitas vezes como seu resultado a criação de emendas, temos também nessa fase a
votação pelos parlamentares que irão decidir se aprovam ou não o projeto, ainda há de falar na
possibilidade de derrubada de veto, e no que concerne ao Poder Executivo, a sanção ou o veto,
que no âmbito federal cabe ao Presidente da República. Nesse derradeiro momento o chefe do
Poder Executivo exercerá o controle jurídico se considerar que o projeto no todo ou em parte
seja inconstitucional, ou o controle político caso o projeto de lei seja contrário ao interesse
público, devendo vetá-lo, total ou parcialmente, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados
da data do recebimento, e comunicará, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, ao Presidente do
Senado Federal, os motivos do veto (assim reza o artigo 66 em seu parágrafo 1º da
Constituição Federal do Brasil). Lembrando que se o Presidente não se manifestar nesse prazo
de 15 (quinze) dias, o silêncio importará sanção.

Vale ressaltar que em caso de veto do Presidente da República, o Congresso Nacional irá
apreciar seus motivos e poderá rejeitar o veto pela maioria absoluta dos Deputados e
Senadores reunidos para esse fim em sessão conjunta. Sendo rejeitado o Veto o projeto será
promulgado e publicado como lei. Sendo acolhido o veto, o projeto de lei será arquivado.

O próximo passo compreende a fase conclusiva, onde haverá a promulgação e

publicação dos projetos de leis para assim virem a se tornar, de forma definitiva, leis. De
acordo como o artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, compete ao Presidente da
República promulgar e fazer publicar as leis. Repare que quando falamos “leis” abrange
apenas as leis ordinárias e complementares. As Emendas à Constituição não admitem a
participação do Poder Executivo nessa fase (conclusiva), apenas na fase de iniciativa. No que
se diz respeito às leis delegadas e medidas provisórias também compete ao Presidente da
República fazer a publicação.

Em não sendo promulgada a lei em 48 (quarenta e oito) horas pelo Presidente da

 62

República, inclusive nos casos de rejeição de veto ou sanção tácita, caberá ao Presidente do
Senado tal tarefa, ou seja, será ele o encarregado pela promulgação do projeto de lei, se caso
esse não fizer caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo, assim dispõe o artigo 66,
parágrafo 7º, da Constituição Federal.

A publicação do projeto de lei é feita em órgão oficial da Imprensa, no Diário Oficial,

transmite-se a promulgação e a lei entra em vigor, o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, de
acordo com o artigo 1º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB)
(Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/42, com redação dada pela Lei nº 12.376 de 2010), salvo se a
lei a ser publicada traga em um de seus dispositivos outro prazo a ser observado como vacatio
legis.

3.4.2 O Processo legislativo no Poder Executivo

Antes de adentrar no mérito do assunto se faz necessário delimitarmos o objeto a ser
estudado, é fundamental que saibamos quais atos normativos são da competência do Poder
Executivo. A lei delegada e as medidas provisórias são em regra as espécies normativas que para
sua formação a manifestação do Poder Executivo é mais determinante do que a do Poder
Legislativo.

Conforme já exposto anteriormente a Constituição Federal não traz um rito ou procedimento

a ser seguido para a produção tanto das leis delegadas como das medidas provisórias, há apenas
alguns aspectos objetivos e subjetivos a serem observados, que do contrário serão causas de
controle formal da constitucionalidade de sua formação.

Em relação à elaboração das leis delegadas, o Poder Executivo, na figura do Presidente da

República, solicitará ao Congresso Nacional, que se concordando, expedirá em forma de resolução
a delegação, que conterá tanto o conteúdo da lei como também os termos de seu exercício.
Observa-se que a referida resolução poderá conter, inclusive, a ordem de que o projeto de lei
deverá ser analisado pelo Congresso Nacional, que o fará em votação única, sem possibilidade de
emenda, para só depois, se aprovado, ser levado a publicação.

Esse tratamento diferente que recebe a lei delegada leva a doutrina, como o Professor
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012, p. 225), a dividi-la em dois tipos: lei delegada
presidencial promulgada pelo Presidente da república e a lei delegada, na qual há a “intromissão”
do Congresso Nacional, especificando conteúdo e termo ao Presidente para a elaboração da nova
 63

norma jurídica, tendo, inclusive, o direito de apreciar o projeto presidencial.

Tanto os limites matérias como os limites temporais fixados na resolução feita pelo
congresso, são de observância obrigatória por parte do Presidente da República, cuja
inobservância gera vício de inconstitucionalidade formal de lei delegada, suscetível a controle
jurisdicional.

As Medidas provisórias estão fora da hipótese de delegação legislativa do Congresso

Nacional, cabe somente ao Presidente da República editá-las, desde que observados dois
pressupostos: relevância e urgência para normatizar uma matéria em determinada situação.

Desde a Constituição Federal de 1988 o uso de Medidas provisórias para reger várias
situações se tornou mais presente, isso se dá ao fato que os pressupostos “relevância e urgência”
são interpretados de forma ampla e abrangentes, fazendo com que haja esse excesso legislativo por
parte do Poder Executivo, que tem a função típica de administrar/executar e não de legislar.

Em um Estado Democrático de Direito a produção de normas por parte do Poder Executivo

tem caráter excepcional. Tanto que foram colocadas algumas barreiras pela própria Constituição
com o intuito de dificultar sua conversão em lei, como por exemplo, a exigência de aprovação da
medida pelo Congresso Nacional, na fase de conversão da lei, igualmente, a fixação dos
pressupostos de relevância e urgência para sua edição, ensejando, deste modo, controle por meio
da Jurisdição Constitucional em casos de possíveis desvios.

Cabe a Jurisdição Constitucional a análise a fim de controlar dois aspectos, tanto material, no
que diz respeito à verificação da existência dos pressupostos constitucionais de relevância e
urgência, bem como os de ordem formal, como por exemplo, a questão da possibilidade ou não de
republicação das medidas provisórias com idêntico texto, na hipótese de o Congresso Nacional
silenciar no prazo constitucionalmente fixado, sem se manifestar sobre sua aprovação ou
desaprovação.

3.5 Balizas do controle de constitucionalidade do processo legislativo

É cediço o entendimento tanto na doutrina como na jurisprudência pátria que é possível
o controle jurisdicional do processo legislativo, quer da lei aperfeiçoada ou em formação, quer
do ato do procedimento legislativo. Faz-se necessário, contudo, que sejam reconhecidos,
quando houver, os vícios de inconstitucionalidade formal, quer dizer, identificar que vícios do
 64

processo legislativo implicam a invalidade da lei.

Além do aspecto material o controle da constitucionalidade das leis abrange também os

aspectos orgânico e formal, ou seja, o exame de sua compatibilidade, quanto a sua natureza
orgânica, com as normas constitucionais que tratam da repartição da competência legislativas
entre as unidades federadas, mais especificamente, entre os seus órgãos, e quanto ao aspecto
estritamente formal, com as normas constitucionais acera do procedimento legislativo.

No processo de elaboração das leis podem ser identificados vícios de

inconstitucionalidade material (ou substancial), vícios de inconstitucionalidade formal (ou
procedimental) e vício de inconstitucionalidade orgânica (ou de competência). Os vícios
decorrentes de infração às normas que cuidam do procedimento legislativo, ou seja, os vícios
formais devem ser identificados a partir das distinções das normas sobre o assunto, para, a
seguir, especificar os vícios do procedimento legislativo que ensejam controle jurisdicional de
constitucionalidade.

Na ordem jurídica brasileira o procedimento legislativo pode ser disciplinado por

normas constitucionais e normas infraconstitucionais, incluídas entre estas, como já dito
anteriormente, os Regimentos das Casas Legislativas. Temos, portanto, vícios de
inconstitucionalidade, ante a ofensa às normas constitucionais sobre o processo legislativo e
vícios regimentais, quando há ofensa às normas regimentais disciplinadoras do procedimento
legislativo. Assim sendo, os projetos de lei que vão de encontro às normas constitucionais que
dispõem sobre procedimento legislativo constitui vício de inconstitucionalidade formal, ou
procedimental, e, portanto, é considerado inválido.

Diante do que foi apresentado, questiona-se, será que todos os vícios de

inconstitucionalidade procedimentais acarretariam necessariamente a invalidade da lei?
Segundo Hans Kelsen (2003, p. 144):

Dada a importância extrema que tem a anulação de uma norma geral e em

particular de uma lei, cabe perguntar se não seria oportuno autorizar o
Tribunal Constitucional a anular um ato por vício de forma, é dizer, por
irregularidades no procedimento, unicamente se este vício fosse
particularmente importante, essencial. Sendo melhor deixar à inteira liberdade
do tribunal a apreciação deste caráter, porque não é bom que a Constituição
trate por si mesma de uma forma geral a dificílima distinção entre os vícios
essenciais e não essenciais.
 65

Existem inúmeras dificuldades de se identificar os vícios de procedimento que são

suscetíveis a ensejar a invalidade da lei, porém, podemos identificar dois problemas centrais:
toda inconstitucionalidade procedimental gerará a invalidade da lei, e quanto ao vício
infraconstitucional, mais precisamente no que diz respeito ao regimento interno das Casas
Legislativas, terá força para gerar uma invalidade da lei?

No Direito brasileiro, os vícios formais de procedimento legislativos, em síntese, podem

ser de três tipos: vícios constitucionais, por violação às normas constitucionais sobre
procedimento legislativo; vícios de legalidade, por infração à lei complementar que dispuser
sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis; vícios regimentais, por
inobservância das normas dos regimentos parlamentares.

A Professora Germana de Oliveira Morais (1998, p. 57), traz em epítome o

entendimento dominante da jurisprudência e doutrina acerca dos vícios e a possibilidade de
invalidação das leis no que se refere ao processo legislativo:

Os vícios de inconstitucionalidade geram, invariavelmente, a invalidade das

leis. Os vícios, por infração à regras de técnica legislativa contidas na Lei
complementar 95/98, com Redação dada pela Lei Complementar nº 107 de
26.4.2001, não acarretam a invalidade da lei: “Art. 18. Eventual inexatidão
formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui
escusa válida, para o seu descumprimento”; os vícios regimentais não têm o
condão, por si só, de invalidar a lei, a não ser que também importem em
inobservância das normas da Constituição sobre o procedimento legislativo,
dada a facilidade com que podem ser modificadas as disposições regimentais
das casas legislativas, para as quais não se exige maioria qualificada ou
qualquer outro quorum especial de aprovação.

3.6 Instrumentos processuais de exame jurisdicional da constitucionalidade

do processo legislativo
Nesse ponto iremos tratar os instrumentos de controle jurisdicional do processo
legislativo, sob dois enfoques: primeiro abordaremos as ações abstratas de controle da
constitucionalidade, particularmente sobre a ação direita de inconstitucionalidade. Após, sob a
perspectiva da utilização de ações concretas de controle de constitucionalidade, em especial, a
impetração de mandado de segurança.

É de salutar importância recordar que o Brasil adota o modelo judicial misto de

 66

fiscalização de constitucionalidade das leis, ou seja, há a integração da fiscalização

concentrada, mediante o uso de ações diretas ou abstratas, e a fiscalização difusa, por
intermédio de diversos instrumentos processuais, dentre os quais o de nosso interesse que é o
mandado de segurança.

3.6.1. Ações diretas de constitucionalidade das leis sob a perspectiva do

controle sobre o aspecto formal
É da competência do Supremo Tribunal Federal, órgão integrante da estrutura do Poder
Judiciário, a fiscalização da constitucionalidade das leis tendo como parâmetro a Constituição
e o julgamento das ações concentradas de constitucionalidade com meio para alcançar tal
finalidade, sendo por isso considerado, segundo o artigo 102, caput, como o guardião da
Constituição.

Segundo a Constituição Federal são, basicamente, três os tipos especiais de ação de

controle direto ou concentrado de constitucionalidade das leis: a) ação direita de
inconstitucionalidade de ato normativo federal ou estadual (artigo 102, inciso I, alínea a); b) a
ação declaratória de constitucionalidade de ato normativo federal (artigo 102, inciso I, alínea
“a); c) a ação de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, parágrafo 2º).

São legitimados para propor tanto a ação direta de inconstitucionalidade, como também a
ação declaratória de constitucionalidade e a ação de inconstitucionalidade por omissão, o
Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a
Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de
Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e a
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Constata-se que os aspectos singulares dos vícios de inconstitucionalidade orgânica ou

formal das leis, por si só, não possibilitam diversidade de meios processuais de controle
daqueles empregados para o controle dos vícios materiais de inconstitucionalidade. Porém,
considerações devem ser feitas, tanto no que se refere ao controle concentrado como para o
difuso.

Tanto a ação direta de inconstitucionalidade como a ação declaratória de

constitucionalidade, que fazem parte do controle concentrado, são meios processuais que
 67

servem de meio para que o Supremo Tribunal Federal possa declarar a inconstitucionalidade
ou constitucionalidade formal das leis.

Já no que se refere a ação de inconstitucionalidade por omissão, podemos afirmar não ser
o meio adequado para o controle formal de constitucionalidade das leis, pois tem como seu
pressuposto maior a omissão do Poder Legislativo, e para que haja o concerto dessa falha
pressupõe-se uma atuação positiva do Poder Legiferante.

Na realidade brasileira, quanto ao controle de constitucionalidade do processo

legislativo, é notório a escolha do mandado de segurança, como melhor opção, mesmo sendo
um meio processual relativo à forma difusa de controle de constitucionalidade. Não podemos
negar que é no mínimo estranho que uma ação concreta, mandado de segurança, seja usado
para atingir determinada finalidade, a qual seja a suspensão dos trabalhos legislativos.

3.6.2. O mandado de segurança e o procedimento legislativo

Conforme ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (1994, p.17), o nosso mandado de
segurança inspirou-se no jucio de amparo do Direito Mexicano, que vigora desde 1841, para a
defesa de direito individual, líquido e certo, contra os atos de autoridade. Podem ser
entendidos como atos de autoridade:

Toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no

desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade
entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de
competência que lhe é atribuída pela norma legal. (Meirelles, 1994, p. 22).

No Brasil, cabe aos juízes e tribunais a fiscalização difusa da constitucionalidade das

leis, os quais têm competência para afastar, por motivo de inconstitucionalidade, a aplicação
da lei ao caso concreto, obviamente sujeito a sua apreciação e julgamento. De acordo com o
artigo 97 da Constituição Federal, os tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do poder público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do órgão especial daquele tribunal encarregado de julgar a inconstitucionalidade das
leis.

O controle difuso de constitucionalidade das leis, no ponto de vista orgânico e formal da

constitucionalidade das leis, pode ocorrer por meio das ações comuns e das ações especiais,
sendo aquelas que à primeira vista tem finalidade diferente, mas também são meios para
 68

questionar a constitucionalidade das leis, dentre as quais se destacam o Mandado de

Segurança, a Ação Popular e a Ação Civil Pública.

Podemos alegar que uma lei é portadora de um vício formal de inconstitucionalidade ao

nos defendermos, como um direito subjetivo, como ocorre rotineiramente no direito tributário,
quando as exações são cobradas sem a satisfação da exigência formal de lei complementar.

Por outro lado, podemos arguir vício formal de inconstitucionalidade das leis, sem que se
pretenda indiretamente defender um direito subjetivo, mas com o objetivo único de velar pela
observância do devido processo legislativo disciplinado na Carta Constitucional, por meio do
uso de ações concretas, designadamente, do mandado de segurança.

É esse último ponto que nos diz respeito, a análise da impetração do mandado de
segurança, sendo esse um meio concreto, perante o Supremo Tribunal Federal, para a
verificação de um possível vício de inconstitucionalidade do procedimento legislativo
disciplinado pela Constituição Federal.

Tal hipótese nada mais é do que um meio indireto de controle de constitucionalidade

que, do início ao fim, produzirá efeitos genérico típicos das ações diretas de controle de
constitucionalidade das leis.

Para Hely Lopes Meireles (1994, p. 23), tal possibilidade do uso do mandado de
segurança é totalmente possível, desde que em casos específicos:

Os atos praticados por parlamentares na elaboração da lei, na votação de

proposições ou na Administração do Legislativo entram na categoria de atos
de autoridade e expõem-se a mandado de segurança, desde que infrinjam a
Constituição ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos e
prerrogativas do impetrante.

Em um primeiro momento o uso do Mandado de Segurança era utilizado como garantia

dos titulares do poder de iniciativa legislativa, em defesa do exercício desta competência,
sendo ela exclusiva ou não. Portanto, o Presidente da República, artigo 61, parágrafo 1º; o
Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses do artigo 93; e os Tribunais Superiores, artigos 93 a
96 da Constituição Federal, podem defender a exclusividade de iniciativa legislativa. Além das
hipóteses enumeradas anteriormente, qualquer membro ou comissão da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional e o Procurador Geral da República
 69

podem defender o direito da iniciativa legislativa em sede mandamental.

Desse modo, passou-se a ser admitida a impetração do mandado de segurança contra ato
do procedimento legislativo, por meio de uma jurisprudência e doutrina que aos poucos foram
ganhando espaço e sendo firmada. A doutrina e jurisprudência pátria passaram a defender a
possibilidade do uso do mandado de segurança, para apurar vício formal de
inconstitucionalidade das leis, sem que esteja presente um interesse, mesmo que indireto, de
defender um direito subjetivo, e sim com o objetivo único de velar pela observância do devido
processo legislativo disciplinado na Constituição Federal.

Tais opiniões doutrinárias ganharam força com a impetração do mandado de segurança

22.503 de Relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJ 14.4.1996), que conheceu o writ, com
base na pacífica jurisprudência da Corte, e concedeu limiar determinando a suspensão do
trâmite da proposição legislativa referente a EC nº 33-A, de 1995, nos seguintes termos:

Presente a guarda da ordem jurídico-constitucional atribuída ao Supremo

Tribunal Federal, concedo a liminar pleiteada a fim de que a Câmara dos
Deputados, até o julgamento final deste mandado de segurança, abstenha-se
da prática de qualquer ato concernente à tramitação da proposta de emenda
constitucional 33-A/95”. (MS 22.503 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ
14.4.1996)

Cumpre ressaltar que, muito embora não haja confirmado a liminar concedida pelo
relator, o Tribunal conheceu do mandado de segurança na parte que dizia respeito à alegação
de violação constitucional, fazendo a clara distinção entre esta matéria e a doutrina dos atos
interna corporis, relacionados à interpretação do regimento interno das Casas Legislativas.
Confira-se a ementa do julgamento de mérito:

“MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO

PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, RELATIVO À
TRAMITAÇÃO DE EMENDA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO DE DIVERSAS NORMAS DO REGIMENTO INTERNO E
DO ART. 60, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRELIMINAR: IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA QUANTO AOS

FUNDAMENTOS REGIMENTAIS, POR SE TRATAR DE MATÉRIA
INTERNA CORPORIS QUE SÓ PODE ENCONTRAR SOLUÇÃO NO
ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO, NÃO SUJEITA À APRECIAÇÃO
 70

DO PODER JUDICIÁRIO; CONHECIMENTO QUANTO AO

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

MÉRITO: REAPRESENTAÇÃO, NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA,

DE PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL DO PODER
EXECUTIVO, QUE MODIFICA O SISTEMA DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL, ESTABELECE NORMAS DE TRANSIÇÃO E DÁ OUTRAS
PROVIDÊNCIAS (PEC Nº 33-A, DE 1995).

I - Preliminar.

1. Impugnação de ato do Presidente da Câmara dos Deputados que submeteu

à discussão e votação emenda aglutinativa, com alegação de que, além de
ofender ao par. único do art. 43 e ao § 3º do art. 118, estava prejudicada nos
termos do inc. VI do art. 163, e que deveria ter sido declarada prejudicada, a
teor do que dispõe o n. 1 do inc. I do art. 17, todos do Regimento Interno,
lesando o direito dos impetrantes de terem assegurados os princípios da
legalidade e moralidade durante o processo de elaboração legislativa.

A alegação, contrariada pelas informações, de impedimento do relator –

matéria de fato – e de que a emenda aglutinativa inova e aproveita matérias
prejudicada e rejeitada, para reputá-la inadmissível de apreciação, é questão
interna corporis do Poder Legislativo, não sujeita à reapreciação pelo Poder
Judiciário. Mandado de segurança não conhecido nesta parte.

2. Entretanto, ainda que a inicial não se refira ao § 5º do art. 60 da

Constituição, ela menciona dispositivo regimental com a mesma regra; assim
interpretada, chega-se à conclusão que nela há ínsita uma questão
constitucional, esta sim, sujeita ao controle jurisdicional. Mandado de
segurança conhecido quanto à alegação de impossibilidade de matéria
constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada poder
ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

II - Mérito.

1. Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em

que o Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica
dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver
substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V).

2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o

substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não
 71

se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo,
afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação
do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa
é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é
uma subespécie do projeto originariamente proposto.

3. Mandado de segurança conhecido em parte, e nesta parte indeferido”. (MS

22.503, Red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 6.6.1997).

Constata-se que de lá para cá o poder judiciário vem tentando suprir as falhas do

processo constitucional, por meio do controle jurisdicional do processo legislativo com
alegada prudência, ponderação e firmeza. Parece-nos razoável o entendimento de que é
necessária uma normatização dessa intervenção, a fim de evitar abusos.

Certamente, deve-se buscar uma solução que tenha por objetivo evitar ou diminuir os
conflitos entre os Poderes, seja entre o Legislativo e o Executivo, a fim de evitar o ajuizamento
de ações concretas por agentes de um e de outro Poder, com o fim de paralisar a atuação do
Poder Legislativo; seja entre o Legislativo e o Judiciário, de maneira a frear e estreitar a
determinação de a qualquer momento, em sede de ações que não as ações direitas de controle
de constitucionalidade das leis, ocorrer a suspensão do andamento dos trabalhos legislativos.
 72

4 ANÁLISE DOS MANDADOS DE SEGURANÇA, COMO

CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE, E
A ATUAÇÃO INTERVENTIVA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NO PROCESSO LEGISLATIVO
CONSTITUCIONAL

O presente capítulo foi desenhado com o objetivo de investigar a expansão da atuação

política no Supremo Tribunal Federal por meio de suas decisões. Para isso, desenvolveu-se
pesquisa empírica na jurisprudência da corte. Optou-se por trabalhar apenas com mandado de
segurança envolvendo matéria de processo legislativo por se tratar de ação com grande
impacto sobre o núcleo do debate político parlamentar e com forte ligação com a dinâmica
partidária dentro do Congresso.

A pesquisa foi realizada com a coleta de todos os mandados de segurança autuados no

STF no período de 1989 a fevereiro de 2015. Com a ajuda da Secretária Judiciária da Central
do Cidadão do próprio Supremo Tribunal Federal foram recolhidas informações de 8.576
mandados de segurança. Todas as ações foram analisadas a fim de coletar apenas os MS cujo
objeto envolvesse discussão sobre processo legislativo, seja por ofensa à Constituição ou por
violação ao regimento interno. Identificaram-se 97 casos, os quais foram estudados por
intermédio de um questionário com perguntas fechadas para composição de um banco de
dados. O estudo envolveu a leitura dos acórdãos e das fichas de acompanhamento processual,
bem como a coletas de informações adicionais necessárias resposta completa das questões.
Após validação dos dados, realizou a análise quantitativa das variáveis.
 73

4.1 Momento de autuação dos mandados de segurança

Ano do Protocolo da Ação (Tabela 1)

Frequência Porcentual Porcentag Porcentagem
em válida acumulativa
1980 1 1,0 1,0 1,0
1984 1 1,0 1,0 2,1
1990 1 1,0 1,0 3,1
1991 1 1,0 1,0 4,1
1993 1 1,0 1,0 5,2
1996 4 4,0 4,1 9,3
1997 3 3,0 3,1 12,4
1998 1 1,0 1,0 13,4
1999 3 3,0 3,1 16,5
2001 9 9,0 9,3 25,8
2002 2 2,0 2,1 27,8
2003 13 13,0 13,4 41,2
Válid1o
2004 2 2,0 2,1 43,3
2005 1 1,0 1,0 44,3
2006 4 4,0 4,1 48,5
2007 6 6,0 6,2 54,6
2008 2 2,0 2,1 56,7
2009 4 4,0 4,1 60,8
2010 4 4,0 4,1 64,9
2011 6 6,0 6,2 71,1
2012 10 10,0 10,3 81,4
2013 10 10,0 10,3 91,8
2014 8 8,0 8,2 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 74

Visualizamos que no primeiro ano após a promulgação da Constituição Federal de 1988,

não ouve a impetração de nenhum mandado de segurança que tivesse como objetivo o controle
preventivo de constitucionalidade a ser decidido pelo STF, isso porque a doutrina que tratava
sobre o assunto ainda estava engatinhando, ou seja, não possuía um lastro argumentativo
mínimo que possibilitaria sua aceitação como algo viável.

Foi em 1980 durante julgamento do Mandado de Segurança 20.257, interposto por

Itamar Augusto Cautieiro Franco e Antônio Mendes Canale, no histórico voto proferido pelo
Ministro Moreira Alves, deu-se início à construção jurisprudencial sobre o tema, conduta essa
marcada pelo emprego claro da de uma postura mais ativa do Judiciário. Foi com fundamento
na teoria das cláusulas pétreas contidas no artigo 60, §4º, que o Supremo Tribunal Federal
construiu um remédio constitucional que tem a possibilidade de controlar o processo
legislativo, podendo impedir que ele siga seu trâmite normal quando o conteúdo da proposta
de emenda constitucional ou do projeto de lei viole alguma das cláusulas pétreas.

O núcleo do raciocínio do Ministro, contido no voto, foi o de que o dito remédio

 75

constitucional seria o meio ideal para a proteção do direito púbico subjetivo do parlamentar de
não deliberar sobre a matéria cujo processo legislativo é vedado pela Constituição. Dessa
forma tal direito se tornaria líquido e certo em face da incidência de uma violação a uma
cláusula pétrea tendo como coator a tramitação da proposta como um todo.

A partir daí essa construção teórico-jurisprudencial-constitucionalista foi ganhando

força, tornando-se o mandado de segurança um verdadeiro remédio protetivo do direito de
oposição, ou do direito das minorias, que está presente de forma inquestionável no regime
democrático de direito. (BARROSO, 2012).

De 1980 até 1996 faram impetradas poucos mandados de segurança no Supremo tendo o
controle de constitucionalidade preventivo como finalidade, ao todo foram quatro. Em 1996
tivemos um caso emblemático, em que o Ministro Marco Aurélio de Mello concedeu liminar
no MS 22.503 que suspendia o trâmite da Proposta de Emenda Constitucional 33-A/95, a
Reforma da Previdência. A liminar havia sido pedida pelos Deputados Federais Jandira
Feghalli, Humberto Costa, Aldo Rebelo, Agnelo Queiroz, Miro Teixeira, entre outros.

Já em 1999, o Ministro Néri da Silveira reconheceu o cabimento do mandado de

segurança impetrado pelo Deputado Federal José Genoíno pedindo para suspensão da PEC n.
01/88, que instituía a pena de morte no Brasil. Apesar de reconhecido o cabimento, o pedido
foi julgado prejudicado. Note-se que, nesses dois casos, os impetrantes eram membros da
minoria parlamentar e encontraram na atuação da Corte Suprema a proteção para seu direito de
oposição.

Analisando os dados, outro ano chama a atenção pelo crescente número de mandados de
segurança, se comparado ao ano anterior, é o ano de 2001, onde foram propostas 9 ações
visando o encerramento do processo legislativo. Mas a que se deve esse fato? O ano de 2001
foi marcado por inúmeras crises, foi o ano que fechou um ciclo (1995 a 2001) em que o
desemprego cresceu cerca de 35%, atingindo os piores índices desde o fim da ditadura militar,
cerca de 11, 454 milhões de pessoas estava sem emprego. Esses números renderam ao Brasil a
segunda colocação no ranking mundial de desemprego em número absolutos, sendo superado
apenas pela Índia, dados esses publicados pelo jornal. Além das elevadas taxas de desemprego
houve ainda naquele ano a chamada “Crise do apagão”. Houve também o crescimento da
dívida pública do Brasil que foi de 30 para mais de 60%. (Folha de São Paulo, p. 1, 2002 e
BBB-Brasil, 2002.
 76

Acreditamos que diante da conjuntura política vivida na época e pela clara crise que o
país atravessa a oposição ganhou força em seu discurso e se tornou mais atuante, ainda mais
com a esperada queda de popularidade do Chefe do Executivo, (Fernando Henrique Cardoso)
e de seu partido (Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB), teve como consequência a
impetração do triplo de ações em relação ao ano de 1999 (ressaltando que em 2000 não foi
autuado nenhum MS versando sobre o controle preventivo de constitucionalidade)
questionando a legalidade dos processos legislativos federais. Para se ter como exemplo,
somente o MS 24.149 teve como seu objeto retirar de pauta de deliberação as Medidas
Provisórias nºs 07, 08, 09, 10 e 11/2001. Tais emendas tratam dos mais variados assuntos, a
exemplo, criação do Fundo de Aval para a Geração de Emprego e Renda – FUNPROGER,
criação da CVM, alongamento de dívidas originárias de crédito rural, de que trata a Lei nº
9.138 de 29 de novembro de 1995, contratação por tempo determinado para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da
Constituição Federal e criação o Fundo Seguro-Safra e institui o benefício Seguro-Safra para
os agricultores familiares da Região Nordeste e do norte do Estado de Minas Gerais, nos
Municípios sujeitos a estado de calamidade ou situação de emergência em razão do fenômeno
da estiagem.

Outro ano que chama a atenção pelo número de mandados de segurança em sede de
controle de constitucionalidade preventivo foi o ano de 2013. Nesse ano deu-se início ao
primeiro mandato do então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que assumiu o cargo nesse
ano sob forte pressão da oposição que era maioria em comparação a base do governo, tanto na
Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal. Na época haviam 259 deputados e 50
senadores de oposição diante dos 254 deputados e 31 senadores da base governista.

Diante desse quadro exposto era obvio que o governo iria encontrar dificuldades em ter
seus projetos legislativos aprovados. Uma das principais promessas feitas por Lula, ainda
candidato, era a tão aguardada reforma da previdência, e logo em seu primeiro ano de
mandado ele tentou implementá-la mesmo a contragosto da oposição. O resultado desse
embate foi a impetração de 13 mandados de segurança visando impedir/suspender o
andamento dessas propostas, PEC 40 e 41 que versavam sobre a reforma previdenciária,
perante o Supremo Tribunal Federal. Nenhum desses mandados de segurança tiveram seu
pedido deferido havendo a aprovação da PEC 41.

O ano de 2012 chamou a atenção pelo grande número de mandados de segurança que
 77

tinham por objetivo questionar atos do processo legislativo federal. Ao analisar os fatos
políticos relevantes da época também encontramos, assim como nos outros anos que o número
de ações a esse respeito cresceu acima da média, uma conjuntura política frágil,
principalmente para o governo, representado pela chefe do Poder Executivo Dilma Rousseff.
Entre os mais relevantes podemos citar o início do julgamento dos 38 réus do mensalão,
considerados um dos maiores escândalos de corrupção da política brasileira, a celeuma que se
tornou a divisão dos royalties do petróleo que foi aprovada pelo congresso e vetada pela
Presidente (PL 448/2011) e a votação do polêmico projeto do Novo Código Florestal (PL
1.876/99) que inclusive foi vetado parcialmente pela Presidente da República. Diante do
exposto, os fatos que mais foram questionados no Supremo em sede de MS preventivo foram
justamente esses ora citados, deixando cada vez mais claro que o uso de tal remédio
constitucional está diretamente ligado às questões mais populares, politicamente falando,
sendo essas por sua vez a que tem mais atenção da população e que causam uma maior
comoção social.

Segue a mesma lógica as ações que foram autuadas em 2013 e 2014, os mandados de
segurança em sede de controle de constitucionalidade preventivo que foram interpostos no
Supremo Tribunal Federal estavam de mãos dadas com os assuntos mais debatidos,
principalmente na mídia, que por consequência rende uma visibilidade enorme àquele
parlamentar, partido autores da ação, mesmo que em muitos casos o que dispõe a lei seja o
melhor para a população, a exemplo do MS 32.224 de 2013 que tinha por objeto obstar o
trâmite da MP 621/13 que tratava sobre a instituição do Programa Mais Médicos, e outros
assuntos que estavam em alta naqueles anos, como os royalties do petróleo, demarcação de
terra indígenas, entre outros.
 78

Presidente da República (Tabela 2)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem

válida acumulativa
Figueiredo 2 2,0 2,1 2,1
Collor 2 2,0 2,1 4,1
Itamar 1 1,0 1,0 5,2
Válido FHC 22 22,0 22,7 27,8
Lula 36 36,0 37,1 64,9
Dilma 34 34,0 35,1 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 79

Partido do Presidente à época (Tabela 3)

Frequência Porcentua Porcentagem Porcentagem
l válida acumulativa
PSDB 22 22,0 22,7 22,7
PT 70 70,0 72,2 94,8
DEM/PDS/P 2 2,0 2,1 96,9
Válido
FL
PRN 3 3,0 3,1 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 80

As tabelas e gráficos anteriores mostram a proporção de mandados de segurança que

foram interpostos durantes o exercício de cada um dos Presidente da República a partir de
1989 até o início de 2015. Diante da inexpressividade de ações que foram autuadas antes de
1995, início do governo de Fernando Henrique Cardoso, iremos analisar o panorama político e
jurídico de lá para cá.

De logo, notamos que as ações se concentram principalmente durante os mandados dos

últimos três Presidentes da República: Fernando Henrique Cardoso (1995 – 2003, PSDB),
Luiz Inácio Lula da Silva (2003 – 2011, PT) e Dilma Rousseff (2011- atualidade, PT). Quando
analisamos a tabela 1, que tratada do ano que foram autuados os mandados de segurança e
comparamos com a conjuntura política vivida naquele momento, constatamos que o número
de ações cresce nos anos em que ocorrem maiores embates políticos em torno de assuntos
mais polêmicos.

Será que o crescimento do número de mandados de segurança visando o controle

preventivo de constitucionalidade está somente ligado a esse fator? Iremos analisar as tabelas
2 e 3 tendo como base a seguinte pergunta: a figura que está ocupando o cargo de Presidente
da República e o seu partido influenciam ativamente para uma maior ou menor impetração de
mandados de segurança preventivo? Para responder estas perguntas usaremos outros dados
além dos já expostos, a exemplo do nível de aprovação do presidente em sua época e o
panorama do congresso nacional (base e oposição) em cada governo.

Começaremos apresentando o “nível de satisfação”, ou seja, os índices de popularidade,

aprovação e confiança que cada um dos Presidentes da República obteve em seu respectivo
mandato. Os dados brutos foram recolhidos durante cada período pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE) e por nós copilados e analisados para chegar aos resultados que
segue.

O governo de Fernando Henrique Cardoso (1995 – 2002) alcançou a seguinte média nos
quesitos:

a) “Popularidade” de 29,89%, com os picos: Max.: 43% e MIN: 13%, durante do

período de março de 1995 a dezembro de 2002.

b) “Aprovação” de 46,33%, com os picos: Max.: 70% e Min.: 26%, durante o

período de março de 1995 a julho de 2002.
 81

c) “Confiança” de 45,39% com os picos: Max.: 65% e Min.: 31%, durante o

período de março de 1995 a julho de 2002.

O governo de Luiz Inácio Lula da Silva (2003 – 2010) alcançou a seguinte média nos
quesitos:

a) “Popularidade” de 54, 51%, com os picos: Max.: 83% e Min.: 28%, durante o
período de dezembro de 2002 a novembro de 2010.

b) “Aprovação” de 65,78%, com os picos: Max.: 87% e Min.: 42%, durante o

período de março de 2003 a setembro de 2010.

c) “Confiança” de 64,02% com picos: Max.: 83% e Min.: 43%, durante o período
de março de 2003 a setembro de 2010.

O governo de Dilma Rousseff (2011 – atualidade) alcançou a seguinte média nos

quesitos:

a) “Popularidade” de 41, 50%, com os picos: Max.: 73% e Min.: 13%, durante o
período de novembro de 2010 a abril de 2015.

b) “Aprovação” de 58,25% com os picos: Max.: 73% e Min.: 19%, durante o

período de março de 2011 a março de 2015.

c) “Confiança” de 58,21% com os picos de: Max. 74% e Min.: 24%, durante o
período de março de 2011 a março de 2015.

Diante dos dados apresentados, constatamos que os números de mandados de segurança

em sede de controle preventivo de constitucionalidade não estão diretamente ligados aos
“índices de satisfação” da população com o seu governo, pois durante o governo de Fernando
Henrique Cardoso (1995-2002) onde os índices gerais de popularidade, aprovação e confiança
foram baixíssimos e os número de mandados de segurança autuados durante todo o seu
governo foi de 22, quantidade bem menor se comparados aos 36 mandados de segurança que
forma impetrados durante o governo de Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2011) que atingiu
uma média altíssima de popularidade, aprovação de confiança durante o tempo em que foi
Presidente e aos 34 mandados de segurança durante o governo de Dilma Rousseff (2011 –
atualidade), que ainda está em seu primeiro ano de mandato, e possui uma média de
 82

popularidade, aprovação e confiança bem maior se comparado ao de Fernando Henrique

Cardoso.

Ao que nos parece a insatisfação e indignação da população, de um modo geral, com o

governo não se traduz em um aumento de demandas perante o Supremo Tribunal Federal no
que se diz respeito ao controle de constitucionalidade preventivo exercido pelo parlamentar
para questionar o processo legislativo. Esse, mesmo sendo o único legitimado para propor
referido remédio constitucional, não parece usar (in)satisfação da população com o governo,
de um modo geral, para fundamentar sua decisão em impetrar ou não a ação.

Se, em um primeiro momento, não é a (in)satisfação popular, repetindo, de um modo

geral, com o governo que justifica o aumento do número dos mandados de segurança, o que
seria então? No intuito de resolver essa problemática trazemos um panorama geral do
Congresso Nacional, base e oposição, e o resultado de suas votações durante o período de cada
governo.

Vindo do cargo de Ministro da Fazenda no governo de Itamar Franco, Fernando

Henrique Cardoso, elegeu-se presidente no primeiro turno com 55% dos votos válidos. A
ampla aliança partidária que sustentou a candidatura e o governo possibilitou ao novo
Presidente contar com uma sólida base de apoio parlamentar. Isso permitiu a continuidade da
política econômica e a aprovação de inúmeras reformas constitucionais.

Mesmo sofrendo duras críticas pela oposição às alianças políticas do governo, foi a forte
base parlamentar de apoio a FHC, como é conhecido, que contribuiu decisivamente para o
alcance da governabilidade. Contando, com a maioria parlamentar, o governo conseguiu que o
Congresso Nacional aprovasse inúmeras propostas de leis e propostas de emenda à
Constituição, entre elas citamos a mais controversa que foi a EC-16 de 1997, que trata sobre a
reeleição.

Para se ter uma ideia o governo de FHC teve um excelente desempenho nas votações
nominais: das 147 votações nas quais houve a indicação do líder do governo, a situação saiu
vencedora em 132 (90%) e perdeu em apenas 15 (10%), isso somente no seu primeiro
mandato. (NICOLAU, 2000 e Diário da Câmara dos Deputados).

Quanto ao índice de apoio dos partidos às votações de interesse do governo Fernando

Henrique Cardoso, o PSDB e o PFL - partidos que compuseram o núcleo da coalizão que
 83

elegeu o presidente Cardoso em 1994 e controlaram os principais ministérios ao longo do

governo - foram os mais fiéis, com uma média de 77,5% e 77,3% dos deputados da bancada,
respectivamente, votando conforme o indicado pelo líder do governo. Os índices de apoio ao
governo dos outros três partidos que compuseram a base de sustentação parlamentar do
presidente Fernando Henrique Cardoso foram os seguintes: o PTB colaborou, em média, com
70,4% dos votos de sua bancada; o PPB, com 67,0% e o PMDB com 63,1%. O PL teve sua
bancada dividida, com metade dos parlamentares acompanhando o governo. Entre os partidos
de oposição, os valores permitem o estabelecimento de uma escala do grau de
"oposicionismo". O PT aparece como o mais oposicionista (2,9%), seguido pelo PC do B
(6,3%), PSB (8,5%) e PDT (10,0%) (NICOLAU, 2000 e Diário da Câmara dos Deputados).

A base governista de Lula durante o seu mandato como presidente da república começou
a ser formada antes mesmo da campanha presidencial, como é de praxe. As alianças eleitorais
feitas pelo Partido dos Trabalhadores aumentaram após o primeiro turno das eleições. Mesmo
após a vitória nas eleições as adesões ao governo só cresceram. Dos 15 partidos representados
na Câmara, 11 apoiam o governo. Esse grupo reúne 376 deputados, ou cerca de 73% da Casa.
São eles: PT (90 deputados, já considerada a recente expulsão dos três radicais), PMDB (77),
PTB (52), PP (49), PL (43) PPS (21), PSB (20), PC do B (10 deputados), PSC (7), PV (6) e
PSL (1). Com isso, a base saltou de 311 para 376 deputados, de um total de 513.

Somente estavam fora dessa aliança quatro legendas: PFL (68 deputados), PSDB (50),
PDT (13) e o Prona (2). Somadas, essas bancadas reúnem 133 deputados, cerca de 26% dos
integrantes da Câmara.

Falando quantitativamente, o governo nunca teve esse número de parlamentares como

base. Contudo, os números não podem nos enganar, pois é fato, que a depender da importância
da matéria, as bancadas dificilmente votam fechadas. É por isso que as negociações são
pontuais, recomeçam a cada novo projeto submetido a votação. Como exemplo podemos citar
as reformas tributárias e da previdência, onde mesmo tendo o amplo apoio do legislativo
houveram ainda mandados de segurança questionando o processo legislativo das mesmas. No
segundo mandato a situação não mudou muito, continuou ainda o governo com o apoio da
ampla maioria dos parlamentares.

Durante o primeiro mandato da Presidente Dilma Rousseff (2011 – 2014) a base aliada
foi 13% maior se comparada àquela que tinha seu antecessor (Lula). Foram eleitos na época
 84

402 deputados federais e 62 senadores, ante os 357 eleitos em outubro de 2006. O Partido dos
Trabalhadores (PT) foi o partido com o maior número de cadeiras, com 88 parlamentares,
seguido pelo PMDB, com 79. Já em seu segundo mandato esse número caiu para 304
deputados e 40 senadores, ou seja 59% da Câmara dos deputados e 50% no senado.

Diante do panorama político, base e oposição, de cada momento em que os referidos

presidentes exerceram seu mandado, chegamos à conclusão de que a quantidade de
parlamentares que cada presidente teve teoricamente em sua base não influenciou para que a
oposição, e até mesmo em alguns casos os apoiadores do governo, usassem do mandado de
segurança em sede de controle preventivo de constitucionalidade como um instrumento de
manobra para conseguir atender aos seus objetivos momentâneos, mesmo que, como veremos
em um momento posterior, o Supremo Tribunal Federal indefira o pedido de suspensão do
processo legislativo na grande maioria dos casos.

O que nos parece claro, até o momento, é que a cada votação de um Projeto de Lei ou de
uma Proposta de Emenda à Constituição tem que ser firmadas novas alianças e novos acordos
a fim de facilitar o seu trâmite naquela casa em que estão tramitando, sob uma possível pena
de ter seu seguimento obstaculizado por um eventual mandado de segurança.
 85

4.2 Análise do perfil dos impetrantes dos mandados de segurança

Impetrante (Tabela 4)
Frequência Porcentual Porcentage Porcentagem
m válida acumulativa
DEPUTADO 63 63,0 64,9 64,9
SENADOR 14 14,0 14,4 79,4
Válido
OUTROS 20 20,0 20,6 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 86

Impetrado (Tabela 5)
Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
ÓRGÃOS DA 49 49,0 50,5 50,5
CÂMARA DOS
DEPUTADOS
ÓRGÃOS DO 17 17,0 17,5 68,0
Válido SENADO FEDERAL
CONGRESSO 22 22,0 22,7 90,7
NACIONAL
OUTROS 9 9,0 9,3 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 87

Partido do Impetrante
Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
PMDB 7 7,0 7,2 7,2
PSDB 13 13,0 13,4 20,6
PT 14 14,0 14,4 35,1
DEM/PDS/P 9 9,0 9,3 44,3
FL
PSB 5 5,0 5,2 49,5
PDT 10 10,0 10,3 59,8
PPS 7 7,0 7,2 67,0
PL 1 1,0 1,0 68,0
Válido PTB 4 4,0 4,1 72,2
PSOL 3 3,0 3,1 75,3
PSC 1 1,0 1,0 76,3
PV 2 2,0 2,1 78,4
PSD 2 2,0 2,1 80,4
PR 2 2,0 2,1 82,5
PCdoB 1 1,0 1,0 83,5
NÃO 16 16,0 16,5 100,0
CONSTA
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0

Nesse tópico iremos examinar o perfil dos impetrantes dos mandados de segurança com
o objetivo a determinar qual a incidência de Deputados Federais e Senadores como autores do
referido remédio e quais os partidos políticos que mais utilizam essa ferramenta de controle
de constitucionalidade preventivo.

Começaremos analisando a tabela 4, que nos mostra a quantidade de Deputados

Federais e Senadores que foram autores dos referidos MS. Constatamos que os campeões de
impetração são os Deputados Federais, com 64,9% das ações que foram propostas desde
1989. Não era de se esperar algo diverso, afinal, são 513 parlamentares na Câmara dos
Deputados, número bem superior aos 81 Senadores da República que compõem o Senado
Federal, que ficaram com 14,4% dos MS propostos a partir de 1989.

Outro fator que nos parece relevante destacar é o fato de que o processo legislativo, na
 88

maioria dos casos, tem início na Câmara dos Deputados, conforme preceitua o artigo 64 da
Constituição Federal de 1988, vejamos: “Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de
iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores terão início na Câmara dos Deputados. ”, além dos mencionados se inclui, por
obvio, no rol a iniciativa de lei dos próprios Deputados Federais. Portanto, a diferença
expressiva de mandados de segurança propostos pelos Deputados Federais em razão dos
Senadores, ao nosso ver, se justifica tanto na diferença de número entre uns e outros como
pelo fato de que na grande maioria das vezes o processo legislativo irá se iniciar na Câmara
do Deputados, o que favorece uma primeira análise da constitucionalidade do projeto e onde
ocorre a primeira rodada de negociações.

Consequentemente, o que foi apresentado se justifica na tabela 5, onde se depreende que

o impetrado que possui mais ações é a Câmara dos Deputados (50,5%) e seus órgãos, pelos
motivos já expostos, seguida pelo Congresso Nacional (22,7%) e Senado Federal (17,5).

Antes de analisar a tabela 6 informamos que uma melhor análise acerca do possível
interesse político como fundamento para a impetração do mandado de segurança será feita no
próximo tópico. Nesse ponto, iremos nos deter à análise dos partidos que mais usaram esse
remédio constitucional com o objetivo de provocar a manifestação do judiciário sobre a
constitucionalidade do processo legislativo.

Visualizados que os partidos que mais usam desse recurso na tentativa de suspender,
interromper, modificar o processo legislativo federal pela via judicial são: PT (14%), PSDB
(13%), PDT (10%), DEM/PDS/PFL (9%), PPS (7%), PMDB (7%), PSB (5%), PTB (4%),
PSOL (3%), entre outros, de forma menos expressiva.
 89

4.3 Tabulação cruzada entre Presidente da República e partido do impetrante

Presidente da República e Partido do Impetrante (Tabela 7)

Partido do Impetrante
PMDB PSDB PT DEM/PDS/PFL PSB
Figueiredo 1 0 0 0 0
Collor 0 0 1 0 0
Presidente da Itamar 0 0 0 0 0
República FHC 0 1 3 0 2
Lula 5 5 2 5 0
Dilma 1 7 8 4 3
Total 7 13 14 9 5

Presidente da República e Partido do Impetrante (Tabela 7)

Partido do Impetrante
PDT PPS PL PTB PSOL
Figueiredo 0 0 0 0 0
Collor 0 0 0 0 0
Itamar 1 0 0 0 0
Presidente da República
FHC 4 3 1 1 0
Lula 2 4 0 3 3
Dilma 3 0 0 0 0
Total 10 7 1 4 3

Presidente da República e Partido do Impetrante (Tabela7)

Partido do Impetrante
PSC PV PSD PR PCdoB
Figueiredo 0 0 0 0 0
Collor 0 0 0 0 0
Itamar 0 0 0 0 0
Presidente da República
FHC 0 0 0 0 1
Lula 1 0 0 0 0
Dilma 0 2 2 2 0
Total 1 2 2 2 1
 90

Presidente da República e Partido do Impetrante (Tabela 7)

Partido do Total
Impetrante
NÃO CONSTA
Figueiredo 1 2
Collor 1 2
Itamar 0 1
Presidente da República
FHC 6 22
Lula 6 36
Dilma 2 34
Total 16 97

Nesse ponto, iremos analisar quais os partidos que impetraram mais mandados de
segurança como controle preventivo de constitucionalidade no período em que cada
Presidente da República exerceu seu mandato. Para chegarmos a esses dados houve o
cruzamento de informações contidas na tabela 2 e na tabela 6. Como o número de ações
propostas durante o governo de Figueiredo, Collor e Itamar é ínfima, nos debruçaremos sobre
 91

os governos de Fernando Henrique Cardoso, Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff.

Como falamos anteriormente, durante o governo de Fernando Henrique (1995-2002)

foram impetrados 22,7% de todos os MS preventivo em controle de constitucionalidade desde
1989, também foi dito que a base aliada de seu governo era composta principalmente pelos
seguintes partidos: PSDB, PFL, PMDB, PP/PPB e PTB.

Ao buscar o número de mandados de segurança que esses partidos impetraram durante

esse período, encontramos os seguintes resultados: PSDB (1); PMDB (0); PFL (0); PP (0);
PTB (1). O único MS proposto pelo PDSB e pelo PTB em todo o governo de FHC foram os
MS 24.154 e 24.430 que questionaram a constitucionalidade do processo legislativo da PEC
559/02 que foi proposta pelo Senador Álvaro Dias- PDT/PR (partido de oposição), que
acabou sendo aprovada e convertida na EC 39/02 que adicionou o artigo 149-A na CF/88.

Já a oposição durante o referido governo era liderada pelo Partido dos Trabalhadores
(PT) e contendo PCdoB, PDT, PV, PPS e o PSB com o PL sem lado fixo, pendendo entre a
base e a oposição a depender da votação. Ao buscar os MS interpostos por esses partidos
encontramos os seguintes dados: PT (3); PCdoB (1); PDT (4); PV (0);PPS (3) PSB (2); PL
(1).

Podemos concluir, portanto, que durante o governo de FHC a oposição foi impetrante
da grande maioria dos mandados de segurança questionando no STF a constitucionalidade
preventiva dos Projetos de Lei e de Propostas de Emenda à Constituição. A exceção está em
dois mandados de segurança que foram interpostos pela base aliada para questionais uma PEC
que foi proposta pela oposição, que acabou não logrando êxito e foi convertida em Emenda
Constitucional.

Durante o governo de Inácio Lula da Silva (2003-2010) foram impetradas 37,1% de

todos os MS preventivo em controle de constitucionalidade desde 1989, que tinha como base
aliada os seguintes partidos: PT, PMDB, PTB, PP, PL, PPS, PSB, PCdoB, PSC, PV e PSL.

Ao buscar o número de mandados de segurança que esses partidos impetraram durante o

período de governo, encontramos os seguintes resultados: PT (2); PMDB (5), PTB (3); PP (0);
PL (0); PPS (4); PSB (0); PCdoB (0); PSC (1); PV (0); PSL (0). Visualizamos uma alta
incidência de MS impetrados durante o governo Lula pela base aliada, foram autuados 15 dos
36 MS, número bem alto se comparados as ações propostas pela base aliada do governo
 92

antecessor. Mas o qual o significado desses números? Vamos analisar algumas dessas ações.

Como exemplo, durante todo o governo Lula foram interpostos 2 (dois) MS pelo seu
partido, o Partido dos Trabalhadores- PT. O primeiro deles foi o MS 27.931 que tinha por
objetivo buscar ordem judicial que determinasse ao Presidente da Câmara dos Deputados
(Michel Temer- PMDB), que se abstenha de colocar em deliberação qualquer espécie de
proposição legislativa, até que se ultime a votação de todas as medidas provisórias que,
eventualmente, estiverem sobrestando a pauta, nos termos do § 6º do art. 62 da Constituição.
O segundo foi o MS 28.005 que buscava fulminar a tramitação da Proposta de Emenda
Constitucional nº 471/2005, a qual versa a efetivação dos atuais responsáveis e substitutos na
titularidade de serviços notariais, mediante alteração no § 3º do artigo 236 da Constituição
Federal de autoria do Deputado João Campos – PSDB/GO (partido de oposição).

A oposição durante o Governo de Lula era formada pelos seguintes partidos PFL,
PSDB, PDT, PSOL e Prona. Somadas, essas bancadas reúnem 133 deputados, cerca de 26%
dos integrantes da Câmara naquela época. O número de MS interpostos por esses partidos de
oposição foi o seguinte: PSDB (5), PFL (5), PDT (2), PSOL (3).

Ao analisar os mandados de segurança interpostos durante o governo Lula podemos

notar que a base usou desse remédio constitucional, na maioria das vezes, como ferramenta de
proteção ao governo, com o objetivo de questionar propostas legislativas que não estivem de
acordo com sua governança, a exemplo dos dois MS impetrados pelo PT, que objetivaram
inviabilizar uma PEC proposta pela oposição e agilizar o trâmite de medidas provisórias que
estavam pendentes de votação na Câmara dos Deputados. Já no que diz respeito à oposição
confirmamos o pensamento oposto do que foi ora dito, agindo essa no claro interesse de
obstaculizar as propostas legislativas emanadas do governo e de seus aliados que não
condizem com suas diretrizes e ideologias ou que não foram devidamente negociadas.

No governo de Dilma Rousseff (2011- atualidade), forma impetrados 35,1% de todos os

MS preventivo em controle de constitucionalidade desde 1989. Fato curioso e diversos dos
governos anteriores é o de que pela primeira vez desde 1992 temos novamente uma estrutura
com três polos de poder político; PT e PCdoB no topo da base aliada, o grande bloco
governista PMDB, PP, PTB, PSD, PDT, PR e o que chamamos de oposição PSBD e DEM.

Ao verificar os MS interpostos pela base aliada e governista, obtivemos os seguintes

 93

dados: PT (8), PCdoB (0), PMDB (1), PP (0), PTB (0), PSD (2), PDT (3), PR (2). Analisando
esses, encontramos um panorama diferente dos governos anteriores, em alguns desses
mandados de segurança propostos pela base vimos que o objeto discutido, em casos
reduzidos, são propostas legislativas realizadas pela própria base, a exemplo do MS 30.959
que visa discutir o desrespeito de norma procedimental na apreciação do Projeto de Lei do
Senado 448/2011, que determina novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos
royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás natural
e outros hidrocarbonetos fluidos, que foi proposta por um Senador do partido do governo e do
partido do impetrante, o PT (Partido dos Trabalhadores).

Notamos que diferentemente do que ocorreu no mandato de seus antecessores, a base

governista, parece não estar não estar completamente unida, o resultado disso é o surgimento
de conflitos internos, que não contidos, acabam extrapolando e tomando proporções públicas,
a prova disso é o grande número de mandados de segurança interpostos para questionar o
processo legislativo federal pela própria base, inclusive contra seus próprios “aliados”. Esses
números são o resultado de uma base não tão cumplice do governo, como falado
anteriormente, temos a presença de, pelo menos, três grupos distintos no congresso nacional, a
base, o grande bloco governista (que teoricamente faz parte da base, mas muitas vezes exerce
a função de oposição) e a oposição de fato, que passamos a analisar agora.

Composta pelos partidos: PMDB e DEM a oposição aparece em segundo plano no diz
respeito impetração de mandados de segurança. O PMDB, principal partido de oposição
aparece como autor de 7 MS, enquanto que o DEM impetrou apenas 4 dos 34 mandados de
segurança durante todo o governo Dilma.

Outro ponto que não podemos deixar de falar é acerca da presença do PV e do PSB no
rol de partidos impetrantes durante o governo de Dilma, vejamos: o PV foi autor de 2 (dois)
MS e o PSB de 3 (três). A relação desses partidos com o governo é bem particular, os dois
partidos foram aliados do governo em seu primeiro mandato, porém, nas eleições de 2014
lançaram candidatos próprios e a partir daí figuraram como partidos de oposição.

Depreende-se do exposto que o governo da Presidente Dilma Rousseff tem sofrido

durante o processo legislativo, principalmente, por parte de seus aliados, que impetraram a
maioria dos mandados de segurança em sede de controle de constitucionalidade preventivo
com o objetivo de sustar, inviabilizar o andamento do processo legislativo federal. A causa não
 94

nos parece clara, porém, arriscamos apontar como explicação o fato de divergências internas
entre os partidos da base alidade e até mesmo dentro do mesmo partido, como foi
demonstrado, a exemplo do PT que foi o partido que impetrou mais MS durante todo o
governo, fato esse que não aconteceu em nenhum dos governos anteriores, diante disso,
afirmamos que o governo se encontra em uma grave crise de governabilidade, onde não
consegue manter um diálogo harmônico as casas legislativas e nem com a sua base. Deixamos
claro que certamente o Supremo Tribunal Federal ainda irá receber muitas ações durante o
referido governo, pois esse se encontra ainda no primeiro ano de seu segundo mandato e já
passa das 34 ações.
 95

4.4 Análise dos pedidos nos mandados de segurança

Nesse tópico iremos analisar o que foi pedido nos remédios constitucionais autuados no
Supremo Tribunal Federal, a exemplo, qual objeto principal, se continham pedido de liminar,
qual o conteúdo desse pedido e se esses foram deferidos, com o objetivo de averiguar qual o
objetivo das mesmas e encontrar pontos em comum entre elas.

Objeto da Ação (Tabela 8)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
Inconstitucionalidade 65 65,0 67,0 67,0
Formal
Válido Inconstitucionalidade 32 32,0 33,0 100,0
Material
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 96

Como havíamos falado em capítulo próprio, o mandado de segurança como instrumento

de controle de constitucionalidade preventivo exercido pelo judiciário tem como sua principal
finalidade a observância da legalidade do trâmite processual da proposta legislativa.

Sendo assim, tem como objetivo proteger o direito público subjetivo, líquido e certo do
parlamentar à constitucional observância do devido processo legislativo, portanto, tem como
objetivo maior assegurar o cumprimento de todas a formalidade processuais durante o referido
processo.

Pelo que foi dito, tais dados, obtidos na tabela 8 refletem o real objetivo do referido
remédio constitucional. Temo, portanto, que dos MS em sede de controle preventivo de
constitucionalidade que foram propostos desde 1989 a grande maioria (67%) alega a
inconstitucionalidade formal das espécies normativas que estão tratando. Mas que
formalidades são essas? São exemplos, o “quórum” de votação, o respeito as normas
procedimentais do regimento interno de cada casa, a observância de procedimentos contidos
na própria Constituição, o legitimado para propor referida espécie normativa, etc.

De um outro lado, encontramos as inconstitucionalidades materiais, embora o objetivo

principal desse remédio não seja verificar a constitucionalidade da referida proposta legislativa
tendo como parâmetro uma norma material contida na constituição, existe uma exceção.
Quando aquele Projeto e Lei ou Proposta de Emenda à Constituição for de encontro às
cláusulas pétreas, os parlamentares, estarão legitimados a proporem o referido mandado de
segurança e questionar de plano a sua constitucionalidade, mesmo o objeto ainda se tratando
de uma proposta legislativa que ainda nem foi aprovada.

Pedido de liminar (Tabela 9)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
Sim 90 90,0 92,8 92,8
Válido Não 7 7,0 7,2 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 97

Objeto da Liminar (Tabela 10)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
Suspender-interromper- 74 74,0 76,3 76,3
invalidar votação
Liminar prejudicada- 4 4,0 4,1 80,4
Válido indeferida
Outros pedidos 11 11,0 11,3 91,8
Sem pedido liminar 8 8,0 8,2 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 98

Houve a concessão da liminar? (Tabela 11)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
Sim 7 7,0 7,2 7,2
Não 87 87,0 89,7 96,9
Válido
Não consta 3 3,0 3,1 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 99

Verificando a tabela 9, constatamos que 92,8% dos mandados de segurança em sede de

controle preventivo de constitucionalidade tiveram junto ao seu pedido principal (objeto) o
pedido de liminar para que fosse (tabela 10) suspenso, interrompido ou invalidar o
tramite/votação da proposta legislativa.

Diante de tais dados apresentados podemos concluir que ligado à intenção de ser
declarada a inconstitucionalidade daquele processo legislativo, encontramos a vontade de que
seja inviabilizado, desde logo, seu trâmite processual ou, a depender do caso, tornar nula
aquela votação.

A explicação para esse pedido de liminar antes de ser julgado em definitivo o mérito da
questão parece bem obvia, evitar que se tenha a aprovação de uma proposta legislativa
inconstitucional e assim evitar um futuro prejuízo à população e ao ordenamento jurídico
pátrio.

Seria esse o método mais adequado para pedir que o Supremo Tribunal Federal julgue a
 100

inconstitucionalidade de uma lei ou emenda à Constituição, se existe a Ação Direta de

Inconstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória
de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental? Seria correto
o Supremo Tribunal Federal analisar a inconstitucionalidade de uma proposta legislativa, ainda
mais com um pedido de liminar, se essa nem mesmo foi aprovada, ou seja, nem integra o
ordenamento jurídico pátrio? A nosso ver, à exceção dos casos em que a aprovação dessa
proposta legislativa causaria danos irreversíveis à segurança jurídica, à população em geral ou
ao ordenamento jurídico brasileiro, essa não seria a melhor ferramenta de combate ao mal da
inconstitucionalidade. Ao se manifestar acerca da inconstitucionalidade ou não da proposta
legislativa o STF estaria tolhendo a função precípua do Poder Legislativo e assim estaria
legislando em seu lugar.

Ao examinar a tabela 11 nos parece que o próprio STF pactua da nossa linha de
raciocínio, pois em 89,7% dos casos não houve a concessão de liminar pelo Guardião da
Constituição, pois somente deve ser concedido essa ordem judicial, mesmo que provisória, em
casso excepcionalíssimos. O que não é o caso da grande maioria das ações propostas.
 101

4.5 Análise do perfil dos ministros do supremo tribunal federal no julgamento

dos mandados de segurança

Ministro Relator (Tabela 12)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
Marco Aurélio 8 8,0 8,2 8,2
Roberto Barroso 1 1,0 1,0 9,3
Ricardo 5 5,0 5,2 14,4
Lewandowiski
Gilmar Mendes 6 6,0 6,2 20,6
Luiz Fux 13 13,0 13,4 34,0
Celso de Melo 12 12,0 12,4 46,4
Décio Miranda 1 1,0 1,0 47,4
Aldir Passarinho 1 1,0 1,0 48,5
Néri da Silveira 1 1,0 1,0 49,5
Nelson Jobim 3 3,0 3,1 52,6
Carlos Velloso 8 8,0 8,2 60,8
Sydney Sanches 1 1,0 1,0 61,9
Válido Moreira Alves 2 2,0 2,1 63,9
Teori Zavascki 2 2,0 2,1 66,0
Sepulveda Pertence 6 6,0 6,2 72,2
Ellen Gracie 4 4,0 4,1 76,3
Ayres Brito 1 1,0 1,0 77,3
Ilmar Galvão 1 1,0 1,0 78,4
Dias Toffoli 2 2,0 2,1 80,4
Maurício Corrêa 2 2,0 2,1 82,5
Cezar Peluso 3 3,0 3,1 85,6
Joaquim Barbosa 2 2,0 2,1 87,6
Carmen Lúcia 3 3,0 3,1 90,7
Rosa Weber 8 8,0 8,2 99,0
Eros Grau 1 1,0 1,0 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 102

Presidente da República e Ministro relator - Tabela Cruzada (Tabela 13)

Ministro relator
Marco Roberto Ricardo
Aurelio Barroso Lewandowiski
Figueiredo 0 0 0
Collor 0 0 0
Presidente da Itamar 1 0 0
República FHC 1 0 0
Lula 3 0 2
Dilma 3 1 3
Total 8 1 5
 103

Presidente da República e Ministro relator - Tabela Cruzada (Tabela 13)

Ministro relator
Gilmar Luiz Fux Celso de Décio
Mendes Melo Miranda
Figueiredo 0 0 0 1
Collor 0 0 1 0
Presidente da Itamar 0 0 0 0
República FHC 1 0 3 0
Lula 1 0 5 0
Dilma 4 13 3 0
Total 6 13 12 1

Presidente da República e Ministro relator - Tabela Cruzada (Tabela 13)

Ministro relator
Aldir Néri da Silveira Nelson Jobim
Passarinho
Figueiredo 1 0 0
Collor 0 1 0
Itamar 0 0 0
Presidente da República
FHC 0 0 3
Lula 0 0 0
Dilma 0 0 0
Total 1 1 3
 104

Presidente da República e Ministro relator – Tabela Cruzada (Tabela 13)

Ministro relator
Carlos Velloso Sydney Moreira Alves
Sanches
Figueiredo 0 0 0
Collor 0 0 0
Itamar 0 0 0
Presidente da República
FHC 4 1 2
Lula 4 0 0
Dilma 0 0 0
Total 8 1 2

Presidente da República e Ministro relator - Tabela Cruzada (Tabela 13)

Ministro relator
Teori Sepulveda Ellen Ayres
Zavascki Pertence Gracie Brito
Figueiredo 0 0 0 0
Collor 0 0 0 0
Presidente da Itamar 0 0 0 0
República FHC 1 2 2 0
Lula 0 4 2 1
Dilma 1 0 0 0
Total 2 6 4 1

Presidente da República e Ministro relator - Tabela Cruzada (Tabela 13)

Ministro relator
Ilmar Dias Maurício Cezar Peluso
Galvão Toffoli Corrêa
Figueiredo 0 0 0 0
Collor 0 0 0 0
Presidente da Itamar 0 0 0 0
República FHC 1 0 1 0
Lula 0 0 1 3
Dilma 0 2 0 0
Total 1 2 2 3
 105

Presidente da República e Ministro relator - Tabela Cruzada (Tabela 13)

Ministro relator
Joaquim Carmen Rosa Weber Eros Grau
Barbosa Lúcia
Figueiredo 0 0 0 0
Collor 0 0 0 0
Presidente da Itamar 0 0 0 0
República FHC 0 0 0 0
Lula 2 3 4 1
Dilma 0 0 4 0
Total 2 3 8 1

Presidente da República e Ministro relator - Tabela Cruzada (Tabela 13)

Total

Figueiredo 2
Collor 2
Itamar 1
Presidente da República
FHC 22
Lula 36
Dilma 34
Total 97

A tabela número 12 nos mostra o número de mandados de segurança em sede de

controle de constitucionalidade preventivo em que cada Ministro foi relator. Teoricamente os
Ministros mais antigos que fazem parte da atual composição do Supremo deveriam ser aqueles
que mais relataram processos dessa natureza, mas antes de afirmar tal hipótese, devemos levar
em conta que estão sendo analisados os mandados de segurança impetrados desde 1989 e
como foi demonstrado anteriormente o número de autuações dessa natureza só vem a crescer,
sendo quase que inexpressivo o número desses remédios interpostos antes do governo de
Fernando Henrique Cardoso, ou seja antes de 1995. Portanto, os Ministros Celso de Mello que
foi empossado em 1989 e o Ministro Marco Aurélio que tomou posse em 1990, não levam
vantagem expressiva se comparada ao Ministro Gilmar Mendes que foi empossado em 2002.
 106

Feita essa observação, os referidos dados nos mostram que o Ministro que mais relatou
processos dessa natureza foi Luiz Fux, com 13 processos, que foi nomeado em 2011 por
indicação da Presidente Dilma Rousseff - PT e que por obvio foram todos relatados durante o
governo da mesma, como se depreende da tabela 13, sendo, por enquanto, o Ministro que mais
relatou processos dessa natureza que foram interpostos durante o governo da atual Presidente.

Em segundo lugar temos o Ministro Celso de Mello que foi o relator de 12 mandados de
segurança em sede de controle preventivo de constitucionalidade. O Ministro foi nomeado em
1989 por indicação do então Presidente José Sarney – PMDB, foi relator de somente 1
processo dessa natureza durante o governo de Collor, de 3 durante o governo de Fernando
Henrique, 5 no governo Lula e por enquanto de 3 no governo Dilma.

Logo em seguida temos Carlos Velloso, Marco Aurélio, e Rosa Weber, todos com 8
processos relatados sobre o referido remédio constitucional. O Ministro Carlos Velloso e o
Ministro Marco Aurélio foram empossados em 1990 pelo então presidente Fernando Collor de
Mello - PRN. O Ministro Carlos Velloso relatou 4 mandados de segurança durante o governo
de FHC e outros 4 durante o governo Lula, já o Ministro Marco Aurélio foi relator de 1 MS
durante o governo de Itamar Franco, 1 no governo de FHC, 3 durante o mandato de Lula e
outros 3 no governo de Dilma Rousseff. A Ministra Rosa Weber foi nomeada em 2011 pela
Presidente Dilma Rousseff- PT, interessante notar que a Ministra não relatou somente
processos que foram autuados durante o governo de Dilma, que foram 4 , mas também relatou
outros 4 que foram impetrados na época do governo de Lula.

Os próximos da lista são os Ministros Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes, ambos com
6 processos. O Ministro Sepúlveda Pertence foi nomeado em 1989 pelo então Presidente José
Sarney – PMDB, foi relator de 2 mandados de segurança em sede de controle preventivo de
constitucionalidade durante o governo de FHC- e de outros 4 durante o mandato de Lula. Já o
Ministro Gilmar Mendes foi nomeado em 2002 durante o governo de Fernando Henrique
Cardoso - PMDB, relatou 1 MS sobre o referido tema durante o governo de FHC, 1 durante o
governo de Lula e outros 4 durante o mandato de Dilma.

Ricardo Lewandowisk foi relator de somente 5 mandados de segurança que versam

sobre o controle de constitucionalidade preventivo exercido pelo Judiciário. O Ministro foi
nomeado em 2006 pelo então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva - PT e relatou 2 processos
dessa natureza durante o governo de Lula e outros 3 durante o mandato de Dilma.
 107

Tendo por base as tabelas ora apresentadas, podemos concluir que como a incidência
desse tipo de ação só vem a crescer é natural que aqueles Ministros que forma nomeados
depois a partir do governo de Fernando Henrique (1995) tenham relato um igual ou até
superior números de mandados de segurança em sede de controle de constitucionalidade
preventivo, o que também não normaliza o fato de que o Ministro Luiz Fux que foi nomeado
em 2011 já ter relatado 13 processos dessa natureza, mas ai já é tema para outra discussão.

4.6 Análise do mérito dos mandados de segurança

Houve julgamento final? (Tabela 14)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem

válida acumulativa
Sim 22 22,0 22,7 22,7
Válido Não 75 75,0 77,3 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 108

Fundamento da decisão (Tabela 15)

Frequência Porcentual Porcentagem Porcentagem
válida acumulativa
Análise do mérito: negado 31 31,0 32,0 32,0
seguimento/indeferido
Análise do mérito: pedido 2 2,0 2,1 34,0
Válido deferido
Perda do objeto 47 47,0 48,5 82,5
Não consta 17 17,0 17,5 100,0
Total 97 97,0 100,0
Ausente Sistema 3 3,0
Total 100 100,0
 109

Nesse ponto iremos analisar com o Supremo Tribunal Federal se porta durante o
julgamento final dos mandados de segurança em sede de controle preventivo de
constitucionalidade. Ao estudarmos os dados anteriores podemos perceber qual seria o perfil
do STF na análise do pedido de liminar em tais processos, mas será que ao se manifestar
definitivamente sobre o objeto das referidas ações ele adota o mesmo posicionamento da não
interferência no processo legislativo federal?

Analisando todas as ações chegamos à conclusão (tabela 14) de que na grande maioria
dos MS, 77,3%, não houve o julgamento definitivo, ou seja, não foi feita a análise do mérito
da questão. Nesses casos, o STF, não chegou nem a se manifestar acerca do pedido principal
da ação.

Mas qual o real motivo de haverem tantas ações que não tiveram seu pedido principal
analisado? Depreende-se da tabela 15 que desses 77,3% MS que não foram julgados, a
maioria, deve-se ao fato de ter acontecido a perda do objeto (48,5%). Assim, grande parte dos
mandados de segurança em controle preventivo de constitucionalidade que são autuados no
Supremo Tribunal Federal não são julgados por perda superveniente do objeto, ou seja,
atendidos todos as condições da ação e todos os requisitos de admissibilidade o MS depois de
tramitar no STF vai para julgamento, porém, durante essa fase se verifica que o objeto, ou seja,
o pedido não tem mais razão de ser, pois a proposta legislativa que ele estava questionando
seguiu seu trâmite e foi aprovada ou não, razão pela qual não faz mais sentido conceder a
suspensão, interrupção, anulação da votação daquela proposta legislativa, pois essa já foi
votada e já integra o ordenamento jurídico, não tendo mais sentido falar em controle
preventivo de constitucionalidade e sim em controle repressivo de constitucionalidade cuja
meio adequado para o questionamento de sua constitucionalidade não seria mais o mandado de
segurança e sim uma das ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Qual seria a explicação de todos esses mandados de segurança não serem julgados? Ao
nos questionarmos sobre o assunto encontramos duas respostas. A primeira diz respeito a
quantidade processual existente no STF. Só para se ter uma ideia, trago os dados mais recentes
sobre o acervo da Corte. Segundo o próprio sistema de estatísticas do STF, até 31/12/2014
haviam 56.632 processos aguardando julgamento, até o dia 16/07/15 (data da última
atualização) tinham sidos recebidos 47.106 processos, sendo julgados até essa data 51.241,
restando no acervo atual um total de 52.497 processos aguardando julgamento. Conclui-se,
portanto, que a demanda processual é enorme, é fato a superlotação processual presente em
 110

cada um dos gabinetes dos Ministros.

Já a segunda resposta deixa um pouco de lado essa “superlotação processual” e foca-se

na questão, política, jurídica e institucional da questão. Em linhas passadas, quando falamos da
apreciação dos pedidos de liminar, ficou claro qual a posição prática e teórica adotada pelo
supremo, que é a não concessão da liminar que pede pela suspensão, interrupção, invalidação
da votação de uma proposta parlamentar a não ser que cause sérios, imediatos e irreversíveis
danos ao bem-estar da população, à segurança jurídica ou ao ordenamento jurídico. Mesmo
quando a inconstitucionalidade era absurdamente clara o STF preferiu não se pronunciar sobre
o assunto em sede de liminar deixando a questão para ser melhor discutida em um eventual
julgamento do mérito. Porém, quando vamos analisar o mérito desses MS, ele não foi julgado
por ter havido a perda superveniente do objeto.

Nos parece uma conduta intencional do Supremo, pois como demonstrado, não são
poucos os MS em que isso ocorre, pelo contrário, quase a metade (48,5%) das referidas ações
tem esse desfecho na Suprema Corte. Nesse sentido entendemos que ele segue o mesmo
raciocínio do aplicado aos pedidos de liminares, só que por outro meio, ao invés de se
manifestar sobre o mérito da questão o STF prefere se abster do julgamento e esperar de forma
intencional o a perda superveniente do objeto discutido, e assim não intervir de forma direta no
processo legislativo federal, preferindo declarar a inconstitucionalidade de forma repressiva
por meio de suas ações concentradas de inconstitucionalidade. Mas isso não garante nem
confirma de forma absoluta a não intervenção do Judiciário no processo legislativo federal,
pois não podemos esquecer, conforme conclusões anteriores, que o MS é usado como uma
espécie de segunda instancia do debate político, principalmente por meio da oposição que
aparentemente serve-se desse remédio constitucional para pressionar a retirada ou inclusão de
algum ponto no referido projeto ou até mesmo negociar futuros apoios ou benefícios políticos.

Diante dos poucos mandados de segurança que tem seu mérito julgado encontramos uma
subdivisão, os que tem seu mérito analisado, mas são negados ou indeferidos (32%) e os que
tem seu mérito analisado e o pedido é deferido (2.1%). Os únicos casos que houve o
deferimento do pedido (MS 23.851 e MS 24.831), que versam sobre a instauração e proteção
de direitos durante a CPI. Diante dos dados, nos parece acertada a conclusão de que a exceção
é a interferência do Supremo no processo legislativo federal, preferindo o mesmo se
manifestar repressivamente no combate à inconstitucionalidade não se envolvendo diretamente
no embate político.
 111

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Segundo Roberto Barroso (2010) a experiência política e constitucional no Brasil, da

independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com a sua gente.
Assegura que a falta de efetividade das sucessivas constituições brasileiras decorreu do não-
reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhe
aplicabilidade direta e imediata.

Com o surgimento e a evolução do Estado de Direito que passou pelo modelo de Estado
Liberal, que era regido pelo governo das leis, depreende-se que o juiz era seu mero aplicador,
já que a jurisprudência ou a sabedoria dos juízes subordinados não significavam nada. O que
faz a lei é a razão desse homem artificial, o Estado, e suas ordens. O juiz, sendo mero
subordinado, deveria levar em consideração a razão que levou o soberano a fazer determinada
lei, para que a sentença esteja em conformidade com ela e, nesse caso, seja a sentença do
soberano; do contrário será apenas sua sentença e, portanto, injusta.

Após a Segunda Guerra Mundial, surgiu em alguns países uma nova forma de Estado, o
social. Nesse novo modelo há uma primazia do Poder Executivo, fato que traz uma mudança
na conformação da teoria da separação dos poderes. O principal fator de distinção entre o
modelo de Estado Liberal e o modelo de Estado Social é o forte componente promocional do
bem-estar presente neste último que caminha ao lado de uma acentuada tendência repressiva.

Nessa mudança de Estado Liberal para Estado Social ocorreram diversas

transformações, entre elas está a visão do intérprete sobre a norma positivada e sua forma de
compreensão/aplicação diante da nova conjuntura estatal/social. É o que nos esclarece
Campilong (1994, p. 124):

A passagem do Estado liberal para o Estado social revelará, constantemente,

os limites da “ideologia da fidelidade à lei”. A “complicada convivência” do
Estado de Direito com o chamado Estado de bem-estar social fica evidenciada
pelo necessário recurso a novas categorias cognitivas da parte do intérprete.
Caminha-se, assim, da hermenêutica de bloqueio para a hermenêutica de
“legitimação de aspirações sociais” (cf. Tercio Sampaio Ferraz Jr.). A força
persuasiva da ideologia do juiz subordinado à lei não se coaduna mais com a
 112

difusão de uma cultura sociológica que, geralmente de modo sutil, incorpora-

se à tradição jurídica legalista.

A partir desse contexto o Juiz/Tribunal adquire "novas funções", mas estas, obviamente,
só serão reconhecidas diante de um Estado Democrático de Direito, em face à crise do
dogmatismo positivista, pois já não consegue mais acompanhar a velocidade das mudanças
das sociedades modernas. Desse modo, o Juiz/ Tribunal, ao se valer dessas "novas funções"
criaria direito por meio de suas decisões.

Diante das considerações expostas visualizamos que o atual quadro Constitucional e

Jurisdicional criado pelo Estado Democrático de Direito efetivou-se no pós-guerra, ganhando
legitimidade para intervir como o "guardião das promessas" dissipadas no texto constitucional
onde encontramos os Direitos Fundamentais, a serem assegurados, podendo assim o Poder
Judiciário intervir por meio de suas decisões nas demais esferas políticas do Estado, por via da
revisão judicial, que podemos chamar de controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos.

Por fim, esse novo painel em que o Judiciário está presente pode ser chamado de
Ativismo Judicial. Vimos que o Ativismo passa a usar a Interpretação e a Hermenêutica
Constitucional como meio de alcançar a efetivação dos Direitos Fundamentais/Sociais
contidos em nossa Lei Maior, passando o Judiciário a atuar também como defensor contra as
violações destes direitos executadas pelos próprios Poderes. Dessa maneira, as suas decisões
vêm a ter cunho político, já que atingem as demais Esferas Públicas.

Verificamos que o ativismo judicial e a judicialização da política são fenômenos que se

fazem cada vez mais presentes em nossa realidade jurídica nos últimos anos e que apesar
serem ocorrências parecidas, possuem suas particularidades. A judicialização, por exemplo,
segundo Roberto Barroso (2010), decorre de uma constituição analítica e do amplo sistema de
controle de constitucionalidade admitido no Brasil, que admitem que o judiciário possua um
largo alcance de apreciação de ações judiciais que contenham um vasto conteúdo moral e
político. Deste modo, pode-se dizer que a judicialização da política não parte do judiciário e
sim do constituinte.

Já o Ativismo Judicial, por conseguinte, refere-se a postura adotada pelo interprete das
normas jurídicas, um modo proativo e largo de concretizar a Constituição em suas decisões, de
modo a extrapolar o sentido e alcance conferido àquela pelo legislador. Deste modo, essa
 113

artimanha interpretativa é usada quando o processo político majoritário se mostra estático,

O perigo de tais fenômenos (Ativismo e Judicialização) abarca a politização da justiça, a

ausência de competência do Judiciário para decidir alguns assuntos que fazem parte das
escolhas políticas populares conferidas a outros Poderes e principalmente a sua legitimidade
democrática.

O perigo para a legitimidade democrática traduz-se pelas consequências do fato de os

membros do Poder Judiciário não serem eleitos, além do que, esses por muitas vezes não se
restringem a aplicação da Constituição e das leis. É certo que existem em nosso ordenamento
diversas disposições normativas e constitucionais onde se encontram clausulas abertas, vagas,
por pura inércia legislativa ou até mesmo de maneira proposital afim de evitar um desgaste
eleitoral, de modo que o poder criativo do interprete se amplifica a um nível tal que chega a
ser comparado a uma norma, a exemplo do mandado de segurança usado como meio para o
controle preventivo de constitucionalidade no processo legislativo federal a ser julgado pelo
Supremo Tribunal Federal.

Ressalta-se que em havendo uma lei que disponha sobre certo assunto que de forma
legítima cumpriu seu tramite processual e encontra-se em conformidade com a Constituição,
cabe ao magistrado acatá-la e aplicá-la. Desse modo, o magistrado, ao visualizar diversas
hipóteses interpretativas da Constituição, as inclinações do legislador devem imperar, por ser
ele quem detém a legitimidade popular.

Averiguou-se que o Poder Judiciário é o guardião da Constituição e deve preservá-la em

prol dos valores democráticos e dos direitos e garantias fundamentais, também em face aos
outros Poderes. Havendo um comportamento contra majoritário, por parte do judiciário, nesses
casos, se dará a favor e não contra a democracia.

O pensamento de Luiz Roberto Barroso (2010) traduz sabidamente o fenômeno do

ativismo judicial na atual realidade brasileira, vejamos:

O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema.
Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado.
Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário
não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia
brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do
Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita
 114

por juízes.

Diante do que foi demonstrado, principalmente no último capítulo quando analisamos

os mandados de segurança em sede de controle preventivo de constitucionalidade, o
Supremo Tribunal Federal tem uma conduta mais cautelosa ao adentrar nas esferas de
competência dos outros Poderes, preferindo, muitas vezes, mitigar sua função jurisdicional,
para evitar conflito de atribuições.

Seria correto o Supremo Tribunal Federal analisar a inconstitucionalidade de uma

proposta legislativa, ainda mais com um pedido de liminar, se essa nem mesmo foi
aprovada, ou seja, nem integra o ordenamento jurídico pátrio? A nosso ver, à exceção dos
casos em que a aprovação dessa proposta legislativa causaria danos irreversíveis à segurança
jurídica, à população em geral ou ao ordenamento jurídico brasileiro, essa não seria a melhor
ferramenta de combate ao mal da inconstitucionalidade. Ao se manifestar acerca da
inconstitucionalidade ou não da proposta legislativa o STF estaria tolhendo a função
precípua do Poder Legislativo e assim estaria legislando em seu lugar.

Confirmamos que o STF não intervém de forma direta no processo legislativo federal,
preferindo declarar a inconstitucionalidade de forma repressiva por meio de suas ações
concentradas de inconstitucionalidade. Mas isso não garante nem confirma de forma
absoluta a não intervenção do Judiciário no processo legislativo federal, pois não podemos
esquecer, conforme conclusões anteriores, que o MS é usado como uma espécie de segunda
instancia do debate político, principalmente por meio da oposição/minoria que
aparentemente serve-se desse remédio constitucional para pressionar a retirada ou inclusão
de algum ponto no referido projeto ou até mesmo negociar futuros apoios ou benefícios
políticos. Percebe-se que o STF é utilizado sim como instrumento político das minorias.

Embora ao exercer uma postura proativa de permitir que o parlamentar interponha um

MS ao ver seu direito subjetivo, líquido e certo ao devido processo legislativo ser
obstaculizado, o STF age, a partir do momento em que começa a analisar o caso concreto, de
forma cautelosa, de modo a evitar uma interferência desnecessária no âmbito das atribuições
dos outros poderes, tentando, pelo menos de forma direta, não influenciar diretamente no
processo de edição das leis, mas como vimos sua participação de forma reflexa é bastante
clara.

Constata-se que, de 1989 para cá, o poder judiciário vem tentando suprir as falhas do
 115

processo constitucional, por meio do controle jurisdicional do processo legislativo com

alegada prudência, ponderação e firmeza. Parece-nos razoável o entendimento de que é
necessária uma normatização dessa intervenção, a fim de evitar abusos.
 116

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