Resumen de Teoría general del derecho.

Primer parcial. Ruiz - Demczuk

Principio de inconmensurabilidad de las teorías.

Al tratar de definir qué es el derecho, no existe un acuerdo unánime. Por ello, existen varias teorías que intentan
explicarlo. No se puede hablar de que éstas teorías representan un progreso una con la otra, ya que no existe una
superación ni una acumulación dentro de una gran teoría. Las teorías más nuevas no desplazan a las viejas. Es imposible
compararlas y establecer cuál es “mejor” o “peor”, ni pueden unificarse. Esto se debe al llamado principio de
inconmensurabilidad de las teorías, que es una extrapolación de un término geométrico, que se aplica a dos magnitudes
incomparables. Como las teorías que definen al derecho parten de elementos definitorios distintos, ya sea empíricos
(realismo), ideales (positivismo) o metafísicos (iusnaturalismo), es imposible sumarlas entre sí.
Si bien existe la posibilidad de que a lo largo de los años las teorías hayan ido mejorando en cuanto a su verosimilitud,
eso no las transforma en teorías verdaderas en un sentido objetivo. Para ello, haría falta la formulación de una nueva
teoría, pero ello significaría que nace la posibilidad de la formulación de otra teoría opuesta, convirtiéndose en un
círculo infinito.

Signo, sentido, significado y paradoja.

A la hora de hablar del lenguaje podemos decir que en éste existen signos y símbolos. Ambos tienen la función de
representar a otro objeto distinto a sí. Los signos son aquellos elementos físicos, es decir, naturales, mientras que los
símbolos son elementos artificiales y, además, cuya relación con el objeto representado es arbitraria. Las palabras
pueden ser tanto signos como símbolos, dependiendo de la teoría en la que se fundamente: para un convencionalista,
las palabras son fruto de un acuerdo, de una convención, y por lo tanto, son símbolos, mientras que para los
esencialistas la palabra tiene una relación inmutable por el hombre con el objeto representado, por lo que son signos.
Cada símbolo remite a un significado, el cual representa a un objeto. Sin embargo, también existen objetos inmateriales,
y, a pesar de que no existan, se puede comprender su significado. Esto es gracias al sentido, que es el nexo entre el
símbolo y el significado. Un símbolo puede tener uno o varios sentidos (que ya viene dado de antemano) y cada sentido
remite a un significado. Es el caso de las palabras ambiguas, como por ejemplo, “banco” puede referirse tanto al asiento
como a un conjunto de peces. También puede darse el caso que varios símbolos remitan a un mismo significado, por
ejemplo, al hablar de demandante y actor, ambos se refieren al significado de legitimado activo.
En algunos casos, los sentidos de los símbolos se modifican y se crean las llamadas metáforas, es decir, un nuevo sentido
proveniente de un sentido anterior. Cuando esta metáfora se populariza, pasa a ser un lugar común y posteriormente,
un parónimo.
La paradoja de Frege es una crítica que realiza Russell a éste modelo del sentido, ya que nota que el sentido no resiste la
autoreferencia, ya que se genera una contradicción lógica confundiéndose el sentido con el significado (siendo una
situación análoga a la paradoja del cretense, en la cual un cretense sostiene “todos los cretenses son mentirosos”. Si
todos son mentirosos, el cretense habría dicho una proposición verdadera, por lo que no sería un mentiroso, pero si no
lo es, la proposición es falsa, por lo que se transformaría en un mentiroso, en un círculo sin fin). Para superar esta
paradoja, Russell habla de la existencia de un metalenguaje y un lenguaje-objeto, siendo que el primero habla del
segundo. Es decir, separa los niveles de los discursos. Otra crítica la realiza Deleuze, y sostiene que no existe un “buen
sentido”, es decir, un sentido preexistente, sino que al realizar una proposición, mediante criterios totalmente
arbitrarios, las personas elijen un sentido entre todos los existentes para ésa palabra. Para poder explicar esas palabras,
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es necesario acudir a otras, y para explicar a estas nuevas proposiciones, también es necesario acudir a nuevas,
entrando en una infinidad de proposiciones verbales.

Iusnaturalismo panteísta y medieval.

El Iusnaturalismo es una teoría que intenta explicar qué es el derecho. Para ello, lo divide en un Derecho Natural y un
Derecho Positivo, siendo el primero un derecho que trasciende al hombre, y el segundo un derecho creado por el
mismo, en base al derecho natural.
En el iusnaturalismo panteísta, existía una llamada Ley Eterna que regía al Cosmos, a la Polis y al Hombre. Esta ley eterna
es la que anima el universo, lo armoniza y lleva al orden natural de las cosas. Los cuerpos tienden a moverse en la
dirección correcta, y realizar un acto que vaya en contra de ese movimiento natural, es un acto violento, que produce
desarmonía ya sea en el orden cósmico, en la polis, o en el hombre. Cualquier alteración de la ley eterna, en cualquiera
de los 3 niveles, produce un caos. A este acto violatorio, le corresponde un castigo como compensación y restauración
de la armonía. A este castigo se le conoce como venganza o vindicta, o la llamada ley del Talión (ojo por ojo, diente por
diente, vida por vida). El objetivo final de la vindicta es el de extirpar los males internos que nacen del mismo acto
violatorio, lo cual se puede observar en las tragedias griegas.
Establecer una relación de armonía es establecer una relación justa, y el derecho debe encargarse de que se produzca
esa relación armoniosa. Por lo tanto, la finalidad del derecho es la justicia. La única forma de conocer la ley, es a través
de la razón.
A diferencia del iusnaturalismo panteísta, el iusnaturalismo medieval, posterior al mismo, sostiene que las leyes no
tienen su origen en un Universo Natural, sino en un ser trascendente a ese Universo, una divinidad llamada Dios. Santo
Tomás de Aquino, máximo exponente del iusnaturalismo cristiano o medieval, define la ley como una prescripción de la
razón, que tiene como fin el Bien Común (ya que la ley busca el bienestar individual y por lo tanto, el bienestar de la
comunidad). Por lo tanto, esta es creada por la persona pública competente y debe ser promulgada. La finalidad última
de la ley es cumplir el llamado “plan de dios”, y en base a esa finalidad, la ley es la guía del comportamiento humano y la
medida para juzgarlo. Existen 4 tipos de leyes:
La ley eterna es la denominación para ese plan de Dios, es la ley primera que ordena todo el Universo. Esta fuera del
tiempo, por lo tanto, es eterna.
La ley divina es la que guía al hombre a alcanzar su objetivo final, la bienaventuranza eterna.
La ley natural es la que se dedica exclusivamente al hombre como ser social y libre, y de allí surgen los deberes. La ley
natural cumple una serie de características: unidad (puesto que se orienta hacia un solo fin, el Bien Común),
universalidad (puesto que se aplica a todo tiempo y lugar, y da validez a todo lo que proviene de ella), inmutabilidad (no
puede ser modificada) e indelibilidad (no es necesario que se traduzcan a leyes escritas puesto que ya existen en la
mente de los hombres)
La ley humana es la creada por el legislador humano como derivación de la ley natural.
La justicia es aquello a lo que el derecho debe aspirar, y es una virtud del alma, una relación de alteridad y un deber,
porque se le da a cada uno lo que le es debido.

Hobbes.

Thomas Hobbes fue un filósofo inglés situado en el siglo XVII, cuya obra “Leviatán” fue una de las más importantes para
la historia de la filosofía. En ella, explica el estado de naturaleza humana y posteriormente, propone la formación de un
Estado que solucione los problemas de la misma.

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En su Estado de Naturaleza, los hombres están presos de sus apetitos y pasiones básicas. Los hombres notan que son
esencialmente iguales los unos a los otros, y que las diferencias de fuerza o inteligencia no existen como tal. Frente a
esta completa igualdad, se desprende que el hombre deberá luchar contra otros hombres en su afán de perseverar por
la propia existencia. Dicho de otra manera, deberá competir, lo cual representa la primera de las pasiones básicas. La
igualdad y competencia genera desconfianza, segunda de las pasiones básicas: como todos pueden acceder a la misma
cosa y tienen las mismas capacidades para hacerlo, se vuelven enemigos entre sí. De esta desconfianza surge la guerra,
que es el mecanismo más razonable para protegerse a sí mismo de los demás, que desean las mismas cosas. Por otra
parte, los hombres experimentan placer cuando sienten que los demás los sobreestiman, y para conseguirlo, inflige
daño a los demás, que lo toman como ejemplo. Esta tercera pasión básica es la que se conoce como gloria.
En este estado de guerra de todos contra todos, no existe la propiedad ni dominio. Cada uno es dueño de lo que puede
tomar y conservar. Al vivir en un estado de naturaleza, todo está permitido, no existe la injusticia, cada hombre puede
hacer todo aquello que su naturaleza de humano le permita en defensa de su propia existencia: no es ni bueno, ni malo.
Sin embargo, el hombre también tiene otras dos pasiones básicas que lo inducen a la paz: el miedo y la esperanza. Son
pasiones con proyección a futuro, puesto que el miedo es la suposición de que algo malo sucederá, mientras que la
esperanza es que algo bueno sucederá. Los hombres tienen la esperanza de conseguir la paz, y deben esforzarse por
conseguirla. Cuando esta esperanza se desvanece, aparece el miedo y con ella las ventajas de la guerra para protegerse.
En la búsqueda de esta paz, los hombres deben transferir todos sus derechos a un Estado civil, representada en una sola
persona. A esta transferencia de derechos se la conoce como contrato. Esta transferencia de derechos tiene como única
finalidad el bienestar de la propia persona, un beneficio. En este caso, a través de la misma se consigue superar el
estado de guerra perpetua (en lo que en la lengua común se ha dado a entender como “el hombre es el lobo del
hombre”). Sin embargo, hay un derecho el cual ninguna persona puede transferir: el derecho a la vida y a protegerla,
puesto que ceder este derecho no representaría ningún tipo de beneficio.
La persona que ha sido elegida como representante de todos los derechos se lo llama soberano, y tiene como objetivo
defender a quienes transfirieron esos derechos, llamados súbditos, de cualquier amenaza, ya sea interna o externa. El
Estado puede formarse a través de un consenso y uso de la razón (estado por institución) o por la fuerza (estado por
adquisición).
El soberano posee ciertas facultades: los súbditos no pueden cambiar la forma de gobierno, ni protestar contra el
soberano ni castigarlo. Su poder no puede ser enajenado, y es el encargado de establecer normas, juzgar, hacer la paz y
la guerra, entre otras cosas. El poder del soberano no puede ser dividido, puesto que esto limita el ejercicio de la
defensa de la sociedad, y su poder solo acaba cuando este así lo dispone. Hobbes diferencia tres tipos de gobierno: la
monarquía, o soberanía de una sola persona, aristocracia, o soberanía de unos pocos que se distinguen del resto, o
democracia, o soberanía de todos. Sostiene que la forma más práctica es la monarquía, puesto que esta permite de una
mejor forma garantizar la seguridad de todos los súbditos, ya que un rey no puede contradecirse a sí mismo, y se
eliminan numerosos obstáculos en el afán de esa protección, que existen en los demás tipos de gobierno. Es facultad del
rey también disponer de su sucesión, y quién será su heredero, ya que de otra forma, sería imposible elegir a un nuevo
soberano, puesto que frente a la muerte del mismo, todos los súbditos poseen los mismos derechos y por lo tanto, no
podrán elegir a un nuevo rey. La sucesión deberá ser explícita por parte del rey, y en caso de que no sea así, se acudirá a
la costumbre o a los afectos personales del monarca.

Spinoza

Baruch Spinoza fue un reconocido filósofo nacido en los Países Bajos en el siglo XVII. Es uno de los grandes racionalistas,
y se encuentra fuertemente influenciado por Descartes. Muere de forma temprana debido a una tuberculosis, aunque
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ello no le impidió escribir varias obras.
En su “Ética demostrada según el orden geométrico”, habla sobre la naturaleza humana e introduce los conceptos de
superstición y servidumbre. El primero se refiere al hecho de que el hombre, como no conoce ni se interesa en conocer
la causalidad de las cosas, piensa que todo lo que existe en la naturaleza tiene una finalidad, no conciben que la
infinidad de las cosas naturales no tengan otro objetivo que ser útiles para perseverar en su propia existencia. No hay
nada que esté creado “en vano”. A esta creencia Spinoza la llamó superstición.
Por otra parte, la naturaleza humana también se caracteriza por encontrarse presa de sus apetitos y pasiones. Llama
servidumbre a la impotencia humana de moderar y reprimir sus afectos. Esto lo convierte en un hombre esclavo de sus
sentimientos, contrario al hombre libre que actúa en base a la razón. Por esta servidumbre incluso puede darse el caso
que el hombre actúe en contra de su propio beneficio.
Por otra parte, en su “Tratado Teológico Político”, Spinoza habla sobre cómo debería ser la sociedad civil, y que
características y finalidades deberían tener los Estados. Sostiene que el derecho natural de las personas se extiende
hasta donde alcance su poder. Esto significa que el hombre que vive bajo el imperio del derecho natural, puede hacer
todo lo que desee, y esto no puede ser considerado ni bueno ni malo, sino que tan sólo es. Esto demuestra un
determinismo, donde las cosas son de una forma y no podrían ser distintas. Actuar de acuerdo a sus pasiones y afectos,
si bien es actuar sin libertad, está dentro de la naturaleza humana por lo que no puede ser reprochado, ya que el
hombre es tan sólo una parte más de la naturaleza. Sin embargo, los hombres notan que vivir preso de sus pasiones no
les permite llevar una vida feliz y segura, por lo que es necesario que sea la razón y no su apetito quien domine sus
actos. Para ello, es necesario que los hombres pacten entre sí y cedan sus derechos a un Estado soberano, que les
garantice que se obrará en virtud de su propio beneficio. Este estado deberá fomentar el uso de la razón, para que las
personas bajo su dominio obedezcan y actúen racionalmente, de una forma libre. Si un Estado se impone por la fuerza,
si bien conseguirá superar las desventajas del estado de naturaleza en cuanto al estado de guerra constante, no
conseguirá un desarrollo del hombre, puesto que éste es esclavo y no súbdito. La diferencia entre ambos radica en que
el esclavo obedece, pero no reconoce su propio beneficio en dicha obediencia. El súbdito, en cambio, es consciente que
mediante dicha obediencia se llegará al bien común y, por extensión, a su propio bien.
Para Spinoza, la forma ideal de gobierno es la democracia, en la cual el derecho natural se transfiere a todos. En la
democracia se evitan los absurdos, puesto que al ser una Asamblea, es casi imposible que todos voten por tal situación.
La finalidad de esta asamblea es limitar los apetitos de los hombres y transformarlos en hombres libres. El derecho
natural no desaparece, sino que le pertenece a la sociedad toda, de la cual el individuo es parte.

Pascal.

El análisis de Pascal sobre la naturaleza humana indica que el Hombre sabe que existe, es perezoso y, desde su
nacimiento se ama sólo a sí mismo. Este amor genera que se considere “el centro de todo”, e intente así esclavizar a los
demás. Es, en consecuencia, la causa de todo desorden en la guerra, en la política, en la economía y en cada persona en
particular. Pascal agrega la visión de que el Hombre es finito, y que esa finitud le impide conocerse completamente. Este
es un problema central que el Hombre debe enfrentar para solucionar su estado natural. Por ser finito el hombre, por
tener amor sólo a sí mismo, ser perezoso, tener falta de interés por estudiar la naturaleza y por conocerse, causan que el
ser humano se encuentre preso de su imaginación y de sus sentidos, que triunfan sobre la razón. Al estar preso de su
imaginación el hombre se encuentra en un estado de resentimiento, odio, miseria, soledad y de ignorancia del mundo
en general. De aquí que Pascal sostiene que los individuos tienen un instinto que los conduce a buscar el divertimiento y
la ocupación momentánea, para “redimir” sus continuas miserias. Fiel a su creencia religiosa, entonces, Pascal propone
una solución a esta “miseria” en la que se encuentra naturalmente el hombre. Sostiene que el individuo debe modificar
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su punto de partida. Es decir, el hombre debe en lugar de amarse sólo a sí mismo, amar aquello que es Universal y
bueno para todos los seres humanos. Ahora bien, Pascal reconoce que ninguna persona por su constitución natural
puede amar algo que esté fuera de sí. Por lo tanto, propone que el Hombre ame aquello que está dentro de sí que no es
sí mismo, sino algo a través de lo cual todo es la fuente de todas las cosas, el “ser Universal”, el reino de Dios. Por ello, la
religión y el respeto a la autoridad alcanzan para llegar al estado “menos malo” que humanamente nos corresponde
vivir. De esta manera, el punto de partida se habrá modificado, pasando a un estado que tiende al orden social, sin
guerra civil (el peor de los males) y respetando la religión y la autoridad. El modelo político para Pascal es, entonces, un
gobierno dominado por la religión, y no una democracia, donde los se corre el riesgo de que los individuos decidan en
base a sus miserias.

Locke.

A diferencia de Hobbes, para Locke el estado de naturaleza no se identifica con el estado de guerra. Al contrario es un
estado caracterizado por la libertad e igualdad de todos los hombres, en ausencia de una autoridad en común. Al no
haber un Estado que regule las conductas de los individuos, los hombres son regidos mediante una ley moral natural.
Esta ley admite una serie de derechos tales como el derecho a defender la vida, el de libertad y el de propiedad privada.
Por lo tanto, para Locke, la propiedad privada es un derecho natural. Dirá Locke que la sociedad no podrá funcionar sin
trabajo, sin el trabajo de todos los individuos que la componen. El título de propiedad será el trabajo. Es decir, el fruto
que el hombre obtiene mediante su trabajo, le pertenece tanto como su propio trabajo. Lo que Locke quiere expresar es
que, el trabajo constituye tanto la fuente de apropiación de bienes como su límite, ya que sólo aquellos bienes sobre los
que el hombre ha invertido su propio trabajo le pertenecen.

Holmes.

Holmes es considerado como el padre del realismo conductista. Miembro de la Corte Suprema de Justicia de Estados
Unidos, presentó un conjunto de ideas revolucionarias.
Para Holmes, había que separar el Derecho de la Historia, Moral, Lógica, etc. Cuando se estudia el derecho, se hace una
predicción de lo que el juez decidirá para cada caso en particular, no siendo el juez en el sentido de la palabra, sino
cualquier persona capaz de imponer una sanción. El comportamiento humano está regido por la posibilidad efectiva de
que recaiga sobre él una sanción por realizar determinada acción. El comportamiento jurídico estará basado en la
posible decisión de los tribunales.
Para separar el derecho de la moral, sostiene Holmes que hay que mirar al derecho con los ojos de un “hombre malo”, y
así poder objetivar lo que se estudia. Mirar al derecho con estos ojos implica dejar de lado las razones morales por la
que se cumple la ley, sino la razón material, la sanción que conllevará.
Uno de los principales críticos de Holmes es Kelsen, que sostiene que esto no es aplicable al caso de los jueces, ya que
no pueden actuar prediciendo lo que harán ellos mismos. Por otra parte, decir que el hombre malo es al único al que le
interesa el derecho es inválido, puesto que el buen hombre también intenta conocer el derecho.

Cardozo, Frank, Cohen y escandinavos.

Benjamín Cardozo fue el sucesor de Holmes en la Corte Suprema, y como íntimos amigos, se encargó de darle
continuidad a la teoría realista. Es considerado como el autor más moderado entre la posición del juez y del juzgado.
Sostiene que el juez posee diversas fuentes de donde encuentra el derecho que utiliza para el caso. A lo primero que
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debe acudir es a la ley, a la norma escrita. Cuando esta no sea suficiente, o de cuya interpretación surjan dificultades,
debe acudir a la jurisprudencia y costumbres. Cuando aun así no baste, deberá acudir a las leyes análogas o a los
principios generales del derecho. Frente a esta situación, se plantea un problema para el juez, que es el de extraer del
principio del precedente en el cuál se basa, para luego darle una dirección al mismo hacia el caso que debe juzgar. Por
ello dice que el derecho está siempre a punto de ser, y que sólo es cuando se materializa en una sentencia y luego se
desvanece. Además, cabe la posibilidad de que se genere una laguna jurídica que el juez debe resolver, y lo hace
cumpliendo el papel de un legislador, creando el Derecho.
Cohen, por su parte, sostiene que el Derecho es sólo aquello que se aplica, la vigencia de un cuerpo de normas. No
importa lo que dice la norma escrita, sino cómo se ejerce. De allí, la norma real se convertiría en un conjunto de
sentencias relacionadas entre sí. Son las decisiones judiciales las que crean cómo se deberá actuar en los demás casos.
Por ello sostiene que sólo tienen validez como concepto jurídico aquellos que hayan sido aplicados de forma efectiva.
La forma de predecir las decisiones judiciales será mediante el estudio de las motivaciones que llevaron a esa sentencia,
en especial, la motivación axiológica del juez.
Frank critica la posición de Cohen y sostiene que dicha posición es impracticable, puesto que los hechos que se
investigan en cada caso son imposibles de conocer de forma verdadera. El juez no puede observar la totalidad de los
hechos. Los hechos ocurren en un pasado anterior a la sentencia, y el juez sólo contará con las pruebas y testigos sobre
ese hecho en particular. De esta manera, la decisión será tomada en base a la creencia y confianza del juez sobre una de
las dos partes, y se tomará esa verdad parcializada como la verdad de los hechos. Para Frank, la predicción sobre la
decisión de los jueces no está basada en las normas en sí, sino en las creencias que esos jueces tendrán sobre hechos
pasados.
Por último, el realismo escandinavo se presenta como otra variante del realismo. Su máximo exponente es Hagerstrom,
quien comparte con los conductistas la tendencia antimetafísica. El Derecho aparece como un pensamiento mágico,
como algo “detrás” del pensamiento jurídico. No puede ser definida como un hecho sino como algo místico. Los
conceptos jurídicos, al no tener un significado fáctico, tienen la función de crear una ilusión trasfondo emocional. La ley
aparece como fruto de una consciencia popular jurídica, que las aprueba. Olivecrona, otro autor escandinavo, sostiene
que tras las normas morales existe el Estado, como lo que respalda a la norma jurídica. Las leyes se cumplen por un
sentimiento de que se deben cumplir, existe una conexión psicológica entre las acciones de los hombres y éstas leyes.
Finalmente, Lundstedt, otro importante miembro de esta corriente, realiza una separación entre la justicia y el derecho,
ya que la primera es totalmente subjetiva puesto que la justicia es el resultado de un juicio de valor y, como tal,
involucra sentimientos individuales, mientras que el derecho debe ser objetivo. Considerar a la justicia como objetiva,
hace que aparezca como fundamento de las normas, transformando a las mismas en realizaciones totalmente subjetivas
basadas en los sentimientos individuales.