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RUI MIGUEL MARRANA

LIÇÕES DE DIREITO
INTERNACIONAL PÚBLICO

PORTO, [parcial] 20 07
ELEMENTOS
INTRODUTÓRIOS
Capítulo I
Breve referência à evolução histórica
das relações internacionais e do direito internacional

Uma percepção correcta do direito internacional implica uma revisão sumária de alguns
elementos históricos através dos quais se possam traçar as origens e o desenvolvimento
das ideias que inspiram as concepções e as regras actuais1. É esse o objectivo do nosso pri-
meiro capítulo.

Secção 1
Origem ou primórdios do direito internacional
Tal como decorre da própria designação do direito internacional, este assenta ou pressu-
põe a existência de Estados (e especificamente na concepção moderna de Estado soberano,
a qual surge apenas no século XVI2). Daí que a nossa revisão histórica sumária comece
por distinguir duas grandes fases: uma, anterior ao Estado soberano (até ao século XVI,
portanto) e a segunda, que lhe sucede, marcada pela existência desta figura.
Dentro de cada uma delas, procuraremos todavia distinguir os períodos mais marcantes,
aproximando assim a descrição das etapas históricas comummente identificadas.

A. Idade Antiga
Dentro da fase anterior ao Estado soberano devemos distinguir um primeiro período
que vai até 476, ano em que a queda do Império Romano do Ocidente é normalmente con-
siderada como marcando o início da Idade Média.
Durante todos os séculos históricos que decorreram, a humanidade está desmembrada
em subconjuntos isolados e pouco comunicantes. Quer isto dizer que os diversíssimos
grupos humanos que se foram formando, as mais das vezes não sabem sequer da respe-
ctiva existência e, quando ocasionalmente se encontravam, tendiam a reagir de forma bru-
tal: expulsando ou aniquilando.
A excepção mais importante neste panorama refere-se ao surgimento dos primeiros
impérios (cuja existência será, aliás, essencial para a evolução civilizacional). O império
consubstancia uma visão distinta de relacionamento entre comunidades. Aqui, as comuni-

1
A doutrina mais recente voltou a prestar uma atenção particular aos elementos históricos, apercebendo-se da
importância das contextualizações e bem assim do aprofundamento das distinções potenciado pelas perspectivas desta
natureza (cf., Alexandra KEMMERER, "The Turning Aside: On International Law and Its History", Progress In Internatio-
nal Organization, Rebecca Bratspies, Russell A. Miller, eds, Martinus Nijhoff Publishers, 2007). Neste trabalho é refe-
rido um excerto do trabalho de Martti KOSKENNIEMI que sublinha bem a importância da contextualização histórica dos
conceitos, ao afirmar que a maneira como teorizamos o direito internacional surgiu do direito público germânico, da
consciência da distância entre aquilo que existe e aquilo que deveria existir e da sensação de que para chegar a este
ponto temos primeiro de conhecer e dominar o primeiro (Martti KOSKENNIEMI, “Georg Friedrich von Martens (1756 –
1821) and the Origins of Modern International Law”, IILJ Working Paper 2006/1, History and Theory of International
Law Series).
2
Por todos, V. David HELD, Political Theory and the Modern State, Stanford University Press, Stanford, California,
1989, pp. 11 ss., ou Jacques DONNEDIEU DE VARBES, L’État, 9.ª Ed. PUF, Paris, 1994, pp. 3/4.
Elementos Introdutórios

dades, animadas pela vontade de alargamento do poder, já não se limitam à expulsão ou


aniquilação, mas antes impõem um domínio3. Na verdade, o império consiste sempre num
fenómeno de dominação de uma ou mais comunidades por outra. Historicamente esta
perspectiva denota uma evolução significativa: a alteridade já não é encarada como um
risco (ou pelo menos um empecilho), impondo uma resposta agressiva, mas, diversamente,
passa a ser enquadrável. O império faz surgir assim, os primeiros fenómenos de integração
de comunidades.
São conhecidos diversos impérios na antiguidade, nomeadamente o chinês, o maia, o
inca, o egípcio, e o romano. Este último foi indubitavelmente aquele que teve uma contri-
buição histórica mais marcante. Nessa experiência histórica há, por isso, a assinalar alguns
elementos relevantes para a nossa análise.
Assim, desde logo, a herança grega. É incontestado o facto de a experiência e a tradição
grega se ter transmitido através do império romano. E é precisamente no período clássico
helénico que detectamos as primeiras experiências de estabelecimento de regras nas rela-
ções entre comunidades humanas – o que significa que não apenas se concebia a coexis-
tência com outras comunidades, como ainda se efectuaram as primeiras tentativas de
sujeitar tais relações a padrões de comportamento mutuamente aceites. Foi assim que sur-
giram os primeiros cônsules (representantes dos interesses dos membros de outras comu-
nidades), se estabeleceu um volume importante de tratados, se criaram os primeiros meca-
nismos de arbitragem (como forma de resolução de conflitos alternativa à força), etc.
Mas, a experiência imperial romana vai muito para além da tradição helénica que se
desenvolveu principalmente no quadro das relações entre as chamadas cidades-estado gre-
gas.
No império romano devemos assinalar com particular ênfase, o ius gentium (o direito
das gentes), o qual regulava as relações (fundamentalmente comerciais) com os estrangei-
ros e entre estes. Muito embora num quadro de domínio imperial, esta é a primeira tenta-
tiva de sucesso no sentido de conceber e aplicar regras fora das comunidades. E será esta
experiência e o conceito que lhe é subjacente que conduzirá à afirmação progressiva dum
direito universal.
Devemos ainda sublinhar no período romano o advento do cristianismo. Embora esta
religião surja na fase final do império, ela não apenas o marca de forma significativa,
como também é profundamente marcada pela notável organização imperial que haveria de
permanecer na Igreja católica até à actualidade.
O cristianismo afirmou o valor fundamental da igualdade de todos os homens (porque
feitos à imagem e semelhança de Deus4), sendo que esta circunstância é, em si mesma,
uma condição sine qua non da existência de um direito universal. Na verdade, a distinção
no plano do ser (ontológica, portanto), impede a regulação das relações por corpos
normativos. E essa era a visão que até aí se registava: as comunidades por não entenderem
os membros de outras comunidades como iguais, não sentiam necessidade de lhes aplicar
as suas regras, nem entendiam ser possível convencionar entre si, princípios reguladores
das suas relações mútuas.

3
O domínio imperial, além duma imposição militar, vai-se manifestar tipicamente também na influência cultural (o
que torna ainda mais evidente o fenómeno de integração que caracteriza a noção de império).
4
Cf. Gn 1, 27.

3
Elementos Introdutórios

Mesmo sem uma preocupação de exaustão, importará ainda sublinhar outros contribu-
tos do cristianismo para a noção moderna de direito. Atente-se, assim, por exemplo, ao
conceito de liberdade (que decorre, aliás, do pecado original): se a opção entre o bem e o
mal não fosse livre, não poderia haver responsabilização (nem pecado). É esta mesma
afirmação da liberdade (individual) na escolha, que encontramos por exemplo, nos con-
ceitos jurídicos de culpa ou de responsabilidade.

B. Idade Média
A Idade Média corresponde a um longo período histórico, de quase mil anos. Tal como
se referiu supra, os historiadores marcam o seu início em 476 com a queda do império
romano do ocidente, subsistindo alguma divergência no facto que marcará o seu final. A
maioria indica 1453 (data em que ocorre a queda do Império romano do Oriente), outros
preferem 1492 (correspondendo à expulsão dos mouros da Península Ibérica). O debate é
pouco relevante para a nossa análise, tanto mais que as datas são muito aproximadas.
Este longo período foi marcado pela coexistência dos dois mundos cristãos romanos
(oriental e ocidental, muito embora este já na ausência da organização imperial). Esta pro-
ximidade civilizacional fez com que nas relações mútuas pudessem ser progressivamente
inspiradas por regras resultantes da reflexão dos teólogos e implementadas com o apoio da
Igreja. Será a afirmação definitiva do ius gentium (que agora se concebe como emanação
do direito natural, o qual procede da natureza humana, iluminada pela razão e que por isso,
é universal ou universalizável).
Em simultâneo este período é também marcado pelas relações belicosas com o mundo
islâmico, particularmente por força das cruzadas. Estas, por sua vez, estão na origem de um
importante desenvolvimento comercial (por vezes designado como o renascimento econó-
mico que antecede o renascimento cultural). Ora, o estabelecimento de relações comerciais
permanentes a uma escala muito alargada (ao tempo, o mundo mediterrânico) vai contri-
buir para a laicização do direito, na medida em que as regras que regulam as relações
mútuas serão cada vez menos dependentes de concepções religiosas e cada vez mais inspi-
radas na procura da garantia do carácter equitativo das trocas.
Já no final da Idade Média, deve assinalar-se um fenómeno especialmente marcante
para a concepção das relações internacionais e do direito internacional. Será a chamada
escola espanhola de direito natural, a qual desenvolve os ensinamentos de ARISTÓTELES e
S. TOMÁS de Aquino, e à qual parece dever atribuir-se afirmação do conceito de comuni-
dade internacional (da qual o direito internacional seria a ordem jurídica). Os seus princi-
pais autores serão Francisco de VITÓRIA5 e Francisco SUAREZ6. Este último reflectiu sobre

5
Francisco de VITÓRIA (1480-1546) estudou em Paris e ensinou em Valladolid e Salamanca tendo como principal
obra De Indis et de iure belli relectiones (publicado em 1577). Preocupado com o tratamento dos índios da América do
Sul, este teólogo desenvolve as noções de direito Natural no âmbito internacional, sendo por isso, frequentemente consi-
derado fundador do direito internacional moderno.
6
Francisco SUAREZ, sacerdote jesuíta, viveu entre 1548 e 1617 e foi autor de três obras maiores do pensamento jurí-
dico político da época: Tractatus de legibus (que surgiu como manual universitário, em Coimbra, em 1613 tendo postu-
mamente – entre 1619 e 1655 − sido publicado em dez livros), Defensio fidei (1613) e De bello. Envolvido nas disputas
doutrinais sobre a natureza do poder político que opunha opunham a Igreja católica e Tiago I, soberano britânico, SUAREZ
soube adaptar a máxima de S. Paulo, segundo a qual todo o poder vem de Deus (Rom. 13, 1), para elaborar uma doutrina
do direito natural que rege as relações humanas (no seio das comunidades) e as relações entre as comunidades. Distin-
guindo o ius gentium tradicional (romano) do ius gentium moderno, SUAREZ define este como um direito de base racio-
nal, o que resultaria do facto de o género humano estar dividido num grande número de povos e reinos diferentes, con-

4
Elementos Introdutórios

a noção de comunidades perfeitas do género humano (conjuntos interdependentes)


enquanto que aquele desenvolveu a noção de direito das Gentes (determinado pela razão
natural, o que implicava portanto a submissão dos Estados ao direito natural).
A guerra será durante toda a Idade Média, o elemento central das reflexões sobre as
relações (e o direito) internacionais, avultando as contribuições DE S. AGOSTINHO7 e S.
ISIDORO8 de Sevilha. A guerra será também o tema central da obra de GRÓCIO, o De jure
belli ac pacis9, que marca o advento do direito internacional eurocêntrico.

Secção 2
Formação do direito internacional eurocêntrico (sec. XV - I GM)
O advento da ideia de soberania – atribuída a Jean BODIN10 e que consiste fundamental-
mente na afirmação da exclusividade do poder no território – marcará definitivamente o
Estado moderno, modelo esse que viria a ser universalizado, constituindo por isso o ele-
mento central de toda a estrutura política das relações internacionais e do direito interna-
cional.
Essa universalização vai afirmar-se sobretudo a partir da independência americana (e
sul-americanas) e mais tarde, com a afirmação progressiva do Oriente.
Neste quadro, será desenvolvido o direito internacional clássico, elaborado e posto em
prática pelos Estados europeus durante séculos, modelo esse assumido integralmente pelos
novos estados americanos, asiáticos (mesmo os preexistentes) e posteriormente, africanos.
Trata-se, no essencial, do modelo a que se chega no sec. XIX11, assente na prática diplomá-

servando não obstante uma certa unidade moral e política decorrente do mandamento preceito natural do amor ao pró-
ximo e da misericórdia (cf. Sergio MORATIEL VILLA, “Philosophie du droit international: Suárez, Grotius et épigones”,
Revue internationale de la Croix-Rouge n.º 827, p. 577-591).
7
Santo AGOSTINHO − bispo de Hipona e doutor da Igreja − viveu entre os anos 354 e 430. Na sua obra que marcou
profundamente a história da própria Igreja católica, devem salientar-se as Confissões e A Cidade de Deus (413-426),
tendo esta inspirado todo o pensamento político de toda a Idade Média, mantenndo a sua influência até à actualidade.
Nela, S. AGOSTINHO procura ultrapassar o dualismo maniqueísta da época e, impressionado pelo saque de Roma em 410,
começa (logo no primeiro livro) por tratar o problema da violência e da guerra numa perspectiva moral. O seu pensa-
mento político será marcado pela cultura greco-romana (e particularmente de PLATÃO) e pelos ensinamentos bíblicos
judaicos e cristãos.
8
Santo ISIDORO viveu entre 560 e 636. Bispo e doutor da Igreja, foi um escritor enciclopédico, cujas obras – Etimolo-
gias e uma Summa da ciência antiga – marcaram a Idade Média.
9
GROTIUS, ou Hugo de Groot, é o responsável pelo ressurgimento da doutrina jusnaturalista no sec. XVII, colocando-
a desde então no centro do pensamento do direito internacional. Jurista protestante holandês, GROTIUS foi simultanea-
mente um erudito e um aventureiro. Escreve o De jure belli ac pacis (O direito da guerra e da paz) em 1625, quando se
encontrava refugiado em França, nela desenvolvendo uma teoria do Estado e do poder civil numa perspectiva nacional e
internacional, cujos fundamentos serão de base moral (definindo critérios de um Estado justo e da guerra justa). Para uma
análise das relações entre GROTIUS e a escola espanhola de direito internacional, V. Sérgio MORATIEL VILLA, “Philoso-
phie du droit international: Suárez, Grotius et épigones”, cit. Sobre a vida e importância do autor no direito internacional,
V. Charles J. REID, Jr., “Hugo Grotius - A Case of Dubious Paternity”, University of St. Thomas School of Law, Legal
Studies Research Paper No. 07-13, Green Bag, Vol. 10, No. 2d, p. 109, Autumn 2006.
10
Jean BODIN nasceu em Angers em 1529 ou 1530 e morreu em 1596. Filho de mãe judia, ingressa na Ordem dos
Carmelitas em 1545, obtendo todavia a dispensa dos seus votos três anos depois, suspeitando-se de alguma atracção pelo
calvinismo. Estando a França mergulhada nas guerras político-religiosas, BODIN, então ao serviço do duque de Aleçon,
escapa ao massacre da noite de S. Bartolomeu em 1572. Impressionado com o fanatismo religioso, ele toma o partido da
Liga, uma tendência católica, moderada e favorável ao poder da coroa. É neste enquadramento que escreve Os Seis
Livros da República, em 1583, onde desenvolve uma teoria da soberania (baseada no poder profano) que marcará a
modernidade.
11
Cf. Gustavo GOZZI, History of International Law and Western Civilization, University of Bologna - Department of
Politics, Institutions, History, 20 de Abril de 2007.

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Elementos Introdutórios

tica – de relações bilaterais – que buscava em permanência o equilíbrio, enquanto elemento


fundamental de pacificação.
Já no final desse século, surgiram as primeiras conferências internacionais e organiza-
ções internacionais, as quais marcaram o advento da multilateralidade nas relações interna-
cionais.
A última grande novidade no âmbito do direito internacional será a afirmação dos
direitos do homem, enquanto elemento catalizador da perspectiva moderna.

Secção 3
Universalização do direito internacional
O direito apenas será assumido como um elemento regulador básico das relações inter-
nacionais a partir da I Guerra Mundial. Na verdade a este conflito não apenas evidenciou a
insuficiência das concepções tradicionais12 para garantirem a paz como ainda mostrou, pela
sua magnitude, o risco – até então ignorado – do alastramento dos conflitos até uma escala
universal. Daí que, por essa altura, as reflexões sobre o meio internacional e em especial
sobre a paz, vão passar a prestar uma atenção muito particular aos mecanismos jurídicos.
Este é ainda, podemos dizê-lo, o período em que vivemos. Talvez ajude no entanto a
perceber-se com maior rigor a evolução ocorrida, se dividirmos este período em três fases:
a primeira correspondente ao espaço de tempo corrido entre as duas Guerras Mundiais
(1918-1939, portanto), a segunda que decorre entre o final da II Guerra e o desmorona-
mento do império soviético (1945-1990) e uma terceira que corresponderá ao período
actual (pós bipolarização, portanto).

A. A paz pelo direito


Com a decadência europeia e o reconhecimento da ineficiência da ideia do concerto (ou
equilíbrio diplomático), o direito internacional vai passar a assumir um papel central na
construção de um sistema pacificado.
A importância dada ao tratado de Versalhes13, a criação da Sociedade das Nações
(SDN14) e do Tribunal Permanente de Justiça Internacional (TPJI15), constituem os elemen-
tos mais marcantes da tendência estruturante que se vai afirmar no período entre as guerras
mundiais16. O enfraquecimento dos impérios e a revolução de Outubro (russa) contribuí-
12
Essas concepções tradicionais que partiam do Estado (entidade que beneficia na modernidade do monopólio da
violência física legítima, como salientava WEBER numa caracterização muito repetida), para procurarem equilíbrios que
surgiriam nas situações em que estes não tivessem qualquer interesse em participarem numa guerra. Muito embora a
construção de tais equilíbrios se mostrasse incapaz de evitar uma sucessão de conflitos e que por isso tenha começado a
ser posta em causa depois da I Guerra Mundial, o facto é que constitui uma linha de força incontornável na doutrina
internacional: desde David HUME no sec. XVIII até Hans J. MORGENTHAU em 1948, o paradigma do ‘equilíbrio das
potências’ permanecerá no centro das preocupações (cf. Robert FRANK, ‘Penser historiquement les Relations Internatio-
nales’, Annuaire français des relations internationales, 2003, vol. 4, pp. 42-65).
13
Consultar em http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/menu.htm o texto do tratado de Versalhes de 28 de Junho de
1919.
14 Consultar em http://www.yale.edu/lawweb/avalon/leagcov.htm, o tratado que criou a Sociedade das Nações. Tb.
disponível em http://fletcher.tufts.edu/multi/www/league-covenant.html.
15
Consultar em http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/historical/PCIJ-STATUTE.txt o texto do Estatuto do Tribunal
Permanente de Justiça Internacional.
16
Não obstante, não devem esquecer-se as Convenções que formam o chamado direito da Haia, relativas ao direito da
guerra, concluídas em 1907, (consultar uma listagem cronológica em http://fletcher.tufts.edu/multi/chrono.html#99).

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Elementos Introdutórios

ram também para a caracterização desse período em que a abrangência das regras interna-
cionais, foi sensivelmente alargada até conseguir situar-se ao nível universal.

B. A ordem jurídica internacional do pós-guerra


A ordem jurídica internacional criada no pós-guerra assenta fundamentalmente na es-
trutura da Organização das Nações Unidas. Esta organização internacional foi pensada para
garantir a paz através da proibição do recurso à força (cf. art. 2.º/4 Carta das Nações Uni-
das), apoiada na preponderância dos países vencedores. A sua prática foi no entanto pro-
fundamente marcada pela bipolarização leste-oeste, e bem assim pelo acolhimento no seu
seio dos novos países saídos da descolonização17 (com importantes consequências para o
seu funcionamento, e em especial da Assembleia-geral).
Apesar da bipolarização, esta estrutura não deixou de possibilitar no plano jurídico-po-
sitivo a elaboração de textos fundamentais como as Convenções de Viena sobre direito dos
tratados, sobre relações diplomáticas e consulares, etc., as convenções de Montego Bay
sobre direito do mar18, etc.
É de salientar na matéria o trabalho que vem sendo levado a cabo pela Comissão de
Direito Internacional19 a qual, sob os impulsos da Assembleia-geral, mantém um trabalho
permanente de codificação do direito internacional. Também a jurisprudência do Tribunal
Internacional de Justiça20 – que segue a do Tribunal Permanente de Justiça Internacional21
– não apenas serviu para solucionar alguns conflitos, como permitiu também a afirmação e
desenvolvimento de importantes instituições e regimes jurídicos internacionais.
A par da actividade desta estrutura verificou-se uma evolução material no direito inter-
nacional, marcada sobretudo pela progressiva erosão do princípio da soberania (a possibi-
lidade de intervenção de forças internacionais por decisão do Conselho de Segurança, a
implementação de mecanismos de controlo do respeito dos direitos do homem que esca-
pam ao poder dos Estados, e mais modernamente o desenvolvimento de um verdadeiro
direito de ingerência, são ilustrações bastantes dessa tendência geral que surge ainda em
muitos outros domínios: o chamado direito da integração, o direito do ambiente etc., etc.).
Por outro lado, o direito internacional verá o seu âmbito ser progressivamente alargado,
maxime nos domínios do económico e do social.
Nesta perspectiva, o direito internacional do pós-guerra pode ser caracterizado como
uma construção específica (na medida em que se trata de um corpo de regras destinadas a
disciplinar relações entre sujeitos de direito internacional - e entre estes e outras entidades -
17
Nicholas ONUF, retratando bem a perspectiva colonial europeia, escreveu recentemente que a crítica pós-colonial
identifica o direito internacional como um dos instrumentos que os povos europeus utilizaram no século XIX para con-
trolarem outros povos, para os explorarem e aos seus recursos de forma sistemática e para justificarem essa atitude. Os
europeus aproveitaram ao máximo os seus acordos políticos, elevando-os a um padrão formal universal da qualidade
soberana, o qual, os outros países ostensivamente menos civilizados, não podiam cumprir (Nicholas ONUF, ‘Henry
Wheaton and the Golden Age of International Law’, International Legal Theory, Vol 6 (1) 2000, pp. 3-9).
18
Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982 (cf. Diário da República I-A n.º 238 de 14 de
Outubro de 1997, 1º Suplemento).
19
Consultar em http://www.un.org/law/ilc/index.htm o trabalho da Comissão de Direito Internacional que vem sendo
progressivamente disponibilizado.
20
Consultar em http://www.un.org/Overview/Organs/icj.html, o trabalho do Tribunal Internacional de Justiça vem tb.
sendo progressivamente disponibilizado.
21
Consultar em http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/icpij/ a jurisprudência do Tribunal Permanente de Justiça
Internacional.

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Elementos Introdutórios

autonomamente de qualquer ordem jurídica nacional), inacabada (na medida em que os


seus limites serão permanentemente indefinidos) e em mutação constante (já que as suas
estruturas vão ser constantemente obrigadas a esforços de adaptação a novas realidades,
evoluindo de um direito de coordenação - assente no consentimento dos Estados soberanos
- para um direito de cooperação - de cariz fundamentalmente multilateral - onde avulta a
institucionalização progressiva22 resultante da afirmação do papel central das organizações
internacionais).

C. A ordem jurídica internacional contemporânea


A partir dos anos 90 (se preferirmos a referência a um facto histórico, poderemos recor-
rer à queda do muro de Berlim, em Outubro de 1989), não apenas desaparece a caracterís-
tica determinante do pós-guerra – a bipolarização – como ainda se afirma definitivamente
uma tendência que impôs uma transformação radical ao direito internacional. Referimo-
nos à transição da perspectiva estadualista (que acentuava, portanto, na reciprocidade inter
estatal, em matéria de nacionalidade, imunidade e território23) para uma perspectiva
simultaneamente mais abrangente – marcada pelo desafio da globalização24 – e mais
concentrada – orientada para os cidadãos25, preocupada com a segurança individual26 e dos
grupos27 vulneráveis28. Parece pois ser clara nos nossos dias, a transição de um direito cuja

22
Os Estados criam instituições para reduzir a incerteza e os riscos negociais resultantes da dinâmica de mudança e
para ajustar compromissos em futuras interacções. Essas instituições facilitam a mudança interna e mantêm a cooperação
aliviando as partes da necessidade de retomar a mesa das negociações cada vez que o enquadramento negocial muda
(Brett FRISCHMANN, “A Dynamic Institutional Theory of International Law”, Buffalo Law Review, n.º 51, p. 683).
23
Rompendo com a concepção territorial estática e tendencialmente absoluta das competências estaduais, veja-se o
acórdão recente do Supremo Tribunal espanhol (ac. 327/2003, de 25 de Fevereiro de 2003, no caso relativo ao genocídio
guatemalteco).
24
A globalização muito embora constitua uma referência permanente do debate contemporâneo é um fenómeno
multifacetado, podendo ser encarado de diferentes perspectivas. Assim, a par daqueles que vêm na globalização uma
estratégia de domínio norte-americano (posição muito difunda por movimentos como o Fórum Social Mundial), levan-
tam-se aqueles que nela vêm o apagamento de princípios de legitimidade democrática internacional e a afirmação da
burocracia internacional. Mas também aqueles (entre os quais, muitos europeus) que nela vêm o meio de atacar o unilate-
ralismo americano (da recusa aos projectos de proibição das minas terrestres, ao protocolo de Quioto, aos tratados de
controlo de armamento, ao Tribunal Penal Internacional, etc.). E ainda aqueles que – mesmo dentro dos EUA – aprecia-
rão alguns mecanismos de liberalização (NAFTA, OMC, etc.), mas, no geral, olham com desdém para muitos dos regi-
mes multilaterais, como sejam os relativos à protecção dos direitos humanos, à protecção ambiental, etc., por neles verem
intuitos agressivos aos regimes representativos (cf. José ALVAREZ, “The New Treaty Makers”, Boston College Interna-
tional & Comparative Law Review, vol. 25, 2002, 2, pp. 213-234). O fenómeno da globalização trouxe também consigo
uma outra modificação radical de perspectiva: os críticos do direito internacional que dantes insistiam na sua irrelevância,
agora preocupam-se como seu vigor e em especial com as transferências de autoridade para o nível internacional, identi-
ficando défices democráticos em quase todas as instituições internacionais (Anupam CHANDLER, Globalization and Dis-
trust, University of California, Davis School of Law, Legal Studies Research Paper n.º 31, 2005). No mesmo sentido
Brett FRISCHMANN, reconhece que a questão da relevância do direito internacional foi substituída pela questão da forma
como este cria cooperação internacional (“A Dynamic Institutional Theory of International Law”, cit., p. 680).
25
A orientação para os cidadãos resulta, entre outros elementos, da insistência na importância do Estado de direito, na
crescente atenção dada à protecção dos direitos humanos, nas diferentes vertentes que esta matéria vem assumindo.
Atente-se, a título de exemplo, aos parágrafos 9, 24 e 25 da Declaração do Milénio, das Nações Unidas, disponível em
http://www.un.org/law/counsel/english/A_55_2F.pdf
26
A título de exemplo recente, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal da Argentina quando reconhece a inaplicabili-
dade dos actos que garantam imunidade penal, sempre que se trate da prática de crimes contra a humanidade (ac. de
2004.08.24, no caso Enrique Lautaro Arancibia Clavel). No mesmo sentido, a decisão do Supremo Tribunal do Chile de
2004.08.26, que retirou a imunidade ao general Augusto Pinochet, em relação à prática de crimes contra a humanidade.
27
De referir a propósito a recente decisão do Supremo Tribunal de Israel quando, baseando-se nas principais conven-
ções de direito humanitário, impôs ao governo israelita a modificação do traçado do muro de protecção, ao considerar ter
havido um agravamento excessivo das condições de vida da população palestiniana na povoação (cf. ac. de 30 de Junho
de 2004, no caso Concelho de Beit Sourik c. Governo de Israel, HCJ 2056/04). No mesmo sentido é de referir a decisão

8
Elementos Introdutórios

essência parecia ser a de garantir a coexistência pacífica entre Estados, para uma ordem
que transcende as fronteiras, afectando directamente o funcionamento interno dos países e
dos indivíduos29.

Bibliografia
Jean TOUSCOZ, Direito Internacional Público, Ed. Europa-América, Lisboa 1994, pp. 31-60;
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3.ª Ed. Al-
medina, Coimbra, 1993, pp. 19-25;
Mohamed BEDJAOUI - Droit International, bilan et perspectives, Ed. UNESCO-Pedone, Paris, 1994, pp. 1-
18.
Alexandra KEMMERER, "The Turning Aside: On International Law and Its History", Progress In Interna-
tional Organization, Rebecca Bratspies, Russell A. Miller, eds, Martinus Nijhoff Publishers, 2007; dis-
ponível em http://ssrn.com/abstract=986648
William A. SCHABAS, “Twenty-five Years of Public International Law at the Supreme Court of Canada”
(2000) 79 Revue du Barreau canadien 174-195. Também disponível on-line : cf. «Vingt-cinq ans de droit
public international à la Cour suprême du Canada», in http://www.lawsite.ca/IAWJ/CRSchabas_f.htm.

Questões de revisão
A. Questões gerais
1. Explique as contribuições que advêm do império romano para o surgimento do
direito internacional.
2. Refira-se à origem e desenvolvimento da doutrina do direito natural e explique a sua
importância para o direito internacional.
3. Explique a razão pela qual se considera ter o direito internacional surgido (apenas) no
século XVI.
4. Caracterize o direito internacional clássico e explique a sua evolução até à actuali-
dade.
B. Questões directas
1. Diga o que entende por ius gentium e distinga este do ius inter gentes.
2. Refira-se à origem cristã do princípio da igualdade e explique em que termos este
preenche uma condição de existência do direito internacional.
3. Explique como é que o direito natural, tendo sido desenvolvido pela Igreja, é univer-
salizável.
4. Diga o que entende por soberania e explique as consequências que o advento desta
teve nas relações internacionais.
6. Relacione a afirmação dos direitos humanos com a ideia de direito natural.
7. Justifique a importância dada após a I Guerra mundial aos mecanismos jurídicos na
regulação das relações internacionais.

recente – de 13 de Outubro de 2004 – do U.S. Supreme Court, no caso Roper v. Simmons, No. 03-633, na qual se contra-
ria a jurisprudência assente (assumindo the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society) e
se considera inadmissível a aplicação da pena de morte a menores, fundando-se essa decisão entre outras razões, na cres-
cente condenação internacional dessa prática.
28
William A. SCHABAS, “Twenty-five Years of Public International Law at the Supreme Court of Canada”, (2000) 79
Revue du Barreau canadien, 174 - 195. V. tb. Maxwell O. CHIBUNDU, The Other in International Law: 'Community' and
International Legal Order, University of Maryland, Pub Law Research Paper No. 2004-03, disponível on line em
http://papers.ssrn.com/papers.cfm?abstract_id=504782.
29
Hilary CHARLESWORTH, Madelaine CHIAM, Devika HOVELL, George WILLIAMS, “Deep Anxieties: Australia and the
International Legal Order”, Sydney Law Review, 2003, 21.

9
Elementos Introdutórios

8. Caracterize e distinga a ordem jurídica internacional entre as guerras e após a II


Guerra mundial.
9. Identifique e explique a erosão progressiva do princípio da soberania no pós II
Guerra.
10. Identifique as principais consequências no direito internacional, da actividade das
organizações internacionais.

10
Capítulo II
Noção e objecto do direito internacional

Secção 1
O vocábulo
A expressão direito internacional surge apenas no sec. XVIII, pela pena de
BENTHAM30. Até então, utilizava-se comummente a designação do ‘direito das Gentes’,
correspondente à tradução literal de ius inter gentes (utilizada no sec. XVI por Fran-
cisco de VITÓRIA e retomado no sec. XVII pela generalidade da doutrina europeia). Esta
expressão derivava por sua vez, do ius gentium romano31.
Enquanto que a designação tradicional partia da natureza universal deste ramo do
direito (como de um direito da humanidade em geral), a designação actualmente utili-
zada sublinha o carácter interestadual resultante do princípio da soberania (circunstância
que, como acabamos de referir, é cada vez manos marcante, no panorama actual).

Secção 2
As diversas definições e o seu enquadramento
Uma parte importante da doutrina não avança sequer com uma definição de direito
internacional32. Essa definição, por complexa e imperfeita que se venha a mostrar, tem
no entanto um interesse pedagógico importante, na medida em que situa a matéria
objecto do nosso estudo.
Num trabalho de 1960, Eric SUY33, ensinava que a definição, ou melhor as diversas
definições de direito internacional, se podem agregar em volta de três critérios:

A. O critério dos sujeitos


Nesta perspectiva, o direito internacional seria o conjunto das normas reguladoras
(a) (b)
das relações entre Estados ou entre sujeitos de direito internacional34.

30
An Introduction to the Principles of Moral and Legislation, Londres, 1780.
31
Guy AGNIEL, Droit International Public, Hachette, Paris, 1998, p. 7, NGUYEN QUOC Dinh et. al., Direito
Internacional Público, cit., pp. 29-30.
32
Cf. NGUYEN QUOC Dihn et al., Droit International Public, 5ª Ed., Paris, 1995, Pierre-Marie DUPUY, Droit In-
ternational Public, 3ª Ed., Dalloz, Paris, 1994, Ian BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4ª Ed., Claren-
don Press, Oxford, 1990.
33
“Sur la définition du droit des gents”, RDGI, oct-dec 1960, pp. 762 ss.
34
O Prof. Afonso QUEIRÓ adiantava uma variante intermédia: a de comunidades jurídicas soberanas – que inclui-
ria os Estados, a Igreja católica, a Ordem de Malta, os insurrectos e algumas organizações internacionais. Em todo o
caso, acabaria por afastar a definição de direito internacional com base nos sujeitos (cf. Afonso QUEIRÓ, Direito
Internacional Público, lições 2.º ano jurídico 1959-60, polic., Coimbra, p. 4).
Elementos Introdutórios

Embora se trate de uma perspectiva clássica e com importantes ecos na doutrina35, a


verdade é que as definições enquadradas no critério dos sujeitos não escapam a críticas
importantes. Assim, a primeira variante (que aponta para as relações entre estados) mos-
tra-se demasiadamente estreita, sendo incapaz de integrar as relações que envolvam
outros sujeitos (maxime as organizações internacionais) cuja importância actual é
incontornável. A segunda variante (que se dirige às relações entre sujeitos de direito
internacional) padece da deficiência inversa, ao incluir todo um conjunto de relações
que claramente exorbitam do âmbito do direito internacional.
A perspectiva mostra-se assim, sempre descentrada: desde logo porque numa parte
das relações entre Estados (ou entre sujeitos de direito internacional), estes surgem des-
pidos da sua qualidade, agindo portanto como entes privados (suponha-se por exemplo a
aquisição de um terreno por um Estado a outro, a fim de aí instalar um centro cultural
ou de promoção comercial).
Haverá ainda a salientar que a definição de direito internacional a partir deste critério
assenta necessariamente num círculo vicioso: para chegarmos à noção de direito inter-
nacional precisamos de saber quem são os sujeitos de direito internacional. O objecto da
definição está, portanto, contido na resposta.

B. O critério do objecto (ou da natureza fáctica da relação regulada)


Nesta perspectiva, o direito internacional seria o conjunto de regras que regula as
matérias cuja natureza é internacional.
A resposta presume ser possível traçar e manter visível a linha de fronteira entre o
que são matérias internacionais e matérias internas. Não só essa linha não é clara, como
varia com o tempo36, tornando-se, por isso, o critério pouco operacional. Daí também
que o eco na doutrina não seja importante37.

C. O critério da forma de produção das normas


Nesta perspectiva o direito internacional seria o conjunto das normas criadas segundo
os processos de produção jurídica próprios da comunidade internacional e que transcen-
dem o âmbito estadual.

35
Aprentemente acolhida por Michael AKEHURST (A modern introduction to International Law, 6ª Ed. Rutledge,
Londres-Nova Iorque, 1993, p. 1) e adoptada por René-Jean DUPUY (Le Droit International, 9ª Ed. PUF, Col. Que
sais-je? n.º 1060, Paris, 1963, p. 3), o qual funda essa posição no reconhecimento de que a afirmação da soberania
dos estados impede o reconhecimento de uma autoridade superior, donde resultará que o direito internacional será um
direito de coordenação entre Estados e já não um direito de subordinação assente numa autoridade.
36
Por todos V. David RUSIE, Droit international Public, 14ª Ed., Dalloz, Paris, 1999, p. 1/2.
37
Alejandro RODRÍGUEZ CARRIÓN parece partir do critério anteriormente referido mas referindo-se também a este.
Senão atente-se á definição avançada: [o DIP seria] o conjunto das normas jurídicas que regulam a sociedade interna-
cional e as relações dos seus membros na prossecução dos seus interesses sociais colectivos ou individuais (cf. Lec-
ciones de Derecho Internacional Público, 3ª Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 73). Próximo deste critério encontramos
também Dominique CARREAU que se refere a um direito transnacional que regula as relações que transcendem as
fronteiras, englobando assim domínios tradicionalmente exteriores, como seja o dos contratos internacionais (cf.
Droit International, 6.ª Ed., Pedone, Paris, 1994, pp. 33/34, que cita Ph. JESSUP, Transnational Law, Yale University
Press, 1956; v. tb. Guy AGNIEL, Droit International Public, cit. p. 9).

12
Elementos Introdutórios

Esta é a definição mais acolhida38 reconhecendo a doutrina todavia o facto de, tam-
bém ela, assentar num círculo vicioso, já que a determinação do processo decorre das
próprias regras cujo âmbito se pretende identificar. Há nela, de qualquer forma, uma
inquestionável virtualidade prática, na medida em que não esclarecendo conceptual-
mente, constitui uma aproximação que permite um entendimento operacional do âmbito
do direito internacional39.
Os critérios em volta dos quais agregamos as definições mostram-se incapazes de
atingir uma definição objectivamente aceitável. Parece que o hábito de assentar a defi-
nição dos ramos do direito em conjuntos de regras (tratando-se depois de definir o res-
pectivo âmbito, a partir de um qualquer critério), sendo operacional na ordem interna
(onde padeceria das mesmas limitações, se a definição não tivesse as mais das vezes um
interesse meramente académico), não é satisfatório no plano internacional.
Por isso nos parecem merecer alguma atenção os esforços levados a cabo por outros
autores, nomeadamente os que se recusam (e bem, em nosso entender) a aceitar o
direito como meros conjuntos de regras.
A perspectiva tradicional – esta, que encara o direito como conjuntos de regras –,
muito reforçada pelo positivismo jurídico, funda-se numa dicotomia: a oposição entre
autoridade e poder. O direito (e dentro deste, o direito internacional) respeitaria à auto-
ridade (consubstanciada na regra jurídica a aplicar pelo juiz), à qual se oporia o poder de
facto (resultante da exibição e uso da força que origina situações injustas porque não
assentes em critérios abstractos pré determinados).
Importa no entanto conferir até que ponto será legítima a equivalência entre a reali-
zação da justiça e a aplicação de regras jurídicas. Enquanto obrigatória, essa equivalên-
cia parece não poder aceitar-se, na medida em que sempre existem regras injustas (cuja
aplicação cria injustiças40). Deve no entanto admitir-se essa situação como tendência, já
que não se vislumbra a realização da justiça sem a aplicação de regras. Mas estas são
apenas um dos mecanismos, o qual não deve confundir-se com a própria justiça.
A dicotomia tradicional parece enfermar assim de dois erros, fundamentalmente.
Desde logo, por perspectivar o direito como inteiramente alheio a mecanismos de poder
efectivo (opondo-se mesmo, a esse poder). Ora, ao contrário do que se possa pensar, a
articulação com o poder mostra-se essencial para garantir níveis aceitáveis de cumpri-
mento e controlo das regras, aspecto que no plano internacional, é particularmente deli-
cado41.

38
Por todos, v. André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, cit.
p. 31, e José A. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Publico y Organizaciones Internacionales, 5ª Ed.
Tecnos, Madrid, 1994, pp. 45, 46.
39
Já em finais dos anos cinquenta, o prof. Afonso QUEIRÓ afirmava que o melhor caminho para definir o direito
internacional público lhe parecia ser a observação das comunidades em que o direito se forma ou cria. Assim, serão
de direito interno as normas formadas no âmbito de comunidades nacionais ou internas, e de direito internacional as
que se constituem na comunidade universal dos estados ou em comunidades internacionais parciais, pelos processos
ou formas nelas reconhecidos como idóneos para tal efeito (cf. Direito Internacional Público, cit., p. 8).
40
O melhor exemplo sempre será o da experiência nacional-socialista, toda ela assente e desenvolvida em corpos
de regras definidos segundo os processos devidos e por autoridades legítimas.
41
Para uma visão das específicas condições de elaboração do direito internacional, V. David RUZIÉ, Droit
International Public, cit., p. 2.

13
Elementos Introdutórios

Donde, tentando superar essa falsa dicotomia, dever-se-á antes procurar situar o
direito na interconexão da autoridade e do poder (o que implica por exemplo, uma pon-
deração política sistemática e aberta), entendendo-o como um processo, um sistema
decisório (autoritário) que, por funcionar num meio descentralizado, assenta numa
diversidade de decisores legítimos42.
Mas o principal erro de perspectiva da visão corrente (que reduz o direito a conjuntos
de normas) parece decorrer do facto de nela se ponderar apenas a legitimidade (formal)
como condição de realização da Justiça. Ora, como bem salienta o Prof. Thomas
FRANCK43, a correcção (fairness) da regra jurídica resulta do encontro de duas
características que muitas vezes se encontram em tensão: os mecanismos de legitimi-
dade (processual) – que no essencial, asseguram a estabilidade do sistema – e os meca-
nismos de justiça distributiva – que asseguram a evolução do sistema no seu ajusta-
mento permanente a resultados tidos como mais aceitáveis.
Importa, assim, pelo menos, reconhecer a existência de outros apports para além da
doutrina europeia continental, sempre marcada pelo positivismo, já que dessas novas
correntes44 resulta algo mais do que o mero peso doutrinal: a sua influência junto dos
decisores actuais.

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 26-31.
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Direito Internacional Público, FCG, 1999, pp. 29-30.
Guy AGNIEL, Droit International Public, Hachette, Paris, 1998, pp. 7-9.
E. SUY, “Sur la définition du droit des gents”, RDGI, oct-dec 1960, pp. 762 ss.
Rosalyn HIGGINS, Problems & Process, International Law and how we use it, Clarendon Press, Oxford,
1994, pp. 2-12.
Thomas M. FRANCK, Fairness in International Law and Institutions, Oxford University Press, 1995,
pp. 7-9.
Steven R. RATNER, Anne-Marie SLAUGHTER, ‘Appraising the Methods of International Law: A pros-
pectus for Readers’ American Journal of International Law, Vol. 93, n.º 2.

Questões de revisão
A. Questão geral
Refira-se criticamente às diversas noções de direito internacional.
B. Questões directas

1. Identifique os pontos de convergência das definições de direito internacional


segundo o critério dos sujeitos.
2. Explique as fragilidades das definições de direito internacional que assentam no
critério dos sujeitos.

42
Cf. Rosalyn HIGGINS, Problems & Process, International Law and how we use it, Clarendon Press, Oxford,
1994, pp. 2-12.
43
Cf. Thomas M. FRANCK, Fairness in International Law and Institutions, Oxford University Press, 1995.
44
Cf. nomeadamente a identificação apresentada por Steven R. RATNER e Anne-Marie SLAUGHTER, (‘Appraising
the Methods of International Law: A prospectus for Readers’ American Journal of International Law, Vol. 93, n. º 2).

14
Elementos Introdutórios

3. Explique como apresentam o direito internacional, as noções assentes no critério


do objecto e analise criticamente a operacionalidade e correcção desse critério.
4. Analise criticamente o critério de definição do direito internacional segundo a
forma de produção da norma e explique o seu acolhimento maioritário na doutrina.
5. Identifique os processos de produção jurídica próprios da comunidade internacio-
nal.
6. Critique a afirmação segundo a qual os ramos de direito seriam definíveis como
conjuntos (específicos) de regras.

15
Capítulo III
Fundamento da obrigatoriedade do direito internacional

Secção 1
Introdução
Apesar de ser sujeito das maiores críticas, depreciações e até negações, o direito
internacional existe. Não parece poder deixar-se de o reconhecer45.
As suas incontornáveis fragilidades impõem no entanto que sejam revistas a título
introdutório questões essenciais, que podem começar pela própria avaliação da natureza
jurídica das suas regras.
É nesse enquadramento que vamos sumariamente tentar aferir a questão do funda-
mento da sua obrigatoriedade, ou seja, saber-se porque têm – se é que têm – de cumprir-
se as regras de direito internacional.
Parece óbvio que esta questão não é diferente da questão geral do fundamento da
obrigatoriedade das regras jurídicas. E a resposta será também ela a mesma (não se
compreende como poderiam as regras jurídicas justificar-se por razões distintas, con-
forme o respectivo âmbito). No entanto, no âmbito internacional, a questão (de natureza
filosófica) parece ter uma importância maior, sendo quase sempre levantada a título
introdutório da matéria. Bem se compreende que assim seja, pois, no direito interno o
saber-se porque se devem cumprir as regras releva de uma natureza especulativa já que,
se outra justificação não houvesse, dir-se-ia que as regras se cumprem, por existirem
mecanismos que obrigam ao seu cumprimento. O mesmo não acontece todavia, no
plano internacional: aqui encontramos um direito que regula fundamentalmente relações
entre Estados, os quais se pretendem soberanos e portanto, sem quererem aceitar qual-
quer imposição que lhes seja estranha (daí a resistência que os Estados fazem ao desen-
volvimento de mecanismos que garantam o efectivo cumprimento das regras interna-
cionais). Nestas circunstâncias, ressurge a importância da determinação clara do funda-
mento da sua obrigatoriedade. Como bem salienta NGUYEN QUOC Dihn46, uma resposta
satisfatória à questão colocada, consolidaria a existência do direito internacional e refor-
çaria a sua legitimidade (minimizando assim as suas próprias fragilidades).
Secção 2
Principais contribuições doutrinais
A questão do fundamento da obrigatoriedade do direito internacional tem alimentado
apaixonados debates doutrinais que ainda não podem ter-se por superados. Nestas cir-
cunstâncias, teremos de fazer uma sumária descrição das principais posições doutrinais.

45
Guy AGNIEL, Droit International Public, Hachette, Paris, 1998, p. 18.
46
NGUYEN QUOC Dihn et al., Droit International Public, 5ª Ed. LGDJ, Paris, 1994, p. 98.
Elementos Introdutórios

Essa tarefa encontra logo de início, uma dificuldade importante, no tocante ao enqua-
dramento, uma vez que a própria classificação das diferentes posições não é pacífica,
podendo detectar-se visões dificilmente conciliáveis, como teremos oportunidade de
salientar.
É corrente começar-se distinguindo-se entre o voluntarismo e o anti-voluntarismo47
(ou apenas, não voluntarismo48)49 , abordagem que todavia nos parece susceptível de
implicar uma distorção da perspectiva, na medida em que centra a análise no volunta-
rismo, e sugere uma dualidade que não nos parece ser real. Do que se trata, na verdade,
é de uma posição tradicional, secular (o jusnaturalismo, cuja origem remonta aos pri-
mórdios da filosofia, na Grécia, evoluindo no pensamento romano, medieval, moderno e
contemporâneo)50, posição essa que no século XIX começa a ser questionada pelas cor-
rentes positivistas51, vindo a desenhar-se algumas posições alternativas.
A questão assume particular relevância no âmbito do direito internacional, uma vez
que os debates doutrinais subjacentes a diversas questões nascem na diferença destas
concepções filosóficas básicas. Parece-nos todavia que, nesta fase da exposição, deve
ser abordada superficialmente, recomendando-se não obstante o seu aprofundamento
depois de analisados os principais regimes. Para o efeito se desenvolvem as referências
bibliográficas no final do capítulo, as quais disponibilizam análises mais desenvolvidas,
mantendo apesar de tudo, alguma proximidade.
A nossa análise sumária faz-se assim em volta de quatro perspectivas fundamentais,
as quais identificaremos de seguida.

A. O Voluntarismo
As correntes voluntaristas fazem derivar a obrigatoriedade do cumprimento do
direito internacional da vontade dos Estados. Ou, se quisermos recuar um pouco mais,
numa formulação ligeiramente diferente, para o voluntarismo, o direito é sempre a
expressão de uma vontade (necessariamente do Estado52).
A importância dada às correntes voluntaristas parece decorrer de uma circunstância
que lhe é anterior (e à qual já fizemos referência): a soberania dos Estados. É que esta
47
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed., Almedina,
Coimbra, 1993, pp. 57 ss..
48
David RUZIE, Droit international public, 14ª Ed., Dalloz, Paris, 1999, p. 9.
49
NGUYEN QUOC Dihn aborda a questão através de designações distinta embora num enquadramento que não
difere no essencial, começando por se referir aos impasses do formalismo jurídico (onde enquadra o voluntarismo), e
referindo-se depois à superação do formalismo (aí enquadrando então, as correntes não voluntaristas) – cfr. Droit
International Public, cit., pp. 98 ss. Por sua vez, Guy AGNIEL, afastando-se da abordagem mais tradicional, distingue
quatro grandes correntes: naturalismo, voluntarismo, objectivismo e positivismo (cfr. Droit International Public, cit.,
pp. 18-23).
50
Jeremy M. MILLER, "Doctrinal Perspectives on International Law", St. Louis University Public Law Re-
view, n.º 141, 1989, p. 141 ss..
51
Martti KOSKENNIEMI, identifica o positivismo por um lado como um projecto de imposição do direito nos
assuntos internacionais por contraponto à imposição de um universalismo moral e por outro como pura Realpolitik
(“Georg Friedrich von Martens (1756 – 1821) and the Origins of Modern International Law”, 1 IILJ Working Paper
2006/1 - History and Theory of International Law Series).
52
Na origem do pensamento positivista encontramos John AUSTIN que negava a origem transcendente das normas
jurídicas, fixando-a na vontade do governante. Toda a norma seria pois um comando do soberano (cf. Jeremy M.
MILLER, "Doctrinal Perspectives on International Law", cit. p. 143).

17
Elementos Introdutórios

manifesta-se primariamente através do poder de legislativo, pelo que tende a favorecer


as visões segundo as quais existiria coincidência entre direito e estado. Ora, o volunta-
rismo acaba também ele, por confundir-se com estatismo53. E dessa mistura resulta uma
formulação específica de positivismo jurídico, em que o direito se funda na vontade do
estado que a exprime através de regras positivas emanadas pelos órgãos competentes,
segundo os procedimentos determinados54. E assim se cai no formalismo jurídico,
optando pela forma em detrimento da matéria (já que a apreciação da justeza da norma é
remetida para níveis extra-jurídicos) 55.
A afirmação da vontade soberana dos estados dificilmente admite o desenvolvimento
de uma ordem jurídica a que estes se submetam – e esse parece ser o pecado central do
voluntarismo.
As mais importantes correntes voluntaristas (e que, de alguma forma, tentam tornear
essa crítica central56) são:
- a teoria da auto-limitação (JELLINEK) – segundo a qual, não estando o estado sujeito
a qualquer autoridade, apenas se obriga através do seu consentimento, aceitando auto
limitar-se por forma a criar relações estáveis no plano internacional.
A crítica evidencia-se: uma vez que a auto-limitação decorre dos interesses do
estado, nada garante que este respeite os compromissos quando aqueles divergirem do
acordado.
- a teoria da vontade comum - Vereinbarung (TRIEPEL) – a qual defende que o direito
internacional resulta da vontade comum dos Estados (que nele fundem – não apenas
fazem convergir - as suas vontades individuais). A caracterização desta vontade comum
(Vereinbarung) faz-se por oposição à mera convergência de vontades isoladas – distin-
tas, eventualmente opostas, até – que se verificaria nos contratos (Vertrag).

53
NGUYEN QUOC Dihn et al., Droit International Public, cit., p. 98, Guy AGNIEL, Droit International Public, cit.,
p. 19.
54
NGUYEN QUOC Dihn et al., Droit International Public, cit., pp. 98/99.
55
Ibidem. V. tb. Kenneth Einar HIMMA, “Positivism, Naturalism and the Obligation to Obey Law”, Southern
Journal of Philosophy, vol. 36, no. 2 (Summer 1998), pp. 145-62. A questão tem toda a actualidade, podendo ser
observada p. ex. na discussão sobre os poderes do presidente americano no âmbito da guerra ao terrorismo. Neste
âmbito, muitas das críticas que são dirigidas à administração actual assentam na constatação da violação de regras
internacionais consagradas, maxime em matéria de direitos humanos (p. ex. relativamente à detenção de prisioneiros e
seu tratamento, sob um regime que no mínimo oferece muitas reservas). Acontece todavia que parte da doutrina ame-
ricana vem defender a não sujeição da administração americana a regras internacionais em relação às quais não haja
sido manifestado um assentimento expresso, o que excluirá portanto a sujeição ao costume (e supostamente aos prin-
cípios gerais de direito). A posição é manifestamente voluntarista. A título de ilustrativo V. Robert J. DELAHUNTY e
John C. YOO, "Executive Power v. International Law", Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 30, 2007,
pp. 1-35.
56
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS referem (Manual de Direito Internacional Público, cit., pp.
59 ss.), para além das duas correntes identificadas de seguida, uma teoria do direito estadual externo de raiz hege-
liana, segundo a qual o direito internacional reside na vontade individual de um só estado (ou de cada um). Essa
negação da hetero-limitação implica só por si, a negação directa do direito internacional e por isso não faz sequer
sentido acolher-se esta posição dentro do elenco das correntes que fundamentam a obrigatoriedade do direito interna-
cional. Por outro lado, esta corrente específica remete-nos para as posições românticas de HEGEL, segundo as quais a
guerra não apenas constituiria um modo de relação normal entre estados, como constituiria o meio privilegiado para
estes cumprirem o seu destino histórico, afirmando (e materializando) a sua superioridade. Isto é inconciliável com
qualquer posição jurídica: o direito nunca poderá servir para justificar (ou poderá justificar-se em) o domínio do mais
forte.

18
Elementos Introdutórios

A tese assenta em argumentos formais que mais do que questionáveis, deixam por
demonstrar a superioridade da vontade colectiva em termos de prevalência e efectivo
cumprimento (condição essa, essencial).

B. O Normativismo (KELSEN)
A Escola de Viena pretende-se distinta do voluntarismo (reclamando-se objecti-
vista57), no entanto o seu formalismo recondu-la, se não ao próprio voluntarismo pelo
menos ao positivismo. O fundamento da obrigatoriedade das normas resultará, no nor-
mativismo, de normas que lhe são imediatamente superiores e assim sucessivamente
(formando uma pirâmide do direito) até à Grundnorm, que será constituída pelo pacta
sunt servanda (aqui convergem KELSEN58 e ANZILOTTI).
Apesar de se tratar de uma perspectiva que encaixa com facilidade na visão roma-
nista, o facto é que no formalismo, subsiste um desprezo pelo conteúdo material59 da
norma na determinação do fundamento da sua obrigatoriedade.

C. O Sociologismo, ou positivismo sociológico (DUGUIT, SCELLE)


O fundamento da obrigatoriedade das normas jurídicas reside nas necessidades
sociais de onde procede o seu conteúdo (na sociabilidade internacional60, portanto).
Importará menos perceber o porquê dessa obrigatoriedade e antes observá-la, ou veri-
ficá-la. Assenta portanto, no velho brocardo latino ubi societas ibi ius. Haverá no
entanto que opôr a tal concepção uma limitação básica: é que a existência de uma regra
social não justifica o reconhecimento do seu carácter jurídico, até porque sempre sub-
sistirá a questão de saber da sua justeza (a qual é condição dessa juridicidade).

D. O Jusnaturalismo (ARISTÓTELES, S. TOMÁS de Aquino, Francisco de VITÓRIA e


Francisco SUAREZ, LE FUR) – o fundamento da obrigatoriedade do direito será a própria
natureza humana. É que se todo o homem tem uma noção de justiça (e da necessidade
da realização da justiça, por oposição ao mero domínio da força), também dispõe da
razão61 que lhe permite descortinar a ordem natural (segundo a tradição aristotélica, tra-
tar-se-á de cumprir a essência das coisas, o que equivalerá à realização da sua função)

57
Cfr. NGUYEN QUOC Dihn et al., Droit International Public, cit. p. 101.
58
KELSEN virá todavia a aceitar a submissão do direito convencional ao costume (o que implica a substituição do
pacta sunt servanda pelo consuetudo est servanda).
59
A ausência de referência ao conteúdo da norma como condição de validade desta é característica do positi-
vismo e tem como consequência imediata a afirmação implícita da inexistência de limitações de natureza moral ao
conteúdo das normas. Quer isto dizer que segundo a lógica positivista a validade da norma depende apenas da sua
origem formal (de quem a promulgou), qualquer que sejam os comandos nela contidos, pelo que não faz sentido afe-
rir se estes são ou não intoleráveis (face a princípios éticos comummente aceites). Sobre o assunto V. Kenneth Einar
HIMMA, “Positivism, Naturalism and the Obligation to Obey Law”, cit. sendo que este autor muito embora recorde o
facto de a abordagem positivista recusar a existência de limites éticos ao conteúdo das normas como condição de
validade destas, recusa fazer resultar daí o próprio fundamento da obrigatoriedade (por considerar tratar-se de ques-
tões distintas).
60
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, cit. p. 70.
61
A importância central da razão no âmbito das concepções do direito natural foi desenvolvida pelos romanos. Já
Cícero entendia o direito como uma encarnação da razão (cf. Jeremy M. MILLER, "Doctrinal Perspectives on Interna-
tional Law", cit. p. 142).

19
Elementos Introdutórios

ou seja, o conjunto de princípios e regras segundo as quais essa justiça pode ser atin-
gida.
Trata-se da posição mais interessante na medida em que mantém um acento impor-
tante no conteúdo material (e ontológico) das normas ao mesmo tempo que limita a
margem de arbítrio dos estados. Não deixa no entanto de merecer uma crítica impor-
tante, dirigida aos contornos necessariamente vagos (por se tratar sempre de conteúdos)
a que o direito natural se refere, o que abre caminho a doses importantes de subjecti-
vismo62 na respectiva interpretação.

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 57-80.
Guy AGNIEL, Droit International Public, Hachette, Paris, 1998, pp. 18-23.
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Direito Internacional Público, FCG, 1999, pp. 88-98.
António CABRAL DE MONCADA, Curso de Direito Internacional Público, Vol. I, Almedina, Coimbra,
1996, pp. 201-216.
David RUZIÉ, Droit international public, 14ª Ed., Dalloz, Paris, 1999, p. 9.
Kenneth Einar HIMMA, “Positivism, Naturalism and the Obligation to Obey Law”, Southern Journal
of Philosophy, vol. 36, no. 2 (Summer 1998), pp. 145-62.
Jeremy M. MILLER, "Doctrinal Perspectives on International Law", St. Louis University Public Law
Review, n.º 141, 1989, pp. 141-156.

Questões de revisão
A. Questões gerais
1. Diga o que entende por voluntarismo e explique a dificuldade destas correntes em
explicarem o fundamento da obrigatoriedade do direito internacional.
2. Caracterize o normativismo e explique como Kelsen fundamenta a obrigatoriedade
das normas de direito internacional.
3. Diga o que entende por sociologismo e explique criticamente em que termos esta
corrente doutrinal reage à questão do fundamento da obrigatoriedade do direito interna-
cional.
4. Analise o problema do fundamento da obrigatoriedade do direito internacional na
perspectiva jusnaturalista.
B. Questões directas

1. Identifique a questão subjacente ao fundamento da obrigatoriedade do direito


internacional.
2. Distinga a natureza das questões relativas à juridicidade e ao fundamento da obri-
gatoriedade do direito internacional.
3. Diga o que entende por voluntarismo e explique em que termos estas correntes
sempre sentem alguma dificuldade em explicar o fundamento da obrigatoriedade do
direito internacional.

62
Guy AGNIEL, Droit International Public, cit. pp. 18-19 ; tb. Jeremy M. MILLER, "Doctrinal Perspectives on
International Law", cit. p. 144, que cita C. CONWAY quando este criticava o direito natural por ser aquilo que qual-
quer um diga que é.

20
Elementos Introdutórios

4. Identifique os diferentes termos segundo os quais as correntes voluntaristas procu-


ram explicar o fundamento da obrigatoriedade do direito internacional.
5. Explique o significado da seguinte afirmação: a justificação de Kelsen relativa-
mente ao fundamento da obrigatoriedade do direito internacional não é voluntarista mas
radica (ainda) no formalismo (de que padece o próprio voluntarismo).
6. Explique em que termos para o sociologismo, a questão do fundamento da obri-
gatoriedade do direito internacional é pouco relevante.
7. Diga o que entende por direito natural e explique os termos segundo os quais esta
corrente secular justifica o fundamento da obrigatoriedade do direito internacional.

21
I PARTE

As relações entre o
direito internacional e o direito interno
Capítulo IV
Enquadramento do problema

O problema que nos propomos abordar de seguida deriva de uma situação mais ou
menos evidente: sendo as situações ou os comportamentos objecto de regras de dife-
rentes origens – nomeadamente nacionais e internacionais – importa definir como se
articulam, na sua aplicação.
Repare-se que, mesmo referindo-nos apenas ao plano interno, encontramos já dife-
rentes corpos de regras (leis, decretos-lei, decretos legislativos regionais, decretos
regulamentares, regulamentos, etc.). Claro que, neste âmbito (no plano interno), a arti-
culação entre os diferentes corpos está sujeita a um regime jurídico geral próprio que,
por um lado, estabelece uma hierarquia entre os diferentes tipos de regras e, por outro,
acolhe princípios reguladores que normalmente concorrem nos casos de concurso ou
conflito de normas (nomeadamente o princípio lex posteriori derrogat lex anteriori ou
o lex specialis derrogat lex generali, etc.). Esse regime jurídico decorre fundamental-
mente de estipulações autoritárias: é o legislador constitucional ou ordinário que esta-
belece as regras hierárquicas ou de precedência.
Não existe todavia qualquer entidade a quem seja reconhecida autoridade para fixar
ou impor um regime que regule as relações entre as normas internacionais e nacionais.
Por isso, o regime veio a desenvolver-se e afirmar-se ao longo dos séculos, enqua-
drando com maior ou menor dificuldade, as visões jurídicas que foram pontificando em
cada época.
O problema é historicamente situado. De facto, o período que vivemos actualmente
padece ainda de uma forte influência positivista/voluntarista, nos termos da qual se
tentou reduzir o direito à mera expressão da vontade do estado. Daí resultou não apenas
um enfraquecimento do direito internacional (que só episodicamente pode considerar-se
com decorrendo desta), mas principalmente a tentação de reduzir o próprio direito às
normas positivas emanadas dos órgãos estaduais. Se quisermos ilustrar isso em termos
concretos, podemos sublinhar como o voluntarismo positivista quase logrou confundir
o direito com a lei63. E nesta confusão não parece conseguir perceber-se como há-de
sobreviver um direito que não tenha origem legal. No limite, parece irresistível a tenta-
ção de considerar as regras internacionais como normas que o legislador pode – a seu
belo prazer – acolher ou não no quadro das regras nacionais.

63
A expressão mais clara desta perspectiva deve-se a John AUSTIN, filósofo inglês que afirmava mesmo que o
direito internacional não seria sequer direito propriamente dito (John AUSTIN, The Province of Jurisprudence Deter-
mined, 1832), fundando tal afirmação na concepção de que o direito será sempre uma manifestação de vontade do
soberano, apoiada na capacidade de impor obediência (Anne ORFORD, ‘Positivism and the Power of International
Law’, Melbourne University Law Review [2000] 19). Atente-se que a confusão entre direito e lei é quase incontorná-
vel na língua inglesa, já que o termo é o mesmo.
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

Adiante analisaremos com maior pormenor esta tendência. Importa agora, no entanto,
salientar que se trata de um fenómeno historicamente enquadrável64. Com isto se pre-
tende sublinhar que não foi sempre assim e provavelmente não será, no futuro. Este
quadro em que ainda vivemos, tem um carácter muito mais acidental do que perma-
nente.
A questão cujo tratamento agora iniciamos prende-se portanto com a tentativa de se
esclarecer o regime que há-de regular a aplicação e articulação simultânea de regras
nacionais e internacionais, e bem assim, o de saber como resolver a questão quando
essas regras estipulem soluções incompatíveis.
Na base das discussões que animaram a doutrina internacional no último século, estão
diferentes concepções do direito e do Estado.
As visões voluntaristas e positivistas a que acabamos de fazer referência – e que pon-
tificaram até bem recentemente – tendem a partir de perspectivas formais que enqua-
dram o direito como uma pura manifestação de soberania. E nessa medida, tendem a
desvalorizar o direito internacional, negando-lhe natureza propriamente jurídica ou
recusando-lhe aplicabilidade no plano interno.
Ao arrepio de tais visões vamos encontrar tendências que recusando o direito como
mera emanação do Estado e partindo assim de uma ideia de Justiça que há-de ser reali-
zada por diferentes corpos normativos, procurarão articulá-los através de regimes mais
ou menos complexos.

Questões de revisão
A. Questão geral
Em que medida é diferente um conflito entre regras nacionais ou entre regras nacio-
nais e internacionais?
B. Questão directa

Distinga o direito do poder e da lei.

64
Para uma descrição da evolução do pensamento jurídico nesta matéria e em concreto do desenvolvimento da
ideia de direito natural e posterior reacção positivista, V. Jeremy M. MILLER, “Doctrinal Perspectives on International
Law”, Saint Louis University Public Law Review, vol. 8, 1989, pp. 141-156.

24
Capítulo V
A abordagem tradicional

A análise da questão das relações entre a ordem internacional e a ordem interna dos
Estados, faz-se tradicionalmente a partir da exposição de duas grandes tendências65: o
dualismo e o monismo. Vejamo-las pois.

Secção 1
O dualismo
A perspectiva dualista na sua versão tradicional assenta na independência das ordens
jurídicas (internacional e interna). Essa independência resultaria (ou justificar-se-ia)
pelas profundas diferenças quanto à origem, aos destinatários e aos órgãos de aplicação
de cada uma das ordens.
Assim, enquanto o direito interno teria na sua origem a vontade de um Estado, o
direito internacional teria na sua origem a vontade de vários Estados, ou dos Estados no
seu conjunto. Por sua vez, os destinatários do direito internacional seriam os Estados,
ao passo que os destinatários do direito interno seriam os cidadãos. Finalmente a apli-
cação do direito interno far-se-ia pelos tribunais enquanto que o direito internacional
seria aplicado pelos próprios Estados.
Estas premissas são facilmente refutáveis. Deveria começar-se por recusar a postura
voluntarista/estadualista, lembrando que o direito é muito mais do que uma mera
expressão da vontade de órgãos estaduais (basta recordarmos que ele é anterior ao
Estado). Quanto à invocada diferença nos destinatários, bastará chamar à atenção para o
facto de todo o direito público ter como destinatário primário o Estado, para contrariar a
afirmação produzida. E da mesma maneira nem todo o direito internacional se dirige a
Estados (recorde-se, por exemplo, a regras relativas a crimes internacionais, ou o con-
junto cada vez mais alargado de convenções que regulam matéria civil66). Para termi-
nar, diríamos que a aplicação das regras jurídicas é feita pelas autoridades e pelos tribu-
nais, quer no âmbito interno quer internacional. É certo que a intervenção judicial no
plano internacional é menos frequente, no entanto do que estamos a falar é de diferen-
ças quantitativas, não propriamente qualitativas.

65
Stefan VOIGT sublinha (com inteira propriedade) o facto de as posições monistas ou dualistas mais do que
oferecerem explicações gerais sobre as relações entre as ordens jurídicas internacional e interna, reflectirem convi-
cções sobre o modo como essas relações deveriam ser estruturadas. Nessa medida, não se trata de tendências positi-
vas mas puramente normativas (The Interplay Between National and International Law – Its Economic Effects Draw-
ing on Four New Indicators, Agosto 2006, p. 5).
66
Veja-se a título de exemplo, em http://www.uncitral.org/ o trabalho da CNUDCI (Comissão das Nações Unidas
para o Direito Comercial Internacional).
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

De qualquer forma, os dualistas, partindo das (supostas) diferenças assinaladas, con-


cluem haver naturezas tão distintas que tornariam desaconselhável – senão mesmo
impossível – a inter penetração67 entre as diferentes ordens jurídicas.
Essa recusa de inter penetração mútua acaba por justificar que a vigência ou aplicação
do direito internacional na ordem interna esteja dependente de uma manifestação
interna de vontade que ordene essa vigência ou aplicação (aquilo que se designará
como um acto transformação, a que adiante nos referiremos). Ou seja, para o dualismo,
as regras de direito internacional nunca vigoram na ordem interna com essa natureza
(internacional), devendo pois ser reproduzidas por um acto interno (uma lei ou acto
equivalente68) que imponha (pela sua natureza interna) a sua vigência69.

Secção 2
O monismo
Aquilo a que normalmente se chama o monismo70, parte de uma concepção diversa
daquela que fizemos referência: a da unidade do sistema jurídico.
As correntes monistas – que correspondem à visão tradicional do direito – recusam a
distinção da natureza das ordens jurídicas, em especial quando essa distinção pretende
justificar a não inter penetrabilidade mútua. Posto de outra maneira, recusa-se aquilo
que é a novidade dualista: uma suposta constatação de diferenças tão essenciais nas
ordens jurídicas internacional e interna que tornaria impraticável ou impossível a
vigência das regras de uma das ordens na outra; como consequência – e esta não deve
olvidar-se – vai postular-se a transformação das regras internacionais em regras inter-
nas, sempre que se pretenda admitir a sua vigência. Atente-se ao resultado final do
pressuposto dualista: apenas valem na ordem interna dos Estados aquelas regras inter-

67
As classificações não são, neste ponto, totalmente convergentes. Assim, p.ex. O’CONNEL distingue quatro
posturas distintas quanto às relações entre as ordens jurídica internacional e interna: monismo, dualismo, monismo
invertido e harmonização. Segundo este autor o dualismo caracteriza-se por considerar que o direito internacional
prevalece em decisões internacionais e o direito interno prevalece em decisões de natureza interna (no que não difere
consideravelmente da definição corrente). No entanto, aquilo que este autor designa por harmonização não difere
consideravelmente do dualismo: seria a perspectiva segundo a qual o conflito seria impossível já que tanto o direito
internacional como o direito interno detêm um espaço próprio de jurisdição (“International Law”, in The Internatio-
nal Legal System, W. LEECH, C. OLIVER & J. SWEENEY Eds., 1973, cit. por Jeremy M. MILLER, "Doctrinal Perspecti-
ves on International Law", St. Louis University Public Law Review, n.º 141, 1989, p. 150). V. referência às restantes
posturas (monistas) na nota 72 infra.
68
Cf. infra, p. 32, a distinção entre transformação explícita e implícita.
69
A recusa da vigência do direito internacional na ordem interna dos estados pode surgir com fundamentos
dierentes dos tradicionalmente enunciados pela doutrina. Veja-se a propósito o recente trabalho de John O. MCGINNIS
e Ilya SOMIN, Should International Law Be Part Of Our Law? (George Mason Law & Economics Research Paper No.
06-46, Stanford Law Review, 2007), no qual se defende essa recusa por referência a um défice democrático no direito
internacional, maxime do direito consuetudinário. Recorde-se todavia a referência feita na nota 24 supra: a identifica-
ção de défices democráticos em quase todas as instituições internacionais e no direito internacional em geral são uma
característica genérica dos actuais críticos do direito internacional - que por essa via dessa actualizaram a insistência
na na sua suposta irrelevância (cf. Anupam CHANDLER, Globalization and Distrust, cit., e Brett FRISCHMANN, “A
Dynamic Institutional Theory of International Law”, cit., p. 680).
70
Talvez seja oportuno salientar que a identificação do monismo apenas surge como reacção ao dualismo. Posto
de outra maneira: a visão tradicional sempre assentou naquilo que designamos pelo pressuposto monista. Acontece
todavia que, a visões positivistas e voluntaristas dos últimos dois séculos, vieram a sugerir outros pressupostos (a que
nos referimos supra), o que obrigou a distinguir. Só então, por facilidade, se começa a fazer referência ao monismo
(por oposição ao dualismo, portanto).

26
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

nacionais que o poder instituído entenda transformar (ou seja, consagrar o seu conteúdo
num acto interno). É uma postura que evidencia algo que podemos designar por ‘sobe-
ranismo’71, ou seja, a recusa da obrigatoriedade de qualquer regra que não constitua
uma manifestação de vontade dos órgãos se soberania (estaduais).
A visão monista permanece fiel ao entendimento do carácter universal do sentido de
justiça, o que implica portanto não admitir que argumentos de natureza formal possam
recusar a aplicabilidade de regras.
De qualquer forma, ao admitir a vigência da regra internacional – enquanto tal – na
ordem interna, o monismo faz surgir um problema: o de saber qual das regras deve pre-
valecer em caso de conflito. As duas respostas possíveis vão dar origem a duas corren-
tes: o monismo com primado do direito internacional (quando se entenda que deve pre-
valecer a regra internacional) e o monismo com primado do direito interno (quando se
entenda o inverso) 72.
A primeira vertente – o monismo com primado do direito internacional – merece hoje
um acolhimento dominante. Na verdade, afastados os pressupostos dualistas, não
parece poder admitir-se a primazia do direito interno sob pena de se estar a recusar ao
direito internacional a sua própria subsistência (já que, nessa perspectiva, qualquer
Estado poderia furtar-se ao cumprimento das suas obrigações internacionais adoptando
um acto interno que contrariasse as regras internacionais de onde tais obrigações deri-
vavam).
O primado do direito internacional parece pois constituir uma condição de existên-
cia73 desse mesmo direito e, enquanto tal, inquestionável.

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 81-85.
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Direito Internacional Público, FCG, 1999, pp. 84-86.
Stefan VOIGT, The Interplay Between National and International Law – Its Economic Effects Drawing
on Four New Indicators, Agosto 2006, disponível em http://ssrn.com/abstract=925796, pp. 4-9.

Questões de revisão
A. Questão geral
Distinga o dualismo do monismo identificando os pressupostos de cada uma das ten-
dências.
B. Questões directas

1. Identifique criticamente os fundamentos do dualismo.


71
Para uma leitura actualizada do conceito de soberania no plano internacional V. a intervenção de Hans CORELL,
Sub Secretário-geral das Nações Unidas para os Assuntos Jurídicos, na Conferência Anual do Conselho Canadiano de
Direito Internacional, em 29 de Outubro de 1999, disponível em http://www.un.org/law/counsel/ottawa.htm.
72
O’CONNEL na sua identificação de quatro posturas possíveis quanto às relações entre as ordens jurídica
internacional e interna posições (à qual fizemos referência anteriormente – cf. nota 67 supra) reserva a classificação
monista para o caso em que é reconhecido o primado de direito internacional. As posições que defendam o primado
do direito interno são classificadas como de monismo invertido ou inverso (cf. Jeremy M. MILLER, "Doctrinal Pers-
pectives on International Law", cit. p. 150).
73
Cf. André GONÇALVES PEREIRA, Manual de Direito Internacional Público, cit. p. 92.

27
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

2. Explique os fundamentos da visão monista.


3. Refira-se às soluções que as correntes monistas apresentam para resolver um
eventual conflito de regras internacionais e nacionais.

28
Capítulo VI
A superação da querela

A querela entre dualismo e monismo (que teve origem, afinal, no surgimento do pró-
prio dualismo) ocupava tradicionalmente uma parte substancial dos manuais universitá-
rios. Com o enfraquecimento do positivismo e o retorno quase generalizado a posições
monistas, a questão perdeu parte da sua importância.
Por outro lado, uma análise mais detalhada permitir-nos-ia perceber como se trata
sobretudo de posturas doutrinais de princípio que relevavam mais no plano académico
do que prático74, já que, dentro das tendências, sempre surgiram matizes susceptíveis de
gerarem respostas muito aproximadas aos problemas concretos.
Nesse sentido, podemos começar por verificar como na prática, as consequências de
uma ou outra postura, são bem menos significativas do que poderia parecer. Assim,
basta ter-se presente que a maioria das convenções não visa a produção de efeitos jurí-
dicos na esfera dos particulares75 (excepto nos chamados tratados self executing). Ora,
em geral, são os particulares que invocam as regras em juízo e podem, por isso, fazer
surgir na aplicação, situações de conflito de normas. Os Estados raramente buscam a
solução dos seus conflitos em sede judicial76. Ora, sendo estes os destinatários da maio-
ria das regras internacionais, isso significa que raramente se verifica efectivamente uma
situação de evidente conflito de normas. Na esmagadora maioria dos casos em que sur-
gem atritos, os Estados evitam limitar restringir o leque das saídas à mera determinação
da regra ou regras jurídicas aplicáveis. Preferem quase sempre, manter a disputa na dis-
cussão sobre os factos ou no plano estritamente político.
Simultaneamente, a prática internacional, viu desenvolver-se um consenso em volta
de alguns princípios básicos77 cuja aplicação permitirá ultrapassar a querela entre
monismo e dualismo.
O primeiro desses princípios é o de que os Estados têm o dever de conformar a sua
ordem jurídica ao cumprimento das obrigações internacionais. Este princípio foi afir-
mado logo no primeiro caso que o Tribunal Permanente de Justiça Internacional apre-

74
Na verdade, conforme salienta Stefan VOIGT (The Interplay Between National and International Law – Its
Economic Effects Drawing on Four New Indicators, cit., p. 3), o carácter secular da discussão entre monismo e dua-
lismo permitiria pensar-se que existiriam dados concretos disponíveis sobre as diferentes posições assumidas pelas
diferentes ordens internas dos Estados, o que afinal não se verifica (e por isso, o autor propõe neste trabalho, critérios
de aferição das diferentes tendências).
75
Não tem efeito directo, diríamos então, usando de uma distinção doutrina recente que ainda não é sequer pací-
fica (V. nota 89, infra).
76
A intervenção do Tribunal Internacional de Justiça depende sempre de um acordo entre os Estados (envolvidos
num conflito) no sentido de submeterem uma questão à sua apreciação. É o que resulta do art. 36.º/1 do Estatuto do
Tribunal Internacional de Justiça. Naturalmente que esse acordo pode ser anterior ao conflito, constando de uma cláu-
sula convencional.
77
Estes princípios foram inicialmente apresentados por Hersh LAUTERPACHT (um eminente magistrado do Tribu-
nal Internacional de Justiça), tendo sido introduzidos na doutrina portuguesa pelo Prof. Afonso QUEIRÓ (cf. André
GONÇALVES PEREIRA, Manual de Direito Internacional Público, cit. p. 87).
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

ciou, o relativo ao vapor Wimbledon78. Neste acórdão, afirma-se expressamente a


primazia direito internacional sobre o direito interno, à qual podemos afinal chegar por
via da obrigação de conformação do direito interno ao cumprimento das obrigações
internacionais (obrigação essa consagrado actualmente no art. 27.º da Convenção de
Viena sobre direito dos tratados79).
Reconhece-se todavia aos Estados a liberdade na escolha dos meios que permitam
atingir esse objectivo (de conformar o direito interno ao cumprimento das obrigações
internacionais). Quer isto dizer que, não se postula como essencial que cada Estado
reconheça expressamente a primazia do direito internacional (e a imponha na lei,
garantindo por exemplo que na aplicação esse critério seja inquestionado80). Importa
sim que os Estados não possam validamente invocar as regras ou actos internos para
justificarem o incumprimento das suas obrigações internacionais81. A forma como atin-
jam essa situação não é, em princípio, relevante82.
Subsiste aliás um consenso – cada vez menos generalizado – no sentido de que, veri-
ficada, na prática, a incompatibilidade (entre regras internacionais e internas), os Esta-
dos não são obrigados a garantir a vigência forçada83 (a fazer prevalecer84 por sistema,
portanto a regra internacional). Acontece apenas que, se não o fizerem, tal atitude

78
Em http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_A/A_01/03_Wimbledon_Arret_08_1923.pdf pode ser
consultado o texto do acórdão (nas versões em língua francesa e inglesa).
79
Cf. Diário da República I-A n.º 181, de 7.8.2003.
80
Reparar-se-á todavia que, na prática, a consagração do princípio da primazia do direito internacional constitui
apesar de tudo, uma garantia mais sólida da obediência ao dever de conformar a sua ordem jurídica ao cumprimento
das obrigações internacionais. Isto porque essa consagração expressa sempre permitirá a eventuais interessados
invocá-lo judicialmente para justificar por exemplo a recusa do cumprimento de uma regra ou instrução nacional, ou
para fundamentar a apreciação da validade de determinada regra ou acto nacional. Inversamente na falta da consagra-
ção do princípio, os tribunais poderão entender não dever aplicar a regra internacional, ficando assim o cumprimento
do dever de conformação da sua ordem jurídica interna dependente de decisões que podem tardar ou até não aconte-
cer (até porque o controlo internacional da situação e a possibilidade de responsabilização internacional podem ser
difíceis, no caso).
81
No Parecer de 4 de Fevereiro de 1932, relativo ao tratamento dos nacionais polacos, o Tribunal Permanente de
Justiça Internacional afirmou expressamente que um Estado não pode invocar em relação a outro Estado a sua pró-
pria constituição para se eximir ao cumprimento de obrigações impostas pelo direito internacional (Série A/B, fasc.
44, p. 24).
82
O estudo realizado por Stefan VOIGT que incidiu sobre os regimes de 56 países, mostra à evidência como as
diferentes ordens jurídicas raramente consagram regimes decalcados das posições doutrinais. Assim, na maioria dos
casos os regimes não assumem expressamente posturas monistas (apenas 19 dos 56 e, dentro daqueles, apenas 4 con-
sagrando a primazia do direito internacional). No entanto a maioria (31 Estados) admite a possibilidade de as regras
internacionais beneficiarem de efeito directo [cf. noção na nota 8989, tendo presente que VOIGT não é
suficientemente claro quanto ao âmbito preciso de efeito directo utilizado]. Por outro lado, se a maioria dos Estados
(46) consagra a possibilidade de os tribunais superiores aplicarem directamente o direito internacional, apenas 6
admitem a não aplicação de uma regra constitucional por contrariedade com o direito internacional (cf. The Interplay
Between National and International Law – Its Economic Effects Drawing on Four New Indicators, cit., pp. 12-14)
83
Exactamente porque, como vimos na nota 80, o grau de protecção pode sair muito enfraquecido, cada vez mais
se impõe a obrigação de consagrar e cumprir essa primazia. O caso mais evidente é o comunitário, em que o primado
é assumido como uma princípio essencial de toda a ordem jurídica.
84
No âmbito comunitário foi-se mais longe. Não apenas se prevê a possibilidade da condenação por incumpri-
mento (independentemente da verificação dos danos, portanto) – cf. art. 226.º e 227.º do Tratado de Roma – como se
admite ainda que o incumprimento possa originar a aplicação de adstrições (sanções pecuniárias a suportar até que
seja corrigida a situação de incumprimento) – cf. art. 228.º do mesmo tratado.

30
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

constitui um ilícito susceptível de originar responsabilidade internacional85 (permitindo,


desde logo, a exigência da reparação dos danos causados) 86.

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 86-93.
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Direito Internacional Público, FCG, 1999, p. 86.
Stefan VOIGT, The Interplay Between National and International Law – Its Economic Effects Drawing
on Four New Indicators, Agosto 2006, disponível em http://ssrn.com/abstract=925796, pp. 4-9,

Questão de revisão
Explique em que termos a querela monismo-dualismo vem perdendo importância.

85
V. Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de Dezembro de 1994, do Tribunal Inter americano de direitos humanos,
relativo à responsabilidade internacional por adopção e aplicação de leis violadoras da convenção. Disponível on-line
em http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_14_esp.pdf.
86
Para além da responsabilidade internacional, releva ainda a questão da imagem internacional do Estado. Veja-
se a propósito a preocupação espressa por C. L. LIM, quando refere como as pretensões internacionais de Singapura
são afectadas pelo simples facto de poder retirar-se de um acórdão do Court of Appeal de Singapura que os tribunais
devem aplicar a regra nacional ainda que contrária a um costume internacional (cf. ‘The Constitution and the Rece-
ption of Customary International Law: Nguyen Tuong Van v. Public Prosecutor’, Singapore Journal of Legal Studies
(2005), p. 222.

31
Capítulo VII
Mecanismos de regulação

O estudo do monismo e dualismo constitui um pressuposto para que se percebam os


diferentes mecanismos reguladores das relações entre o direito internacional e o direito
interno dos Estados.
Frequentemente os Estados fixam regras, no texto constitucional formal, tendo em
vista regular essa relações (no caso português, trata-se do art. 8.º da Constituição, cuja
análise efectuaremos infra87). Ora, essas regras decorrem da influência relativa dessas
tendências doutrinais.
Claro que o tempo foi permitindo matizes diferentes dessas mesmas regras, mas, para
uma compreensão correcta dos diferentes mecanismos, será mais fácil começarmos
pelos regimes puros, analisando posteriormente outros matizes.

Secção 1
Os regimes decorrentes das diferentes visões (regimes puros)
Vejamos então como é que cada uma das visões ou tendências determina o regime
(constitucional) regulador das relações entre as ordens internacional e interna.
Quanto ao dualismo, tivemos anteriormente a oportunidade de o referir: na medida
em que se entende que as regras internacionais e internas têm naturezas distintas
recusa-se a respectiva vigência. Ora essa recusa torna impossível o surgimento de situa-
ções de conflito, por não haver contacto.
Em todo o caso, o dualismo não impede a vigência de um conteúdo normativo inter-
nacional no plano interno. Exige apenas que este seja repetido, ou retomado através de
um acto interno, o qual lhe conferirá (e só ele) vigência. A isso chama-se transformação
(que corresponde portanto a um processo em que – ao repetir-se um conteúdo por um
acto interno - se opera a alteração da natureza de internacional em interna), e portanto,
o regime ou cláusula que exija tal processo como condição de vigência do referido
conteúdo normativo, chamaremos mecanismo ou cláusula de transformação.
A doutrina distingue frequentemente dentro dos mecanismos de transformação, os
explícitos (em que se afirma a não vigência da regra internacional enquanto tal
impondo a transformação) dos implícitos (quando muito embora se não negue expres-
samente a vigência das regras internacionais, se exija contudo como condição, a prática
de actos que materialmente são equivalentes aos actos legislativos88).

87
Cf. pp. 36 ss..
88
Adiante (pp. 152 ss.) analisaremos a questão da execução das convenções internacionais na ordem interna a
propósito do que faremos referência aos casos em que a introdução das convenções nas ordens internas supõe a prá-
tica de determinados actos, eventualmente com carácter legislativo. Por vezes torna-se difícil conferir em que termos
tais exigências traduzem uma postura dualista ou, diversamente, consistem em meras exigências procedimentais não
derivadas desse tipo de perspectivas. Parece ser preferível entender que apenas subsistem posições dualistas na
medida em que se pretendam os efeitos próprios da transformação, ou seja, se recuse a vigência da regra internacional
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

O monismo, na medida em que admite a vigência das regras internacionais na ordem


interna (mantendo portanto a qualidade internacional), regula a matéria através de
daquilo que frequentemente se chamam cláusulas de recepção, ou seja, fixa constitu-
cionalmente regimes que consagram a admissão dessa vigência (por outras palavras,
que explicitam o facto de a ordem jurídica nacional receber no seu seio as normas
internacionais).
Essa recepção (que deriva da visão unitária do direito) dá por sua vez origem ao pro-
blema do conflito: se se admite a vigência simultânea de normas de diferentes origens,
necessário será admitir-se que estas possam ser incompatíveis. Donde, será necessário
definir regras de primazia, o que nos vai reconduzir às duas variantes do monismo (com
primado do direito interno ou internacional - sendo que, neste último caso, a doutrina
distingue ainda o primado absoluto (se a contrariedade com a norma internacional
implica uma invalidade) do primado relativo (se a dita contrariedade determina apenas
a inaplicabilidade).

Secção 2
A sua complexificação
Tal como anteriormente referimos, os regimes efectivamente consagrados virão a
acolher matizes mais ou menos claros que procuraremos agora explicitar.
A primeira variante refere-se às situações em que se combinam regimes de transfor-
mação e de recepção – combinação essa que surge em regra distinguindo as fontes e
reservando portanto a recepção a apenas em relação uma ou algumas delas e impondo a
transformação em relação às regras provenientes das outras. Estes regimes designam-se
normalmente por mecanismos ou cláusulas de recepção semi-plena.
Para além desta primeira variante (que conjuga, portanto, os regimes de transforma-
ção e recepção) temos depois, dentro dos mecanismos de recepção, pelo menos três
outras variantes.
Isto porque a doutrina sempre admitiu que o carácter pleno da recepção não seria
afastado ou afectado por eventuais exigências formais (como seja a da publicação)
como requisito da vigência. Acontece que, mais recentemente, começaram a ser fre-
quentemente acolhidos regimes ainda mais favoráveis, nos quais os Estados prescin-
diam da prática de qualquer acto (ainda que meramente formal) como condição da
vigência. Esses regimes são normalmente designados como de recepção automática, já
que, como indica o termo, dispensam qualquer intervenção.
Finalmente, com o processo de integração europeia, surgiu ainda uma outra variante:
a chamada aplicabilidade directa. A diferença prática não é significativa em relação ao

enquanto tal, impondo a sua transformação em regra de direito interno, sendo a partir de então tratada como tal (em
sede de interpretação, hierarquia, etc.). Assim, mesmo que as ordens jurídicas exijam a prática de actos internos com
natureza legislativa como condição de introdução de convenções na ordem interna, desde que existam sinais eviden-
tes de que não obstante, a regra internacional é aplicável nessa qualidade, parece ser de considerar-se a posição inte-
grável no monismo.

33
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

regime anterior (que mais se pode conceder do que a dispensa total de intervenção da
autoridade interna?). O que há é uma posição de princípio diferente: na recepção auto-
mática, a ordem jurídica interna concede, ou admite – supostamente por decisão livre e
soberana – não impor qualquer intervenção como condição de vigência. Nos regimes de
aplicabilidade directa89 vai-se mais longe: reconhece-se a vigência simultânea de duas
(ou mais) ordens jurídicas, sem que qualquer uma delas se arrogue à necessidade de
receber a outra (sujeitando essa recepção a maiores ou menores exigências90). A
aplicabilidade directa é assim a manifestação mais evidente do federalismo jurídico (já
que o princípio federal pressupõe uma partilha de competência entre os diferentes
níveis de poder – federal e federado – impondo a sua aplicação simultânea, sem que
qualquer um dos níveis possa arrogar a regulação dos termos da vigência do outro).

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 94-105.

Questões de revisão
A. Questão geral
Identifique os mecanismos de regulação das relações entre as ordens jurídicas a partir
das posições doutrinais de princípio anteriormente definidas.
B. Questões directas

1. Explique a diferença entre mecanismos de recepção e mecanismos de transforma-


ção.
2. Distinga mecanismos de recepção plena de mecanismos de recepção semi-plena.
89
A doutrina não é ainda hoje pacífica na utilização dos termos. Assim, neste âmbito confundem-se e utilizam-se
simultaneamente conceitos e termos próximos (aplicabilidade directa, aplicabilidade imediata, efeito directo, imedia-
tidade, etc.). A confusão mais frequente é entre o efeito directo e a aplicabilidade directa. A distinção que julgamos
dever fazer-se vai no sentido seguinte: enquanto que aplicabilidade directa tem a ver com a vigência de regras de uma
ordem jurídica noutra ordem jurídica (refere-se portanto à interpenetração de ordens jurídicas), o efeito directo
prende-se com a mediatidade, ou seja, a eventual necessidade de intervenção reguladora das autoridades no sentido
de permitir a sua invocação por particulares. O mesmo é dizer que o efeito directo se refere à criação de efeitos na
esfera jurídica dos destinatários e por essa via, torna a regra susceptível de ser invocada em juízo pelos particulares.
Em todo o caso, é frequente que a doutrina e a jurisprudência utilizem o termo efeito directo no sentido que aqui
designamos por aplicabilidade directa. Assim, quando no art. 249.º do Tratado de Roma se confere aplicabilidade
directa aos regulamentos, está-se a reconhecer efeito directo (na terminologia aqui defendida). Também quando no
art. 18.º da Constituição portuguesa se afirma serem os preceitos constitucionais em matéria de direitos fundamentais
directamente aplicáveis se está a referir a desnecessidade de intervenção mediadora do legislador e portanto, se está a
usar o termo no sentido daquilo que referimos ser efeito directo. Veja-se outro exemplo, no âmbito inverso: a juris-
prudência canadiana afirma ser claro que, no Canadá, os tratados não dispõem de efeito directo, excepto quando
intervenha o órgão legislativo, o que deriva da tradição parlamentar britânica que visava impedir a usurpação do
poder legislativo pelo soberano (cf. Arrow River and Tributaries Slide & Boom Co. Limited, [1932] S.C.R. 495, at p.
510; tb. Capital Cities Communications Inc. v. Canadian Radio-Television Commission, [1978] 2 S.C.R. 141, at p.
173). Este princípio parece referir-se àquilo que vimos designando como aplicabilidade directa e já não ao efeito
directo.
90
Na aplicabilidade directa não apenas o regime de vigência como também o padrão de validade dos actos escapa
assim à autoridade nacional, que se mantém alheada da matéria.

34
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

3. Distinga o mecanismo de recepção automática do mecanismo de recepção plena.


4. Distinga o mecanismo de recepção automática do regime da aplicabilidade directa.

35
Capítulo VIII
A vigência do direito internacional na ordem jurídica portuguesa

Secção 1
Análise do regime do artigo 8.º da Constituição
Identificados no capítulo anterior – ainda que muito sumariamente – os mecanismos
através dos quais as ordens jurídicas internas regulam as suas relações com a ordem
jurídica internacional, é agora tempo de concretizarmos ainda mais a nossa análise,
estudando o regime nacional.
A Constituição de 1976 consagra desde o seu texto original um regime específico no
seu artigo 8.º, o qual, ao longo dos anos, tem sido objecto de algumas alterações.
Vejamo-lo pois.

A. Estruturação da norma
A norma constitucional adopta, em termos gerais, uma tendência ou postura monista
com primado do direito internacional. É clara a aceitação da vigência do direito inter-
nacional (nessa qualidade) na ordem jurídica portuguesa, ao mesmo tempo que se faz
transparecer o acolhimento da perspectiva contemporânea que se tem sedimentado no
trabalho das Nações Unidas, da valorização da ordem internacional.
Não obstante esta postura de princípio, o art. 8.º – na senda habitual a que fizemos
atrás referência – introduz algumas exigências particulares que a par da especificação
de regimes segundo as fontes, vai dar origem a um regime relativamente desenvolvido.
A norma compunha-se inicialmente de dois números, através dos quais distinguia o
regime relativo ao direito internacional geral ou comum e o regime relativo ao direito
convencional. Posteriormente, com o advento da integração europeia, o legislador
constitucional entendeu juntar-lhe um terceiro número que contemplasse o direito
comunitário derivado. A redacção surgia todavia em termos genéricos, levantando críti-
cas na doutrina, o que terá conduzido, na última revisão constitucional, a um novo ajus-
tamento91, do qual resultou um novo número, desta vez directamente dirigido ao direito
comunitário. É esta estrutura que encontramos hoje e que vamos seguir na nossa aná-
lise.

B. Regime relativo ao direito internacional geral ou comum


O primeiro número do art. 8.º da Constituição estabelece que
As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem
parte integrante do direito português.

91
Já na revisão de 1989 havia sido introduzida, muito timidamente, uma alteração ao n.º 3 do art. 8.º (retirando-se
a referência à previsão expressa da aplicabilidade directa nos tratados constitutivos), alteração essa que naturalmente
não foi de molde a apaziguar as críticas doutrinais à redacção.
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

A primeira questão que deve tratar-se é a de saber o que devemos entender por direito
internacional geral ou comum.
O elemento mais importante deste conceito é o costume internacional geral (aliás,
com frequência se diz - apressadamente, como veremos - que o n.º 1 do art. 8.º se refere
ao costume internacional). Para além deste, devemos ainda incluir no conceito de
direito internacional geral ou comum os princípios gerais de direito e ainda algumas
convenções universais cujo acolhimento e importância tornaram obrigatórias92 indepen-
dentemente da vinculação concreta de cada Estado (como é, desde logo, o caso da Carta
das Nações Unidas, e bem assim, as convenções relativas ao direito da guerra93, ou a
Declaração Universal dos Direitos do Homem).
A segunda questão prende-se com a classificação do regime constitucionalmente
fixado para o direito internacional geral ou comum. Embora a doutrina não seja unâ-
nime (até por nem sempre utilizar as variantes da recepção a que fizemos referência),
parece dever-se considerar que, no caso, estaremos perante uma cláusula de recepção
automática94. Na medida em que nenhuma exigência é colocada como condição de
vigência do direito internacional geral ou comum na ordem jurídica portuguesa, não
subsiste qualquer dúvida quanto ao facto de se tratar de um mecanismo de recepção, o
qual, por sua vez, teremos de considerar automático, já que dispensa toda e qualquer
intervenção das autoridades portuguesas.

92
Subsiste algum debate no tocante à origem da obrigatoriedade destas convenções universais. Alguma doutrina
defende que essa obrigatioriedade decorrerá do facto de integrarem o direito internacional geral ou comum (por reco-
nhecimento da vocação universal das normas). Outra insiste que decorrerá de tais convenções se terem tornado regras
consuetudinárias (por todos, V. Marta Chantal RIBEIRO, ‘O Direito Internacional, o Direito Comunitário e a nossa
Constituição - que rumo? ‘, in Estudos em Comemoração dos Cinco Anos da Faculdade de Direito do Porto, pp. 939-
963, especificamente a pp. 944-945).
Supomos que a primeira solução (defendida, entre outros por André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS,
Manual de Direito Internacional Público, cit., p. 109) seja preferível. Desde logo porque se trata de uma situação
excepcional em que se ultrapassa o carácter relativo dos efeitos convencionais (cf. p. 158 infra) e nesse âmbito tem-se
desenvolvido progressivamente esta posição, dentro da doutrina das chamadas ‘situações objectivas’. Por outro lado,
esta solução é aquela que confere maior estabilidade e clareza do regime, uma vez que a assumpção do carácter con-
suetudinário por regras convencionais se faz individualmente, ou seja, não pode assumir-se que uma convenção se
torne costume in toto (cf. nomeadamente o ac de 20.02.1969 do Tribunal Internacional de Justiça relativo à Plata-
forma Continental do Mar do Norte, no qual aquela instância apreciou o eventual carácter consuetudinário de uma
regra convencional, concluindo negativamente, em razão de circunstâncias formais – por admitir reservas, no caso).
93
Nomeadamente as Convenções de 29 de Julho de 1899 e de 18 de Outubro de 1907 relativas ao Respeito pelo
Direito e os Costumes da Guerra em Terra (consultar os textos em http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/BH015.txt e em
http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/BH036.txt), as Convenção de 18 de Outubro de 1907, relativa ao Estatuto dos
Navios Mercantes Inimigos na Abertura das Hostilidades, e à Conversão de Navios Mercantes em Navios de Guerra
(consultar os textos em http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/BH038.txt e http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/BH039.txt)
a Convenção de relativa ao Bombardeamento de Forças Navais (da mesma data, cujo texto pode ser consultado em
http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/BH041.txt), etc.
94
V. nomeadamente André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS (Manual de Direito Internacional Pú-
blico, cit., pp. 108) que consideram tratar-se de uma cláusula de recepção plena (referenciando uma ampla
convergência doutrinal nesse sentido). Tal como referimos no texto, esta classificação justifica-se na medida em que
não incluamos no leque dos mecanismos a cláusula de recepção automática. Neste âmbito, julgamos que a abordagem
proposta por Marta Chantal RIBEIRO, acolhendo os progressos doutrinais mais recentes do direito comunitário, ofe-
rece uma matriz que beneficia não apenas dessa evolução mas também de maior clareza, o que parece essencial em
qualquer abordagem académica (cf. Marta Chantal RIBEIRO, ‘O Direito Internacional, o Direito comunitário e a nossa
Constituição - que rumo? ‘, cit.).

37
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

Duvida-se que pudesse ser outro95 o regime, em todo o caso, o reconhecimento é


expresso e definitivo.
Deverá referir-se ainda a questão do costume regional ou local. Este visivelmente não
integra a noção de direito internacional geral ou comum, uma vez que, por definição,
não é universal nem ambiciona sê-lo. Daí que a doutrina por vezes questione se é ou
não recebido na nossa ordem jurídica e, em caso afirmativo, qual o regime aplicável.
Não parece descortinável qualquer razão válida (ou longínqua até) para assumir que o
nosso legislador constitucional pretendesse pretender recusar a vigência do costume
regional ou local. Seria aliás tanto mais estranho quanto o reconhecimento expresso da
existência o costume bilateral pelo Tribunal Internacional de Justiça se fez na sequência
de uma invocação do estado português96.
Assim sendo, a única questão relevante será a de saber em que termos a vigência
desse costume é admitida entre nós. Não parece poder defender-se outra solução que
não seja a de aplicar o regime do n.º 1 do art.º 8.º, já que nenhum outro se lhe adequa
sequer.

C. Regime relativo ao direito convencional


O segundo número do art. 8.º refere que
As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratifi-
cadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação ofi-
cial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.
Estamos portanto face ao regime aplicável às convenções internacionais de que Por-
tugal seja parte97.
Parece claro tratar-se aqui de um regime de recepção plena98. Na verdade, as exigên-
cias colocadas em nada afectam o carácter pleno da recepção. Senão vejamo-las.
95
Neste âmbito é ilustrativo o debate que se vem desenvolvendo actualmente nos Estados Unidos, onde desde o
século XVIII se assume o direito internacional geral como integrando o direito americano (federal, portanto), sur-
gindo no entanto no presente, algumas resistências em certos membros do Supremo Tribunal, no tocante às indemni-
zações por factos cuja ilicitude decorre de regras consuetudinárias (cf. William S. DODGE After Sosa: The Future of
Customary International Law in the United States, University of California, Hastings College of the Law, Nov. 2006,
disponível em http://ssrn.com/abstract=944245; V. tb. Arthur Mark WEISBURD, American Judges and International
Law, UNC Public Law Research Paper No. 02-16, disponível em http://ssrn.com/abstract=338440).
96
Cf. ac. do Tribunal Internacional de Justiça de 12.04.1960 relativo ao Direito de Passagem em Território
Indiano.
97
De fora ficam as convenções que integram o direito internacional geral ou comum, que caem na alçada do n.º 1,
e bem assim as convenções relativas à União Europeia, que beneficiam do regime do novo n.º 4.
98
Constatada a intervenção no processo de vinculação das autoridades que detêm poderes no plano legislativo e
exactamente em paralelo ao exercício desses poderes, poder-se-ia contemplar a possibilidade de se tratar de um
regime de transformação implícita. Para verificarmos essa hipótese bastaria respondermos à seguinte questão: as
regras convencionais são interpretáveis e aplicáveis segundo o regime nacional (se considerarmos haver transforma-
ção, esta teria de ser a solução), ou segundo o regime internacional (solução que demonstrará a manutenção da quali-
dade internacional)? Ora, não parecem subsistir dúvidas quanto ao facto de a resposta ter de seguir a segunda hipó-
tese, ou seja, de se reconhecer que o legislador constitucional português em momento nenhum pretender assimilar o
direito internacional ao direito interno e nessa medida reconhecer que a sua vigência na nossa ordem interna se faz na
qualidade internacional.

38
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

Começando pela última, exige-se como condição de vigência que a regra vincule
internacionalmente o Estado português. Esta referência seria desnecessária: natural-
mente que tratando-se de convenções, estas apenas vigoram numa dada ordem jurídica
na medida em que exista (e subsista) uma vinculação desse Estado.
Exige-se também a sua publicação. Esta exigência, por formal, sempre se considerou
como não afectando o carácter pleno da recepção. Trata-se, afinal, de uma condição de
eficácia das regras (cujo cumprimento não pode ser exigível se não tiverem sido leva-
das ao conhecimento dos destinatários através dos meios fixados para o efeito).
Finalmente (ou melhor, inicialmente, já que se trata da primeira exigência), coloca-se
como condição que as convenções tenham sido regularmente aprovadas ou ratificadas.
A exigência de ratificação ou aprovação tem a ver com a vinculação. Tal como verifica-
remos adiante, a vinculação do Estado português às convenções internacionais decorre
da aprovação (no caso dos acordos em forma simplificada) ou da ratificação (no caso
dos tratados solenes). E naturalmente que as convenções apenas vigoram na medida em
que haja vinculação. Já tínhamos visto isso a propósito da referência que surge no final
da norma. Importa neste momento conferir outro aspecto: é que a exigência que surge
neste ponto é a de que a aprovação ou ratificação sejam regulares. Trata-se pois de sal-
vaguardar situações em que a vontade de vinculação do Estado português possa resultar
de processos nos quais se não cumpram as exigências constitucionalmente estabeleci-
das.
Não parece pois que tal exigência deva considerar-se como afectando o carácter pleno
do regime de recepção: a vigência pressupõe uma vinculação regular. É certo que as
eventuais irregularidades no processo podem ser de molde a que se não deva considerar
como válida essa vinculação99 e nesse caso, recusar-se a vigência das regras convencio-
nais. Em todo ocaso, o regime constitucional mostra pretender salvaguardar apenas as
situações particularmente graves, na medida em que no art. 277.º admite expressamente
a aplicação de regras de tratados que padeçam de inconstitucionalidades orgânicas ou
formais.
Em conclusão, diríamos então que a norma constitucional relativa à vigência das
regras convencionais consagra um mecanismo de recepção plena, já que as exigências
nela constante têm um carácter meramente formal (como é o caso da publicação), ou se
limitam a insistir na necessidade da existência de uma vinculação regular válida.

D. Regime relativo ao direito derivado de organizações internacionais


O n.º 3 do art. 8.º estabelece que
As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações interna-
cionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna,

99
Adiante (cf. validade das convenções internacionais) estudaremos o regime internacional nesta matéria, a
propósito das irregularidades formais do consentimento (V. art.º 46.º da Convenção de Viena sobre direito dos Tra-
tados).

39
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constituti-


vos.
Esta regra, pese embora a sua formulação genérica, foi introduzida na revisão consti-
tucional de 1982 tendo em vista a adesão às Comunidades Europeias, que se viria a
efectivar em 1 de Janeiro de 1986. A redacção mereceu todavia muitas críticas na dou-
trina100, por força do que viria a ser substituída por um novo número (4), subsistindo
agora apenas enquanto disposição genérica.
É duvidosa a utilidade de tal norma, já que não apenas porque o volume de direito
derivado de organizações internacionais é insignificante101, mas ainda porque em rela-
ção a este, se fixa um regime específico tão avançado que no horizonte próximo não se
concebe como podendo ser objecto de aplicação prática102. É certo que a sua consagra-
ção fica dependente do seu estabelecimento expresso nas convenções, mas esse facto
serve exactamente para provar o enquadramento puramente académico em que nos
situamos.
De qualquer maneira, convém deixar referida a caracterização deste regime que, uma
vez libertado do domínio comunitário, passou a eventual.
Trata-se da consagração expressa de um regime de aplicabilidade directa, o que,
como atrás referimos, significa a previsão da vigência simultânea de duas ordens jurídi-
cas (a nacional e a internacional) sem que haja da parte de qualquer uma delas um
enquadramento da vigência da outra (uma recepção, portanto).

E. Regime relativo ao direito da União Europeia (direito comunitário)

100
Cf. André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, cit., pp. 113-
115 ss.
101
Tecnicamente o direito derivado de organizações internacionais dá origem a actos unilaterais destas, nos quais
se distinguem as recomendações (actos não obrigatórios) e as decisões (actos obrigatórios). Para efeito do regime de
vigência, apenas é relevante o caso das decisões. Fora do quadro comunitário existe apenas uma situação: as decisões
do Conselho de Segurança das Nações Unidas e nomeadamente as adoptadas no âmbito do capítulo VII da Carta das
Nações Unidas, em caso de ameaça à paz, ruptura da paz, ou agressão. Mas estas decisões não caem no âmbito do n.º
3 do art. 8.º da Constituição. Isto porque, desde logo, a própria Carta das Nações Unidas não prevê – expressa ou
implicitamente – a sua aplicabilidade directa. Deixando aos órgãos políticos dos Estados a obrigação da determinação
dos meios capazes de garantirem os resultados fixados. Por outro lado, as decisões do Conselho de Segurança matéria
são actos individuais e concretos, e só excepcionalmente surgirão com carácter normativo (o que constitui uma exi-
gência do preceito constitucional).
102
Estranha-se assim que se tenha mantido esta regra do n.º 3 do art. 8.º sem objecto real, ao passo que outras
situações específicas e juridicamente relevantes não mereceram um tratamento ou enquadramento constitucional.
Referimo-nos nomeadamente à situação do direito canónico, o qual vigora na ordem jurídica portuguesa por força do
regime concordatário (cf. art. 10.º e ss., da Concordata entre a República Portuguesa e a Santa Sé, Diário da Repú-
blica I-A n.º 269, de 2004.11.16, pp. 6741 ss.), regime esse que implica importantes graus de articulação em matérias
sensíveis como o casamento, a criação modificação ou extinção de pessoas jurídicas canónicas, o funcionamento de
jurisdições canónicas, etc. Poder-se-á à primeira vista pensar que o regime constitucional vigente pretende enquadrar
essa situação no âmbito genérico do n.º 2. No entanto, o escopo dessa norma esgota-se em regras convencionais (e
portanto ao mero texto concordatário), ficando por enquadrar o direito canónico propriamente dito (ou seja o direito
derivado − já não de uma organização internacional, mas da Igreja católica − cujos destinatários são a comunidade de
fiéis).

40
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

Na sexta revisão constitucional (2004), introduziu-se um novo número (4) no art. 8.º,
o qual determina que
As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas
emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências,
são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da
União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito
democrático.
Esta norma vem consagrar definitivamente o regime da aplicabilidade directa do
direito comunitário na ordem jurídica portuguesa, corrigindo as deficiências apontadas
ao n.º 3, quando era ainda esta a regra aplicável.
A nova regra dirige-se agora a todo o direito comunitário (originário e derivado, por-
tanto), retirando do âmbito do n.º 2 os tratados instituintes103.
Sublinhe-se então, nesta redacção, a constatação do facto de não ser à ordem jurídica
(constitucional) nacional que cabe determinar ou definir o regime de vigência do direito
da União Europeia: esse regime é fixado pela própria ordem jurídica comunitária104 e é
livremente aceite aquando da adesão (por força do respeito pelo princípio do adquirido
ou acervo comunitário). E no reconhecimento do carácter externo da definição do
regime de vigência, está implícita a aceitação duma eventual evolução do mesmo.
Surge, no texto da regra uma aparente limitação. Assim, no final, exige-se ou sujeita-
se o regime à garantia do respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito
democrático. Trata-se todavia de uma exigência desnecessária e cuja desnecessidade
era conhecida do legislador constitucional105, mas que nem por isso se absteve de a
inserir.
Devem, a terminar, apontar-se algumas críticas de natureza formal à regra constitu-
cional, cuja redacção se afigura demasiado restritiva.

103
Será interessante ter presente que as alterações introduzidas nesta matéria não surgiriam nas propostas de revi-
são constitucional apresentadas pelos grupos parlamentares (cf. Projecto 1/IX, do PS - Diário da Assembleia da
República, II série A N.º.8/IX/2, Suplemento 2003.10.18 - Projecto 2/IX, do Bloco de Esquerda - Diário da Assem-
bleia da República II série A N.º.14/IX/2, Suplemento 2003.11.21 - Projecto 3/IX apresentado conjuntamente pelo
PSD e CDS-PP - Diário da Assembleia da República, II série A N.º.14/IX/2 - Suplemento 2003.11.21 - Projecto
4/IX, do PCP - Diário da Assembleia da República II série A N.º.14/IX/2 - Suplemento 2003.11.21 - Projecto 5/IX,
de Jamila Madeira, do PS - Diário da Assembleia da República, II série A N.º.14/IX/2 - Suplemento 2003.11.21 -
Projecto 6/IX, do PEV - Diário da Assembleia da República, II série A N.º.14/IX/2 - Suplemento 2003.11.21). Foi, já
no âmbito do funcionamento da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional, que surgiram as propostas nesse
sentido, as quais se justificavam pelo advento da Constituição Europeia.
104
Repare-se que no caso dos actos de direito comunitário derivado, o próprio regime de publicação (que consti-
tui uma condição de eficácia desses actos) é independente dos regimes nacionais, fazendo-se portanto através de
meios próprios (o Jornal Oficial da União Europeia). Esta circunstância é ilustrativa dessa sobreposição (em separa-
ção) das ordens jurídicas, que marca o regime da aplicabilidade directa.
105
Atente-se à afirmação da deputada Assunção Esteves quando em nome da bancada do PSD apresentou a pro-
posta: a referência aos princípios do Estado de direito é a explicitação de uma condição já implícita (cf. Diário da
Assembleia da República, I série N.º.78/IX/2, p. 4216).

41
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

Assim, em primeiro lugar, o facto de o regime se referir apenas a normas (disposições


de tratados e normas emanadas das suas instituições), sendo certo que no direito comu-
nitário derivado encontramos actos não normativos cujo regime de vigência não parece
poder ser diferente do reconhecido às normas (nomeadamente das decisões, previstas
no art. 249.º do Tratado de Roma).
Em segundo lugar, deve sublinhar-se que o regime se refere apenas a normas das ins-
tituições criadas pelos tratados, o que parece querer deixar de fora actos que não pro-
vêm propriamente das instituições mas que inquestionavelmente integram o direito
comunitário (como é o caso das Decisões dos Representantes dos Estados Membros
reunidos no Conselho106).
A última restrição que se nos afigura tem a ver com o facto de a regra constitucional
se referir às disposições dos tratados que regem a União Europeia, ou seja, aquilo que
em direito comunitário é designado por direito originário. De fora parece ficar também
o direito convencional comunitário107 e em especial as convenções celebradas simulta-
neamente pela União Europeia e pelos Estados-Membros.
Em todos os casos parece impor-se uma interpretação extensiva da letra da norma,
através da qual se enquadrem as situações referidas.

Secção 2
O problema da hierarquia entre o direito internacional e o direito interno português
Vimos atrás como as soluções monistas, ao admitirem que as normas de direito inter-
nacional sejam recebidas nessa qualidade pela ordem interna dos Estados, levantam,
por definição, um problema: o de saber, em caso de conflito entre uma norma interna-
cional e uma norma interna, qual delas deverá prevalecer.
Em abstracto – como tivemos também oportunidade de verificar – subsistem duas
alternativas: a primazia das regras de uma ou de outra ordem jurídica. Dessas alternati-
vas, pudemos concluir que o primado do direito internacional constitui a única solução
capaz de garantir a subsistência deste, razão pela qual essa posição de princípio merece
nos nossos dias, um acolhimento generalizado. Ela vem sendo afirmada pela jurispru-

106
Talvez o mais importante desses actos tenha sido a Decisão dos Representantes dos Estados-Membros reuni-
dos em Conselho (76/787/CECA, CEE, Euratom) relativa à eleição dos representantes ao Parlamento Europeu por
sufrágio universal directo, publicada no Jornal Oficial n.º L 278 de 08/10/1976 e que regulou durante décadas a
matéria (V. Decisão do Conselho 2002/772/CE,Euratom, de 25 de Junho de 2002 e de 23 de Setembro de 2002, que
altera o acto relativo à eleição dos representantes ao Parlamento Europeu por sufrágio universal directo, anexo à
Decisão 76/787/CECA, CEE, Euratom, Jornal Oficial n.º L 283 de 21 de Outubro de 2002).
107
O direito convencional comunitário (as convenções celebradas pela União Europeia com Estados não mem-
bros ou outras organizações internacionais) não parece dever considerar-se direito derivado (nem se referir a normas
emanadas das instituições comunitárias, para usarmos a terminologia da regra constitucional). De facto o direito deri-
vado, segundo a matriz das fontes internacionais, parece ser constituído por actos unilaterais de uma organização
internacional. Donde, parece dever concluir-se que o direito convencional comunitário não integra a previsão do n.º 4
do art.º 8.º da CRP.

42
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

dência internacional108 desde muito cedo e tem afloramentos significativos nas conven-
ções mais importantes109.
Não obstante a limpidez desta conclusão, importa agora referir que os regimes cons-
titucionais nacionais com frequência, ao regularem a as relações entre as respectivas
ordens jurídicas e a ordem internacional, introduzem exigências ou limitações110. Não
se trata propriamente de contrariar a perspectiva internacional que é pacífica. No
entanto, o legislador constitucional, imbuído da prerrogativa soberana que o assiste,
tende a arrogar-se ao direito de determinar livremente os termos dessas relações, algu-
mas vezes por entender ser essa a melhor via para proteger determinados valores fun-
damentais, quase sempre porque, na verdade, algum tipo de regulamentação se mostra
necessário.
Tal parece ser o caso do regime constitucional nacional111, que, muito embora não se
pronuncie explicitamente sobre a questão da primazia das regras jurídicas em razão da
sua origem nacional ou interna, introduz algumas exigências das quais é possível inferir
algumas regras na matéria. Vejamos pois esse regime com o pormenor suficiente.
Em relação ao direito internacional geral ou comum, a regra do n.º 1 do art. 8.º
parece112 reconhecer a supra-constitucionalidade113 de tais normas. Desde logo, a redac-
ção da regra, na medida em que se limita a constatar a existência e importância deste114,

108
Cf. ac. Wimbledon (cf. nota 78, p. 30) que foi aliás o primeiro acórdão do primeiro tribunal internacional (o
TPJI). V. tb. em http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_B/B_16/01_Interpretation_de_l_Accord_greco-
turc_Avis_consultatif.pdf o parecer de 1925, no caso da Trocas das populações greco-turcas e bem assim, o parecer
de 1932 no caso relativo ao Tratamento dos cidadãos polacos em Danzig, em http://www.icj-
cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_AB/AB_44/01_Traitement_nationaux_polonais_Avis_consultatif.pdf.
109
Em especial o art. 27.º da Convenção de Viena de 1969.
110
As limitações quase sempre são justificadas na perspectiva inversa, nomeadamente questionando sobre se um
tratado pode afastar um direito constitucionalmente protegido. É esse o ponto de partida da análise de Peter J. SPIRO –
“Treaties, International Law, and Constitutional Rights”, Stanford Law Review, Vol. 55, 2003 – que oferece uma
evolução histórica da doutrina na matéria.
111
Naturalmente que isso acontece igualmente com outras ordens jurídicas. Veja-se p. ex. o caso americano, onde
os tribunais em caso de conflito entre regras nacionais e internacionais optavam sistematicamente por aplicar a mais
recente, com base no argumento de que a Constituição considera os tratados como equivalentes à lei interna, donde, o
conflito devia ser resolvido através do recurso ao princípio do lex posteriori derrogat lex anteriori (Julian G. KU,
“Treaties as Laws: A Defence of the Last in Time”, Indiana Law Journal, Vol. 80, 2005, pp. 2-86).
112
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS referem as hesitações e divergências doutrinais sobre a
matéria (cf. Manual de Direito Internacional Público, cit., p. 116).
113
Em sentido inverso, V. o acórdão de 13 de Novembro de 2002 (proc.º 01S2172, rel. Mário TORRES), do
Supremo Tribunal de Justiça que admite expressamente a revogação de uma regra consuetudinária por via constitu-
cional.
114
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS incluem entre as razões que justificam o carácter supra
constitucional do direito internacional geral ou comum, o facto deste ser essencialmente direito internacional impe-
rativo, ou seja, ius cogens. (cf. Manual de Direito Internacional Público, cit., p. 118). Parece-nos excessiva esta
perspectiva. Recorde-se que o essencial do direito internacional geral ou comum é constituído por regras consuetudi-
nárias. Ora, sendo que as regras de ius cogens não podem ser excepcionadas ou alteradas senão por uma regra com o
mesmo valor (cf. art. 53.º CV 69), significa isso que, no geral, as regras consuetudinárias não admitem excepções
nem alterações? A resposta não pode senão ser negativa. E a mesma questão – com a mesma resposta – poderia ser
colocada em relação a uma boa parte dos princípios gerais de direito e bem assim a um conjunto importante de regras
das convenções que integram o direito internacional geral ou comum.

43
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

traz implícita a aceitação do carácter imperativo de tais normas. Por outro lado, também
não se prevê qualquer possibilidade de controlo da constitucionalidade destas regras,
facto que parece corroborar a interpretação defendida. A nossa Constituição inscreve
aliás no art. 16.º/2, uma cláusula de sujeição em matéria de direitos fundamentais, o que
torna ainda mais evidente a disponibilidade do legislador constitucional para reconhe-
cer a posição hierárquica cimeira de alguns corpos normativos internacionais.
No tocante às normas convencionais, o regime a retirar do texto constitucional
nacional não parece ser idêntico. Assim, muito embora seja pacífica115 a constatação do
valor supra legal116 das regras convencionais117, a doutrina inclina-se para lhe atribuir
uma posição infra-constitucional118, fundamentalmente em razão de um argumento for-
mal: o controlo da constitucionalidade que incide sobre as regras convencionais. De
facto, a terem-se tais regras por supra constitucionais, o controlo da compatibilidade
com a lei fundamental seria inútil, pelo menos em sede sucessiva119. De qualquer

Em conclusão, julgamos dever tornar claro que, em nossa opinião, sendo certo que todo o ius cogens é direito
internacional geral ou comum, nem todo o direito internacional geral ou comum é ius cogens. Apenas um núcleo
muito reduzido do direito internacional geral ou comum é ius cogens, portanto.
115
Cf. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª Ed., Almedina, Coimbra,
1999, p. 765, André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, cit., p.
123, Jorge MIRANDA, Direito Internacional Público I, Ed. FDUL, Lisboa, 1995, pp. 197-199. Em sentido diverso é
de referir apenas Rui MEDEIROS que defende o valor infra-legal dos acordos em forma simplificada ("Relações entre
normas constantes de convenções internacionais e normas legislativas na Constituição de 1976", separata de O
Direito, ano 122º, 1990, pág. 369).
116
Na jurisprudência, essa posição não é tão clara. Assim, vejam-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça
de 28 de Janeiro de 1988 (proc.º 075221, rel. Abel DELGADO) e de 28 de Fevereiro de 1989 (proc.º 077125, rel. José
CALEJO), nos quais se reconhece mero valor legal às regras convencionais, admitindo-se expressamente a possibili-
dade de serem revogadas pela lei interna. O Supremo Tribunal de Justiça recusou-se assim a retirar do disposto no
art.º 8.º/2 CRP qualquer normativo relativo à hierarquia do direito internacional face às fontes de direito interno (cf.
ac. de 9 de Dezembro de 1992, proc.º 083144, rel. Olímpio da FONSECA). Recentemente parece poder assinalar-se
uma inflexão na jurisprudência deste tribunal. Vejam-se nomeadamente os acórdãos de 11 de Dezembro de 1990
(proc.º 079399, rel. MARQUES CORDEIRO), 28 de Janeiro de 2003 (proc.º 02A4323, rel. PONCE DE LEÃO), 9 de Outu-
bro de 2003 (proc.º 03B1604, rel. PIRES DA ROSA) e 9 de Dezembro de 2004 (proc.º 04B3939, Custódio MONTES),
nos quais se reconhece expressamente a primazia do direito internacional. Quanto ao acórdão referido na nota 113,
cujo conteúdo suscita alguma preocupação (tanto mais que o relator integra o Tribunal Constitucional desde 2002),
deve contrapor-se, neste âmbito – da hierarquia das fontes de direito internacional face ao direito interno – o acórdão
de 4 de Dezembro de 2002 (proc.º 02S3074, do mesmo relator Mário TORRES), em que se reconhece também a pri-
mazia do direito internacional.
A jurisprudência do tribunal constitucional não parece oferecer resistência ao reconhecimento do carácter supra
legal das convenções internacionais (v. nomeadamente o ac. 322/92. proc.º 218/90, rel.s R MENDES, Conceição
ESTEVES).
117
O art. 55.º da Constituição francesa afirma expressamente que os tratados e acordos regularmente ratificados
ou aprovados têm, desde a sua publicação, um valor superior às leis. É aliás por causa desta regra que a jurisprudên-
cia francesa veio a afirmar o poder do juiz de controlar a regularidade da vinculação aos tratados (ac. de 29 de Maio
de 2001, da 1ª Câmara civil da Cour de Cassation, Bulletin, 149, tb. pub. Rapport Annuel de la Cour de Cassation,
2001).
118
O valor infra constitucional das regras convencionais internacionais é também a regra seguida em França que
inclui nas regras constitucionais quaisquer normas com esse valor (cf. ac. de 2 de Junho de 2000, do plenário da Cour
de Cassation, Bulletin, n.º 4).
119
De facto, o controlo preventivo da constitucionalidade, surgindo em momento anterior à vinculação, a detectar
uma inconstitucionalidade (não ultrapassável através dos mecanismos disponíveis – formulação de declarações inter-
pretativas e/ou reservas, em relação à convenção, ou por via da revisão constitucional) obstaria à vinculação, evitando
o conflito.

44
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

maneira, esta posição deve ter-se por atenuada, na medida em que a nossa lei funda-
mental admite no art. 277.º/2 a aplicabilidade de convenções internacionais feridas de
inconstitucionalidade orgânica ou formal.
Passando ao âmbito do n.º 3 do art. 8.º – ao direito derivado de organizações interna-
cionais, portanto – deve referir-se que a doutrina tendia a concluir pelo reconhecimento
do carácter supra-constitucional deste tipo de normas internacionais. Fazia-o no
entanto, alicerçado na fundamentação comunitária, já que a regra apesar da sua formu-
lação genérica era lida como regulando as relações com este ramo de direito. Depois da
introdução de uma regra que regula especificamente as relações com o direito comuni-
tário não é certo que a leitura anterior tenha de se manter. A aplicabilidade directa das
regras não implica, só por si, a sua primazia. Pode bem admitir-se que venha a existir
uma situação em que, por exemplo, as regras de direito derivado de uma organização
internacional de que Portugal faça parte, sejam directamente aplicáveis mas que em
caso de conflito (maxime com o regime constitucional), o tribunal deva das primazia ao
direito nacional, fazendo-se intervir eventualmente um qualquer mecanismo com vista a
ser negociado por via política o ajustamento das regras nacionais, por forma a evitar a
repetição das situações.
Tendemos assim para considerar que o texto do n.º 3 do art. 8.º não permite, só por si,
responder com segurança à questão da hierarquia com o direito nacional. A resposta
deverá depender dos próprios termos que eventualmente venham a ser acordados em
convenção internacional que dê origem a uma situação que caia no âmbito da norma.
Vejamos finalmente a situação do direito comunitário, prevista no número seguinte.
A redacção agora introduzida remete para o próprio direito comunitário a regulação da
sua aplicação na ordem nacional (são aplicáveis na ordem interna, nos termos defini-
dos pelo direito da União). Parece pois óbvio que o reconhecimento de que não é a
ordem nacional quem regula os termos de aplicação no seu seio do direito comunitário,
inclui o reconhecimento simultâneo de que é também este que determina a hierarquia
das suas regras em relação às regras nacionais120. Ora neste plano, o primado do direito
comunitário é pacífico, constituindo aliás um dos seus princípios basilares. Donde, com
segurança podemos concluir pelo carácter supra constitucional das normas comunitá-
rias121.

Para terminar faltará fazer uma referência prática.

120
O reconhecimento do primado do direito comunitário em geral (derivado e também originário) foi aliás um
dos temas mais referenciados nos debates parlamentares relativos à aprovação da Lei de Revisão constitucional (cf.
Diário da Assembleia da República, I Série n.º 78 e 79/IX/2 de 23 e 24 de Abril de 2004).
121
As afirmações produzidas por António Costa, do PS, no debate parlamentar relativo à aprovação desta norma,
poderão servir para se perceber por um lado, o carácter tendencialmente académico da questão da primazia (já que, na
verdade, é difícil – possível mas improvável - que possa vir a surgir uma situação de conflito do direito comunitário
com a Constituição), e por outro, o reconhecimento parlamentar da antiguidade (e obrigatoriedade) do princípio do
primado (cf. Diário da Assembleia da República, I Série N.º 78/IX/2, de 23 de Abril de 2004, p. 4217 ss.).

45
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

Vimos como numa perspectiva internacional, a primazia do direito internacional está


claramente afirmada. Pudemos também verificar como, no plano nacional, os regimes
constitucionais nacionais introduzem exigências ou limitações (assim, por exemplo o
regime português ao postular o carácter infra constitucional das regras convencionais,
estará a impor aos tribunais nacionais que em caso de inconstitucionalidade, não apli-
quem a regra internacional). Perguntar-se-á agora: que fazer, caso esta incompatibili-
dade (ainda residual e fundamentalmente académica) se materializar na prática? Deve-
remos apenas anotar a disfunção do sistema jurídico? Ou, mais ainda, deveremos espe-
rar que a solução que venha a ser dada sirva para demonstrar a validade real das posi-
ções? Em nossa opinião, nenhuma das respostas parece aceitável. A verificar-se que na
aplicação não é dada primazia à norma internacional, deve antever-se um procedimento
de responsabilização do Estado português (sendo o caso), que é aliás a solução especifi-
camente prevista no caso comunitário122.

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 106-115.
Marta Chantal RIBEIRO, ‘O Direito Internacional, o Direito Comunitário e a nossa Constituição - que
rumo? ‘, in Estudos em Comemoração dos Cinco Anos da Faculdade de Direito do Porto, pp. 939-963.

Questões de revisão
A. Questão geral
Caracterize o art. 8.º da Constituição e identifique a posição doutrinária que o inspira.

B. Questões directas
1. Explique o significado da expressão ‘direito internacional geral ou comum’ con-
tida no n.º 1 do art. 8.º da Constituição.
2. Caracterize o n.º 1 do art. 8.º da Constituição enquanto mecanismo regulador das
relações entre as normas internacionais e internas.
3. Explique se a vigência dos costumes regionais ou locais é admitida na ordem jurí-
dica nacional em qual o regime aplicável.
4. Caracterize o n.º 2 do art. 8.º da Constituição enquanto mecanismo regulador das
relações entre as normas internacionais e internas.
5. Explique qual o regime de vigência da Carta das Nações Unidas na ordem jurídica
nacional.
6. Explique qual o regime de vigência do Tratado de Roma (que cria a Comunidade
Europeia), na ordem jurídica nacional.
7. Caracterize o n.º 3 do art. 8.º da Constituição enquanto mecanismo regulador das
relações entre as normas internacionais e internas.

122
Cf. art.os 226.º, 227.º e 228.º do Tratado de Roma.

46
As relações entre o Direito Internacional e o direito interno

8. Identifique as normas a que se refere o n.º 3 do art. 8.º da Constituição, oferecendo


exemplos concretos.
9. Caracterize o n.º 4 do art. 8.º da Constituição enquanto mecanismo regulador das
relações entre as normas internacionais e internas.
10. Identifique criticamente o escopo do n.º 4 do art. 8.º da Constituição.
11. Explique qual é a solução que o regime constitucional português preconiza para
um eventual conflito entre uma normal nacional e um costume internacional.
12. Explique qual é a solução que o regime constitucional português preconiza para
um eventual conflito entre uma norma legal nacional e uma norma convencional inter-
nacional.
13. Explique qual é a solução que o regime constitucional português preconiza para
um eventual conflito entre uma norma constitucional nacional e uma regra do Tratado
de Roma (que cria a Comunidade Europeia).
14. Explique qual é a solução que o regime constitucional português preconiza para
um eventual conflito entre uma norma legal nacional e uma regra emanada de um órgão
de uma organização internacional.

47
II PARTE

Fontes do direito internacional


Capítulo IX
Referências introdutórias em matéria de fontes de direito internacional

Quando modernamente tratamos a questão das fontes de direito apenas nos referimos
às fontes transmissoras. Na verdade, tradicionalmente distinguem-se as fontes criadoras
de direito (aquilo que dá origem ou existência às normas) das fontes transmissoras, que
correspondem aos meios através dos quais se dá conhecimento das normas. A perda de
importância da distinção decorre em larga medida, do predomínio (da quase exclusivi-
dade) da actividade legislativa enquanto fonte criadora de direito. Daí que hoje em dia,
a referência ao legislador (enquanto conceito abrangente) tenda a englobar todas fontes
criadoras de direito, mesmo quando estas não têm carácter legislativo (como acontece
com o costume, a equidade, etc.). A perda de importância das fontes não legislativas
(que reforçaria a perspectiva positivista) concorreu no sentido apontado. Não obstante,
no direito internacional, porque a situação difere consideravelmente da das ordens
internas dos Estados, vale a pena dedidcar alguma atenção a esta distinção, a qual per-
mite uma compreensão mais aprofundada da temática das fontes.
Dentro das fontes transmissoras era também corrente distinguir entre fontes materiais
e fontes formais.
O Prof. André GONÇALVES PEREIRA limita-se a referir a distinção en passant, expli-
cando que as fontes materiais correspondem às razões pelas quais aparecem as normas,
enquanto que as fontes formais correspondem ao processo de revelação das normas123.
Atentemos aos ensinamentos de outros autores, para que possamos adquirir uma
perspectiva mais completa.
Assim, NGUYEN QUOC Dinh explica que as fontes materiais correspondem ao funda-
mento sociológico das normas internacionais (a sua base política, moral ou económica,
conforme é explicitada pela doutrina ou pelos sujeitos), ou seja ao conteúdo das nor-
mas124. Ian BROWNLIE por sua vez, explica que as fontes materiais demonstram a
existência de regras que, dependendo de prova, podem ter o estatuto de regras obrigató-
rias de aplicação geral.
No que toca às fontes formais, NGUYEN QUOC explicita tratar-se dos procedimentos
de elaboração do direito, técnicas segundo as quais se define uma regra como perten-
cendo ao direito positivo, ou seja, a formulação e introdução no corpo normativo posi-
tivo125; BROWNLIE refere tratar-se de procedimentos legais e métodos de criação de

123
Manual de Direito Internacional Público, cit., p. 151
124
Droit International Public, cit. p. 111
125
Ibidem
Fontes de Direito Internacional

regras de aplicação geral que são obrigatórias para os particulares, adiantando que a
falta de um legislador (pelo menos tal como é hábito nos ordenamentos internos) no
plano internacional, com capacidade para impor a sua vontade, torna a noção algo des-
confortável.
A questão não assume a complexidade que inicialmente se lhe atribui: a distinção en-
tre inconstitucionalidade material e formal estudada no primeiro ano no curso serve de
paralelo para se entender o sentido que agora se sublinha. E parece-nos merecer ser
mantida, uma vez que as fontes de direito internacional que estudaremos são simulta-
neamente fontes formais (as convenções internacionais, o costume e os actos jurídicos
unilaterais) e fontes materiais (os princípios gerais do direito, a jurisprudência a dou-
trina e ainda a própria equidade).

Importa também não confundir fontes com normas internacionais (estas correspon-
dem ao conteúdo e substância de uma regra elaborada segundo as exigências procedi-
mentais de determinada fonte formal).
Na verdade, a mesma norma pode resultar de várias fontes (por exemplo de um cos-
tume e de uma convenção), ao mesmo tempo que a mesma fonte pode dar origem a
uma multiplicidade de normas distintas (como acontece com as diferentes disposições
de uma mesma convenção: a mesma fonte é composta por distintas normas).

A doutrina questionou-se sobre se ordem das fontes tal como vem referida no art. 38.º
do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (ETIJ) corresponde ou não a uma hie-
rarquia entre estas (maxime entre as convenções e o costume). A resposta tem todavia
de ser negativa: não se trata de uma hierarquia mas tão só da ordem segundo a qual o
juiz internacional deve aplicá-las. A convenção deve aplicar-se imediatamente pois, a
existir, corresponde a um regime especial a que as partes se obrigaram, e nessa medida
é de presumir que se numa dada matéria as partes estabeleceram um corpo de regras
específico, este desenvolve o regime geral e deve preferir a este nessa qualidade.
Dominique CARREAU refere-se todavia ao nascimento e desenvolvimento de uma hie-
rarquia das normas (já não das fontes), a qual assentaria nos princípios seguintes126:
⋅ primado da paz e da segurança internacionais – a Carta das Nações Unidas;
⋅ as regras de ius cogens;
⋅ a superioridade do direito universal sobre o direito regional e deste sobre o
bilateral;
⋅ a hierarquização das normas no seio das organizações internacionais (subme-
tendo o direito derivado às regras constitucionais da própria organização).
Em termos gerais, não existe portanto hierarquia entre as fontes127, podendo em con-
creto, definir-se a prevalência relativa destas a partir dos critérios expostos, para além

126
Droit International, 4.ª Ed., Pédone, Paris, 1994, pp. 72-104.

50
Fontes de Direito Internacional

das suas próprias características (generalidade/especialidade, anterioridade, posição


sistemática, etc.).

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 151-153.
NGUYEN QUOC Dinh et. al. Droit International Public, 6ª Ed. L.G.D.J., Paris, 1999, pp. 111-116.
Ian BROWNLIE - Principles of public international law, 4ª Ed., Clarendon Press, Oxford, 1990.
Dominique CARREAU – Droit International, 6ª Ed., Pedone, Paris, 1999, pp. 72-104

Questões de revisão
A. Questão geral
Diga o que entende por fontes de direito.
B. Questões directas

1. Distinga fontes criadoras de fontes transmissoras;


2. Distinga fontes materiais e fontes formais;
3. Distinga fontes de normas;
4. Explique a relevância da ordem das fontes do art. 38.º do ETIJ;
5. Explique em que medida existe um hierarquia de fontes ou de normas de direito
internacional.

127
V. tb. as referências que são efectuadas infra, em relação ao costume.

51
Capítulo X
O Costume

Secção 1
Importância relativa
Manley O. HUDSON escrevia em 1932 que a parte consuetudinária do direito interna-
cional constitui uma situação insatisfatóra128. Estas reservas são centenárias e fundam-
se, as mais das vezes, nas dificuldades resultantes do carácter espontâneo das suas
regras. Andrew T. GUZMAN e Timothy L. MEYER explicam-nas bem, recordando que é
através dos procedimentos de criação das regras jurídicas que normalmente se podem
aferir a natureza e o âmbito das obrigações delas recorrentes. Ora, sendo o costume
expontâneo, isso significa que não existem procedimentos (formais) de onde essa
informação possa ser retirada e por isso, a natureza e âmbito das obrigações consuetudi-
nárias permanecem dúbias129.
Não obstante tais dificuldades, o costume permanece como uma das mais importan-
tes fontes de direito internacional130.
A principal razão será a de que nele reside ainda – apesar do contínuo esforço de
codificação e do desenvolvimento da prática convencional – o núcleo fundamental do
direito internacional. Domínios fundamentais como seja a criação das regras internacio-
nais, dos actos unilaterais ou dos princípios gerais de direito, a responsabilidade inter-
nacional ou o essencial da regulação pacífica dos conflitos, permanecem exclusiva ou
essencialmente131 regulados por regras consuetudinárias.
A importância do costume decorre também do facto de ser por referência a esta fonte
que se fundamenta o carácter obrigatório de outras normas internacionais. Aliás, o
desenvolvimento do direito convencional não apenas não lhe diminuiu a importância

128
Manley O. HUDSON, Progress in International Organization, 1932, p. 83, cit. por Andrew T. GUZMAN e Timo-
thy L. MEYER, "Customary International Law in the 21st Century", Progress in International Organization, Rebecca
BRATSPIES and Russell MILLER, eds., Martinus Nijhoff Publisher, 2007.
129
Cf. Andrew T. GUZMAN e Timothy L. MEYER, "Customary International Law in the 21st Century", cit. A posi-
ção dos autores, muito embora pretenda fundamentar a conclusão de que, por isso, o grau de vinculação da regra con-
suetudinária é inferior ao das regras positivas, não vê todavia nisso uma limitação. Pelo contrário defendem que isso
constitui uma vantagem relativa do costume. É que, segundo eles, na assumpção das suas obrigações internacionais,
os Estados ponderam os níveis de variação do grau de vinculação e a existência de alternativas (cujo grau de vincula-
ção é menor) permite-lhes assumirem determinado tipo de obrigações que de outra forma recusariam.
130
Andrew T. GUZMAN e Timothy L. MEYER, "Customary International Law in the 21st Century", cit. e Andrew
T. GUZMAN, “Saving Customary International Law”, Michigan Journal of International Law, 27 (2006).
131
Tal como adiante se referirá (V. p. 42 ss. infra), os processos de codificação – e que se estenderam por áreas
como o direito dos tratados (1969), as relações diplomáticas (1961) e consulares (1963), o direito do mar (1982), etc.
– não consomem as regras consuetudinárias a que se referem.
Fontes de Direito Internacional

como veio a relançá-lo, na medida em que a prática das regras convencionais veio a
estar na origem de novas regras consuetudinárias. Acresce que, embora tratando-se em
boa parte de regras resultantes da convivência de estados europeus, o costume foi, no
geral, bem acolhido pelos Estados saídos da descolonização132, os quais surgidos
principalmente a partir de meados do século XX, constituem hoje em dia a maioria.
Também a jurisprudência tem insistido na importância desta fonte, chegando mesmo
a aplicar normas consuetudinárias, mesmo depois de estas terem sido objecto de positi-
vação (como foi o caso relativamente recente no ac. de 25 de Junho de 1986, relativo às
Actividades militares e para militares na Nicarágua).
Refira-se finalmente que a sua relevância tem sido facilitada pela menor exigência de
antiguidade (da prática susceptível de formar um costume) e bem assim, pela sua
capacidade (natural) de adaptação às exigências da vida internacional, que lhe permite
responder às novas solicitações que vão surgindo, à medida que o nível internacional se
valoriza, não sendo essa realidade coberta pela regulamentação convencional.
Secção 2
Fundamento133 da obrigatoriedade
A questão do fundamento da obrigatoriedade do costume não difere da questão geral
da obrigatoriedade do direito internacional (ou do próprio direito). A resposta a dar, terá
de ser a mesma em todas as questões. Apenas se justifica uma referência a ela neste
ponto em que iniciamos o estudo do costume, na medida em que normalmente se as-
sume essa obrigatoriedade, mesmo para os Estados que não hajam participado na sua
formação (o que já não acontece com outras fontes, nomeadamente as convenções, que
apenas vinculam as partes). Donde, sempre se pode perguntar porque não se há-de apli-
car o mesmo regime a todas as fontes. Importa portanto deixar clara a razão da diferença
de regime, até porque, como se verá de seguida, a concepção tradicional do costume
entendia este como um pacto – um acordo, portanto – concepção essa que, a manter-se,
obrigaria a aplicar-se ao costume o regime convencional (isentando do seu cumprimento
os Estados que não participassem na sua formação).
A. A perspectiva tradicional (subjectiva)
A doutrina tradicional (que para o efeito, integra clássicos como GRÓCIO a par dos
voluntaristas como TRIEPEL ou TUNKIN) encarava o costume como um pacto tácito134,

132
Mohamed BEDJAOUI – que veio a integrar o colégio de magistrados do Tribunal Internacional de Justiça – afir-
mou mesmo ser o costume, pela sua natureza, anti-democrático. A verdade é que, os países do terceiro mundo tam-
bém se aperceberam de que o seu peso numérico tendia a ser decisivo na formação de novas regras consuetudinárias e
por isso, nunca chegaram a assumir uma posição de princípio contrária ao costume.
133
A questão é aqui colocada num plano filosófico. Pode no entanto discutir-se noutras perspectivas. Veja-se p.
ex. o trabalho de George NORMAN e Joel P. TRACHTMAN, The Customary International Law Supergame: Order and
Law (2004), Tufts University – Department of Economics and Tufts University – The Fletcher School, disponível em
http://ssrn.com/abstract=507922, no qual os autores identificam as condições objectivas que favorecem o cumpri-
mento das regras consuetudinárias a partir da teoria dos jogos.
134
Tb. a jurisprudência do TPJI no ac. de 7 de Setembro de 1927 no caso Lotus, acolheu esta perspectiva (consul-
tar o texto em http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_A/A_10/30_Lotus_Arret.pdf, em especial o § 2

53
Fontes de Direito Internacional

daí derivando a sua obrigatoriedade. Esta perspectiva mostra-se insatisfatória na medida


em que sobrevaloriza o elemento psicológico do costume (a convicção da obrigatorie-
dade), ignorando o elemento material (a prática ou uso). Por outro lado, como se referiu,
esta visão não responde à questão atrás referida, da sua obrigatoriedade para os Estados
que não participem na sua formação (por coincidentemente, a situação não se lhes ter
colocado, ou mesmo porque não concordavam, sem no entanto, se oporem à sua forma-
ção, e bem assim porque eventualmente surgiram depois dessa formação).
B. A perspectiva actual (objectiva)
O sociologismo encontra aqui uma manifestação que lhe é cara: a espontaneidade da
regra consuetudinária vem exactamente demonstrar como a regra jurídica surge como
consequência directa de qualquer vivência social. Esta explicação (que funda portanto a
obrigatoriedade na necessidade da existência de regras, necessidade essa que á falta de
outro mecanismo, é satisfeita por regras espontaneamente geradas) choca todavia com
uma crítica importante: é que mesmo aceitando-se como verdadeira essa afirmação,
tem-se por demonstrada a necessidade das regras, mas não se garante o prosseguimento
efectivo em cada uma delas, de um princípio de Justiça (nem fornece elementos que
fundamentem essa avaliação). Posto de outra maneira: a visão sociologista ao ficar-se
pela demonstração da necessidade da regra pode servir para justificar toda e qualquer
regra (mesmo aquela que é ilegítima ou que sustenta resultados manifestamente injus-
tos).
Parece-nos que o melhor entendimento da questão, próximo da perspectiva sociolo-
gista (porque assenta ou reconhece a referida necessidade da regra), reside na chamada
concepção objectiva que encara o costume como uma resposta às necessidades da vida
internacional135, mas vai um pouco mais além disso e insiste na necessidade do acolhi-
mento por uma maioria representativa dos membros da comunidade internacional136,
acabando assim, por acolher o elemento psicológico essencial a esta fonte.
Essa concepção parece plasmada na explicação adiantada por NGUYEN QUOC Dihn
quando refere que no costume a regra surge como resultado de uma necessidade lógica
e social e traduz um equilíbrio momentâneo137 que é assumido pela consciência jurídica

da pg. 18). Convém recordar todavia que por essa altura, o positivismo imperava na doutrina. Hoje em dia, pelo con-
trário, verifica-se uma oposição generalizada a esta visão, no entanto, a jurisprudência não é tão clara. Assim, por
exemplo no ac. de 20 de Fevereiro de 1969 no caso relativo à Plataforma Continental do Mar do Norte (cf. sumário
em http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/csummaries/ccssommaire690220.htm) o Tribunal Internacional de Jus-
tiça não deixou de repisar a doutrina do Lotus (cf. Dominique CARREAU, Droit International, cit., p. 263).
Do que se trata afinal é ainda de resquícios do positivismo, que ligando os dois elementos – a soberania e a noção
de consentimento como estando na origem da sociedade internacional – conclui que os Estados consentem nas con-
venções por via da assinatura ou ratificação e no costume através da sua participação no processo de formação deste
(cf. Anne ORFORD, ‘Positivism And The Power Of International Law’, Melbourne University Law Review [2000] 19).
135
O referido ac. do Tribunal Permanente de Justiça Internacional no Caso Lotus, parece ir ao encontro da tese
objectivista.
136
Dominique CARREAU, Droit International, cit., p. 266.
137
O entendimento tradicional vai no sentido de assumir a prática como antecedendo (naturalmente) a convicção
da obrigatoriedade (ou seja, o carácter normativo que é concedido à prática, faz transcender o enquadramento mate-
rial por via da abstracção, generalização e valorização jurídica – cf. Marcel SINKONDO, Droit international public, p.

54
Fontes de Direito Internacional

colectiva. Nesta afirmação encontramos a perspectiva sociologista: a afirmação de que a


origem da regra será sempre uma necessidade social (cuja resposta há-de ser lógica por
se tratar de um mecanismo racional). Mas explica-se ainda o porquê da adopção de
determinadas regras (aquelas que reflectem um equilíbrio momentâneo e por isso são
justas), e bem assim a razão da não adopção de muitas outras (aquelas que não colhem o
reconhecimento desse equilíbrio). Por essa chegamos afinal ao o fundamento da obri-
gatoriedade da regra consuetudinária: esta constitui uma resposta a uma necessidade
social, seleccionada de entre as práticas assumidas pelos sujeitos138 pelo facto de ser
aquela prática139 cujo equilíbrio (cuja justiça) faz com que se enraíze (definitivamente)
na consciência jurídica140.

Secção 3
Elementos do costume
O artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça refere-se ao costume
como a prova de uma prática geralmente aceite como sendo de direito141.
A redacção merece um primeiro reparo: o entendimento actual (praticamente unâ-
nime142) vai no sentido de ver no costume mais do que uma prova, um autêntico modo
de formação das regras.

64). Este é, digamos, o modo de formação corrente da regra costumeira. Não se verifica todavia no caso do chamado
costume selvagem, a que adiante nos referiremos.
138
Anthony d’AMATO – que constitui um dos mais importantes autores americanos actuais e que vem procurando
reformular a perspectiva do costume –, chama à atenção para o facto de a análise do direito internacional consuetudi-
nário se fazer na perspectiva (exclusiva) dos Estados, propondo que se considere a própria ordem jurídica internacio-
nal como um ‘jogador do sistema’, no sentido de sublinhar o papel desta na formação dos costumes (cf. ‘Customary
International Law: A Reformulation’, International Legal Theory, Vol. IV (1), 1998).
139
O mesmo autor – sempre buscando uma reformulação doutrinal do costume – oferece uma perspectiva curiosa
que todavia chega a esta mesma conclusão. Assim, começa por definir como objectivos primeiros do direito interna-
cional a maximização da paz e da riqueza, para depois explicar que as regras consuetudinárias são retiradas das solu-
ções conseguidas nas controvérsias (we pick the rule that was necessary to the result that was reached). Aqui estaria
o nascimento da regra consuetudinária. A explicação resultaria do facto de essa adopção fazer diminuir as possibili-
dades futuras de controvérsia e de confrontação (ibidem).
140
Em sentido contrário – e com particular impacto na doutrina actual – V. Jack L. GOLDSMITH e Eric A. POSNER,
A Theory of Customary International Law, University of Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics
Working Paper N.º 63, pp. 3-4 ao defender que na origem do cumprimento das regras consuetudinárias estará o mero
interesse próprio dos Estados. Nesse sentido, oferecem aliás uma definição curiosa, segundo a qual o costume seria
um rótulo que é colocado sobre comportamentos gerados no seio das interacções dos Estados enquanto perseguem o
seu interesse próprio.
141
A definição comummente aceite de costume é a de uma prática acompanhada da convicção da sua obrigatorie-
dade (Cf. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso legitimador, Ed. Almedina, Coimbra, 1983, p.
161; a definição é universal. Por todos v. tb. Jack L. GOLDSMITH e Eric A. POSNER, A Theory of Customary Interna-
tional Law, cit, p. 1, remetendo para o Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 102
(2) (1987) que considera que o costume results from a general and consistent practice of States followed by them
from a sense of legal obligation.
142
O facto de se reconhecer de forma praticamente unânime ser o costume um modo formação de regras jurídicas
não afasta as críticas que a noção vai sofrendo da parte de alguma doutrina. Assim, tal como salientam Andrew T.
GUZMAN e Timothy L. MEYER ("Customary International Law in the 21st Century", cit.), as críticas tradicionais
(retomadas actualmente por Anthony d’AMATO ou por L. GOLDSMITH e E. POSNER) giram em volta de três eixos: o

55
Fontes de Direito Internacional

Em todo o caso, a redacção permite evidenciar os dois elementos formativos do cos-


tume: o uso ou prática – elemento material (ou consuetudo) – e a convicção da obriga-
toriedade – ou elemento psicológico (também designado por opinio iuris sive necessita-
tis143). Analisemo-los separadamente.
A. Elemento material ou objectivo: o uso ou a prática
O elemento material do costume, tal como acabámos de referir, é constituído pelo
uso, ou prática, que consiste na repetição de uma conduta.
Esta conduta pode ser positiva (constiuindo portanto, uma acção) ou negativa (tradu-
zindo-se numa omissão), tal como reconheceu expressamente o Tribunal Permanente de
Justiça Internacional144 e depois, o Tribunal Internacional de Justiça145, muito embora o
peso relativo de ambas (para efeitos de formação de um costume) possa variar146.
A sua tipificação ou caracterização não é fácil, já que nem a jurisprudência nem a
doutrina convergem sequer no elenco das práticas susceptíveis de darem origem a cos-
tumes147.
Assim, no tocante à actividade externa dos órgãos estaduais148, são relevantes as con-
venções (é a própria Convenção de Viena de 1969 que prevê no seu art. 36.º a possibili-
dade de uma regra convencional formar um costume), os actos unilaterais (declarações,
notas diplomáticas etc. 149), ou os actos concertados não convencionais (na medida em
que constituem índices de comportamento dos Estados, mesmo que sem força obrigató-
ria) 150.

carácter circular da definição, o carácer vago das regras e a indefinição de critérios que permitam aferir da verificação
dos dois elementos do costume.
143
A convicção do direito ou da necessidade (da prática).
144
Cf. ac. TPJI, de 7 de Julho de 1927, no caso Lotus, cit..
145
Cf. ac. TIJ de 18 de Dezembro de 1951, relativo às Pescas anglo-norueguesas.
146
Refira-se a propósito a recente posição oficial americana quando, ao reconhecer a relevância das práticas
negativas para efeitos de formação de um costume, salienta a necessidade de ser devidamente ponderado o peso ou
relevância da mesma conforme o grau de envolvimento do Estado na vida internacional e em especial a sua vincula-
ção aos principais instrumentos convencionais nas matérias em causa (cf. Carta conjunta de 3 de Novembro de 2003,
de John BELLINGER III, conselheiro jurídico do Departamento de Estado americano e de William J. HAYNES, conse-
lheiro geral do Departamento de Defesa ao Dr. Jakob KELLENBERGER, Presidente do Comité Internacional da Cruz
Vermelha, relativa ao trabalho de Jean-Marie HENCKAERTS, Study on customary international humanitarian law: a
contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict, 2005).
147
Cf. Jack L. GOLDSMITH e Eric A. POSNER, A Theory of Customary International Law, cit., p. 2. Não obstante, a
Comissão de Direito Internacional explicava já em 1950 que as principais provas da existência de costumes interna-
cionais são as convenções, as decisões judiciais nacionais e internacionais, a legislação nacional, os pareceres jurídi-
cos de consultores nacionais, a correspondência diplomática e a prática das organizações internacionais (cf. Mark
Eugen VILLIGER, Customary International Law and Treaties: A Manual on the Theory and Practice of the Interrela-
tion Sources, Springer, 1997, p. 17).
148
Os actos dos particulares não são, enquanto tal, reveladores ou indiciadores de comportamentos estaduais.
149
Alguns autores – como Anthony d’AMATO – recusam a relevância de declarações de diplomatas ou funcioná-
rios internacionais (cf. Andrew T. GUZMAN, “Saving Customary International Law”, cit., p. 10).
150
Em todo o caso, convirá insistir-se que muito embora determinados textos possam contribuir para a criação de
regras consuetudinárias, na medida em que evidenciam o comportamento dos Estados, a verdade é que a existência
jurídica de um costume não se identifica – não depende nem decorre, portanto – dessas regras escritas (cf. Dominique

56
Fontes de Direito Internacional

Também a actividade interna do Estado pode integrar práticas que estejam na origem
de costumes internacionais. Desde logo os actos legislativos (que podem evidenciar
posições em matérias internacionais (p. ex. em relação à Zona Económica Exclusiva),
mas também as decisões dos tribunais (ao aplicar o direito, o juiz revela a posição do
Estado, nomeadamente em matéria do entendimento em relação a uma prática ou à
existência de uma regra consuetudinária), os actos do executivo (decretos, regulamen-
tos, etc., que demonstrem ou indiciem151 a posição do Estado), etc.
São ainda relevantes152 – embora também aqui subsistam entendimentos não coinci-
dentes153 – as práticas das organizações internacionais ou de outros sujeitos de direito
internacional154.

Embora tradicionalmente155 se refira a generalidade como requisito da prática sus-


ceptível de formar um costume, essa exigência pode considerar-se hoje em dia afas-
tada156. Na verdade, não é necessário que todos os Estados adoptem essa conduta,

CARREAU, Droit International, cit., p. 267/268). Sobre o assunto V. tb. Andrew T. GUZMAN, “Saving Customary
International Law”, cit., pp. 10 ss. que explicita os diferentes entendimentos doutrinais na material.
151
É curiosa a posição americana neste domínio ao desvalorizar os guias e manuais militares, considerando que
as orientações e posições expressas nestes documentos não são suficientemente evidenciadoras de práticas, podendo
divergir das práticas operacionais que aparentemente devem sobrepor-se para efeitos de formação de regras consue-
tudinárias (cf. Carta conjunta de 3 de Novembro de 2003, de John BELLINGER III William J. HAYNES, cit.). Não obs-
tante, a posição genérica do Departamento de Estado norte-americano vai no sentido de admitir a relevância dos
documentos internos (cf. Andrew T. GUZMAN, “Saving Customary International Law”, cit., pp. 10/11).
152
Para além da determinação dos critérios que permitam definir quais as práticas que podem formar costume,
subsiste a questão da interpretação dessas práticas. Assim, face às limitações de tempo e de recursos, os juízes vêm-se
obrigados a recorrer apenas a amostras de práticas, dentro daquelas que estão disponíveis e que são inteligíveis face à
sua preparação. Todas estas limitações introduzem distorções que no final, podem ser significativas (cf. Andrew T.
GUZMAN, “Saving Customary International Law”, cit., p. 12).
153
Não oferece dúvidas o facto de a prática das organizações internacionais poder formar costumes em relação à
própria organização. Neste âmbito, é de referir a regra consuetudinária que altera o art. 27.º da Carta das Nações Uni-
das. Esta norma impõe como condição da adopção de uma decisão, o voto favorável dos membros permanentes
(equivalendo portanto a abstenção a um veto, da mesma maneira que o voto contrário). A prática instituiria todavia
um costume contra legem, no sentido de se considerar apenas o voto contra dos membros permanentes como susce-
ptível de impedir a adopção das decisões (não sendo portanto a abstenção impeditiva da adopção destas).
Outra questão é a de saber se a prática das organizações internacionais pode originar costumes que se impõem aos
Estados. Aqui relevam as resoluções da assembleia-geral das Nações Unidas (e por essa via, quaisquer resoluções de
organizações internacionais), em relação às quais, embora a própria Comissão de Direito Internacional reconheça
expressamente desde 1950 como configurando práticas susceptíveis de gerarem regras consuetudinárias, alguns esta-
dos – maxime os EUA – recusam expressamente essa possibilidade (cf. Andrew T. GUZMAN, “Saving Customary
International Law”, cit., pp. 10/11 que remete para o Digest of the United States Practice in International Law).
Na doutrina é todavia corrente o reconhecimento das práticas das organizações internacionais (incluindo as reso-
luções ou os projectos da Comissão de Direito Internacional) como evidenciadoras de regras consuetudinárias (cf.
Andrew T. GUZMAN, “Saving Customary International Law”, cit., p. 11).
154
A doutrina vem todavia considerando pacificamente que a oposição de Estados soberanos na formação de
costumes resultantes da actuação de outros sujeitos de direito internacional, impede o surgimento destes.
155
Tanto o art. 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça como o Restatement (Third) of the Foreign
Relations Law of the United States fazem uso expresso do termo ‘geral’ (cf. supra).
156
A verdade é que a invocação da generalidade varia conforme o entendimento dado ao termo. Assim, por
vezes, na jurisprudência refere-se uma prática geral que não é unânime nem sistemática (cf. ac. de 27 de Junho de
1986 do Tribunal Internacional de Justiça, relativo às Actividades militares e para-militares americanas na Nicara-
gua). Outras vezes refere-se a generalidade da prática como significando ser seguida por um número de Estados par-

57
Fontes de Direito Internacional

podendo um costume geral surgir da prática de uma maioria de Estados apenas, e


mesmo com a oposição de alguns157. A existência (e o desenvolvimento contemporâ-
neo) das organizações internacionais veio facilitar (e acelerar) consideravelmente a for-
mação dos costumes, nomeadamente por via das resoluções (que acolhem entendimen-
tos unânimes ou pelo menos, maioritários e nesse sentido uniformizam os elementos
essenciais das práticas158).
Essencial parece ser alguma159 continuidade ou constância dessa prática, ou seja, esse
comportamento há-de repetir-se ao longo de algum tempo160.
Não há, todavia, nos nossos dias, exigência especial quanto ao decurso de tempo
durante o qual é necessária a repetição dessa conduta (com vista à formação de um cos-
tume). A soberania dos estados sobre o espaço aéreo ou o direito exclusivo à exploração
das plataformas continentais, foram regras consuetudinárias que se formaram em pouco
mais de uma década, graças a uma acolhimento generalizado quase imediato, o qual que
permitiu aferir uma concordância alargada sobre a matéria, como reconheceu o próprio
Tribunal Internacional de Justiça no acórdão relativo à Plataforma Continental do Mar
do Norte, de 20 de Fevereiro de 1969161).
Actualmente a importância do tempo na formação do costume, tem-se vindo a des-
valorizar. Como expressão maior dessa desvalorização surge o chamado costume selva-
gem. O termo foi adiantado por René-Jean DUPUY, o qual faz uso da proximidade dos
vocábulos sage (sábio) e sauvage (selvagem), reservando o primeiro para o modo de
formação tradicional, assente no decurso de tempo, e usando o segundo para os casos

ticularmente interessados na regra consuetudinária (cf. ac. de 20 de Fevereiro de 1969, relativo à Plataforma Conti-
nental do Mar do Norte). Esta tendência – de distinguir a relevância da prática dos Estados conforme estes são parti-
cularmente interessados ou particularmente activos na matéria – é enfatisada pela administração americada na Carta
conjunta de 3 de Novembro de 2003, de John BELLINGER III William J. HAYNES, cit. Neste documento não se
reclama o requisito da generalidade mas antes da extensão e uniformidade (extensive and virtually uniform).
157
A objecção de um Estado em relação a uma prática tem como efeito fazer com que a regra consuetudinária que
dela decorre lhe não seja oponível, tal como reconheceu o próprio Tribunal Internacional de Justiça no ac. de 18 de
Dezembro de 1951, relativo às Pescas anglo-norueguesas.
158
Sendo certo que nenhuma doutrina exige que a prática seja universal para formar costume, o facto é que
quanto á determinação concreta do grau, a doutrina é muito divergente (cf. Andrew T. GUZMAN, “Saving Customary
International Law”, UC Berkeley Public Law Research Paper No. 708721, pp. 10 ss.).
159
Sobre o assunto V. Rosalyn HIGGINS, Problems & Process – International Law and how we use it, Clarendon,
Oxford, 1994, pp. 22-28.
160
No ac. do Tribunal Internacional de Justiça de 12.04.1960 relativo ao direito de Passagem em Território
Indiano, esta instância referia ainda como condição da existência de uma regra consuetudinária, a repetição das con-
dutas, a homogeneidade destas e o decurso de um período de tempo.
161
Na ocasião, o Tribunal Internacional de Justiça afirmou expressamente que o facto de não ter decorrido senão
um breve lapso de tempo não constitui necessariamente em si, um impedimento à formação de uma regra nova de
direito internacional consuetudinário. Esta passagem é entendida por parte da doutrina como consagrando o costume
‘selvagem’ (DUPUY) ou ‘instantâneo’ (BIN CHENG) ou ‘verde’, a que fazemos referência de seguida. O primeiro
exemplo terá sido o da Resolução 1962 (XVIII) adoptada pela Assembleia-geral das Nações Unidas em 1963 (Decla-
ração dos princípios jurídicos que regem as actividades dos Estados em matéria de exploração e utilização do
espaço extra atmosférico). Trata-se aqui – como nas outras situações – de posições estaduais que, por serem explíci-
tas, precisas e sem perspectiva de alteração, poderão dispensar o decurso de tempo, mais ou menos longo, que a for-
mação de uma regra consuetudinária exigiria (cf. Marcel SINKONDO, Droit international public, p. 64).

58
Fontes de Direito Internacional

em que se verifica uma inversão cronológica: a afirmação da obrigatoriedade a antece-


der a prática. Na verdade, a facilitação temporal do procedimento de formação do cos-
tume, faz desaparecer a progressividade e o consenso, permitindo que este possa resul-
tar de um procedimento técnico consciente (maxime da insistência quase obsessiva, em
fazer constar nos actos de instâncias internacionais, de determinados conteúdos, visando
a assunção destes como regras consuetudinárias). Este tipo de procedimentos162 agride
directamente o carácter espontâneo desta fonte que nestes termos, assume um carácter
voluntário163.
As regras de costume selvagem tendiam inicialmente a surgir como destabilizadoras
(na medida em que o processo era conscientemente assumido no sentido de obter
mudanças164 no quadro das relações internacionais), no entanto, o apaziguamento das
principais tensões políticas internacionais fizeram diminuir essa tendência (que evoluiu
assim de uma postura revolucionária para reformista165).
Apesar de importantes reticências doutrinais, o Tribunal Internacional de Justiça
parece inclinado a aceitar a validade deste costume selvagem166.
Uma outra característica essencial da prática é ainda a sua uniformidade ou homo-
geneidade. Os sujeitos, quando colocados perante a mesma situação, deverão ter ado-
ptado condutas uniformes, o que implica que tais actos (ou omissões) sucessivos sejam
concordantes entre si. Conforme salienta a doutrina essa uniformidade deverá ser subs-

162
Existem actualmente organizações internacionais universais (tais como a OIT, a UNESCO ou a OMS) no seio
das quais é corrente o procedimento. Buscam-se consensos alargados na adopção de certas resoluções, as quais são
quase instantaneamente assumidas como sendo obrigatórias. Atente-se ao facto de a própria Declaração Universal
dos Direitos do Homem se ter tornando num texto obrigatório por essa via, já que, tendo sido aprovada por uma
Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, não beneficiava formalmente desse carácter.
163
De qualquer forma, tal como salienta a doutrina, só o acolhimento prático efectivo constitui prova suficiente
da existência de uma regra consuetudinária. Veja-se a propósito o Parecer de 8 de Julho de 1996, do Tribunal Interna-
cional de Justiça, relativo à Licitude da ameaça ou do uso de armas nucleares, no qual se reconhece a existência de
uma opinio iuris favorável à interdição da utilização destas armas (patente em diversíssimas resoluções da Assem-
bleia Geral das Nações Unidas), faltando todavia uma prática uniforme que permita afirmar a existência de uma regra
consuetudinária proibitiva. Nos casos da formação de costumes ‘selvagens’, com frequência a prática é imediata ou
quase instantânea, resultando dos trabalhos de conferências internacionais. No decurso destas – que se alongam fre-
quentemente por períodos importantes – os Estados adoptam determinadas práticas mesmo antes da assinatura dos
tratados. Tal foi o caso das conferências sobre direito do Mar (que decorreram entre 1958 e 1982) durante a qual os
Estados da América Latina decretaram a Zona Económica Exclusiva nas 200 milhas, regra que viria a ser consagrada
na Convenção de Montego Bay.
164
O exemplo mais evidente é talvez o da Nova Ordem Económica internacional, que os Estados do Terceiro
Mundo se esforçaram por impor no final do sec. XX. O efeito seria todavia perverso. Por essa altura, o apoio da
Assembleia-geral das Nações Unidas a uma convenção económica equivalia a um ‘beijo de morte’ no seio dos Esta-
dos ocidentais (José ALVAREZ “The New Treaty Makers”, Boston College International & Comparative Law Review,
Vol. 25, 2002, 2, p. 222).
165
No limite do entendimento singular sobre a formação de regras consuetudinárias veja-se o artigo de Benjamin
LANGILL que pretende elevar a prática do ataque preventivo a uma regra consuetudinária (“It’s ‘Instant Custom’:
How the Bush Doctrine Became Law After the Terrorist Attacks of September 11, 2001”, Boston College Internatio-
nal & Comparative Law Review, Vol. 26, 2003, 1, pp. 145-156).
166
Cf. Guy AGNIEL, Droit International Public, cit., p. 64/65, Marcel SINKONDO, Droit international public, cit.,
p. 64, NGUYEN QUOC Dinh et. al. Droit International Public, cit., p. 324.

59
Fontes de Direito Internacional

tancial (ou seja, no referente aos elementos essenciais da prática) e não absoluta (não é
necessário que a actuação seja exactamente a mesma)167.
Merece ainda uma referência a dispersão espacial da conduta: tratando-se de um cos-
tume geral, deverá demonstrar-se que a conduta foi adoptada não apenas por uma maio-
ria de Estados mas também que estes cobrem sensivelmente as áreas em que surgem
situações idênticas. Caso contrário teremos costumes regionais168 ou locais (podendo
mesmo ser apenas bilaterais169).
B. Elemento psicológico ou subjectivo: a convicção da obrigatoriedade (opinio
juris sive necessitatis)
O elemento psicológico do costume refere-se à convicção de que a obrigação do seu
cumprimento tem natureza jurídica. É esse o sentido da expressão usada no art. 38.º do
Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça quando se refere a uma prática geralmente
aceite como sendo de direito. Tal como salientada o Tribunal Internacional de Justiça
no seu ac. de 20 de Fevereiro de 1969 relativo à Plataforma Continental do Mar do
Norte, é necessário aferir da existência deste elemento do costume, a fim de distinguir
este de actos de mera cortesia ou tradicionais.
A convicção da obrigatoriedade é aquilo que distingue o costume das simples práti-
cas ou praxis, as quais, no plano internacional, assumem um papel de inegável impor-
tância – em especial no âmbito da cortesia internacional (comitas gentium 170) a que o
Tribunal Internacional de Justiça faz referência. Não pode, por isso, prescindir-se de tal
elemento, sob pena de se conferir carácter obrigatório às condutas cuja repetição resulta
de meras conveniências.
A doutrina sempre sentiu todavia algum desconforto nesta exigência (que apenas é
generalizada a partir do sec. XIX). Desde logo, por um argumento de lógica: a convi-
cção da jurisdicidade pressupõe a existência prévia da norma – deve repetir-se o com-
portamento por este ser juridicamente obrigatório, mas essa obrigação jurídica há-de
167
Do que se trata é da coerência das práticas, e não da sua identidade. Os actos não podem contradizer-se e
devem ser uniformes, no sentido em que apesar das diferenças, deles se possa retirar uma prática comum. A jurispru-
dência é rica na enunciação dos critérios de coerência ou uniformidade (v. em especial ac. de 20 de Novembro de
1950, relativo ao direito de Asilo; tb. ac. de 27 de Junho de 1986 relativo às Actividades militares e paramilitares
americanas na Nicarágua, no qual se adianta que a prática não tem de ser perfeita).
168
No acórdão Haya de la Torre o Tribunal Internacional de Justiça reconheceu a existência de um costume
regional, no caso relativo ao asilo diplomático na América do Sul.
169
O Tribunal Internacional de Justiça reconheceu a formação de um costume bilateral entre o Estado português e
a União Indiana a propósito dos direitos de passagem em território indiano, relativo à comunicação entre as praças de
Goa, Damão e Diu (acórdão de 1960).
170
Regras de conveniência ou de delicadeza internacional que orientam a conduta dos Estados sem que no
entanto assumam um carácter obrigatório. Integram este tipo de actos, não apenas os hábitos de cortesia mais comuns
– como seja, p. ex. o da representação oficial nas cerimónias fúnebres de Chefes de Estado ou de governo – mas tam-
bém actos de outra natureza como sejam os da indemnização de particulares por prejuízos causados por actos que não
se assumem como ilícitos (como foi o caso dos pescadores japoneses afectados pela experiência nuclear americana
sobre o atol de Bikini, a seguir à II Guerra Mundial, ou da indemnização concedida pelo governo israelita aos familia-
res do passageiros do avião líbio abatido por engano em 1973, sobre o Sinai. Em ambos os casos, os governos insisti-
riam não assumirem tratar-se de uma obrigação, pelo que não poderiam ser consideradas as suas atitudes como pre-
cedentes).

60
Fontes de Direito Internacional

decorrer necessariamente de uma regra. Donde se pode questionar: afinal a regra já


existe e por isso o comportamento é obrigatório, ou a obrigatoriedade do comporta-
mento é elemento da formação da norma171? O argumento, muito embora intelectual-
mente atractivo, peca por formalista172.
A segunda razão do desconforto doutrinário relativo à exigência da convicção da
obrigatoriedade prende-se com a dificuldade da prova. Se é muito difícil demonstrar
convicções em situações normais, muito mais será fazê-lo em relação a entidades abs-
tractas (nomeadamente dos Estados), no plano internacional.
Em todo o caso, estando este elemento inscrito na noção de costume que figura no
art. 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (que por sua vez, repete a
norma anterior, do Estatuto do TPJI), a jurisprudência internacional não mais deixou de
o exigir173 (corrigindo aliás a prática arbitral internacional que no sec. XIX se bastava
com o elemento material174). A exigência parece aliás ir mais longe, na medida em que
a invocação de um costume geral pode impor a demonstração da generalidade da opinio
iuris, quer isto dizer que não basta a prova da convicção da obrigatoriedade dos Estados
envolvidos, sendo necessário mostrar como essa convicção é assumida por uma maioria
dos membros da comunidade internacional, entre os quais figurem os diferentes siste-
mas jurídicos e as diferentes regiões do mundo175.
A resposta ao problema da dificuldade da demonstração da opinio iuris não é com-
pletamente pacífica. Assim, alguma doutrina176 parece querer considerar a aceitação de
171
Cf. André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional, cit., pp. 166/7,
NGUYEN QUOC Dinh et. al. Droit International Public, p. 323. V. tb. Anthony d’AMATO, ‘Customary International
Law: A Reformulation’, International Legal Theory, Vol. IV (1), 1998.
172
Atrevemo-nos mesmo a julgá-lo improcedente, no plano lógico. Em nossa opinião, é a convicção (da
obrigatoriedade) que surge como elemento formador do costume e não a própria obrigatoriedade – esta sim decor-
rente do carácter jurídico da norma. Repare-se aliás que a prova deste elemento (que é de natureza psicológica e não
formal), a fazer-se, assentará em declarações ou posições dos Estados atestando essa convicção e nunca na determi-
nação da regra de onde a obrigatoriedade decorre.
173
O ac. de 1927 no caso Lotus, marca a afirmação dessa exigência. Ali, contra a invocação pelo governo francês
de uma abstenção que pretendia ser considerada como precedente, o Tribunal Permanente de Justiça Internacional
recusar-se-ia a considerá-la um costume, por não ser motivada pelo dever de se abster. No ac. relativo à Plataforma
continental do mar do norte, o Tribunal Internacional de Justiça confirmaria, décadas mais tarde (20 de Fevereiro de
1969), esse entendimento. No recente Parecer de 8 de Julho de 1996 relativo à Licitude do emprego da arma nuclear,
o Tribunal Internacional de Justiça insistiria que apesar da prática geral, não existe uma opinio iuris clara e precisa a
favor dessa ilicitude.
174
As dificuldades em lidar com o elemento psicológico conheceram inúmeras tentativas tendentes ao seu afasta-
mento. Nessa matéria valerá a pena atentar a um argumento recentemente apresentado por Rosalyn HIGGINS. Recorda
a actual juíza-presidente do Tribunal Internacional de Justiça que aquilo que faz sobreviver a regra consuetudinária
que proíbe a tortura, apesar de essa mesma tortura constituir uma prática estadual muito difundida, é exactamente o
facto de a consciência da sua obrigatoriedade se manter intocada – não sendo assim afectada pelas práticas abusivas
infelizmente muito difundidas (Problems & Process, International Law and how we use it, cit., p. 22).
175
V. nomeadamente a sentença arbitral (de René-Jean DUPUY, na qualidade de árbitro único), de 19 de Janeiro
de 1977, no caso Texaco Calasiatic (tb. o comentário de Brigitte STERN “Trois arbitrages, un même problème, trois
solutions : les nationalisations pétrolières libyennes devant l'arbitrage international”, Revue de l’Arbitrage, 1980, n°
1, p. 3-43).
176
V. André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional, cit., pp. 167/8, assina-
lando-se todavia a chamada de atenção dos autores de que não se tratará de uma presunção em sentido técnico (não
haverá portanto uma inversão automática do ónus da prova), mas tão só de uma tendência jurisprudencial.

61
Fontes de Direito Internacional

princípio de uma presunção probatória, ou seja, invocado um costume, bastaria


demonstrar a prática, para se presumir a existência da convicção da obrigatoriedade.
Essa presunção seria no entanto ilidível (iuris tantum) podendo, quem tivesse directo
interesse nisso, demonstrar a inexistência dessa convicção, e por essa via, questionar
definitivamente o carácter jurídico da regra invocada.
A jurisprudência resultante de acórdãos importantes não tem, no entanto, deixado de
exigir indícios dessa convicção (no sentido de que, não podendo deduzir-se objectiva-
mente, ela deve decorrer da natureza e da forma como a prática é levada a cabo177),
embora por vezes parecendo admitir que ela possa assumir-se face a práticas solida-
mente estabelecidas178.
O art. 15.º do Estatuto da Comissão de Direito Internacional por seu lado, ao definir
codificação, indica aquilo que parece dever considerar-se como prova definitiva da
existência de um costume: a verificação simultânea de uma prática estadual conse-
quente, de precedentes jurisprudenciais e de opiniões doutrinais convergentes. A não
verificação simultânea destes elementos, reduzi-los-á a meros indícios (que eventual-
mente poderão ser suficientes, já que o grau de exigência da prova não parece ser con-
sistente na jurisprudência, flutuando consideravelmente).

Secção 4
Relações entre as regras consuetudinárias e outras normas internacionais
Dada a dificuldade comummente sentida no estudo do costume e em especial no
tocante à sua utilização em situações concretas, de seguida se expõem sumariamente as
regras relativas às relações entre estas regras e demais normas internacionais.
Nas relações entre costumes aplicam-se na matéria os princípios gerais. Senão veja-
mos:
⋅ na oposição entre dois costumes gerais cujo objecto seja o mesmo, prevalece o
costume mais recente (correspondendo, portanto, ao brocardo lex posteriori der-
rogat lex anteriori).

177
Cf. cit. ac. relativo à Plataforma continental do Mar do Norte.
178
V. ac. do Tribunal Internacional de Justiça de 21 de Março de 1959, Interhandel e de 12 de Abril de 1960,
direito de passagem no território indiano.
O que acontece é que frequentemente a doutrina tentar retirar a opinio iuris da prática, por indução (o que aliás
parece ter acontecido também com o Tribunal Internacional de Justiça no ac. de 12 de Outubro de 1984, relativo à
Delimitação das fronteiras marítimas na região do golfo do Maine). Assim, sempre que se verifica a existência de
uma prática particularmente densa (generalizada, uniforme, sem oferecer resistência ou oposição), prescinde-se da
verificação da opinio iuris. Esta tendência vem todavia merecendo importantes reparos. Assim é o próprio Tribunal
Internacional de Justiça que, no ac. relativo à Plataforma continental do Mar do Norte, cit., se esforça por efectuar
uma determinação autónoma (não indutiva, portanto) da opinio iuris. É que, como salientam John BELLINGER III e
William J. HAYNES na Carta conjunta de 3 de Novembro de 2003, cit., a densidade de uma prática pode resultart do
facto de assentar em regras convencionais particulares que não são assumidas como constituindo regras universais.

62
Fontes de Direito Internacional

⋅ na oposição entre uma regra de costume especial e uma regra de costume geral,
prevalece aquela, ainda que anterior (corresponde também ao brocardo lex spe-
cialis derrogat lex generali).
⋅ na oposição entre um costume regional ou local e um costume geral, aquele
prevalece desde que não afecte direitos de terceiros179 (corresponde ao mesmo
brocardo - lex specialis derrogat lex generali – sendo que aqui a especialidade é
espacial e não material.
Nas relações entre uma regra consuetudinária e uma regra convencional verifica-se
uma equiparação: um costume pode ser modificado, completado ou revogado por um
tratado180 e vice-versa181.
Nas relações entre um costume e um acto unilateral a regra geral é a de que prevalece
aquele (independentemente do momento do surgimento deste), sendo que a prática do
acto unilateral contrário configura uma ilicitude. A única excepção parece ser a da
objecção persistente a uma regra consuetudinária (que pode tornar esta inoponível ao
Estado que protestou).
No tocante aos actos unilaterais das organizações internacionais devemos distinguir
os não obrigatórios (resoluções ou recomendações) dos obrigatórios (decisões). Quanto
aos primeiros o costume prevalece, sendo no entanto que na medida em que essa reso-
lução exprima uma opinio iuris, poderá formar uma nova regra consuetudinária, desde
que surja a prática conforme, a qual prevalecerá por mais recente. Quanto às decisões, o
entendimento do Tribunal Internacional de Justiça parece ir no mesmo sentido182.
Relativamente aos princípios gerais de direito, a regra parece ser a da prevalência do
costume (dada a origem interna do princípio).

Secção 5
A codificação do costume
O art. 13.º da Carta das Nações Unidas confere à Assembleia Geral o mandato para
promover estudos e fazer recomendações tendo em vista encorajar o desenvolvimento
progressivo do direito internacional (ou seja, preparar projectos de convenções em
matérias que não estejam regulamentados pelo direito internacional ou em relação às
quais não exista uma prática estadual suficientemente desenvolvida183) e a sua codifica-
ção (formulação mais precisa a sistemática de regras de direito internacional nos domí-

179
No ac. de 20 de Novembro de 1950, relativo ao direito de Asilo, o Tribunal Internacional de Justiça adiantou
inclusive que, em caso de agressão dos direitos de terceiros, pode ser assacada responsabilidade internacional.
180
A Convenção de Viena de 1969 apenas não regulou a matéria por não ter sido possível obter o necessário con-
senso em relação à redacção.
181
Cf. Parecer do Tribunal Internacional de Justiça de 21 de Junho de 1971 relativo ao Sudoeste Africano.
182
No citado parecer relativo ao Sudoeste Africano e na decisão de 14 de Abril de 1992, relativo ao acidente
aéreo de Lockerbie, esta instância afirmou que as decisões do Conselho de Segurança devem respeitar os grandes
princípios do direito internacional.
183
Cf. art. 15.º do Estatuto da Comissão de Direito Internacional.

63
Fontes de Direito Internacional

nios em que exista uma prática estadual consequente, precedentes e opiniões doutri-
nais184), o que implica portanto a conversão de grupos de regras consuetudinárias sobre
determinadas matérias em regras escritas (positivação), organizando-as de forma siste-
mática e coerente (essa coerência poderá mesmo justificar o seu desenvolvimento, na
acepção dada pelo art. 15.º do Estatuto da Comissão de Direito Internacional, a partir de
cujas regras podem surgir novos costumes185).
A codificação (e o próprio desenvolvimento), muito embora não consuma ou substi-
tua as regras consuetudinárias, implica sempre um risco de cristalização dos conteúdos
(perdendo-se assim na regra codificada, a adaptabilidade característica da regra consue-
tudinária), no entanto, a diminuição da incerteza sobre a existência e conteúdo das nor-
mas, certamente que se fornece um importante impulso à causa do direito internacional.
O processo de codificação levado a cabo pela Assembleia-geral das Nações Unidas
inicia-se com a decisão desta sobre o âmbito em relação ao qual esse processo se diri-
girá (podendo já aqui acolher sugestões da Comissão de Direito Internacional).
Seguidamente a mesma Assembleia-geral confiará a preparação de um projecto a um
órgão permanente (Comissão de Direito Internacional ou outro) ou a um comité tempo-
rariamente constituído para o efeito. A preferência vai normalmente para a Comissão de
Direito Internacional, órgão composto por trinta e quatro juristas independentes que
garante não apenas a representação das principais formas de civilização e sistemas jurí-
dicos mundiais186, como ainda um grande rigor técnico e científico.
A Comissão de Direito Internacional começa normalmente por nomear de entre os
seus membros um relator e fixar um plano de trabalhos (estipulando metas parciais ou
gerais). Posteriormente o relator vai solicitar aos governos (e eventualmente a outras
entidades envolvidas na matéria) o envio de informações (sobre as práticas seguidas,
etc.) e posições sobre a matéria, ou sobre aspectos específicos da mesma. A experiência
ensinou que apenas para esta recolha de elementos, é normalmente necessário conceder
um período não inferior a um ano.
Com base nos elementos recolhidos, o relator elabora um projecto, que consistirá em
princípio num articulado antecedido por uma introdução a qual faz um ponto da situa-
ção geral. Esse projecto é depois discutido e aprovado pela Comissão de Direito Inter-
nacional sendo incluído a título de comentário aos diversos artigos, um resumo das
posições registadas sobre a matéria. Frequentemente o projecto é apenas parcial, reco-

184
Ibidem.
185
No cit. ac. relativo à Plataforma Continental do Mar do Norte o Tribunal Internacional de Justiça especificou
as quatro condições para que uma regra convencional forme um costume: a) a disposição tem de ter carácter norma-
tivo; b) a convenção tem de ser participada por um número elevado e representativo de Estados, englobando aqueles
que são particularmente interessados na matéria; c) a disposição em causa não pode ter sido objecto de reservas; d)
subsiste uma prática conforme da parte dos estados após a entrada em vigor da convenção.
186
Cf. art. Resolução 174 (II) da Assembleia-geral, de 1947, que cria a Comissão de Direito Internacional. A ori-
gem deste órgão remonta à Conferência de Codificação da Sociedade das Nações (cf. Resolução da Assembleia da
SDN de 22 de Setembro de 1924, tendo em vista a criação de um órgão designado Comité de Peritos para a Codifica-
ção Progressiva do Direito Internacional).

64
Fontes de Direito Internacional

meçando-se o procedimento anterior: envio aos governos (e outras entidades se for caso
disso) para que estes se pronunciem, elaboração de novo relatório que é apreciado
novamente pela Comissão de Direito Internacional e aprovado. Quando se chega a um
projecto final, este é remetido enquanto tal à Assembleia-geral com a recomendação
para que esta adopte uma das seguintes atitudes:
⋅ nada fazer deixando que a publicação do projecto (desde logo no relatório
da Comissão de Direito Internacional à Assembleia-geral, que é amplamente
difundido) possa ser objecto do devido acolhimento pelos interessados, per-
mitindo posteriores ajustamentos ou a evolução para a celebração de uma
convenção;
⋅ tomar nota (através de uma Resolução) sublinhando a importância do
regime, chamando à atenção dos governos para o mesmo e aguardar pelo
acolhimento que o mesmo possa merecer;
⋅ adoptar o projecto sob a forma de convenção convidando os estados a
vincularem-se segundo os procedimentos próprios;
⋅ convocar uma conferência que negoceie uma convenção a partir do projecto.
Naturalmente que a proposta variará conforme exista (ou não) um consenso generali-
zado em volta do regime codificado. A situação poderá assim aconselhar que se avance
imediatamente para a celebração de uma convenção (como aconteceu, p. ex. com as
convenções relativas às actividades diplomática e consular, de 1961 e 1963) – ou, pelo
contrário, o carácter sensível do regime ou de algumas das soluções acolhidas, poderá
tornar preferível que se espere pela reacção que este possa obter, por forma a que, só
depois de verificado um alinhamento das práticas no sentido previsto, se avance para a
celebração de uma convenção (é o caso actualmente em apreço na Assembleia-geral do
regime relativo à responsabilidade dos estados).
O processo de codificação levado a cabo pela Assembleia-geral das Nações Unidas
conseguiu, ao longo de cerca de cinquenta anos, promover a codificação de importantís-
simos textos187, logrando ultrapassar as dificuldades resultante da bipolarização que
caracterizou as relações internacionais e o funcionamento da ONU. Nas condições de
maior convergência conseguidas a partir dos anos 90, espera-se que esse esforço possa
caminhar no sentido de um desenvolvimento ainda mais assinalável, assumindo-se este
procedimento como um estádio pré-normativo da comunidade internacional.

Bibliografia
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Direito Internacional Público, FCG, 1999, pp. 292-314.
Guy AGNIEL, Droit International Public, Hachette, Paris, 1998, pp. 51-65.

187
V. em http://www.un.org/law/ilc/convents.htm um apanhado das matérias objecto do trabalho da Comissão de
Direito Internacional e dos resultados atingidos. Em determinadas matérias, entre as quais releva o direito dos Trata-
dos que analisaremos no próximo capítulo, as convenções resultantes do processo de codificação tornaram-se mais do
que uma referência central, o regime que se presume universalmente aceite, mesmo entre os Estados que as não subs-
creveram (cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, 2004, P. 10).

65
Fontes de Direito Internacional

Dominic CARREAU, Droit international, 6ª Ed., Pedone, Paris, 1999, pp. 258-283.
Marcel SINKONDO, Droit international public, Ellipses, Paris, 1999, pp. 61-77.
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 155-168.
Jack L. GOLDSMITH e Eric A. POSNER, A Theory of Customary International Law, University of Chi-
cago Law School, John M. Olin Law & Economics Working Paper N.º 63
Jean-Marie HENCKAERTS, Study on customary international humanitarian law: A contribution to the
understanding and respect for the rule of law in armed conflict, International Review of the Red
Cross,Volume 87, Number 857, March 2005.
AA. VV., International Legal Theory, Vol. IV (1), 1998

Andrew T. GUZMAN, “Saving Customary International Law”, Michigan Journal of International Law,
27 (2006).
Andrew T. GUZMAN eTimothy L. MEYER, "Customary International Law in the 21st Century", Pro-
gress In International Organization, Rebecca Bratspies and Russell Miller, eds., Martinus Nijhoff
Publisher, 2007

Questões de revisão
A. Questões gerais

1. Refira-se ao fundamento da obrigatoriedade do costume;


2. Identifique os elementos do costume internacional, caracterizando-os;
3. Refira-se à relação hierárquica entre as regras consuetudinárias e outras fontes de
direito internacional;
4. Diga o que entende por codificação do costume, distinga esta do desenvolvimento
do direito internacional e refira-se aos termos em que esses processos se desen-
volvem.
B. Questões directas

1. Refira-se à importância do costume no quadro das fontes de direito internacional;


2. Explique a relevância prática da resposta dada à questão do fundamento da
obrigatoriedade do costume;
3. Refira-se à generalidade enquanto característica do uso;
4. Explique em que medida a actividade das organizações internacionais facilita a
formação das regras consuetudinárias;
5. Explique a relevância do decurso do tempo na formação do costume;
6. Refira-se à uniformidade ou homogeneidade do uso;
7. Explique em que termos se vem tentando obviar às dificuldades da prova do ele-
mento psicológico do costume.

66
Capítulo XI
As convenções internacionais

Secção 1
Noção e terminologia
As convenções constituem um instrumento cuja importância vem aumentando ao
longo dos tempos. Se até meados do século passado apenas eram conhecidas cerca de
8.000 convenções, a verdade é que após a II Guerra Mundial foram recenseadas mais
de 50.000, ou seja, são actualmente concluídas cerca de 1.000 convenções por ano188. O
aumento do volume tem várias justificações: desde logo em resultado do esforço de
codificação que vem sendo desenvolvido desde então; por outro lado, verifica-se ainda
o surgimento de inúmeras convenções resultantes da actividade das organizações inter-
nacionais189; finalmente são ainda de salientar os novos âmbitos do direito internacional
que se têm desenvolvido essencialmente com base em tratados, como seja a cooperação
internacional e a integração económica.
A partir de uma definição de convenção, vamos distinguir os elementos essenciais do
conceito190 (aqueles cuja verificação simultânea é imprescindível para que exista uma

188
As convenções internacionais são obrigatoriamente enviadas ao Secretário-geral das Nações Unidas (nos ter-
mos do art. 102.º CNU), para registo e publicação no United Nations Treaty Series. Este serviço disponibiliza on-line
em versão PDF, o Monthly Statement of Treaties and International Agreements, onde podem ser consultadas as con-
venções registadas (cf. http://untreaty.un.org/English/MS/MS.asp). Ali se pode verificar que no ano de 2004 foram
registadas 966 convenções (ter no entanto em atenção a política de publicação que inclui actualmente apenas uma
parte das convenções multilaterais – cf. p. 97 infra).
José ALVAREZ afirma que entre 1970 e 1997 o número de convenções internacionais mais do que triplicou e que
nem os EUA – ostensivamente unilateralistas – contrariaram a tendência, pois nos anos 90 concluíram 3106 conven-
ções, 3690 na década anterior, 3212 na década de 70 e 2438 na década de 60 (“The New Treaty Makers”, Boston
College International & Comparative Law Review, Vol. 25, 2002, 2, p. 216). Mesmo no plano estritamente multilate-
ral, os EUA têm visto crescer progressivamente o seu nível de envolvimento: só entre 1980 e 1991 regista-se a parti-
cipação em 259 convenções multilaterais (cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The
United States Senate, 2001, p. 17).
189
Das cerca de 1500 convenções multilaterais em vigor, quase metade resultará do funcionamento do sistema
das Nações Unidas (ONU e agências especializadas) – cf. José ALVAREZ “The New Treaty Makers”, B. C. Int’l &
Comp. L. Rev., cit., p. 217. Não obstante, o funcionamento das outras organizações resulta numa produção conven-
cional relevante. Veja-se o caso do Conselho da Europa, cuja actividade quase passa despercebida (as mais das vezes
confundida com a da União Europeia) mas sob cuja égide foram celebradas até ao final de 2004, 196 convenções
(Florence BENOÎT-ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe – Vers un espace juridique paneuro-
péen, Editions du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2005, p. 97).
190
Em sentido diferente daquele que aqui referimos (e que parte do disposto no manual do Prof. GONÇALVES
PEREIRA), pode ver-se (em AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States
Senate, cit., pp. 3-4) a opinião de que a natureza convencional resultaria da reunião de quatro critérios: (a) da intenção
das partes em considerarem a convenção vinculativa e sujeita ao direito internacional (b) da convenção incidir sobre
matérias relevantes (c) da convenção fixar obrigações claras e específicas para as partes (d) da forma da convenção
evidenciar a natureza convencional.
Fontes de Direito Internacional

convenção), dos elementos acessórios ou tendenciais (aqueles que muito embora sur-
gindo nas definições, não relevam do conceito).
Tomemos então, como ponto de partida seguinte definição: convenção internacional é
um acordo de vontades, em forma escrita, entre sujeitos de direito internacional, agindo
nessa qualidade, regido pelo direito internacional, de que resulta a produção de efeitos
jurídicos vinculativos, qualquer que seja a sua denominação.
Vejamos cada elemento separadamente (sendo que para melhor identificação visual,
colocaremos entre parêntesis os elementos não essenciais à noção de convenção):
A. Um acordo de vontades
Toda a convenção implica um acto voluntário, um contrato191, nos termos da teoria
geral do negócio jurídico (cujos princípios, por isso, se lhe aplicarão subsidiariamente).
Conforme veremos adiante, em matéria de validade das convenções, a afectação ou
viciação do carácter voluntário, conduz à nulidade.
As vontades não terão de se manifestar em simultâneo ou paralelo, podendo ocorrer
em momentos diferentes (o que constitui aliás uma prática corrente, na medida em que
a vinculação de cada Estado surge com frequência em momentos diferentes, maxime
por força da necessidade de ratificação).
Por outro lado, o acordo de vontades exprime-se com frequência através de mais de
um instrumento: ao texto do próprio acordo, acresce normalmente o instrumento que
formaliza a vinculação (p. ex. o instrumento de ratificação).
B. (Em forma escrita)
O art. 2.º/1 a) da Convenção de Viena sobre direito dos Tratados de 1969, refere a
forma escrita na noção de tratado, mas apenas para efeitos da mesma convenção.
Atente-se pois ao disposto no art. 3.º que refere (entre outros aspectos) que a falta de
forma não afecta a validade nem exclui a aplicação das regras da Convenção de Viena
às quais as partes estariam submetidas independentemente desta. O que significa que às
convenções não escritas, aplicam-se (todas) as regras acolhidas na Convenção de Viena
que têm um carácter consuetudinário (que eram portanto, obrigatórias antes e indepen-
dentemente de serem acolhidas aquando da codificação da matéria). Ora, sendo a Con-
venção de Viena um diploma resultante de um processo de codificação, necessário será
admitir-se que o essencial das regras dela integrantes tem origem consuetudinária.
A jurisprudência vem, aliás, desde muito cedo, confirmando a validade das conven-
ções não escritas192.

191
Para uma análise da proximidade e diferenças dos regimes contratual e convencional, V. Jeffrey L. DUNOFF e
Joel P. TRACHTMAN, Economic Analysis of International Law: an Invitation and a Caveat, 1998, pp. 23 ss.
192
Cf. Parecer de 1931, relativo ao Tráfego ferroviário entre a Lituânia e a Polónia, no qual o Tribunal Perma-
nente de Justiça Internacional – TPJI – admitiu a apreciação da questão ao abrigo de um acordo verbal. V. texto em
http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_AB/AB_42/Trafic_ferroviaire_Avis_consultatif.pdf (Série A/B,
Ed. Sijthoff, fasc. 42). V. tb. ac. do mesmo tribunal, de 5 de Abril de 1933, no caso da Groenlândia Oriental.

68
Fontes de Direito Internacional

Assim, muito embora a forma escrita seja unanimemente utilizada, ela não consubs-
tancia um elemento essencial do conceito, já que a sua falta não afecta a subsistência ou
a validade da convenção193.
C. Entre sujeitos de direito internacional
Trata-se de um requisito intransponível: apenas existem convenções entre sujeitos de
direito internacional.
A Convenção de Viena de 69 – a que nos vimos referindo – apenas se aplica às con-
venções entre Estados soberanos, mas existe uma outra convenção que regula os trata-
dos entre Estados e organizações internacionais194. As convenções entre outros sujeitos
de direito internacional não deixam de assumir essa qualidade ou de serem válidas pelo
facto de não se lhes aplicar a referida Convenção de Viena. Acontece no entanto que,
nos termos do art. 3.º, apenas se lhes aplicarão as regras consuetudinárias da matéria.
A primeira questão a resolver a propósito deste requisito é, portanto, a de saber quem
são os sujeitos de direito internacional, já que só estes e apenas entre estes se podem
celebrar convenções.
A resposta definitiva para esta questão deverá buscar-se aquando no tratamento da
questão dos sujeitos, que faremos na terceira parte das nossas lições. No entanto, porque
a abordagem do problema não será totalmente equivalente, justifica-se agora uma refe-
rência, ainda que sumária.
A necessidade do estudo dos sujeitos de direito internacional assume particular rele-
vância quando se abandona a ideia de que no plano internacional, existe apenas um
sujeito: o Estado (soberano). Essa era a visão tradicional (que apenas encarava portanto,
o particular enquanto nacional de um Estado, ou uma organização internacional como
uma agregação – mais ou menos – pontual de Estados).
Actualmente é pacífico o reconhecimento de outros sujeitos de direito internacional:
desde logo as organizações internacionais195, mas também os Movimentos Nacionais ou

193
Anthony AUST oferece uma ilustração bem mais recente: a disputa entre a Dinamarca e a Finlândia relativa à
construção de uma ponte por aquele Estado no Store Baelt, foi solucionada em1992 através de uma conversação tele-
fónica entre os respectivos primeiros-ministros, na qual se acordou um pagamento pela Dinamarca contra a desistên-
cia da instância pela Finlândia do caso no Tribunal Internacional de Justiça. Dessa conversação não foi sequer acor-
dada uma acta, sendo o assunto todavia referido em obras como o Finnish Yearbook of International Law (1992), ou
nos International Legal Materials (1993), da American Society of International Law (Anthony AUST, Modern Treaty
Law and Practice, cit., P. 7).
194
Cf. Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre
Organizações Internacionais, de 1986.
195
A marcar a mudança de perspectiva está exactamente o Parecer do Tribunal Internacional de Justiça de 11 de
Abril de 1949. A Assembleia Geral, por resolução de 3 de Dezembro de 1948, perguntou ao Tribunal Internacional de
Justiça se a ONU, quando um agente seu sofre danos causados por acto ilícito imputável a um Estado, pode reclamar
a reparação quer do dano sofrido pela própria ONU quer do dano sofrido pela vítima ou seus representantes. Natu-
ralmente que a admitir-se o direito de reclamação das Nações Unidas (como veio a acontecer), estava reconhecida
oficialmente a personalidade e capacidade internacionais desta organização internacional. E, ultrapassada a exclusivi-
dade da personalidade estadual, estava levantado o problema de saber quais os requisitos dessa personalidade). Se o
Tribunal Internacional de Justiça entendesse que o único sujeito de direito internacional continuava a ser o Estado,
então teria de ter negado à ONU o direito de reclamação, atribuindo aos seus Estados-membros o direito de reclama-
rem em conjunto contra os danos sofridos e ao Estado de quem o funcionário era nacional, o direito de reclamar a

69
Fontes de Direito Internacional

Movimentos de Libertação Nacional196 e os beligerantes, para além de outras figuras


com menor importância. Todos eles, enquanto sujeitos, têm capacidade para celebrar
convenções (muito embora essa capacidade apenas seja plena no caso dos Estados sobe-
ranos, conhecendo limitações em todos os outros casos).
Admitida a existência de outros sujeitos que não apenas de Estados, surge outra ques-
tão, esta de natureza prática (mas nem por isso menos complexa): a do seu reconheci-
mento. Isto porque, ao contrário do que acontece no plano interno em que existem auto-
ridades capazes de determinar a qualidade e a capacidade dos sujeitos, no plano interna-
cional essa função não está atribuída a qualquer entidade. Donde resulta a questão de
saber se a qualidade de sujeito resultará – ou não – do mero facto de ser invocada. Não
parecendo ser possível admitir-se tal solução, vem-se desenvolvendo um regime na
matéria, nos termos da qual se admite em geral, que a qualidade de sujeito resulta do
reconhecimento como tal por um Estado ou por uma organização internacional (teremos
portanto enquanto regra geral, a do efeito constitutivo do reconhecimento dos sujeitos).
Nos casos dos Estados e das organizações internacionais, a qualidade de sujeito já não
resulta do reconhecimento (e portanto, para estes sujeitos o reconhecimento tem um
efeito meramente declarativo) mas de outros factos. Assim, a organização internacional
adquire personalidade jurídica internacional se a convenção que lhe der origem lhe atri-
buir essa mesma personalidade197. Para os Estados, a personalidade resulta da reunião
dos três elementos caracterizadores: povo, território e poder político soberano.
O regime do reconhecimento dos Estados acabado de referir, não é prático, tal como
pode facilmente verificar-se. Na verdade, subsiste a questão de saber a quem cabe aferir
efectivamente da reunião dos elementos próprios da estadualidade. Daí que tenhamos de
passar o olhar pela forma como na prática internacional se tem resolvido a questão.
A prática actual vai no sentido do reconhecimento implícito da qualidade estadual, o
qual resultaria desde logo da admissão na Assembleia-geral das Nações Unidas, ou da
adesão ao Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça. Qualquer um destes actos torna,

compensação pelos danos sofridos por este (nos termos do regime da protecção diplomática) – cf. sumário do parecer
em http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/csummaries/cisunsommaire490411.htm.
Sobre a personalidade jurídica dos órgãos subsidiários das Nações Unidas e respectiva capacidade convencional,
V. em http://www.un.org/law/UNJuridicalYearbook/texts/1999_extracts_legalopinions.pdf o parecer sobre a prática
convencional (Juridical Yearbook, 1999, pp. 98-103).
196
A questão dos Movimentos de Libertação Nacional ganhou importância nos anos 60, tendo a Assembleia-
Geral adoptado desde então importantes resoluções na matéria (cf. Resoluções 3237 (XXIX) de 22 de Novembro de
1974, 3280 (XXIX) de 10 de Dezembro de 1974 e 31/152 de 20 de Dezembro de 1976; mais recentemente V. a
Resolução 41/71 de 3 de Dezembro de 1986, relativa ao Estatuto de observador dos Movimentos de Libertação
Nacional reconhecidos pela Organização de Unidade Africana e pela Liga Árabe. A situação de processo de auto
determinação que mais tempo se tem arrastado e em relação à qual foram produzidos mais actos, é a da Palestina.
Para uma visão sumária da evolução da situação a partir da questão da sua representação nas Nações Unidas, V. em
http://www.un.org/law/UNJuridicalYearbook/texts/2000_extracts_legalopinions.pdf o parecer relativo ao Estatuto,
privilégios e imunidades da missão permanente de observação da Palestina nas Nações Unidas (Juridical Yearbook,
2000, pp. 53-58).
197
A título de exemplo, citem-se o casos da Comunidade Europeia – cuja personalidade jurídica decorre
expressamente do disposto no artigo 281.º do Tratado de Roma (que a institui) – e da União Europeia, à qual parado-
xalmente não foi atribuída personalidade internacional no Tratado de Maastricht.

70
Fontes de Direito Internacional

na verdade, inquestionável a constatação generalizada da qualidade estadual. O pro-


blema vai surgir por isso em relação às entidades que conseguem ser admitidas (com a
mesma qualidade estadual) em algumas agências especializadas das Nações Unidas, nas
quais não existe direito a veto na mesma admissão, pelo que a mera maioria dos Estados
pode – e muitas vezes consegue – forçar esse reconhecimento em situações que não são
claras. E coloca-se com ainda maior acuidade em relação a entidades que nem sequer a
qualidade de membros de uma agência detêm, assumindo-se não obstante como esta-
dos198 e nessa qualidade pretendendo vincular-se a convenções.
Perante tais dificuldades199 persistem assim em termos internacionais200, apenas dois
critérios (de aplicação sucessiva):
⋅ a fórmula de Viena, nos termos da qual apenas se consideram Estados as
entidades admitidas na Assembleia-geral, ou que tenham aderido ao Estatuto
do Tribunal Internacional de Justiça ou admitidas em alguma agência espe-
cializada;
⋅ o critério da prática da Assembleia-geral201, que exige uma indicação clara
deste órgão no sentido de considerar expressamente tais entidades como
Estados, para efeitos de vinculação convencional, se estas não preenchem os
requisitos da fórmula de Viena.
Levanta-se, neste ponto relativo à qualidade dos sujeitos como requisito essencial do
conceito de convenção internacional, um segundo problema: o dos chamados quase-
tratados, ou seja, dos acordos (contratos) entre Estados e pessoas (colectivas) privadas
estrangeiras.

198
Em relação aos territórios não independentes, a regra geral é de que em princípio não dispõem de capacidade
para concluir convenções. Os Estados em que essas entidades se integram podem todavia autorizá-las excepcional-
mente a participarem, dentro de determinadas condições. É o caso de Hong Kong que é parte da Organização Meteo-
rológica Mundial (World Meteorological Organization - WMO), da Organização Mundial do Turismo (World Tourist
Organization) e da Organização Mundial do Comércio (World Trade Organization). Por vezes essa participação está
mesmo prevista: o art.º 305.º da Convenção das Nações Unidas sobre o direito do Mar, de 1982 (V. nota 18 supra) –
cf. AA. VV., Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, NY, 2003, p. 27/28.
199
As dificuldades decorreram fundamentalmente da aplicação da fórmula ‘todos os Estados’ que era utilizada
em muitas convenções com vocação universal. Durante o período da chamada guerra-fria, surgiram alguns atritos em
relação a entidades que não eram reconhecidas como Estados (entre as quais a República Democrática Alemã, o
Vietnam do Norte e Coreia do Norte) mas que não obstante, pretendia vincular-se a determinadas convenções. Estas
disputas tinham uma natureza mais político-estratégica do que propriamente técnica e por isso as Nações Unidas vie-
ram a desenvolver critérios objectivos que permitissem ultrapassá-las.
200
Cf. UN Office of Legal Affairs, Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral
Treaties, par 73-83 (disponível on line em http://untreaty.un.org/English/Summary.asp; a mesma versão pode consul-
tar-se tb. em http://untreaty.un.org/ola-internet/Assistance/Summary.htm).
201
Este último critério surgiu em 1973 com a adopção da Convenção sobre a Prevenção e Repressão de Crimes
contra Pessoas Gozando de Protecção Internacional, Incluindo Agentes Diplomáticos, 14 de Dezembro de 1973 (cf.
Diário da República I-A, n.º 104, de 5 de Maio de 1994, pp. 2297 ss.), altura em que a Assembleia-geral das Nações
Unidas instruiu expressamente o Secretário-geral no sentido de que, sempre que este, no exercício das funções de
depositário de convenções, fosse confrontado com a fórmula ‘todos os Estados’, seguisse a prática da Assembleia-
geral ou que, sempre que fosse aconselhável, solicitasse o parecer desta antes de aceitar a assinatura ou o instrumento
de ratificação ou adesão (UN Juridical Yearbook, 1974, p. 157 e 1976, p. 186 – cit. por Anthony AUST, Modern
Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, 2004, p. 92).

71
Fontes de Direito Internacional

Tradicionalmente considerava-se que estes contratos202 estavam abrangidos pelo


direito administrativo (equiparando-os portanto aos contratos celebrados entre as pes-
soas colectivas de direito público e os nacionais - pessoas individuais ou colectivas).
A situação viria a sofrer todavia alguma evolução no pós-guerra. Desde logo, porque a
imunidade de soberania (invocada pelos Estados na matéria), começa então a ser pro-
gressivamente posta em causa, e por outro lado, porque as garantidas dadas aos privados
pelas ordens jurídicas nacionais passam a ser cada vez mais sentidas como insuficientes.
A situação que despoletou essa evolução foi a dos contratos de investimento internacio-
nal, muito frequentes com o desenvolvimento das relações económicas internacionais,
no pós-guerra. Estes contratos envolvem normalmente empresas multinacionais que efe-
ctuam investimentos avultados, as quais, em muitas situações, viram os seus interesses
ameaçados por actos de nacionalização dos seus bens, sem garantias de uma justa repa-
ração. Depressa os riscos de nacionalização levaram a que as empresas se abstivessem
de efectuar tais investimentos, com grande prejuízo para os países menos desenvolvi-
dos, cujas economias debilitadas, se mostravam necessitadas dos afluxos de capitais e
das transferências de tecnologia decorrentes desses investimentos. Daí que tenha sur-
gido, sob os auspícios do Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento
(primeira instituição daquilo que hoje em dia, se designa como o grupo do Banco Mun-
dial) a Convenção de Washington de 1965 ou Convenção para a Resolução dos
Diferendos Relativos aos Investimentos203. A adesão da esmagadora maioria dos Esta-
dos204 a esta, pela garante aos investidores um regime de protecção internacional especí-
fico que afasta a possibilidade de nacionalização (ou outra medida abusiva) levada a
cabo pelas autoridades nacionais, já que em caso de litígio, intervirá uma entidade arbi-
tral (o International Centre for Settlement of Investment Disputes205 ou Centro
Internacional para o Regulamento dos Diferendos Relativos aos Investimentos) que
decidirá por aplicação de regras internacionais206. Na sequência deste instrumento cen-

202
V. caso dos Empréstimos sérvios e brasileiros, em cujo dictum de 1929, o TPJI afirmou que todo o contrato
que não seja um contrato entre Estados enquanto sujeitos de direito internacional, funda-se no direito nacional. Esta
visão dual (que de alguma forma obriga os contratos a caracterizarem-se ou como convenções ou como contratos de
natureza interna) conhece ainda hoje afloramentos (foi p. ex. defendida pela Noruega no caso dos Empréstimos
noruegueses, apreciado pelo Tribunal Internacional de Justiça em 1957, e conhece um acolhimento assinalável nos
países em vias de desenvolvimento).
203
No original em inglês The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals
of Other States. A assinatura desta convenção foi aberta em 18 de Março de 1965 e entrou em vigor em 14.10.1966
(http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm). Em Portugal entrou em vigor em 1.8.1984 (cf. Aviso do
MNE de 4.9.1984 que torna público o depósito do instrumento de ratificação) e foi publicada com o acto de aprova-
ção (V. Decreto do Governo n.º 15/84 de 3/4 que inclui a versão em língua portuguesa).
204
Em Janeiro de 2005 a convenção contava com a assinatura de 154 Estados, 142 dos quais definitivamente
vinculados. Ali se incluem todos os países da OCDE (com excepção do Canadá, México e Polónia) e todos os Esta-
dos-membros da UE.
205
http://www.worldbank.org/icsid/
206
Os mecanismos instituídos pela Convenção de Washington constituem nos nossos dias uma infra-estrutura
central no comércio internacional, para eles remetendo diversas convenções. Na extensa lista de convenções bilaterais
celebradas com base no seu regime − que pode ser consultada em http://www.worldbank.org/icsid/treaties/i-1.htm −
podem retirar-se diversos acordos subscritos por Portugal (em 27 de Setembro de 1995 com a Letónia, em 9 de Maio
do mesmo ano com a Croácia, em 3 de Maio com a Coreia e em 28 de Abril com o Chile, para referir apenas os últi-

72
Fontes de Direito Internacional

tral, outros surgiriam – nomeadamente no quadro actual do GATT/OMC, protegendo,


por via convencional internacional, os investimentos internacionais207.
Nestes termos, estes contratos de investimento – os quase-tratados – já não se situam
exclusivamente ao abrigo do direito interno, tendo portanto, sido objecto de um pro-
cesso de internacionalização. Não parece todavia que devam ou possam considerar-se
convenções internacionais208.
O mesmo acontece com os acordos entre sujeitos de direito internacional e as chama-
das ONG (organizações Não Governamentais) ou qualquer outro tipo de associações de
direito privado. A valorização internacional destes sujeitos209, mesmo quando permita a
sua eventual qualificação como sujeitos da direito internacional (com capacidade deri-
vada, funcional e relativa), não engloba em termos gerais, a capacidade para celebrarem
convenções internacionais.
Importará manter presente, a terminar que, conforme veremos posteriormente em
sede de validade das convenções, a falta de qualidade das partes (o facto de uma delas
não ser sujeito de direito internacional) não afecta a validade dos actos convencionais,
os quais poderão manter o seu valor a outro título (enquanto actos de outra natureza,
que não convenções internacionais propriamente ditas), conforme resulta do art. 3.º da

mos, sendo que nenhum deles está ainda em vigor; o mais recente acordo subscrito pelo nosso país neste enquadra-
mento e já em vigor é o Acordo de Promoção e Protecção Recíproca de Investimentos entre a República Portuguesa
e a República do Perú, assinado em Lisboa em 22 de Novembro de 1994 – cf. Diário da República de 15 de Julho de
1995 -, o qual prevê no art. 7.º/3 a) a aceitação expressa das partes a submeterem qualquer diferendo ao Centro Inter-
nacional para o Regulamento dos Diferendos Relativos aos Investimentos [International Centre for Settlement of In-
vestment Disputes], em conformidade com a referida convenção de Washington).
Sobre a generalização dos acordos bilaterais de investimento V. Andrew T. GUZMAN, Zachary ELKINS e Beth
SIMMONS, Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960-2000, UC Berkeley Public
Law Research Paper n.º 578961, (2004). Estudos recentes mostram todavia como a mera existência de acordos bilat-
erais de investimento é insuficiente para gerar investimento externo (cf. Jennifer TOBIN e Susan ROSE-ACKERMAN,
Foreign Direct Investment and the Business Environment in Developing Countries: The Impact of Bilateral Invest-
ment Treaties, Yale Law School, Center for Law, Economics and Public Policy, Research Paper No. 293, May 2,
2005; v. tb. Eric NEUMAYER and Laura SPESS, Do bilateral investment treaties increase foreign direct investment to
developing countries?, London School of Economics and Political Science, Department of Geography and Environ-
ment, Revised version, May, 2005; v. tb. Jason W. YACKEE, Sacrificing Sovereignty: Bilateral Investment Treaties,
International Arbitration, and the Quest for Capital, University of Southern California - Gould School of Law, USC
CLEO Research Paper No. C06-15).
207
V. tb. da OCDE, Guidelines for Multinational Enterprises, 27 de Junho de 2000, (texto disponível on line em
http://www.olis.oecd.org/olis/2000doc.nsf/LinkTo/daffe-ime-wpg(2000)9) que estabelece uma série de princípios de
conduta na matéria e que tem sido objecto de relatórios anuais de acompanhamento (tb. disponíveis on line a partir de
do menu de busca da OCDE (http://www.oecd.org/home/).
208
Conforme vem sendo aliás reconhecido pelas decisões de tribunais arbitrais sobre a matéria: cf. Ac. Aramco
vs. Indonésia, de 1963 e Texaco-Calasiatic vs. Líbia, de 1977. V. tb. ac. de 22 de Julho de 1952 do TIJ no caso
Anglo-Iranian.
209
Recorde-se que nos termos da Resolução ECOSOC 1996/31, as ONG, podem ser registadas junto do Conselho
Económico e Social das Nações Unidas (cf. http://www.un.org/esa/coordination/ngo/, V. tb. o parecer de 2000.21.07
em http://www.un.org/law/UNJuridicalYearbook/texts/2000_extracts_legalopinions.pdf relativo à Acreditação de
ONG em encontros preparatórios regionais para efeitos da referida resolução (Juridical Yearbook, 2000, pp. 59-61).
V. tb. em http://www.un.org/law/UNJuridicalYearbook/texts/1999_extracts_legalopinions.pdf o parecer relativo ao
estatuto legal da missão de observação permanente da Conferência Islâmica na ONU (Juridical Yearbook, 1999, pp.
59-61), ou ainda em http://www.un.org/law/UNJuridicalYearbook/texts/1998_extracts_legalopinions.pdf o parecer
relativo à participação de ONGs na Comissão relativa ao Estatuto da Mulher (Resolução da AG 52/100 de
1997.12.12) - Juridical Yearbook, 1998, pp. 51-54.

73
Fontes de Direito Internacional

Convenção de Viena de 1969. O facto de uma ou mais partes não ser um sujeito afecta
portanto a qualidade convencional mas não necessariamente a sua validade210.
D. Agindo nessa qualidade
Os sujeitos de direito internacional podem estabelecer entre si acordos sem que toda-
via ajam nessa qualidade (de sujeitos internacionais). Se por exemplo, um Estado con-
corre a uma herança num país estrangeiro enquanto herdeiro ou sucessor legítimo de
um seu nacional e nesse enquadramento estabelece um acordo com outros concorrentes
(eventualmente outro Estado), a sua posição nesse acordo é de mero privado, e não a de
sujeito de direito internacional. Da mesma forma, se pretende realizar com outro
Estado, um contrato de compra e venda de um imóvel, visando uma utilização comer-
cial, a intervenção de ambos ocorre em princípio na qualidade de particulares (sujeito
ao regime jurídico do Estado onde se situam os bens), não se tratando por isso de uma
convenção, mas de mero contrato.
Para que exista uma convenção internacional é pois necessário que os sujeitos de
direito internacional ajam nessa qualidade211.
E. De que resulta a produção de efeitos jurídicos vinculativos
Os sujeitos de direito internacional podem, agindo nessa qualidade, concluir acordos
aos quais não pretendem atribuir efeitos vinculativos212 (imediatos): é o caso dos cha-
mados actos concertados não convencionais, tais como as declarações políticas, os gen-
tlemen agreement, as comunicações, os modus vivendi, os códigos de conduta, etc.
Apenas existem convenções quando os sujeitos pretendem213 que o acordo de vontades

210
Subsiste ainda um tipo particular de tratados (assim designados) que envolvem entidades que não podem
considerar-se sujeitos de direito internacional, mas cuja natureza é sui generis. Referimo-nos aos povos indígenas
com os quais os Estados contemporêneos estabelecem acordos que lhes reconhecem direitos especiais e regulam as
relações mútuas. Sobre o assunto V. David LLEWELLYN e Maureen TEHAN, ‘Treaties’, Agreements’. ‘Contracts’ and
‘Commitments’ – What’s in a Name? The Legal Force and Meaning of Different Forms of Agreement Making, Mel-
bourne Law School, Legal Studies Research Paper no. 134.
211
Existe ainda uma situação-tipo que escapa à noção de convenção: a dos acordos privados estabelecidos entre
príncipes. Historicamente os contratos de casamento entre príncipes eram considerados como convenções internacio-
nais (o acordo de 25 de Outubro de 1925, entre o Reino Unido e a Suécia relativo ao casamento de Lady Mountbatten
com o príncipe herdeiro sueco, foi ainda publicado na Colectânea de Tratados da Sociedade das Nações), mas
actualmente a distinção entre o foro privado e público é clara, dissipando assim quaisquer hesitações.
212
Com frequência – as mais das vezes, reconheça-se – a doutrina faz equivaler a expressão ‘efeitos jurídicos’ a
‘efeitos (jurídicos) vinculativos’, o que não se nos afigura correcto. Assim, por exemplo no caso em apreço é mani-
festo que se trata de actos que não pretendem vincular as partes a uma obrigação juridicamente exigível. Mas é tam-
bém pacífico que esses actos são juridicamente relevantes, na medida em que produzem outros efeitos (que não a vin-
culação): desde logo, as expectativas criadas autorizam determinadas condutas (nomeadamente a invocação do estop-
pel); por outro lado, a solicitação do seu cumprimento nunca configura uma ingerência ou acto inamistoso; reco-
nhece-se ainda que estes actos neutralizam a aplicação de eventuais regras anteriores nas relações mútuas e final-
mente, pode também referir-se que com frequência, contribuem para a formação de convenções.
Diversamente, por exemplo no caso dos actos unilaterais (que de alguma forma, são o inverso dos actos concerta-
dos, já que não resultam de um acordo – são unilaterais – mas visam a produção de efeitos vinculativos), a doutrina
tende a bastar-se na sua definição com a referência à produção de efeitos jurídicos (cf. por todos, a definição que
corre nos trabalhos da Comissão de Direito Internacional na matéria – pag. 149 da versão francesa do Relatório de
2000, disponível em http://daccess-ods.un.org/TMP/1567776.html.
213
Para um correcto enquadramento da relevância da vontade das partes V. a decisão de 1 de Julho de 1994, do
Tribunal Internacional de Justiça, relativa à delimitação marítima e questões territoriais entre Qatar e Bahrein (com-

74
Fontes de Direito Internacional

seja juridicamente vinculativo214, o que não se verifica em nenhuma das situações


referidas (nestes casos, encontramos termos que pretendem regular as relações mútuas,
mas sem que todavia se pretenda atribuir a esses compromissos efeitos vinculativos,
ficando portanto o seu cumprimento apenas dependente da boa-fé das partes).
F. (Regido – ainda que não exclusivamente – pelo direito internacional)
A exigência é redundante (se surgir a par dos elementos anteriormente referidos):
todo o acordo de vontades entre sujeitos de direito internacional agindo nessa qualidade
de que resulta a produção de efeitos jurídicos, é necessariamente regido pelo direito
internacional. A exigência é apenas importante quando vista isoladamente: não há con-
venções internacionais que não sejam regidas pelo direito internacional215.
G. (Qualquer que seja a sua denominação)
Trata-se de uma característica corrente dos negócios jurídicos: a sua qualidade de-
pende da verificação dos requisitos próprios e não da qualificação que lhes é dada216.
No âmbito convencional abundam as designações217, que nem sempre são utilizadas de

petência e admissibilidade). Ali, o tribunal não aceitou a argumentação do Ministro do Bahrein quando afirmou que
ao assinar as minutas do acordo não pretendia vincular o Estado, mas tão só subscrever um mero acordo político, até
porque segundo a Constituição deste, a vinculação a convenções em matéria territorial apenas podia ocorrer por força
de um acto legislativo. O Tribunal Internacional de Justiça considerou que a assinatura de um texto do qual consta-
vam obrigações específicas aceites por ambos os governos (parte das quais imediatamente exigíveis), impedia que
viesse mais tarde invocar tal intenção (§ 26 e 27), reconhecendo assim o carácter obrigatório do mesmo.
214
Na doutrina e prática convencionais norte-americanas este elemento da criação de efeitos jurídicos obrigató-
rios ou vinculativos (binding, na expressão jurídica em língua inglesa) é normalmente tido como essencial. Vejam-se
a propósito as orientações internas do Departamento de Estado relativas à determinação dos elementos de uma con-
venção internacional: (1) as partes têm de pretender vincular-se sob o direito internacional, (2) a convenção tem de
assumir relevância internacional e não tratar de trivialidades, (3) as obrigações têm de estar claramente expressas e
serem objectivamente implementáveis, (4) a convenção tem de ter duas ou mais partes e (5) deve seguir uma das
fórmulas consuetudinárias (cf. Memorandum de 12 de Março de 1976, de Monroe LEIGH, Legal Adviser, Department
of State, in U.S. Department of State, Digest of United States Practice in International Law, 1976, 263–267 (1977)
tb. cit. in AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, 2001, p.50.
Nestas circulares internas salienta-se também a importância do acordo como eventualmente relevante para a determi-
nação do seu carácter jurídico-convencional. Assim, segundo um exemplo curioso, a promessa de venda de um mapa
a um Estado estrangeiro não constituirá certamente uma convenção, mas a promessa de venda de um milhão de
mapas certamente sê-lo-á (cf. Memorandum de 12 de Março de 1976, cit.). Sendo relevante na prática essa chamada
de atenção, julgamos todavia que ela se subsume no carácter vinculativo das obrigações assumidas, ou seja, a impor-
tância destas ditará a ponderação do carácter vinculativo ou não das mesmas.
215
A referência tem a ver com a abordagem que inicialmente se fazia da questão, nomeadamente no âmbito dos
contratos internacionais. Assim, no ac. de 12 de Julho de 1929 relativo aos Empréstimos sérvios e brasileiros (dispo-
nível em http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_A/A_20-21/62_Emprunts_Serbes_Arret.pdf), o TPJI
distinguia a natureza internacional ou interna segundo o ordenamento aplicável (cf. Recueil dês Arrêts/ Collection of
Judgements. Série A n.os 20/21, p. 41). A abordagem não nos parece relevante na identificação dos elementos essen-
ciais das convenções internacionais, já que, conforme se refere no texto, a aplicação do direito internacional decorre
de se tratar de uma convenção e não o contrário.
216
Na decisão de 1 de Julho de 1994, relativa à delimitação marítima e questões territoriais entre Qatar e Bah-
rein (competência e admissibilidade), o Tribunal Internacional de Justiça, recordou (ICJ Reports 1994, p. 120 § 23)
que, tal como havia referido no ac. de 1978, relativo à Plataforma Continental do Mar Egeu (ICJ Reports 1978, p.
39, § 96) desconhece qualquer regra de direito internacional que possa impedir um comunicado conjunto de constituir
um acordo internacional no sentido de submeter uma disputa a arbitragem ou resolução judicial.
217
A constatação é pacífica: por todos, v. a decisão do Tribunal Internacional de Justiça de 1 de Julho de 1994,
relativa à competência e admissibilidade das questões territorial e de delimitação marítima entre o Qatar e o Bahrain
(ICJ Reports 1994, § 23, p. 120).

75
Fontes de Direito Internacional

forma idêntica, tratando-se no entanto e em todos os casos218, de convenções


internacionais. Justificar-se-á uma referência às seguintes designações (que as conven-
ções adoptam para si mesmas):
⋅ Tratado: é a designação tradicional e mais corrente. Utilizada de forma abrangente
na terminologia jurídica (como é o caso da Convenção de Viena de 1969), pode
também surgir para referir tratados solenes por oposição aos acordos em forma
simplificada (é essa a acepção em que o termo é utilizado na nossa Constitui-
ção);
⋅ Acordo: designação correntemente utilizada para acordos em forma simplificada
mas que surge também em tratados solenes (normalmente no âmbito econó-
mico).
⋅ Convenção: designação frequentemente utilizada para os tratados concluídos sob a
égide de organizações internacionais (cf. a Convenção de Viena, concluída sob a
égide das Nações Unidas, ou a Convenção Europeia de salvaguarda dos direitos
do Homem, concluída sob a égide do Conselho da Europa). Pode também utili-
zar-se em termos abrangentes, na linguagem corrente para englobar tratados so-
lenes e acordos em forma simplificada, tal como vem acontecendo connosco, ou
se pode verificar na terminologia constitucional nacional.
⋅ Carta, Pacto e Constituição: designações utilizadas para convenções que criam
organizações internacionais (cf. respectivamente a Carta das Nações Unidas, o
Pacto da Sociedade das Nações e a Constituição da Organização Internacional
do Trabalho).
⋅ Acto/Acta: designação muito utilizada para referir convenções resultantes de con-
ferências intergovernamentais que tratam matéria limitadas (Acta geral da Con-
ferência de Berlim, de 1885, ou de Helsínquia, de 1975, Acto Geral de Arbitra-
gem, Acto Único Europeu de 1985);
⋅ Estatuto: designação utilizada para as convenções que regulam a actividade dos
tribunais internacionais (cf. Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, ou o
Estatuto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias).
⋅ Protocolo: designação frequentemente utilizada para referir convenções que
desenvolvem autonomamente o regime de outras convenções, surgindo com fre-
quência anexadas a estas (cf. os numerosos protocolos que surgem em anexos
aos diversos tratados comunitários) 219.

218
A principal relevância da designação tem a ver com o facto de poder servir como indício relativamente à natu-
reza vinculativa ou não de um acordo. Assim, fora os casos referidos na nota seguinte, encontramos algumas expres-
sões que são geralmente utilizadas para acordos não vinculativos (Declaração Solene, Protocolo de Decisão, Termos
de Referência, Declarações Conjuntas, etc.) mas que não obstante, por vezes surgem a designar verdadeiras conven-
ções (V. Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit., pp. 22 ss.).
219
Anthony AUST chama à atenção para dois tipos de actos cuja utilização prática nem sempre é clara: os
memorandos de entendimento e as trocas de notas. Aquela primeira designação frequentemente é tida como refe-
rindo-se a actos não obrigatórios (sendo mesmo utilizada como designação genérica desse tipo de actos), podendo
todavia surgir em actos que são verdadeiros tratados. Também a troca de notas se pode referir a um memorando de
entendimento (a um acto não obrigatório, portanto), ou a uma convenção, com efeitos obrigatórios. Frequentemente o

76
Fontes de Direito Internacional

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed. Almedina, Coimbra,
1993, pp. 171-181.
NGUYEN QUOC Dinh et. al. Droit International Public, 5ª Ed. L.G.D.J., Paris, 1994, pp. 117-121 e 678-
688.
Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, 2004, PP. 14-25.

Questões de revisão
A. Questão geral

Refira-se ao conceito de convenção internacional identificando os seus elementos


essenciais.
B. Questões directas

1. Explique o aumento considerável a partir da II Guerra Mundial, do número de


convenções que são anualmente concluídas;
2. Defina convenção internacional;
3. Explique qual a relevância da forma escrita na conclusão das convenções interna-
cionais;
4. Diga o que entende por quase-tratados, referindo-se ao seu regime jurídico;
5. Explique qual a consequência jurídica da falta da qualidade de sujeito por uma
das partes de uma convenção internacional;
6. Identifique os critérios que são utilizados nas Nações Unidas para aferir da quali-
dade estadual – e consequente capacidade convencional;
7. Explique em que situações e com que finalidade os Estados celebram entre si
acordos sem, no entanto, agirem nessa qualidade (estadual);
8. Explique em que situações e com que finalidade os Estados, agindo nessa quali-
dade podem celebrar acordos sem carácter vinculativo;
9. Refira-se à relevância da designação utilizada nas convenções.

texto de tais acordos refere expressamente a situação, esclarecendo eventuais dúvidas (Anthony AUST, Modern Treaty
Law and Practice, cit., pp. 20-21).

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Fontes de Direito Internacional

Secção 2
Classificação
Toda a classificação é, em última instância um exercício doutrinal que pode desen-
volver-se indefinidamente. A sua importância reside na capacidade que cada classifica-
ção revelar, em termos de salientar lógicas que sendo distintas (em cada agregação),
sejam também consequentes (em termos de poderem ajudar na compreensão da reali-
dade convencional internacional) 220.
Isto dito, bem se percebe que nenhuma classificação seja completa (quiçá nem o pre-
tenda). As sucessivas distinções apresentadas devem no entanto evidenciar os elemen-
tos distintivos que facilitem a compreensão da complexidade própria da realidade con-
vencional.
A. Classificação material221: tratado-lei, tratado-contrato e tratado-constituição
⋅ tratado-lei – esta classificação sublinha a função normativa que as conven-
ções podem assumir (e que hoje em dia, é cada vez mais importante), refe-
rindo-se portanto à criação (por via convencional) de regras (de comporta-
mento) aplicáveis às partes. Nela se inscrevem as principais convenções
analisadas e estudadas na disciplina de direito internacional (desde logo a
Convenção de Viena de 1969 sobre direito dos Tratados), sendo de subli-
nhar que por exemplo, o processo de codificação do costume – a que nos
referimos supra – visa apenas este tipo de convenções (na medida em que o
próprio costume apenas integra normas de comportamento).
⋅ tratado-contrato – distintamente o tratado-contrato, como decorre da noção
expressa na designação, visa estabelecer (fixar) as prestações e correspon-
dentes contraprestações a que as partes se obrigam mutuamente.
Muito embora se refira frequentemente na doutrina o facto de esta distinção não
envolver nenhum efeito jurídico (trata-se, na verdade, apenas de uma abordagem dou-
trinal com fins fundamentalmente pedagógicos, procurando salientar-se as diferentes
lógicas que podem informar a elaboração de uma convenção, ou melhor ainda, as regras
aí incluídas), valerá a pena chamar à atenção para o facto de existirem regimes cuja
natureza torna aplicável ou não conforme se trate de um ou outro tipo de convenção.
Assim, por exemplo, na execução de um tratado-lei não parece dever aplicar-se o
regime do exceptio non adimpleti contractus previsto no art. 60.º/1 da Convenção de
Viena. Isto porque, a possibilidade de uma parte ficar desobrigada do cumprimento de

220
Muito embora as classificações não impliquem efeitos jurídicos de per se, a doutrina vem insistindo no facto
de a tipologia convencional dever ser tida em conta em operações jurídicas essenciais, como seja a interpretação. V.
nomeadamente Jared WESSEL, “Relational Contract Theory and Treaty Interpretation: End-Game Treaties v. Dy-
namic Obligations”, NYU Annual Survey of American Law, vol. 60, No. 1 (March 2004), pp. 144-186.
221
No quadro do Conselho da Europa (a cujas convenções as classificações agora enunciadas apresentam pouca
utilidade) propõem-se outras classificações materiais, nomeadamente segundo a finalidade da convenção (harmoniza-
ção normativa ou cooperação) e segundo os domínios (reforço democrático, direitos do homem, cultura, etc.) – cf.
Florence BENOÎT-ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., pp. 114-117.

78
Fontes de Direito Internacional

uma convenção face ao incumprimento pelas outras, apenas faz sentido na medida em
que se enquadrem prestações e contraprestações cujo equilíbrio sendo prejudicado pelo
incumprimento naturalmente desobriga os restantes. Essa é uma regra que tem apenas
sentido no plano contratual, o qual desaparece totalmente no plano puramente norma-
tivo222 (faria sentido que um Estado pudesse usar da força nas suas relações com outros
estados, justificando-se com o permanente incumprimento dessa obrigação por outros
estados?223).
⋅ tratado-constituição – esta designação (mais modernamente acoplada à
distinção tradicional que enunciava apenas as anteriores) refere-se aos trata-
dos institutivos das organizações internacionais, ou sejas, às convenções que
criam as organizações internacionais desenvolvendo assim, a partir da
determinação das suas finalidades, a estrutura orgânica (institucional) e res-
pectivas competências e fixando os principais princípios e regras de funcio-
namento. De alguma forma, a criação de uma organização internacional
implica a edificação de uma nova ordem jurídica (mais ou menos desenvol-
vida) que enquadra as relações entre as partes envolvidas no tocante às
matérias que integram o seu escopo.
De insistir no facto de, com muita frequência, as convenções internacionais envolve-
rem regras atinentes a duas ou mesmo às três naturezas acabadas de distinguir (assu-
mindo portanto um carácter híbrido). Assim, por exemplo a Carta das Nações Unidas
não apenas cria uma organização internacional como também fixa regras de comporta-
mento essenciais à convivência internacional (de entre as quais, avulta a anteriormente
referida proibição do recurso à força, do art. 2.º/4) surgindo assim como um tratado-lei
e como um tratado constituição. Muito frequente também será a conjugação de regras
de cariz contratual com regras cuja natureza é puramente normativa.

222
Reparar-se-á que no n.º 2 do cit. art. 60.º da Convenção de Viena de 1969 se prevê a possibilidade de a viola-
ção substancial de um tratado multilateral poder autorizar reacções em relação ao Estado incumpridor, mas exacta-
mente apenas em relação a este, reenquadrando portanto a lógica contratual.
223
O art. 60.º/5 da Convenção de Viena de 1969 estabelece ainda a inaplicabilidade do regime às convenções que
versem direitos humanos ou direito humanitário.
Também no âmbito do estudo que a Comissão de Direito Internacional iniciou em 2004 sobre a questão dos efei-
tos dos conflitos armados sobre os tratados, o relator especial Ian BROWNLIE inclui os tratados normativos no elenco
daqueles que pela sua natureza não são afectados pela eclosão de conlflitos (Cf. o projecto de art. 7.º do Primeiro
relatório sobre os efeitos dos conflitos armados sobre os tratados, de 21 de Abril de 2005, Doc. A/CN.4/552, pp. 20
ss. e 45-46).

79
Fontes de Direito Internacional

B. Classificações formais224
a. Classificação quanto à qualidade das partes
A progressiva aceitação da existência de sujeitos – outros que não apenas os Estados
– e da sua capacidade convencional levou a que alguma doutrina insista nas diferenças
resultantes daquelas que são as convenções tradicionais (celebradas apenas entre Esta-
dos) e todas as outras. Assim, é frequente distinguirem-se nomeadamente:
⋅ Convenções entre Estados;
⋅ Convenções entre Estados e organizações internacionais;
⋅ Convenções entre organizações internacionais;
⋅ Convenções envolvendo outros sujeitos de direito internacional.
A presença incontornável das organizações internacionais levou mesmo a que, por
impulso da Assembleia-geral das Nações Unidas, as especificidades das convenções
que estas celebram com Estados ou entre si, fosse objecto de uma convenção especí-
fica225. O aspecto central da distinção releva naturalmente do facto de apenas os Esta-
dos terem capacidade plena (ao contrário dos outros sujeitos de direito internacional,
como teremos oportunidade de salientar posteriormente), e da necessidade de articular
essas limitações com a celebração de convenções226.
A inexistência de textos reguladores do último tipo de convenções referido (envol-
vendo em geral, outros sujeitos) obriga a que para o efeito se lhes apliquem mutatis
mutandis as regras fixadas para os outros tipos, sem prejuízo de uma ou outra particula-
ridade de natureza consuetudinária que possa relevar.
Atente-se finalmente ao facto de os regimes começarem a acolher e regular cada vez
mais as particularidades das convenções envolvendo outros sujeitos, e em especial as
organizações internacionais, do que é uma ilustração a regra prevista no n.º 3 do art.
20.º da Convenção de Viena de 1969.
b. Classificação quanto ao número de partes
Encontramos aqui sucessivamente, duas distinções:

224
No quadro do Conselho da Europa (no qual, tal como se referiu na nota 78, as classificações tradicionais
apresentam pouca utilidade) são elencadas outras classificações formais específicas nomeadamente segundo o tipo de
obrigações que delas resultam para os Estados (regime tradicional, regime a la carte e convenções-quadro), ou
segundo o tipo de mecanismos de controlo aplicáveis (jurisdicionais e polítcos) – cf. Florence BENOÎT-ROHMER e
Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., pp. 117-120.
225
Cf. Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre
Organizações Internacionais, de 20 de Março de 1986, disponível em http://www.un.org/law/ilc/texts/trbtstat.htm.
226
A prática recente tem feito surgir outras questões que merecem uma referência. Assim, desde logo parece
assente que a participação de uma organização internacional numa convenção se faz em nome próprio e não em
representação dos seus Estados-membros, excepto se a própria convenção dispuser diversamente (cf. Final Clauses of
Multilateral Treaties Handbook, cit., pp. 24/25). Outro problema frequentemente levantado na participação das orga-
nizações internacionais em convenções multilaterais tem a ver com a possibilidade dessa participação poder vir a
multiplicar os votos dos Estados-membros ou poder ser utilizado para acelerar a obtenção do número mínimo de par-
ticipantes eventualmente exigido para a entrada em vigor. Essas circunstâncias são por isso expressamente reguladas
em algumas convenções (ibidem p. 24).

80
Fontes de Direito Internacional

⋅ Convenções bilaterais – envolvendo apenas duas partes (eventualmente mais,


desde que agrupadas entre si, funcionando em bloco e mantendo portanto,
uma estrutura dual na regulação das relações mútuas);
⋅ Convenções multilaterais – envolvendo três ou mais partes. Dentro destes
distinguem-se ainda:
. Convenções multilaterais restritas – que agregam um grupo plural (três ou
mais) de partes, mas restrito (cujo regime não apresenta vocação univer-
sal, no sentido em que não visa regular as relações entre todos os estados
mas tão só entre um dado grupo cujas afinidades especiais justificam um
regime próprio, mas que, pela sua natureza, não é totalmente alargável);
. Convenções multilaterais gerais – são as que têm uma vocação universal,
ou seja, aquelas que pretendem regular as relações à escala planetária.
São sempre tratados-lei (este é aliás o seu domínio mais importante,
como bem se compreende), na medida em que as suas estipulações
assumem obrigatoriamente carácter normativo. A referida vocação uni-
versal implica ainda a sua abertura (ou seja, a possibilidade de a eles se
virem a vincular livremente estados que não participarem na negociação
ou não puderam assiná-los), por via da assinatura diferida ou da adesão.
As convenções multilaterais são um fenómeno recente227: na visão tradicional, toda a
convenção era necessariamente bilateral agregando quando muito, grupos de estados
(por exemplo, quando punham fim a conflitos, entendia-se a bilateralidade garantida
pelo facto de estas constituírem acordos entre duas partes: os vencedores e os venci-
dos). A admissão da multilateralidade228 convencional trouxe consigo especificidades
importantes nos seus regimes, às quais nos referiremos adiante – nomeadamente as
diferenças no processo de conclusão, onde avultam as reservas (art. 19.º ss. da Conven-
ção de Viena) e a adesão (15.º) e bem assim os regimes distintos em matéria de modifi-
cação (39.º ss.), tratados sucessivos (30.º), excepção de incumprimento (60.º), etc229.
No mesmo sentido, o surgimento de um conflito armado envolvendo as partes de um a
mesma convenção, tem consequências distintas conforme esta seja bilateral (ditando o
seu termo) ou multilateral (dando apenas lugar à suspensão da aplicação); isto claro,

227
As convenções multilaterais apenas surgem no sec. XIX: a primeira terá sido a Acta Final do Congresso de
Viena de 9 de Junho de 1815, que pretendia recolher num documento geral as disposições essenciais dos acordos
bilaterais estabelecidos durante o congresso. O primeiro tratado multilateral negociado directamente terá sido o Tra-
tado de Paz que pôs fim à guerra da Crimeia, do qual foram signatários não apenas os beligerantes mas também a
Prússia e a Áustria, Estados que se tinham mantido neutrais no conflito. De qualquer maneira, só no sec XX as con-
venções multilaterais assumem a importância que hoje lhes reconhecemos.
228
Numa perspectiva estrita, pode admitir-se que uma convenção evolua de bilateral para multilateral (quando p.
ex. um acordo bilateral admita a adesão, como aconteceu com a Convenção Franco-Germânica sobre a Construção e
Operação de um Reactor de Alto Fluxo, de 1967 ou o Acordo Franco-Britânico relativo à constituição de um Grupo
Aéreo Europeu, de 1998). Entendemos todavia que a mera admissão da possibilidade de adesão traduz desde logo
uma abordagem ou vocação multilateral (não obstante possam subsistir acidentalmente apenas duas partes).
229
A doutrina vem aprofundando progressivamente esta distinção. A título de exemplo V. Joost PAUWELYN, "A
Typology of Multilateral Treaty Obligations: Are WTO Obligations Bilateral or Collective in Nature?", European
Journal of International Law, Vol. 14, 2003, pp. 907-952.

81
Fontes de Direito Internacional

desde que a convenção não vise a regulação de conflitos armados, ou não crie as cha-
madas situações objectivas, pois nestes casos, excepcionalmente, a sua vigência não é
afectada pela eclosão do conflito.
Também o carácter restrito ou geral dos tratados pode também trazer consigo dife-
rentes regimes em alguns aspectos (por exemplo a aceitação das reservas – cf. art.
20.º/2 e 4 da Convenção de Viena).
c. Classificação quanto ao processo de conclusão (solenidade)
A distinção aqui salientada tem a ver com o grau de solenidade que é exigido no pro-
cesso de vinculação. Essa solenidade, decorrendo da importância que a matéria assume,
é determinada pelos Estados envolvidos tendo por base as respectivas regras internas,
sendo que em relação a uma mesma convenção, pode o grau de solenidade variar con-
forme as partes.
A distinção a fazer aqui, situa-se entre:
. Tratados solenes (sujeitos a formalidades mais importantes reservando a
vinculação para a ratificação – e envolvendo normalmente a intervenção dos
vários órgãos de soberania);
. Acordos em forma simplificada (nestes, em regra, o processo de vinculação è
reduzido à intervenção do órgão executivo – daí aliás a designação corrente
de executive agreements230 – que negoceia e assina. Da assinatura dos acor-
dos em forma simplificada decorre, em princípio231, a vinculação).

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed. Almedina, Coimbra,
1993, pp. 182-186.
Guy AGNIEL, Droit International Public, Hachette, Paris, 1998, pp. 28-30.
António CABRAL DE MONCADA, Curso de Direito Internacional Público, Vol I, Almedina, Coimbra,
1996, pp. 231-234.
Marcel SINKONDO, Droit international public, Ellipses, Paris, 1999, pp. 14-16.

230
Na terminologia jurídica americana (onde surgiu originalmente o conceito), um executive agreement é um
acordo internacional estabelecido pelo Presidente com exclusão do processo de ratificação. A sua implementação
exige a aprovação por maioria simples em ambas as câmaras do Congresso. Alguns acordos podem ainda necessitar
da aprovação de actos subsequentes pelas câmaras, cuja não adopção é frequentemente utilizada para exprimir a opo-
sição aos mesmos. A autoridade presidencial para a conclusão dos executive agreements pode advir de duas origens:
do poder executivo conferido pela Constituição ou de delegações conferidas pelo Congresso e pode dirigir-se a con-
venções tão importantes como o acordo que criou a NAFTA (North American Free Trade Association) ou o GATT
(C-SPAN Congressional Glossary). Um executive agreement não tem o mesmo valor de um tratado, excepto se for
adoptado por uma resolução conjunta. Assim, apenas prevalece sobre a lei estadual, mas já não sobre a lei federal
(Merriam-Webster's Dictionary of Law, 1996). Sobre a matéria V. AA. VV. Treaties and Other International Agree-
ments: The Role of The United States Senate, cit., pp. 3-6 e 21-27. V. tb. John YOO, Laws as Treaties?: The Constitu-
tionality of Congressional-Executive Agreements, UC Berkeley Public Law Research Paper No. 35.
231
Veremos adiante (cf. infra pp. 125 e 130) que nomeadamente segundo o regime constitucional português, a
vinculação nunca decorre da mera assinatura, exigindo-se pelo menos mais um acto (a aprovação).

82
Fontes de Direito Internacional

Questões de revisão
A. Questão geral

Identifique as principais classificações das convenções internacionais estudadas


ilustrando a relevância prática das mesmas.
B. Questões directas

1. Distinga tratados-lei, tratados-contrato e tratados-constituição;


2. Explique a relevância da distinção das convenções segundo a qualidade das par-
tes;
3. Distinga convenções bilaterais de multilaterais e dentro destas as restritas da
gerais;
4. Distinga tratados solenes de acordos em forma simplificada.

83
Fontes de Direito Internacional

Secção 3
Processo de conclusão das convenções internacionais

Subsecção 1
Referências introdutórias
Uma percepção correcta do processo de conclusão das convenções internacionais
justifica algumas chamadas de atenção gerais.
A primeira tem natureza metodológica. A conclusão de uma convenção decorre de
um processo (uma sequência de actos, portanto) que há-de obrigatoriamente ser regu-
lado por regras internacionais e nacionais: as primeiras que determinam – ainda que por
vezes a título supletivo ou subsidiário – os momentos mais relevantes garantindo um
mínimo de coerência ao dito processo e as segundas que determinarão desde logo quais
as autoridades nacionais competentes para a prática dos actos necessário e bem assim,
acrescerão normalmente ao processo outros actos.
Quando, nesta altura, nos referimos ao processo de conclusão das convenções inter-
nacionais estamo-nos a referir ainda ao regime internacional, o qual há-de portanto
completar-se pelas exigências nacionais (das quais daremos uma ilustração quando
estudarmos o processo de vinculação internacional do Estado português).
Esse processo, caso se pretendam abarcar todas as variantes ou incidentes, pode des-
dobrar-se em diversas fases. De todas elas tentaremos ir dando notícia, iniciando toda-
via o nosso estudo pelos três momentos essenciais (negociação, assinatura e ratifica-
ção). Não obstante, para que se possa ficar com um panorama abrangente do processo
no seu todo, veja-se o gráfico retirado do manual das Nações Unidas232, que inserimos
na secção seguinte.
A segunda chamada de atenção tem a ver com o facto de toda a convenção pressupor
o assentimento em relação a duas questões diferentes: o texto da convenção e a disposi-
ção em vincular-se233. Trata-se efectivamente de momentos distintos que não se impli-
cam necessariamente234.

232
United Nations Office of Legal Affairs (OLA), Treaty Handbook, disponível on line em
http://untreaty.un.org/ola-internet/Assistance/handbook_eng/hbframeset.htm
233
A jurisprudência, através do ac. de 1 de Julho de 1952, do TIJ, no caso Ambatielos, introduz uma distinção
que não deve confundir-se com aquela que se efectuou no texto, entre o negotium e o instrumentum. O primeiro
refere-se assim à operação jurídica entre os sujeitos que corresponde ao acordo obtido (aos termos ou conteúdo). O
segundo refere-se ao documento escrito no qual o acordo é consignado e que servirá de prova desse acordo (o docu-
mento que contém o texto).
234
Assim, pode haver assentimento em relação ao texto (formalizado normalmente com a assinatura) sem que a
vinculação se produza (nomeadamente nos casos de recusa de ratificação de que adiante daremos notícia); pode tam-
bém haver vinculação sem que anteriormente seja dado o assentimento ao texto (nomeadamente nos casos de adesão,
de que também falaremos adiante).

84
Fontes de Direito Internacional

Subsecção 2
Negociação
A negociação é a primeira fase235 do processo de conclusão das convenções. Consiste
no processo segundo o qual os representantes dos Estados acordam sobre a substância,
termos e redacção de uma convenção internacional236. Quer isto dizer que a negociação
visa a elaboração e adopção do texto237. Esse texto é normalmente negociado a partir de
um projecto, com a forma final, sujeito a emendas.
Muito embora os termos do texto não sejam fixos, subsistem algumas particularida-
des que justificam uma referência sumária às suas componentes.
Assim, normalmente o texto das convenções inclui uma designação ou título238 e
abre com um preâmbulo. Este serve dois239 propósitos: a identificação das partes240 e a
exposição da motivação ou fundamentação241.

235
Pretendendo perspectivar o processo integrando as exigências ou actos internos, poder-se-ia referir que toda
esta fase que aqui referimos como negociação é sub divisível em cinco outras fases: (1) a iniciativa (2) a designação
dos negociadores (3) a emissão dos plenos poderes e a comunicação das orientações (4) a negociação do texto e (5) a
conclusão da convenção ou adopção do texto (cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of
The United States Senate, cit., pp. 6). Nos EUA a questão da iniciativa é particularmente relevante, uma vez que, nos
termos do Logan Act, de 1799, está proibido a qualquer cidadão iniciar ou desenvolver correspondência ou contactos
com governos estrangeiros com os quais exista algum conflito ou disputa (idem, pp. 98-99).
236
A definição é retirada de AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United Sta-
tes Senate, cit., pp. 97, onde pode encontrar-se uma outra definição: a troca e discussão de propostas por represen-
tantes das partes tendo em vista obter um acordo mutuamente aceitável (Marjorie WHITEMAN, Digest of Internatio-
nal Law, US Department of State, vol. 14, p. 19).
237
Aliás, alguma doutrina prefere esta designação (cf. nomeadamente NGUYEN QUOC Dihn, Direito Internacional
Público, cit., p. 116 ss. e bem assim as próprias Nações Unidas na mais recente edição – 2003 – da obra Final
Clauses of Multilateral Treaties Handbook, p. 2).
Convém não confundir esta fase com eventuais momentos preparatórios que antecedem a negociação propria-
mente dita (nomeadamente negociações informais), nem com a chamada negociação diplomática (que é um meca-
nismo típico de resolução de conflitos, previsto no art. 33.º Carta das Nações Unidas).
238
Logo a abrir a referida obra Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, refere-se que, muito embora
podendo uma convenção multilateral ser estruturada segundo diferentes padrões, a prática corrente consiste num ins-
trumento que compreende título, preâmbulo, texto, cláusulas finais, testemonium e assinaturas, anexos.
239
O prof. Jean Jacques LAVENUE, da Universidade de Lille, faz referência a mais um elemento que por vezes
aparece no preâmbulo: a invocação. Tradicionalmente vocacionada para reclamar a protecção e intercessão divina
(Em nome de Deus misericordioso…) ela mantém-se actualmente em fórmulas distintas (Nós, os povos das Nações
Unidas…) – cfr. Cours de Droit International Public, Licence en droit 1.er semestre, disponível on line em
http://www2.univ-lille2.fr/droit/dip/sommaire.html
240
A identificação das partes apenas é dispensada nos tratados multilaterais gerais (caso em que o depositário não
apenas dá conhecimento das vinculações como elabora e mantém actualizada uma lista dos Estados envolvidos no
processo de conclusão, na qual se identificam aqueles cuja vinculação se produziu entretanto). Nos restantes casos, o
preâmbulo começa normalmente por identificar as partes na pessoa do Chefe de Estado – é a fórmula mais solene e
que encontramos em convenções como o Tratado de Roma – do representante, ou outra. Sendo a questão da ordem
em que os Estados surgem muito delicada (já que se sub entende que ele denota a importância relativa das partes),
normalmente opta-se pela ordenação alfabética. Nas convenções bilaterais (eventualmente também em algumas con-
venções restritas) usa-se normalmente a regra do alternat: cada Estado aparece em primeiro lugar no seu exemplar. O
Departamento de Estado norte-americano recolhe pormenorizadamente as práticas e instruções na matéria no Foreign
Affairs Manual (cf. 11 FAM 700, Treaties and Other International Agreements, tb. publicado em AA. VV. Treaties
and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, 2001, pp. 364 ss. - cf. pontos 730.5-1 e
730.5-2).
241
A fundamentação é um elemento tendencialmente obrigatório dos actos de natureza pública (desde logo, no
sentido de permitirem o controlo desses mesmos actos pelos eventuais interessados), além do que constitui um

85
Fontes de Direito Internacional

Segue-se depois o dispositivo, ou seja, o corpo das regras que forma o núcleo da
convenção. Normalmente o dispositivo surge sob a forma de articulado242, organizado
segundo as fórmulas sistemáticas tradicionais (partes, títulos, capítulos, secções, etc.).
No final do dispositivo são normalmente identificáveis as cláusulas finais. Este con-
junto autónomo de regras tem natureza fundamentalmente adjectiva, regulando não
obstante, aspectos essenciais da vida da convenção, como seja os regimes transitórios, a
vinculação e a revisão, a entrada em vigor, os termos de adesão, a cessação da vigência,
a nomeação de depositário, as versões linguísticas e respectivo valor243, etc. 244. Surgem
em regra separadamente por força de uma particularidade: é que, nos termos do art. 24.º
da Convenção de Viena de 1969, as cláusulas finais entram em vigor com a assinatura,
o mesmo é dizer-se que, obtido o assentimento quanto ao texto, a vida da convenção
passa a ser regulada por este conjunto de regras (que disporão nomeadamente sobre a
determinação do depositário – se for caso disso – sobre eventuais prazos, sobre os ter-
mos da vigência, etc.).
Finalmente, o texto das convenções integra também os anexos (caso estes existam),
cujo valor, tratando-se de regras, não difere do dispositivo e que regulam regimes autó-
nomos, ou integram elementos de difícil articulação (listagens, cartas, etc.), declarações,
etc.

importante elemento de interpretação. Nos textos convencionais é frequente que a motivação ou fundamentação se
faça através de considerandos. A jurisprudência reconhecendo o valor interpretativo do preâmbulo (ac. Tribunal
Internacional Justiça de 27 de Agosto de 1952, no caso relativo aos direitos dos Nacionais Americanos em Marrocos)
tem no entanto insistido que este não é obrigatório (cf. ac de 18 de Julho de 1986 – segunda fase - no caso relativo ao
Sudoeste Africano).
242
Os artigos devem ser redigidos no presente, de forma a denotarem o carácter permanente das disposições e
devem expressar de forma clara os termos do acordo obtido (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International
Public, Univ. Lille, cit.).
243
Tradicionalmente usava-se apenas uma língua na redacção das convenções (o latim, ao qual sucedeu o fran-
cês). Actualmente a prática vai no sentido inverso: a redacção em diversas línguas, às quais pode ser dado valor igual
(fazendo fé todas as versões) ou não (tratando-se portanto de simples traduções). A questão linguística vai além da
mera inteligibilidade dos textos pelos destinatários. Alguns países – como é o caso da França que recapitulou a sua
posição através de uma circular do Primeiro-Ministro em 1997 – assumem a língua como elemento cultural essencial,
impondo aos seus representantes que exijam que todos os documentos sejam traduzidos e que se exprimam sempre na
sua língua (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, Univ. Lille, cit.).
244
Outros regimes podem ainda ser referidos numa listagem sem pretensões de exaustão: a estipulação de
mecanismos de resolução de conflitos, as relações com outras convenções, duração, aplicação, registo, etc. (cf. Final
Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 1). Foi exactamente em razão da crescente importância prática das
cláusulas finais que as Nações Unidas decidiram elaborar e publicar o mais recente manual na matéria. Também o
Comité de Ministros do Conselho da Europa aprovou na sua 384.ª sessão, em Fevereiro de 1980, um modelo de cláu-
sulas finais para as convenções a concluir com esta organização internacional, (cf. Florence BENOÎT-ROHMER e Hein-
rich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., pp. 219 ss; o texto pode ser também ser consultado on line em
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/ClausesFinales.htm).

86
Fontes de Direito Internacional

A negociação é conduzida pelos mandatários das partes245, normalmente designados


como plenipotenciários. Esta designação advém de outra: o documento que formaliza o
mandato é tradicionalmente chamado de carta de plenos poderes ou carta patente246. Na
verdade, em regra, o plenipotenciário é aquele que apresenta plenos poderes247 (cf. art.
2.º/1 c) e 7.º/1 a) da Convenção de Viena de 1969). Prevê-se no entanto a dispensa da
exibição do instrumento que titula o mandato sempre que os usos ou as funções exerci-
das248 façam presumir essa qualidade (cf. art. 7.º/1 b) e 7.º/2, respectivamente) – é
aquilo que frequentemente se designa por competência ex officio.
Tal como acontece na generalidade dos contratos, admite-se a gestão de negócios, ou
seja, prevê-se a possibilidade da participação na negociação de representantes que não
façam prova do mandato, fazendo-se depender a produção de efeitos jurídicos da con-
firmação posterior249 pelo Estado dos actos praticados (art. 8.º).

245
Em regra, a competência constitucional para negociar convenções internacionais caberá ao executivo (até por-
que a estrutura e o funcionamento do legislativo tornam difícil que este poder possa exercer esse tipo de funções,
sendo que a adopção de normas jurídicas exorbita naturalmente do poder judicial). Isso não impede todavia que pos-
sam existir práticas mais ou menos estabelecidas de consulta entre o executivo e o legislativo na fase de negociação.
Assim, p. ex. nos EUA, o Departamento de Estado consulta sistematicamente os presidentes dos grupos parlamenta-
res e dos comités parlamentares, podendo mesmo haver membros do Congresso a integrarem as delegações, com fun-
ções consultivas ou de observação (cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The
United States Senate, cit., p. 98, 103 ss.).
246
Podem encontrar-se minutas destes documentos nos anexos XI e XII do Summary of Practice of the Secretary-
General as Depositary of Multilateral Treaties, ou no Manual de Direito Internacional de André GONÇALVES
PEREIRA e Fausto de QUADROS, cit., p. 207, ou ainda em US Department of State doc. 11 FAM 730 Guidelines for
Concluding International Agreements, cit., em 11 FAM 730 Exhibit 730.5-1 Arrangement of Texts and Principle of
the Alternat, disponível online em http://foia.state.gov/masterdocs/11fam/11m0730.pdf, ou ainda em Anthony AUST,
Modern Treaty Law and Practice, cit., pp. 405-406.
247
Em rigor devem efectuar-se aqui duas distinções sucessivas, entre credenciais e plenos poderes e, dentro des-
tes, entre plenos poderes gerais dos plenos poderes limitados. As credenciais apenas conferem poderes para negociar
e eventualmente para a adopção do texto, ao passo que os plenos poderão envolver a prática de outros actos incluindo
a vinculação (cf. art. 2.º/1 da Convenção de Viena). Nesses outro actos incluem-se actos relativos à situação da con-
venção como sejam declarações de nulidade, denúncia, recesso, suspensão, reservas, extensão de aplicação territorial,
declaração nos termos do art. 36.º/2 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, etc. (Anthony AUST, Modern
Treaty Law and Practice, cit, pp. 58 ss.).
A distinção entre plenos poderes gerais dos plenos poderes limitados decorre do seguinte: a primeira ocorre
quando o mandato é concedido para efeitos da participação em qualquer convenção (ainda que eventualmente dentro
de determinado âmbito), enquanto que a segunda consiste numa atribuição de poderes especialmente dirigida a uma
dada convenção. Os poderes gerais são frequentemente concedidos a representantes permanente junto de organiza-
ções internacionais que desenvolvem de forma mais ou menos contínua, acções convencionais, maxime nas Nações
Unidas – (cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depositary of Multilateral Treaties, cit., § 102).
248
Designam-se estes por autoridades qualificadas (qualified authorities), advindo essa qualificação da dispensa
de apresentação da carta de plenos poderes. Essa dispensa decorre aliás de um outro elemento significativo: é que a
carta de plenos poderes tem obrigatoriamente que ser assinada por uma das dessas autoridades (cf. Summary of Pra-
ctice of the Secretary-General as Depositary of Multilateral Treaties, cit., § 101 e 102).
249
Essa confirmação pode ser expressa ou tácita (nomeadamente por via da prática dos actos subsequentes do
processo – assinatura, aprovação, ratificação, etc.). A prática francesa na matéria tem aliás sido de não munir os
negociadores da carta de plenos poderes para efeitos de negociação (excepto se as outras partes ou o organizador o
exige), reservando-a para a assinatura (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, Univ. Lille, cit.).
A prática americana é de alguma forma inversa, visando o mesmo resultado: o representante em regra será munido de
mandato mas este confere apenas poderes para negociar, sendo necessário obter uma autorização especial para assinar
(cf. ponto 732 do Foreign Affairs Manual in AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The
United States Senate, cit., p. 366). Por outro lado, em regra, apenas é emitida a carta de plenos poderes para a nego-
ciação de tratados solenes (idem ponto 730.3 p. 365, referido a p. 97. V. tb. Memorando de George TAFT, de 5 de

87
Fontes de Direito Internacional

Sendo que a negociação visa a determinação do texto da convenção, é relevante a


questão de saber-se como é feita a sua adopção. O regime está claramente exposto no
art. 9.º da Convenção de Viena de 1969 que dispõe fazer-se a dita adopção por consen-
timento das partes (regra geral a aplicar às convenções negociadas por via diplomá-
tica250, em especial as bilaterais). Sempre que a negociação se fizer através de uma
conferência intergovernamental251, a exigência desce para os 2/3 (ou para outra regra
que seja aprovada252 por essa mesma maioria qualificada) 253.
Subsecção 3
Assinatura
A assinatura corresponde à solenidade que assinala ou sucede254 à adopção255 do
texto256.

Maio de 1989, relativo aos ‘plenos poderes’, in Digest of United States Practice in International Law, 1989-90, cap.
4, doc. 17).
250
A negociação diplomática supõe que os representantes diplomáticos junto de um dado governo entrem em
contacto com os representantes deste, estabeleçam uma agenda negocial e acordem um calendário relativo aos
encontros, duração, data da assinatura, etc. Durante este período, com apoio de peritos, são apresentadas propostas e
contra propostas, até se atingir um texto consensual (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public,
Univ. Lille, cit.).
251
A prática das conferências multilaterais deu origem a uma técnica negocial que merece uma referência: o pa-
ckage deal, ou compromisso global. Esta fórmula foi definida na 3.ª Conferência sobre do direito do Mar pelo presi-
dente AMERASINGHE, do Sri Lanka, como significando que nenhuma posição das delegações sobre qualquer ponto
seria considerada irrevogável enquanto não fosse obtido um acordo pelo menos sobre todos os elementos a incluir no
compromisso. Assim, todas as delegações viam ser-lhe reconhecido o direito de reservarem a sua posição em relação
a qualquer ponto até que fossem satisfeitas as suas pretensões sobre outros pontos que considerasse de importância
vital. O mesmo é dizer que segundo este princípio, o acordo em relação a um dado ponto pode ficar subordinado a um
acordo sobre todos os outros (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, Univ. Lille, cit.).
252
Importa ter presente que sempre que se trate de convenção celebrada sob a égide de uma organização
internacional ou em que uma organização internacional seja parte, podem aplicar-se regras particulares. Aliás, a Con-
venção de Viena sobre direito dos tratados entre Estados e oganizações internacionais ou entre organizações interna-
cionais, de 1986, prevê expressamente essa possibilidade no art. 5.º. A título de exemplo refira-se o caso do Conselho
da Europa em que o texto das convenções celebradas sob a sua égide é adoptado pelo Comité de Ministros (cf. Flo-
rence BENOÎT-ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., pp. 100).
253
A prática vai ainda no sentido de se estabelecerem por consenso os textos nas convenções multilaterais restri-
tas. Nas conferências relativas a convenções multilaterais gerais, assume particular importância a definição incial das
regras de funcionamento da própria conferência. Neste ponto não há convergência na doutrina sobre o nível de
assentimento necessário para essas regras: há quem defenda a mera maioria, quem exija a maioria de 2/3 e quem
apoie a necessidade da unanimidade. A prática vai no sentido desta, embora não necessariamente por se entender ser
obrigatória (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, pp. 67 ss.).
254
A variante serve para enquadrar as diferentes perspectivas do processo a que nos referimos atrás. Assim, a
doutrina que prefere identificar uma fase de elaboração e aprovação do texto (nomeadamente NGUYEN QUOC Dihn,
Direito Internacional Público, cit., p. 116 ss.) integrará a assinatura nesta fase (e nessa perspectiva diríamos portanto
que assinala a adopção do texto). Para a doutrina que prefere separar a negociação da assinatura, dir-se-á que esta
sucede àquela. Nesta diferença doutrinal não há propriamente uma divergência, mas tão só uma perspectivação dis-
tinta. Assim, na primeira variante, valoriza-se e evidencia-se aquilo a que na abertura da secção fizemos referência: a
existência de dois acordos (autónomos) que a conclusão de uma convenção implica (quanto ao texto e quanto à vin-
culação). Na segunda perspectiva a distinção entre a negociação e a assinatura acolhe um aspecto prático importante:
é que em muitos casos (tanto mais quanto maior for a importância da convenção), há uma separação temporal, even-
tualmente física e também pessoal, entre ambas. Isto porque – e referindo-nos agora à separação temporal – não ape-
nas uma antecede necessariamente a outra como frequentemente não são contíguas. Ou seja, terminada a negociação,
é marcada a assinatura para data posterior. Por outro lado – passando agora à separação física – atente-se que a assi-
natura, consistindo numa cerimónia mais ou menos solenizada, ocorre frequentemente em local diverso daquele onde
a negociação foi efectuada (podendo até tratar-se de outra cidade ou país). Finalmente, no tocante àquilo que chama-

88
Fontes de Direito Internacional

Os seus efeitos em regra variam conforme estejamos perante acordos em forma sim-
plificada – casos em que normalmente257 a assinatura poderá produzir a vinculação (tal
como decorre dos art. 11.º e 12.º258 da Convenção de Viena) – ou perante tratados sole-
nes (em que a vinculação é, portanto, remetida para um acto posterior).
Em qualquer caso – mesmo que não produza a vinculação259, portanto – a assinatura
da convenção produz efeitos jurídicos que devem ser assinalados.
Em primeiro lugar refira-se que ela exprime o acordo quanto ao texto, tornando-o
definitivo e autêntico260 (cf. art. 10.º b). Esta é a mais evidente e directa função do
acto261.

mos uma separação (ou distinção) pessoal, tenha-se presente que em muitos casos, a assinatura é praticada por um
representante distinto daquele que presidiu ou efectuou a negociação (embora a negociação seja em regra conduzida
por diplomatas, a assinatura, enquanto cerimónia mediatizada, tende a ser protagonizada por responsáveis políticos).
255
Deve distinguir-se a adopção do texto da conclusão da convenção. O termo ‘conclusão’ é utilizado 23 vezes
no texto da Convenção de Viena, sendo todavia impreciso o seu alcance. Nas convenções bilaterais considera-se a
conclusão como correspondendo à assinatura. Nas convenções multilaterais, a abertura para assinatura ou a assinatura
do acto final − aquela que ocorrer mais tarde − é entendida como correspondendo à conclusão (Anthony AUST,
Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 74).
256
Nas convenções bilaterais a diferenciação entre adopção e assinatura é por vezes muito difícil de estabelecer,
uma vez que frequentemente surgem alterações ao texto até ao momento da assinatura (a qual pode também vincular,
tornando ainda mais relevante o acto) − Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, pp. 66-67.
257
O regime da vinculação através da assinatura (frequentemente designada como assinatura definitiva) está hoje
em dia praticamente circunscrito às convenções bilaterais (caso em que também marca o início da vigência – cf. nota
283 infra). A assinatura sob reserva de ratificação, aceitação ou de outro acto permite aos Estados obterem interna-
mente o assentimento ao regime convencional e bem assim, adoptarem a legislação necessária à sua futura imple-
mentação, antes mesmo, de produzirem a vinculação (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 34-
36). A prática actual vai no sentido de os Estados tornarem patente (de forma inequívoca) o facto de a assinatura os
não vincular, sendo caso disso (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 76).
258
Mesmo quando a convenção preveja que a assinatura vincule, é admitida a assinatura ad referendum (art.
12.º/2 b), ou seja, fazendo depender os efeitos da confirmação posterior. A prática tem sido a de aceitar por princípio
essa situação, sendo que para efeitos de confirmação, os Estados raramente o fazem em termos expressos, fazendo-o
de forma tácita – por via do depósito do instrumento de ratificação ou equivalente – cf. Summary of Practice of the
Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., p. 32 § 112). Esta prática acaba assim por tornar equi-
valentes a assinatura ad referendum e a assinatura sob reserva de ratificação ou outro acto de confirmação (art. 14.º/1
c) e d).
259
Na prática convencional, utiliza-se a expressão ‘simples assinatura’ para referir a assinatura sem efeitos
vinculativos (a qual indicaria portanto, a intenção ou necessidade do Estado adoptar procedimentos adicionais para se
vincular à convenção). A aposição de uma assinatura sem a confirmação escrita do efeito pretendido pelo signatário
deve fazer presumir tratar-se de simples assinatura (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 32 e
35).
260
A autenticação consiste assim na confirmação solene de que os participantes na negociação estatuíram em
definitivo (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, Univ. Lille, cit.), podendo em rigor, surgir
como consequência de um acto (maxime da assinatura) ou de um processo. Assim, nas convenções bilaterais, a prá-
tica mas corrente é da da rubrica ou aposição de iniciais (art. 12.º/2 a) da Convenção de Viena), que serve dois propó-
sitos: a adopção do texto e a sua autenticação. No âmbito das convenções multilaterais desenvolveram-se práticas
mais elaboradas, para poderem acolher as dificuldades resultantes p. ex. da existência de textos em várias línguas (cf.
Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, pp. 71 ss.). A assinatura dos representantes no texto convencio-
nal pode – nomeadamente em tratados solenes − ser acompanhada pela aposição dos respectivos selos (anel de sinete
contendo a rubrica ou iniciais, as armas de família) ou fitas (cf. ponto 733 do Foreign Affairs Manual in AA. VV.
Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 366).
261
O que se passa é que, adoptado o texto, este é definitivo e por isso carece de um qualquer mecanismo de
autenticação que normalmente se integra naquilo que aqui designamos em termos gerais como assinatura – que
engloba portanto a eventual assinatura ad referendum, a rubrica ou aposição no documento das iniciais dos plenipo-

89
Fontes de Direito Internacional

Em segundo lugar, a assinatura produz o direito de ratificar. Na verdade, como


adiante veremos, a ratificação pressupõe a assinatura262 (já que se trata de confirmar
algo que anteriormente se assumiu – o que resultaria do próprio termo), pelo que só a
prática desta autoriza (posteriormente) aquela. Os Estados (ou outros sujeitos, sendo
caso disso) que se pretendam vincular a uma convenção que não assinaram, terão de
fazê-lo por via de mecanismos alternativos, maxime da adesão263.
Um outro efeito da assinatura tem a ver com o facto de desta decorrer a data e o
local pelos quais a convenção será (supletivamente) conhecida264. Assim, muito embora
as convenções possam adoptar designações específicas distintas (Carta das Nações Uni-
das, Acto Único Europeu, ou Tratado ABM, para citar algumas), a prática dominante
vai no sentido de serem designadas pelo local e data em que a foi praticada a assinatura.
A Convenção de Viena fixa também um efeito material relevante decorrente da assi-
natura. O art. 18.º obriga as partes a absterem-se dos actos que possam privar o tratado
do seu objecto ou fim. Sendo certo que nos tratados solenes a vinculação não decorre
da assinatura, poder-se-ia assumir que, na ausência desta (ou até que esta viesse a pro-
duzir-se), os Estados não teriam qualquer obrigação. O disposto no art. 18.º vem exa-
ctamente salientar as obrigações de boa-fé que decorrem da assinatura, ou seja, reco-
nhece-se que esta cria expectativas, as quais obrigam os participantes a agirem entre si
com lealdade. Sejamos mais concretos: um Estado que assinou determinado tratado
solene pode vir a entender posteriormente que não deve vincular-se a ele (recusando
portanto a ratificação). Se assim for, deve no entanto, dar conhecimento dessa posição
logo que ela seja definitiva, evitando assim que os outros participantes possam deixar
de procurar eventuais vias alternativas enquanto aguardam a vinculação desse Estado.
O que não pode é privar o tratado do seu objecto ou fim – por exemplo estabelecendo
com outro Estado um acordo incompatível, ou usando o objecto do tratado em termos
que tornem impossível vir a cumpri-lo. Se o fizer sem dar conhecimento atempado da
sua alteração de posição (da recusa de ratificação), poderá com isso ter imposto às
outras partes prejuízos desnecessários, em relação aos quais poderá vir portanto a ter de
responder265.

tenciários (que faz presumir a necessidade de confirmação posterior, tal como a assinatura ad referendum) ou ainda o
testemonium, ou seja, a rubrica por entidades não representantes mas que atestam o documento e o seu conteúdo.
Subsiste ainda outra fórmula alternativa (para este efeito de autenticação): a adopção do texto através de uma Resolu-
ção de um órgão competente (p. ex. a Assembleia-geral das Nações Unidas – cf. Final Clauses of Multilateral Trea-
ties Handbook, cit., p. 2 ou Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 72-73).
262
V. infra, p. 92.
263
Veremos infra como a prática portuguesa é, nesta matéria estranha: exige-se para a vinculação pela adesão a
adopção dos actos que seriam necessários para a vinculação segundo o processo completo (cf. infra p. 131 e nota
435).
264
Esta regra não apenas é supletiva, como em algumas circunstâncias, pode não ser aplicável. Assim, o Tratado
de não Proliferação de Armas Nucleares (Diário da República n.º 170, de 22 de Julho de 1976, pp. 1645 ss.), foi
assinado simultaneamente em Londres, Moscovo e Washington, a 1 de Julho de 1968, tornando pouco prático o uso
destas três capitais para a designação da convenção.
265
Não é claro na doutrina que a regra do art. 18.º da Convenção de Viena resulte de um costume internacional (e
nessa medida, se é portanto obrigatória também para os Estados que dela não sejam parte), nem o seu alcance se

90
Fontes de Direito Internacional

A Convenção de Viena esipula ainda um outro efeito decorrente da assinatura


(embora já não material): esta torna imediatamente aplicáveis as cláusulas finais (cf.
art. 24.º/4). Tal como referimos atrás, no articulado convencional distinguem-se as
cláusulas finais, que regulam matéria meramente adjectiva mas cuja vigência ocorre
logo com a assinatura até porque elas regulam o processo a seguir posteriormente
(determinação do depositário, regras relativa à entrada em vigor, possibilidade de ade-
são, etc.).
Finalmente é de referir um último efeito que, apesar de ser mais político do que jurí-
dico, não deixa de ser muito relevante na vida de algumas convenções: é que a adopção
por um número importante de Estados tem um impacto por vezes superior266 às vincula-
ções singulares267. Recordemos o caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, no
qual a Holanda e a Dinamarca invocavam a aplicação de uma regra convencional (o art.
6.º da Convenção de Genebra de 1958 sobre Plataforma Continental) à Alemanha,
Estado que havia assinado mas ainda não ratificado a dita convenção (e que portanto
ainda se não tinha vinculado formalmente), por alegar que a dita regra havia formado
costume. Ora, a condição de base para fundamentar a existência da opinio iuris teria de
ser exactamente o facto de haver um largo consenso em relação à regra, consenso esse
resultante das assinaturas268.
Merece uma referência o facto de, em alguns casos (raros, mas nem por isso inexis-
tentes) alguns tratados substituírem a assinatura, pelo depósito dos instrumentos de vin-
culação269.

mostra claramente definido. Em todo o caso parece claro que não implica uma obrigação geral de cumprir a conven-
ção, mas apenas a de não praticar actos que possam invalidar ou impossibilitar a realização dos fins da mesma. Não
há uma prática de aplicação desta regra, há no entanto, uma decisão de 1928 do Tribunal Arbitral Misto Greco-Turco
que considerou inválido o apossamento pelaTurquia de bens gregos antes da entrada em vigor do Tratado de Lau-
sanne, em razão de isso constituir uma violação material dos termos do próprio tratado. Esta decisão parece encontrar
eco nos trabalhos preparatórios do art.º 18.º da Convenção de Viena (cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and
Practice, cit, pp. 93-94).
266
A importância de uma convenção não pode medir-se exclusivamente pelo número de Estados (ou organiza-
ções internacionais, se for caso disso) que assinam ou se vinculam. Para uma perspectiva mais aprofundada, V. Paul
F. DIEHL, “Reconceptualizing Treaty Consent”, Across Borders International Law Journal, 6, (2003).
267
Nos E.U.A., a prática nas decisões judiciais dos tribunais superiores de remeter para convenções às quais este
estado não se encontra vinculado, gerou um importante debate na doutrina e no seio do próprio U. S. Supreme Court.
V. Kenneth ANDERSON, “Foreign Law and the U.S. Constitution”, Policy Review, No. 131, June-July 2005, pp. 33-
50.
268
Recorda-se que o Tribunal Internacional de Justiça recusou a existência de uma regra consuetudinária em
razão do facto de o texto prever a possibilidade de os Estados formularem reservas relativamente a essa mesma regra
(donde resulta implícita a constatação de que não havia portanto, um consenso em relação à obrigatoriedade da
regra).
269
Foi o caso das Convenções sobre os Privilégios e Imunidades das Nações Unidas e das Agências Especializa-
das e de uma série de protocolos de modificação (cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of
Multilateral Treaties, cit., § 116). Na verdade, em rigor, uma convenção não tem obrigatoriamente de incluir a assi-
natura. Algumas organizações internacionais como a Organização da Alimentação e Agricultura das Nações Unidas
(FAO) estabeleceram como prática a substituição da assinatura pela aceitação (Anthony AUST, Modern Treaty Law
and Practice, cit, pp. 24).

91
Fontes de Direito Internacional

Subsecção 4
Ratificação
A ratificação é definível como um acto jurídico, individual e solene pelo qual, o
órgão competente do Estado (normalmente o Chefe de Estado) afirma a vontade deste
se vincular à convenção cujo texto foi por ele assinado270.
A ratificação tem origem na confirmação que os soberanos faziam das convenções
que eram concluídas pelos seus enviados às cortes estrangeiras. Tradicionalmente
entendia-se que estes plenipotenciários tinham poder para vincular (poder esse que
decorria do mandato, portanto). Nestas circunstâncias, a ratificação prendia-se essen-
cialmente com a verificação do cabimento no mandato (ou seja, com a confirmação de
que a convenção concluída, respeitava os termos fixados para a representação), justifi-
cando-se portanto uma recusa de ratificação apenas se houvesse um excesso ou viola-
ção do mandato. Com o absolutismo porém, a ratificação evoluiu para uma verdadeira
aprovação: o soberano chamava a si o poder de vincular, o que ocorria apenas depois de
confirmado não apenas o cabimento do mandato (verificação formal), mas também os
próprios termos da convenção (verificação material, portanto). Este sistema consolidou-
se no sec. XIX e mantém-se na actualidade, mormente em razão da necessidade de
intervenção parlamentar271 cuja apreciação não pode estar condicionada pela anterior
assinatura do executivo.
Assim, ao presente, a ratificação assume uma natureza simultaneamente política (na
medida em que é insusceptível de controlo jurisdicional), não vinculada272 (não há
sequer uma presunção de ratificação273, o que torna legítimas as ratificações tardias274 e

270
Cf. André GONÇALVES PEREIRA, Manual de Direito Internacional, cit., pp. 196/197. V. tb. NGUYEN QUOC
Dihn, Direito Internacional Público, cit., p. 126. WHITEMAN oferece uma definição próxima: um acto formal, no
âmbito instrumental, expressando o consentimento do Estado a vincular-se pelo tratado (Marjorie WHITEMAN,
Digest of International Law, US Department of State, vol. 14, p. 45).
271
A questão da intervenção parlamentar − que em regra era obviada nos acordos em forma simplificada − veio a
motivar decisões no sentido de permitir algum tipo de controlo. Nesta matéria releva o Case-Zablocki Act de 1972
que impõe ao Secretário de Estado americano a obrigação de transmitir num prazo de sessenta dias, ao Congresso
todos os acordos (cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate,
cit., p. 22).
272
Neste plano, é lapidar o texto da Circular do Primeiro-Ministro francês de 30 de Maio de 1997 (publicada na
Revue Générale de Droit International Public 1997-2, pp. 602-604), quando recorda que a intervenção parlamentar
no processo de conclusão dos tratados solenes não constitui mais do que uma mera autorização de ratificação, dada
sob a forma legislativa, mas não correspondendo a uma lei em sentido material. Daí decorre a liberdade presidencial
de usar ou não essa autorização.
Também na doutrina e prática americana, a noção da liberdade de ratificação está firmemente reconhecida (Mar-
jorie WHITEMAN, Digest of International Law, US Department of State, vol. 14, p. 50).
273
No seu ac. de 20 de Fevereiro de 1969 (no caso da Plataforma Continental do Mar do Norte), o Tribunal
Internacioal de Justiça constatou que a não ratificação pela Alemanha da Convenção de Genebra de 1958, depois de a
ter assinado, tornava a dita convenção não vinculativa para este Estado.
274
As ratificações tardias ocorrem sempre que é ultrapassado o período durante o qual esse acto devia ter sido
adoptado. Exactamente para evitar essa eventualidade (e tendo em conta não ser possível antever com precisão o
tempo necessário para a prática dos actos), procura-se em regra, nos tratados solenes, não fixar tal período, determi-
nando que a troca ou depósito dos respectivos instrumentos deverá ocorrer logo que possível (cf. ponto 734 do
Foreign Affairs Manual in AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States
Senate, cit., p. 367).

92
Fontes de Direito Internacional

as recusas de ratificação275), formal (porque dependente de um instrumento formal: a


carta ou instrumento de ratificação276 que há-de trocar-se277 ou depositar-se para que
possa produzir os devidos efeitos278), internacional (já que visando a produção de efei-
tos internacionais279 é regulado pelo direito internacional) e não retroactiva (esses efei-
tos apenas se produzem para o futuro, uma vez que não se trata de mera confirmação).
Por vezes utilizam-se outras designações para actos equivalentes280 à ratificação
(actos que visam a vinculação a convenções a cujo texto foi previamente dado assenti-
mento), nomeadamente aceitação, acessão, aprovação, etc. Essa utilização é comum
quando o acto é praticado por outro órgão que não o Chefe de Estado281.

275
No limite das ratificações tardias, subsiste uma figura específica: a das ratificações cujo processo é bloqueado
em dado momento sem que no entanto haja uma intenção de recusa, pelo que a ratificação fica pendente. Isso aconte-
ceu com a própria Convenção de Viena de 1969, a qual seria assinada por muitos Estados que no entanto tardariam
em ratificá-la. Foi o caso dos EUA que após a participação na negociação e a assinatura, vieram a obter internamente
o assentimento do próprio Senado, acabando todavia a administração da altura por entender não dever ratificar, e per-
manecendo a situação até ao presente (cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The
United States Senate, cit., p. 20). Refira-se todavia que os EUA reconhecem expressamente a autoridade do regime da
convenção (cf. ‘U.S. Position Paper re Iceland Whaling, Reservation Practice [October 2002]’, Digest of United
States Practice in International Law 2002, 17). No oposto dessa situação temos as recusas de ratificação que tradu-
zem um grau de empenho muito baixo, quando não mesmo um nível de reprovação. Um caso exemplar será o da
recusa de ratificação pelos EUA do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (Paul F. DIEHL, “Reconceptualizing
Treaty Consent”, Across Borders International Law Journal, 2003, 6 – que oferece um elenco de justificações para as
recusas de ratificações). Deve ainda contemplar-se outra alternativa: a da ratificação parcial (art. 17.º da Convenção
de Viena) que exige o assentimento das outras partes.
276
Não existem modelos estritos relativamente ao instrumento de ratificação – ou a qualquer outro instrumento de
vinculação. Não obstante, tratando-se de uma declaração negocial há-de compreender as exigências decorrentes da
teoria do negócio jurídico (nomeadamente em termos de conter uma clara declaração de vontade de vinculação e da
disposição em cumprir as obrigações nela inscritas, a assinatura por uma autoridade competente). As Nações Unidas
no âmbito do seu esforço de apoio técnico aos Estados em disponibilizado modelos que podem ser consultados no
Anexo XVI do Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit.
277
A troca dos instrumentos de ratificação (que consiste, tal como o termo indica, na entrega ao representante do
outro Estado de um duplicado-original do instrumento nacional de ratificação, contra a recepção deste de idêntico
documento) é por vezes acompanhada por um protocolo ou procès-verbal (ou acta), documento em que se atesta essa
troca e que é assinado pelos representantes que a efectuaram (cf. ponto 734 do Foreign Affairs Manual in AA. VV.
Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 367).
278
A prática do Secretário-Geral das Nações Unidas enquanto depositário é nesta matéria muito estrita, conside-
rando o depósito apenas no momento em que o documento de vinculação seja recebido na sede em Nova Iorque
(mesmo que tenha sido entregue nas delegações de Genebra ou Viena e seja remetido através do correio interno – cf.
Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., § 139-142 p. 40).
279
A ratificação, quando prevista ou praticada, conduz à vinculação (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties
Handbook, cit., p. 36). Por isso mesmo se não admitem ratificações condicionais (Anthony AUST, Modern Treaty
Law and Practice, cit, p. 85). Sendo prevista, constitui uma condição indispensável da entrada em vigor da conven-
ção, não podendo ser assumida ou entendida como simples formalidade ou não essencial (ac. do Tribunal Internacio-
nal de Justiça de 1 de Julho de 1952, no caso Ambatielos).
O referido carácter internacional do acto não conflitua com o facto de este ser necessariamente adoptado pelas
autoridades nacionais (e nessa medida é, por vezes referido como acto nacional – cf. AA. VV. Treaties and Other
International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 148).
280
A doutrina e a prática são pacíficas neste aspecto: a aceitação ou aprovação de uma convenção após a assina-
tura da mesma produz o efeito jurídico da ratificação aplicando-se-lhes o mesmo regime, salvo se a convenção dispu-
ser diversamente (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 36).
281
A prática internacional uniforme vai no sentido de os documentos que determinam a vinculação, qualquer que
seja a designação que possam assumir, deverem ser assinados pelo Chefe de Estado, Chefe de Governo, ou Ministro
dos Negócios Estrangeiros – as autoridades em relação às quais se presumem os poderes para concluírem convenções
no art. 7.º/2 a), – qualquer que seja a designação que constitucionalmente seja dada a tais autoridades. A eventual

93
Fontes de Direito Internacional

O art. 11.º da Convenção de Viena admite ainda expressamente que a vinculação


possa decorrer de qualquer outro meio convencionado282.
Subsecção 5
Outros momentos relevantes
Obtida a vinculação dos Estados à convenção (por via da assinatura, ratificação ou
outro acto), esta existe (conquanto não esteja ferida de qualquer vício). No entanto –
sem se referirem à sua existência – subsistem outros momentos da vida de uma conven-
ção que devem ser tratados, por se prenderem com a plena realização do seu escopo.
Nesse sentido, vamos fazer algumas referências ao regime relativo à entrada em vigor, à
aplicação, ao registo e à publicação.
A. Entrada em vigor
No tocante à entrada em vigor – que, insiste-se, não constitui uma fase da conclusão
(a convenção está concluída com a vinculação das partes, podendo esta resultar da assi-
natura, ratificação ou outro acto equivalente) – importa desde logo referir que o regime
a aplicar é internacional (quer isto dizer portanto que a vigência não é regulada pelos
normativos internos dos Estados), estando o mesmo referido nos art. 24.º e 25.º da Con-
venção de Viena de 1969.
O regime relativo à entrada em vigor da convenção pode apresentar várias configura-
ções-tipo, fazendo depender a mesma de alguma das seguintes circunstâncias:
. da troca ou do depósito de um dado número de instrumentos de vinculação
(imediatamente283 ou decorrido um dado período de tempo284);
. da troca ou do depósito dos instrumentos de vinculação de uma dada percentagem
ou categoria de Estados285);

assinatura por outra autoridade, mesmo que seja aquela que detém poderes para o acto segundo o direito interno apli-
cável, apenas deve ser aceite se acompanhada de uma declaração de uma das autoridades referidas, assegurando essa
competência (cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., § 121-
123, p. 35; tb Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit., p. 85).
282
O consentimento não tem sequer de ser expresso, podendo resultar do comportamento, nomeadamente da
aprovação de uma resolução (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 90).
Um caso paradigmático de participação em tratados utilizando diferentes fórmulas é o da Comunidade Europeia
relativamente ao quadro convencional do Conselho da Europa. Aqui a vinculação ocorreu já por via de assinatura, de
aceitação (adesão), de assinatura seguida de aceitação, de ratificação e de aprovação (cf. Florence BENOÎT-ROHMER e
Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., p. 110).
283
É o caso do artigo VIII do Protocolo relativo ao Estatuto dos Refugiados de 1967 (Diário da República de 17
de Abril de 1975, pp. 581 ss,) quando dispõe que O presente protocolo entrará em vigor no dia do depósito do sexto
instrumento de adesão.
Este regime (da entrada em vigor coincidir com a troca dos instrumentos de vinculação, maxime da assinatura) é
o mais frequente nas convenções bilaterais (do que resulta a necessidade de algum cuidado na comunicação, princi-
palmente se a vigência é imediata – nesse sentido V. cf. ponto 734 do Foreign Affairs Manual in AA. VV. Treaties
and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 367).
284
Veja-se o art. 126.º/1 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, de 1998 (Diário da República I-A n.º 15,
de 18 de Janeiro de 2002), quando refere que o mesmo entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo de
um período de sessenta dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de vinculação.
285
É o caso do artigo XIV do Tratado de Proibição Total de Ensaios Nucleares (Comprehensive Nuclear-Test-
Ban Treaty), de 1996, Diário da República I-A de 24.05.2000, pp. 2342 ss., que dispõe: O presente tratado entra em

94
Fontes de Direito Internacional

. de uma data específica 286.


Depois de iniciada a vigência internacional de uma convenção segundo as regras nela
estabelecidas287, essa vigência não se suspende caso as condições de entrada em vigor
deixem de se verificar (p. ex. por denúncia ou desaparecimento de algum dos Estados
membros, fazendo o número descer a baixo do exigido), excepto se tal efeito estiver
expressamente previsto288.
Deve distinguir-se a entrada em vigor no plano internacional – à qual acabamos de
nos referir – da entrada em vigor para um dado Estado. Na verdade, não sendo necessá-
rio que uma convenção vincule simultaneamente todos os estados, (podendo como se
viu nas variantes citadas, iniciar-se com um número mínimo, alargando-se depois aos
demais, conforme a vinculação destes ocorra), pode ocorrer que após a vigência interna-
cional, outras vinculações ocorram impondo um regime específico. Frequentemente as
convenções dispõem que a entrada em vigor nestes casos (para os Estados em relação
aos quais não coincidiu com o regime geral, portanto) ocorra na data do depósito do
instrumento de vinculação289, decorrido um determinado período de tempo depois dessa
data290, numa data específica291 ou ainda verificadas determinadas condições292.
B. Aplicação
Convém ainda distinguir entrada em vigor de aplicação (execução) efectiva. Na ver-
dade, as condições de aplicação podem ser diferentes das da entrada em vigor: mesmo
estando em vigor, uma convenção pode não se aplicar, se essa aplicação derivar da veri-
ficação de determinadas condições. Também pode acontecer o fenómeno inverso:
excepcionalmente, a aplicação pode ocorrer antes da entrada em vigor: é o regime da

vigor 180 dias depois da data do depósito dos instrumentos de ratificação de todos os Estados constantes no Anexo
2, e em qualquer caso, nunca antes de decorrerem dois anos sobre a data em que foi aberto para assinatura.
286
P. ex. o art. 45.º/1 do Convénio Internacional do Café de 2001 (Diário da República I-A n.º 59 de 11 de
Março de 2003, pp. 1661 ss.), dispõe que o mesmo entrou em vigor em 1 de Outubro de 2001 (desde que nessa data
estivessem vinculados pelo menos 15 Estados exportadores correspondendo a pelo menos 70% dos votos deste grupo
e 10 Estados importadores correspondendo a pelo menos 70% dos votos destes).
287
Se uma convenção não dispõe sobre a sua entrada em vigor, a vigência ocorre com a expressão do consenti-
mento da vinculação dos Estados que participaram na negociação (cf. art. 24.º/1 e 2 da Convenção de Viena de 1969).
Esta não é todavia uma solução comum nas convenções recentes (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Hand-
book, cit., p. 57), nunca se tendo verificado aliás em relação às convenções de que o Secretário-geral das Nações
Unidas é depositário (já que a regra é totalmente desadequada para convenções universais – ibidem, pp. 57/58).
288
Cf. art. 55.º da Convenção de Viena de 1969.
289
V. p. ex. art. VIII do Protocolo relativo ao Estatuto dos Refugiados, de 1967 (V. nota 283, p. 94). Este é aliás
o regime supletivo: na falta de estipulação ou acordo em sentido diferente, quando um Estado se vincula a uma con-
venção estando esta em vigor, a vigência em relação ao dito Estado ocorre com a vinculação (cf. art. 24.º/3 da Con-
venção de Viena de 1969).
290
V. p. ex. o regime previsto no art. 126.º/2 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (V. nota 284, p. 94).
291
É o caso das adesões à Comunidade e à União Europeia, as quais implicam sempre a celebração de um tratado
de adesão, o qual dispõe especificamente sobre a entrada em vigor dos tratados instituintes (com as alterações intro-
duzidas pelos tratados de adesão).
292
V. p. ex. o regime previsto no art. 25.º do Protocolo de Quioto de 1997 (Diário da República I-A n.º 71 de 25
de Março de 2002) à Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Alterações Climáticas de 1992 (Diário da Repú-
blica I-A n.º 143 de 21 de Junho de 2002), que exigiu a vinculação de Estados que representem determinado volume
de emissões poluentes.

95
Fontes de Direito Internacional

aplicação provisória293 previsto no art. 25.º/1 da Convenção de Viena. Se uma conven-


ção se aplica provisoriamente, cria obrigações para os Estados que tenham acordado
nessa aplicação. O seu carácter provisório e voluntário faz com que qualquer Estado que
participe nessa situação lhe possa por fim quando o entenda294.
Existe também a possibilidade de aplicação provisória mesmo já na vigência da con-
venção. Essa aplicação provisória é por vezes admitida para os casos em que os Estados
pretendem cumprir uma convenção sem terem de obedecer ao extenso processo de vin-
culação295.
Subsiste finalmente uma outra variante: a da entrada em vigor provisória. Esta ocorre
quando a própria convenção admite que Estados que se considerem preparados para dar
cumprimento às obrigações convencionais possam fazê-lo entre si, sem terem de esperar
pela conclusão das exigências formais. A vigência provisória apenas cria obrigações
para as partes que tenham acordado nela. A distinção da aplicação provisória parece
assentar no seguinte: nesta não é suposto que se participe em mecanismos decisórios
eventualmente existentes, enquanto que naquela essa participação se presume296.
Diferentes destas variantes è uma outra figura próxima que convém distinguir: a da a
aplicação progressiva dos regimes, que se dá já na vigência da convenção, quando (nos
termos nela previstos) os diferentes regimes se vão aplicando ao longo de um calendário
fixado para o efeito.
C. Registo
Vejamos agora o regime relativo ao registo das convenções.
Insista-se uma vez mais, no facto de este não constituir uma fase da conclusão das
convenções, muito embora seja também regulado internacionalmente (cf. art. 24.º da
Convenção de Viena de 1969).
Está expressamente consagrada a obrigação de registo (cf. art. 102.º/1 da Carta das
Nações Unidas)297, através do envio ao Secretário-geral Nações Unidas. Sendo bilate-

293
Foi o caso do Convénio Internacional do Café de 1994 (Diário da República I-A n.º 189 de 17 de Agosto de
1995) cuja vigência foi alargada até 2001, com as modificações introduzidas pela Resolução 384 do Conselho Inter-
nacional do Café, em Londres, em 21 de Julho de 1991. A aplicação provisória ocorre com muita frequência em con-
venções que regulam a produção e comercialização de mercadorias. Assim, p. ex. no sector do cacau, foram celebra-
dos seis acordos internacionais consecutivos desde 1972, cinco dos quais ainda não terão entrado em vigor (cf. Final
Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 66). Também a delimitação das fronteiras marítimas entre os EUA
e Cuba vem sendo regulada por um acordo de 1977 que beneficia do regime a aplicação provisória desde então, já
que o Senado nunca o chegou a aprovar (AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The
United States Senate, cit., p. 114).
294
Cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 42.
295
É o caso previsto no art. 55.º do Acordo Internacional sobre o Cacau de 1993 (Diário da República I-A n.º 64
de 16 de Março de 1995) – cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 44).
296
Cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 66. Veja-se no art. 58.º/3 do Convénio
Internacional do Cacau, de 2001, uma utilização simultanea e articulada dos diferentes conceitos que vimos refe-
rindo.
297
O regime relativo ao registo e publicação foi adoptado pela Assembleia-geral em 14 de Dezembro de 1946
[Resolução 97 (I)], a qual foi posteriormente modificada pelas Resoluções 364 B (IV), 482 (V) e 33/141 A, adoptadas
em 1 de Dezembro de 1949, 12 de Dezembro de 1950 and 18 de Dezembro de 1978, respectivamente. O texto coli-

96
Fontes de Direito Internacional

rais as convenções, tal obrigação cabe às partes (80.º/1 Convenção de Viena), e sendo
multilaterais ao depositário (77.º/1 g) e 80.º/2 da mesma).
A falta de registo (já não a falta da publicação) impede as partes de invocarem a con-
venção perante qualquer órgão das Nações Unidas – inclusive o Tribunal Internacional
de Justiça298 – nos termos do art. 102.º/2 da Carta das Nações Unidas.
A obrigação de registo – que estava já prevista no art. 18.º do Pacto das Nações –
visa garantir o carácter público das convenções, contrariando a prática diplomática
secreta que se considera ter contribuído para a instabilidade internacional que antecipou
a II Guerra Mundial.
D. Publicação
A publicação das convenções multilaterais é também uma obrigação originalmente
fixada no Pacto das Nações e que se desenvolveu com o regime da Carta das Nações
Unidas. Neste era obrigatoriamente efectuada no órgão oficial das Nações Unidas – o
United Nations Treaty Series (UNTS) – sendo que, em relação a convenções bilaterais,
desde 1978 se desenvolveu uma política de publicação limitada299 que garante apenas a
publicação parcial. Dado o substancial aumento do volume de convenções a publicar e
face aos atrasos que se foram acumulando nas publicações, por decisão300 da Assem-
bleia-geral das Nações Unidas, esta política de publicação limitada foi alargada às con-
venções multilaterais, cabendo ao Secretariado-geral fazer a necessária triagem.
Subsecção 6
Os acordos em forma simplificada
A designação de acordos em forma simplificada utiliza-se para as convenções cuja
vinculação não exige a ratificação ou acto equivalente, decorrendo da assinatura (ou
acto equivalente). Há portanto um procedimento abreviado, na medida em que se dis-
pensa a última fase do processo (e não apenas a prática do acto de ratificação mas, em
regra, os actos internos que esta pressupõe, maxime a intervenção parlamentar).

gido pode ser consultado em http://untreaty.un.org/ola-internet/Assistance/Regulations.htm. Podem tb. consultar-se


os diversos volumes contendo o Repertório da Prática dos Órgãos das Nações Unidas no tocante ao art. 102.º CNU
em http://www.un.org/law/repertory/art102.htm.
298
Cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p.76. V. tb. a decisão de 1 de Julho de 1994, do
Tribunal Internacional de Justça, relativa à delimitação marítima e questões territoriais entre Qatar e Bahrein (com-
petência e admissibilidade), especialmente o § 29.
299
A política de publicação limitada aplica-se aos acordos em matéria de assistência e cooperação circunscritas a
assuntos financeiros, comerciais, administrativos ou técnicos, acordos relativos à organização de conferências, semi-
nários ou encontros e acordos sujeitos a publicação noutros órgãos que não o UNTS. A prática veio a acolher na polí-
tica de publicação limitada alguns acordos comerciais, sendo que as convenções celebradas pela EU passaram a ser
publicadas apenas nas versões em língua inglesa e francesa. Isso faz com que esta política se aplique a cerca de 25%
das convenções recebidas pelo Secretariado-geral das Nações Unidas (cf. United Nations Treaty Handbook, chp. 5,
disponível em http://untreaty.un.org/English/TreatyHandbook/chapter5.htm).
300
Resolução da Assembleia-geral A/RES/52/153 de 15 de Dezembro de 1997.

97
Fontes de Direito Internacional

Claro que a formulação precisa que o processo há-de apresentar dependerá das exi-
gências internas, não obstante, está firmemente assente na prática internacional a vali-
dade dos acordos em forma simplificada301.
O aparecimento de um processo abreviado resulta fundamentalmente de dois facto-
res: por um lado da urgência que a celebração de algumas convenções impõe (que não
se compagina com o procedimento tradicional dos tratados solenes) e por outro, com a
cada vez maior actividade convencional conduzida pelos executivos (a crescente inter-
nacionalização das matérias fez com que os governos sentissem a necessidade de com-
plementar a sua actividade legislativa interna com a prática de actos convencionais que
oferecessem um enquadramento alargado aos regimes jurídicos por si definidos no
exercício de competências legislativas concorrentes).
A sua introdução advém dos executive agreements americanos302 (acordos celebra-
dos apenas pelo poder executivo, sem intervenção do legislativo, portanto303) que terão
surgido no final do sec XVIII, cuja prática foi sendo acolhida na Europa durante o sec
XIX, tendo-se generalizado no sec. XX e referindo-se actualmente a mais de metade
das convenções concluídas304.
Tal como se referiu anteriormente, cabe a cada Estado a determinação do processo
necessário à vinculação a uma dada convenção. Isso pode determinar que as partes de
uma mesma convenção se vinculem de forma distinta, seguindo uma delas a forma
solene e outra a forma simplificada. Mais ainda: dentro de cada uma destas variantes,
cada Estado determinará certamente exigências mais ou menos complexas que sempre
farão com que toda a vinculação tenda a ocorrer de forma diferente conforme o Estado
envolvido305. Não obstante, a prática dos acordos em forma simplificada consagrou
soluções que diminuem consideravelmente o tempo necessário ao processo de conclu-
são da convenção. Assim, por exemplo, quando se trate de convenções bilaterais, chega
a dispensar-se a apresentação de carta de plenos poderes e os negociadores assinam um
mesmo documento obrigando-se imediatamente ou por ‘troca de notas’ (o envio mútuo

301
Cf. art. 10.º e 11.º da Convenção de Viena de 1969. O Tribunal Permanente de Justiça Internacional no seu ac.
de 5 de Setembro de 1931, afirmou expressamente que os compromissos internacionais podem ser assumidos indife-
rentemente sob a forma de tratados, convenções, declarações, acordos, protocolos ou troca de notas.
302
V. nota 230, p. 82.
303
V. A justificação dada, então como hoje assenta no paralelismo de competências: se o executivo tem capaci-
dade legislativa, deve poder celebrar convenções no âmbito dessa mesma capacidade, já que se trata tão só de uma
outra forma de editar normas.
304
Cf. NGUYEN QUOC Dihn et. al., Direito Internacional Público, cit., p. 131.
305
Assim, veremos depois que no caso português a vinculação nunca decorre da assinatura, exigindo-se sempre
pelo menos a prática de um acto subsequente (a aprovação). Veremos ainda aliás como o nosso regime constitucional
prevê a conclusão de acordos (em forma simplificada) com a intervenção obrigatória da Assembleia da República, o
que de alguma forma contraria a ideia inicial da convenção que cabendo na competência do executivo, assumida uma
forma simplificada por dispensar aquela que é a intervenção mais morosa por definição: a do Parlamento (face aos
métodos de trabalho próprios destes órgãos que envolvem discussão pública e às dificuldades de agendamento que
essa discussão sempre implica).

98
Fontes de Direito Internacional

de cartas que contêm o texto integral do acordo, valendo como data de assinatura a da
recepção da segunda306).
Em termos internacionais, o valor dos acordos em forma simplificada é idêntico ao
dos tratados solenes, embora internamente alguns Estados disponham de forma
diversa307).

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 186-200.
NGUYEN QUOC Dinh et. al. Direito Internacional Público, FCG, 1999, pp. 115-149.
AA. VV. United Nations Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, Nova Iorque, 2003, pp. 1-
32, 55-78.
AA. VV. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, pp.
31-49, 66-75.
Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, pp. 47-99, 131-142;
Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, Licence en droit 1.er semestre, disponí-
vel on line a partir de http://www2.univ-lille2.fr/droit/dip/sommaire.html.

Questões de revisão
A. Questão geral

Identifique as principais fases internacionais da conclusão das convenções.


B. Questões directas

1. Refira as principais componentes do texto das convenções internacionais;


2. Identifique os efeitos da assinatura das convenções internacionais;
3. Defina ratificação explicando sumariamente os diferentes elementos da definição;
4. Refira-se à origem e evolução do instituto da ratificação;
5. Caracterize a ratificação;
6. Explique sumariamente o regime e prática da entrada em vigor das convenções
internacionais:
7. Distinga a entrada em vigor de uma convenção, da entrada em vigor para um Estado e
ainda da sua aplicação;
8. Refira-se à obrigação e efeitos do registo das convenções internacionais;
9. Explique o surgimento e importância dos acordos em forma simplificada.

306
Cf. NGUYEN QUOC Dihn et. al., Direito Internacional Público, cit., p. 132.
307
Tal como referimos na nota 230, p. 81, nos EUA considera-se que os acordos em forma simplificados não
prevalecem sobre a lei federal (ao contrário dos tratados solenes). A questão é puramente interna. Tal como pudemos
referir na segunda parte das lições, face ao direito internacional, caso uma disposição de um acordo em forma simpli-
ficada não seja aplicada por contrariar uma regra federal (ou qualquer norma interna, independentemente da natureza
da mesma), o Estado em causa estará a violar as suas obrigações – nomeadamente a obrigação de adequar o seu
direito interno ao cumprimento pontual das suas obrigações internacionais – pelo que poderá de ter de responder
pelos danos que decorram desse ilícito.

99
Fontes de Direito Internacional

Secção 4
Particularidades da conclusão dos tratados multilaterais

Possível sequência de acontecimentos no processo de conclusão


de uma convenção multilateral geral
Início da negociação
Adopção do texto
Depósito do texto junto do Secretário-geral
para preparação do texto autêntico
Secret.º-geral notifica
Estado A vincula-se pela assinatura
Abertura da Convenção para assinatura
Estados B, C e D assinam sob reserva
de aprovação, ratificação ou outro acto
Estado B vincula-se pela aprovação,
ratificação ou outro acto
Estado C vincula-se pela aprovação,
ratificação ou outro acto

Estado E vincula-se pela adesão


Encerra o período de abertura para assinatura
Estados B e C aplicam provisoriamente
Entrada em vigor
D aplica provisoriamente
D ratifica
E adere

100
Fontes de Direito Internacional

Subsecção 1
Negociação
A diferenciação entre convenções bilaterais e multilaterais resulta desde logo da
metodologia segundo a qual se desenvolve a elaboração do texto ou – para voltarmos
ao termo usado anteriormente – a negociação.
Enquanto que nas convenções bilaterais a negociação segue o mecanismo diplomá-
tico tradicional308 simplificado (tendendo a fazer-se por apresentação de propostas e
contrapropostas), para as convenções multilaterais em regra será necessária a reunião
dos representantes dos Estados numa conferência internacional (tradicionalmente
designada conferência ad hoc e mais recentemente conferência intergovernamental).
Neste ponto avulta o papel das organizações internacionais. Muito embora as confe-
rências intergovernamentais de negociação surjam também por iniciativa de Estados,
essa situação tende a limitar-se aos casos em que as sensibilidades políticas justificam a
liderança por Estados com posições influentes309. Fora de tais circunstâncias, a regra é a
de a própria iniciativa da convocação caber às organizações internacionais, as quais,
enquanto fora de negociação permanente, estão naturalmente vocacionadas para produ-
zir tais resultados310. Na verdade, a organização e funcionamento de uma conferência
intergovernamental é afinal uma actividade semelhante às actividades correntes das
organizações internacionais. Claro que há neste ponto variantes: a conferência pode
ocorrer em estilo congresso (resumindo-se a intervenção da organização internacional
ao apoio logístico) ou pode seguir os métodos de funcionamento da própria organização
internacional (o que facilita consideravelmente o desenrolar dos trabalhos, não apenas
por estarem já definidas as regras de funcionamento mas ainda porque estas são fre-
quentemente mais estritas e disciplinadoras).
A análise doutrinal distingue quatro padrões específicos de funcionamento desen-
volvidos pelas organizações internacionais em matéria de conclusão de convenções311:
. conferências gerais de negociação (caracterizadas pela ampla participação de
Estados, organizações internacionais e organizações Não Governamentais), que
implica níveis substanciais de apoio técnico, impõe a adopção de regras funcio-

308
V. nota 250, p. 88.
309
A posição de influência dos Estados para convocarem conferências ad hoc, é evidenciável desde o início: a
mera convocação implica, em regra, substanciais esforços diplomáticos para motivar os outros Estados e os conven-
cer da utilidade e oportunidade dessa mesma iniciativa. Por outro lado, a simples selecção dos Estados a convidar,
pressupõe também a capacidade para suportar os atritos diplomáticos resultantes da opção (qualquer que ela seja),
uma vez que o simples facto de deixar de fora alguns Estados tende a ser encarado como uma desconsideração.
Finalmente, a organização do evento é também algo que imporá normalmente um empenho financeiro e técnico que
não estará ao alcance da maioria dos Estados.
310
José ALVAREZ mostra mesmo como as organizações internacionais – e dentro destas, em especial as universais
– se tornaram máquinas virtuais de conclusão de convenções, ideia essa que, aliás, estará na origem da formação das
mesmas (“The New Treaty Makers”, B. C. Int’l & Comp. L. Rev., cit., p. 218). Paul F. DIEHL, remetendo para este
mesmo artigo, lembra como o funcionamento das organizações internacionais diminuiu consideravelmente a exclusão
de Estados na fase da negociação (“Reconceptualizing Treaty Consent”, Across Borders Int'l L. J., cit., 6 (2003).
311
José ALVAREZ, “The New Treaty Makers”, B. C. Int’l & Comp. L. Rev., cit., p. 220-222.

101
Fontes de Direito Internacional

namento complexas – nomeadamente com a criação de grupos de trabalho, ses-


sões informais − e pressupõe algum alinhamento entre participantes). Um
exemplo actual é o da conferência de negociação da convenção que criou o Tri-
bunal Penal Internacional, a qual envolveu a participação de 160 Estados, 33
organizações internacionais e mais de 200 organizações Não Governamentais
(sendo ainda acompanhada por mais de 400 jornalistas);
. grupos de peritos em matéria convencional, como a Comissão de Direito
Internacional312, que agem segundo procedimentos que dão origem a grandes
volumes de informação e dos quais resultam propostas concretas solidamente
fundamentadas;
. fórmulas funcionalizadas de elaboração de convenções (muito utilizadas em maté-
rias tão diferentes como comércio internacional, ambiente ou direitos humanos,
essas fórmulas assentam na criação de entidades que elaboram regras-padrão,
acompanham a aplicação das convenções e podem ainda funcionar como meca-
nismos de resolução de conflitos; exemplos importantes são o sistema europeu
de protecção de direitos humanos, ou o Uruguai round);
. fórmulas específicas (resultantes de mecanismos formais instituídos no seio de
organizações internacionais, os quais tendem a pressionar os Estados membros a
vincularem-se às convenções, cujo exemplo mais importante é a organização
Internacional do Trabalho).
A intervenção das organizações internacionais no domínio da celebração de conven-
ções multilaterais é por isso hoje em dia, mais do que incontornável, determinante. Em
matéria de convenções multilaterais gerais o papel da ONU tem crescido ao longo dos
anos. Para além da convocação das conferências, a intervenção do Secretário-geral tem
assumido uma função de harmonização das práticas313 e difusão das mesmas a qual
constitui um marco fundamental na prática convencional, que é seguido por pratica-
mente todas as organizações universais.
A um nível mais restrito deve referir-se também a actividade desenvolvida pela
União Europeia, no seio da qual os Estados, vêm sistematicamente celebrando conven-

312
Cf. p. 63 ss. supra.
Esta prática (da negociação do texto ser efectuada por peritos e não por diplomatas) é também seguida no Con-
selho da Europa, embora aqui a sua formação varie, podendo tratar-se de um dos comités directores do Conselho de
Ministros ou de um grupo de peritos ad hoc agindo sob a responsabilidade destes (cf. Florence BENOÎT-ROHMER e
Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., pp. 99).
313
O esquema apresentado no início da presente secção – e que, tal como foi anteriormente referido, foi retirado
do United Nations Treaty Handbook, do Office of Legal Affairs (OLA) das Nações Unidas (cf. nota 232, p. 82) –
reflecte aliás logo no início da sequência apresentada, uma prática que foi iniciada nesta organização internacional.
Referimo-nos à preparação pelo Secretário-geral do documento que é submetido à assinatura dos representantes das
partes, com base na Acta Final da conferência ou na Resolução da Assembleia-geral das Nações Unidas (cf. Summary
of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., § 38).

102
Fontes de Direito Internacional

ções complementares dos regimes fixados nos tratados institutivos314, naquela que é
certamente uma das suas notas de maior vitalidade.
A prática das organizações internacionais em matéria de negociação de convenções
internacionais envolve normalmente procedimentos mais ou menos complexos que
fixam um sem número de particularidades. Nesse sentido aliás, a Convenção de Viena
sobre direito dos tratados entre Estados e organizações internacinais ou entre organiza-
ções internacionais, de 1986, especifica no seu art. 5.º o carácter supletivo das suas
normas face a eventuais das organizações internacionais envolvidas.

Subsecção 2
Extensão dos regimes convencionais
As convenções multilaterais podem restringir a vigência do respectivo regime aos
Estados que depois de participarem na negociação, praticaram o acto ou actos necessá-
rios à vinculação. A regra é no entanto a inversa: as convenções admitem ou postulam
até a extensão do seu regime a outros Estados, no limite a todos os Estados (como será,
por definição, o caso das convenções multilaterais gerais).
Essa extensão do regime convencional pode operar-se por duas vias: a assinatura
diferida e a adesão. Estes mecanismos visam dar resposta a necessidades diferentes, tal
como procuraremos evidenciar na respectiva exposição.
A. Assinatura diferida
A assinatura diferida consiste em transformar a cerimónia de assinatura (que, por
definição se restringe aos Estados que participaram na negociação) num período aberto
durante o qual os Estados que estejam em condições de o fazer e decidam nesse sen-
tido, podem praticar esse acto (apondo no documento a assinatura do representante
nessa qualidade ou, se for caso disso, depositando um instrumento de aceitação com o
mesmo efeito315).
A assinatura diferida apresenta diversas vantagens, a mais importante das quais tem
a ver com o facto de permitir, logo após a negociação, integrar no processo de conclu-
são da convenção os Estados que não puderam ou não quiseram participar na negocia-
ção. No caso de convenções multilaterais gerais este expediente não apenas permite
alargar desde cedo o número de Estados envolvidos (o que, como vimos, dá, só por si,
maior consistência ao regime) como ainda frequentemente facilita a entrada em vigor se
esta depende – como é frequente – do depósito de um dado número de instrumentos de
ratificação316. É que, sendo esse o caso, uma vez que a ratificação está restrita aos Esta-

314
Neste âmbito estamo-nos a referir não apenas a convenções propriamente ditas, como também às Decisões dos
representantes dos Governos dos Estados Membros e às Resoluções do dos representantes dos Estados-Membros e
bem assim às Resoluções conjuntas do Conselho e de representantes dos governos dos Estados Membros.
315
Cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit, § 116.
316
Importará ter presente que o acto da assinatura quando a convenção está aberta para esse efeito, pode consistir
numa assinatura definitiva (visando portanto a vinculação, nos termos do art. 12.º da Convenção de Viena de 1969)

103
Fontes de Direito Internacional

dos que assinaram, quanto maior for o número de Estados que assinem, mais fácil será
obter o número de ratificações exigido para a entrada em vigor.
Quando as convenções admitem a assinatura diferida, indicam (nas cláusulas finais)
o local317 e o período318 durante o qual podem ser praticados esses actos. Isso pode
acontecer no local onde foi realizada a negociação319, noutro local320 ou até em dois
locais em simultâneo321 ou sucessivamente322.
B. Adesão
A adesão consiste num acto de vinculação para sujeitos que não participaram no
processo de conclusão da convenção e que portanto323 não a assinaram. Substitui assim,
quer a assinatura, quer a ratificação (ou acto equivalente). Na prática, isso significa que
com a adesão, a vinculação decorre do depósito do instrumento de um único acto.
O regime da adesão fixado no art. 15.º da Convenção de Viena de 1969 estabelece
que esta se admite quando isso se encontre previsto na convenção (al. a), se por outra
forma se verifique ser essa a intenção das partes (al. b) ou ainda se todas as partes acor-

ou numa simples assinatura (exigindo portanto a prática de actos subsequentes como condição de vinculação, maxime
da ratificação).
317
Nas convenções em que o Secretário-geral das Nações Unidas é nomeado depositário, a regra geral imposta por
este é a de que a custódia das mesmas permaneça na Secção de Tratados da Secretaria-geral, o que impõe acordos
especiais sempre que as partes pretendam celebrar cerimónias de assinatura noutros locais que não a sede das Nações
Unidas. Estas limitações prendem-se quer com os custos decorrentes do acompanhamento por funcionários quer
ainda com a segurança da convenção (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 32).
318
Alguns tratados sobre direitos humanos ficam indefinidamente abertos para assinatura – V. art. 25.º/1 da
Convenção relativa à Eliminação de Todas as Formas de Discriminação das Mulheres, de 1979 (Diário da Repú-
blica n.º 171 de 26 de Julho de 1980), o art. 46.º da Convenção relativa aos direitos da Criança, de 1990 (Diário da
República n.º 211, 1ª Suplemento, de 12 de Setembro de 1990), ou ainda o art. 86.º da Convenção Internacional de
Protecção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e Membros das suas Famílias, de 1990 (cf. Final Clau-
ses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 30; tb. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of
Multilateral Treaties, cit., § 116). Essa situação pode também observar-se no art. 155.º da Convenção de Genebra, de
1949 (cf. Diário da República n.º 123 de 26 de Maio de 1960).
319
Tal como aconteceu, p. ex. com a Convenção sobre o Transporte Internacional de Mercadorias em camiões
TIR (TIR Convention), de 14 de Novembro de 1975, cuja assinatura foi aberta em Genebra, local onde se realizou
também a conferência intergovernamental que negociou o texto (cf. Summary of Practice of the Secretary-General as
Depository of Multilateral Treaties, cit., § 116).
320
Nas convenções multilaterais gerais concluídas sob os auspícios das Nações Unidas, a regra geral vai no sentido
de que fiquem abertas para assinatura na sede, em Nova Iorque salvo acordo especial com a Secção de Tratados (cf.
Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 30).
321
Esse foi o caso – excepcional, refere o Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multila-
teral Treaties, (cf. § 118), – da Convenção das Nações Unidas sobre direito do Mar, de 1982 (V. nota 198, in fine p.
71), cuja assinatura esteve aberta no Ministério dos Negócios Estrangeiros Jamaicano, em Montego Bay e na sede das
Nações Unidas em Nova Iorque (cf. art. 305.º/2 da mesma convenção).
322
Veja-se o regime fixado no art. 81.º da Convenção de Viena sobre direito dos Tratados de 1969 que previa que
até 30 de Novembro de 1969 a assinatura pudesse ser efectuada junto do Ministério dos Negócios Estrangeiros aus-
tríaco e a partir daí até 30 de Abril do ano seguinte, na sede das Nações Unidas. Foi também o caso da Convenção de
Estocolmo sobre Poluentes Orgânicos Persistentes, de 2001 (Diário da República I-A n.º 130, de 3 de Junho de
2004). A prática parece ser corrente em convenções ambientais (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook,
cit., p. 31).
323
A falta de assinatura por vezes ocorre mesmo depois de o Estado ter participado na negociação, em razão do
decurso do período de assinatura ou da existência de dificuldades internas (constitucionais ou circunstanciais) que
impediram em tempo a prática do acto (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 38).

104
Fontes de Direito Internacional

darem nesse sentido. Dito de outra maneira a vinculação pela adesão apenas ocorre se
as partes de uma convenção derem o seu acordo (de princípio, na própria convenção ou
em outro momento, ou específico, face a um pedido concreto).
A propósito do regime de adesão a doutrina frequentemente introduz uma classifica-
ção específica, distinguindo convenções abertas e fechadas (conforme a adesão esteja
ou não prevista no texto convencional). Assim, ao contrário do que a designação pode
sugerir, a abertura da convenção não implica que a adesão esteja facilitada. Implica −
isso sim − a existência de uma previsão nesse sentido. Mas essa previsão pode surgir
impondo exigências consideráveis, o que equivale à introdução de dificuldades324.
Inversamente, numa convenção fechada (ou seja, em que não se preveja a adesão) pode
bem ocorrer que as partes dêem com facilidade o seu assentimento a um pedido de ade-
são.
Exactamente porque a designação de convenção aberta ou fechada não evidencia
suficientemente a disponibilidade efectiva que as partes possam ter em relação à ade-
são, distinguem-se dentro da abertura três variantes: a abertura total (quando a conven-
ção admita a adesão por via do mero depósito do instrumento325), a abertura condicio-
nada (se existem requisitos cujo cumprimento seja necessário) e a semi-abertura
(quando a adesão, embora prevista, apenas possa ocorrer após convite326 ou exigindo a
negociação de um tratado de adesão).
A jurisprudência refere que a abertura das convenções não se presume (sendo por-
tanto sempre necessário o assentimento das partes - de princípio ou específico, como
referimos atrás), nem sequer nos tratados universais.
Não há uma prática uniforme no tocante ao momento a partir do qual se admite a
adesão. Algumas convenções parecem querer admiti-la em qualquer altura327, outras
324
É o caso dos tratados europeus: estando prevista a adesão à União Europeia no art. 49.º do Tratado de Maas-
tricht, esta apenas ocorre quando for obtido um acordo sobre os termos da mesma (um tratado de adesão) cuja nego-
ciação apenas se inicia com uma deliberação unânime do Conselho que previamente terá ouvido a Comissão e obtido
o parecer favorável do Parlamento Europeu. E depois de negociado esse acordo, o mesmo terá de ser ratificado por
todos os Estados-membros. Na prática, o regime é bem mais exigente do que se se tratasse de uma convenção fechada
(ou seja, se nada estivesse previsto, pois nesse caso, a única exigência seria o assentimento de todas as partes). Casos
há em que as exigências são objectivas e eventualmente limitativasm como quando se exige como requisito, o facto
de ser parte de uma convenção anterior (p. ex. o art. 22.º do Protocolo sobre Protecção Ambiental do Tratado do
Antártico, de 1991, apeas autoriza a adesão de Estados que sejam partes do Tratado do Antártico, de 1959 – cf. res-
pectivos textos e listagem dos participantes em http://www.scar.org/treaty/).
325
É o caso previsto no art. 18.º/2.da Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial (Diário da República n.º 99 de 29 de Abril de 1992), do art. 48.º/3 da Pacto Internacional
sobre direitos Civis e Políticos, de 1966 (Diário da República n.º 133, 1º Suplemento, de 12 de Junho de 1978), e o
art. 26.º/3 do Pacto Internacional sobre os direitos Económicos, Sociais e Culturais (Diário da República n.º 157 de
11 de Julho de 1978).
326
Essa é a prática seguida no Conselho da Europa em relação a estados não membros (cf. Florence BENOÎT-
ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., p. 109), prática aliás vertida no art. c do modelo de
cláusulas finais de 1980 (cf. nota 244, p. 86).
327
Esse é o caso do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (V. nota 284, p. 94) que no seu art. 125.º/3 estipula a
admissibilidade da adesão através do depósito do respectivo instrumento junto do Secretário-geral das Nações Uni-
das, sem que seja fixada qualquer data a partir da qual essa adesão se pode operar – sendo que o número anterior esti-
pula uma data limite para a assinatura, pelo que, não se fazendo qualquer remissão para a mesma e não se fixando
outra, entende-se que se pretendeu admitir a adesão em simultâneo com a assinatura, por forma a facilitar a vincula-

105
Fontes de Direito Internacional

determinam que ela possa ocorrer a partir do encerramento ou esgotamento do período


de abertura da assinatura328, outras exigem a sua prévia entrada em vigor329. Não obs-
tante, sendo recebido um pedido de adesão antes de estarem preenchidas as condições
exigidas, o depositário deve informar o Estado que o tenha apresentado de que o ins-
trumento será guardado até que tais condições estejam preenchidas, momento em que
poderá produzir os efeitos pretendidos330.
Subsecção 3
Reservas
A. Noção
A Convenção de Viena de 1969 refere no art. 2.º/1 d) que
A expressão «reserva» designa uma declaração unilateral, qualquer que
seja o seu enunciado331 ou designação, feita por um Estado quando assina,
ratifica, aceita ou aprova um tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir
ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado na sua apli-
cação a este Estado.
O Guia da Prática das Reservas que vem sendo desenvolvido no âmbito da Comis-
são de Direito Internacional332, pretendendo respeitar a definição originalmente avan-
çada pelas Convenções de Viena sobre direito dos Tratados (de 1969, 1978 e de 1986),
limitou-se a agregá-las333, acrescentando apenas um outro momento em que a reserva

ção dos Estados que por alguma razão não tenham podido ou tenham preferido não assinar. Verifica-se a mesma
situação no art. 16.º/2 da Convenção sobre a Proibição da Utilização, Armazenagem e Transferência de Minas Anti-
Pessoais e sobre a sua Destruição, de 1997 (Diário da República I-A n.º 23 de 28 de Janeiro de 1999).
328
V. a título de exemplo o regime fixado no art. 25.º/1 da Convenção de Roterdão Relativa ao Procedimento de
Prévia Informação e Consentimento para Determinados Produtos Químicos e Pesticidas Perigosos no Comércio
Internacional, de 11.09.1998, Diário da República I-A de 29.10.2004, pp. 6452-6471. Tb. art. 24.º/1 do Protocolo de
Quioto da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre as alterações climáticas e ao cumprimento conjunto dos
respectivos compromissos, (V. Jornal Oficial das Comunidades Europeias, L 130 de 15.05.2002).
329
Esta é solução mais corrente e a que oferece menos dificuldades.
330
Cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 88.
331
A tradução portuguesa da convenção – que parece dever atribuir-se ao Prof. André GONÇALVES PEREIRA (cf.
Manual de Direito Internacional Público, cit., p. 172) – não faz fé, já que nos termos do art. 85.º, isso apenas acon-
tece com as versões nas línguas oficiais das Nações Unidas (em inglês, chinês, espanhol, francês e russo). Ora, no
tocante a esta alínea, a tradução portuguesa que vem correndo, parece-nos não apenas menos conseguida, como tam-
bém exorbitante do sentido original. Assim, onde surge no texto a expressão qualquer que seja o seu enunciado ou
designação costuma encontrar-se, nas traduções portuguesas, qualquer que seja o seu conteúdo ou designação.
Assim se pretende traduzir quel que soit son libéllé ou sa désignation (da versão oficial francesa) ou however phrased
or named (da versão oficial inglesa) ou ainda cualquiera que sea su enunciado o denominación (da versão em caste-
lhano). Ora, se é verdade que désignation ou named ou denominación podem bem ser traduzidos por ‘designação’,
não parece poder aceitar-se que libellé, phrased ou enunciado sejam traduzidos por ‘conteúdo’. Em qualquer uma das
versões linguísticas se pode verificar que se está a referir o termo utilizado para denominar o acto. Julgámos por isso
oportuno introduzir esta alteração que segue a versão castelhana, mesmo que isso venha ao arrepio da tradução oficial
(cf. Diário da República I-A n.º 181 de 7 de Agosto de 2003 – que inclui as versões inglesa e francesa), a qual não
fez mais do que repetir os termos da tradução que inicialmente o Prof. GONÇALVES PEREIRA difundiu.
332
V. o art. XIII do Tratado de Proibição Total de Ensaios Nucleares, de 1996, Diário da República I-A de
24.05.2000, pp. 2342 ss.
333
O Relator, muito embora constatando as imperfeições das definições originais, entendeu ser preferível limitar-se
a uma definição que agregasse as existentes – cf. Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de

106
Fontes de Direito Internacional

pode ser formulada (o da notificação da sucessão). Atente-se todavia num outro ele-
mento que neste documento, embora surja em sede de objecto das reservas (1.1.1.),
vem introduzir também ele uma alteração: é que ali se refere que a reserva pode visar a
modificação do efeito jurídico de certas disposições ou também – e aqui reside a novi-
dade – a modificação do efeito jurídico do tratado no seu todo.
Esta definição tornar-se-á mais simples à medida que vejamos dois aspectos que se
prendem com ela: o objecto ou efeitos e o momento da formulação. Isto porque, como
veremos, a definição poderia resumir-se ao seguinte: uma declaração unilateral334 feita
por um Estado ou por uma organização internacional no momento da vinculação a
uma convenção, pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposi-
ções dessa convenção, ou da convenção no seu todo, na sua aplicação a esse Estado ou
a essa organização internacional.
Iremos certamente percebendo melhor esta definição, à medida em que os outros
pontos sejam esclarecidos.
B. Histórico
Até ao final do sec. XIX a ratificação ou adesão às convenções era entendida como
um todo, admitindo-se apenas a aceitação integral ao regime nela estipulado. Entendia-
se que havendo necessidade da ponderação de dificuldades ou exigências particulares,
essa ponderação devia fazer-se com a negociação do texto.
A prática inicial foi contariada com a Convenção Sanitária Internacional, dando
todavia origem a um regime segundo o qual as reservas teriam de ser unanimemente
aceites para produzirem os efeitos pretendidos. Esta tendência foi firmemente defendida
pelos Estados europeus depois da I Guerra Mundial, surgindo todavia uma prática
diversa na América, consagrada na Convenção de Havana sobre direito dos Tratados, de
1928 e que ficou conhecida como a regra pan-americana. Esta identificava três níveis de
direitos e obrigações entre os Estados signatários: entre Estados que não houvessem
formulado reservas (aplicando-se o regime fixado no texto), entre Estados que formu-
lassem reservas e Estados que as houvessem aceite (aplicando-se o regime resultante da
modificação) e finalmente nos casos em que a formulação de reservas surgisse depois
da entrada em vigor da convenção, esta não se aplicaria entre o Estado que formulasse a
reserva e os estados que as não aceitassem335.

sa cinquantième session, 20 avril-12 juin 1998 / 27 juillet-14 août 1998, (A/53/10) § 469 ss. – vindo por isso o Guia
da Prática das Reservas a oferecer a seguinte (1.1.): Entende-se por «reserva», uma declaração unilateral, qualquer
que seja o seu enunciado ou designação, feita por um Estado ou por uma organização internacional no momento da
assinatura, ratificação, aceitação ou aprovação de um tratado ou da adesão a este, ou ainda quando um Estado
efectua uma notificação de sucessão a um tratado, pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas dis-
posições do tratado na sua aplicação a este Estado ou a essa organização internacional (as alterações estão assinala-
das pela omissão do itálico).
334
Uma reserva é sempre uma declaração unilateral, ainda que formulada conjuntamente (cf. directiva 1.1.7.).
335
Francesco PARISI e Catherine ŠEVČENKO, Treaty Reservations and the Economics of Article 21(1) of the Vienna
Convention, George Mason University School of Law, Law and Economics Working Paper Séries, pp. 5-6.

107
Fontes de Direito Internacional

Estas duas perspectivas atlânticas coexistiram até depois da II Guerra Mundial, altura
em que no quadro das Nações Unidas é negociada a Convenção sobre a prevenção do
Genocídio336 na vinculação à qual diversos Estados vão formular reservas. O Secretário-
geral pressionado entre outros aspectos pela necessidade de aferir sobre se deveria con-
tar essas situações como vinculações, para efeitos da entrada em vigor, expôs o assunto
à Assembleia-geral que solicitou um parecer à Comissão de Direito Internacional e ao
Tribunal Internacional de Justiça. Os termos do parecer337 deste constituirão a base do
regime que viria a acolher-se na Convenção de Viena de 1969. Aquela instância anco-
rou o seu parecer na tentativa de equilibrar duas exigências: o princípio do consenti-
mento (que impõe que a formulação de uma reserva seja aceite para vincular as partes,
já que se trata de um novo regime, especial) e a vocação integrativa das convenções
multilaterais (que torna excessivo que uma objecção individual possa só por si impedir a
extensão do regime). Nesse equilíbrio, o Tribunal Internacional de Justiça afastou-se da
posição europeia tradicional (que, como vimos exigia a aceitação unânime – posição
essa que vinha sendo seguida pelo Secretário-geral enquanto depositário338), procurando
simultaneamente evitar que os Estados que objectassem ficassem obrigados a regimes
em relação aos quais não tinham dado o seu assentimento339.
A Comissão de Direito Internacional, no seu parecer340, veio a defender um regime
mais próximo da posição europeia tradicional, obrigando a Assembleia-geral a tentar
articular ambas, numa instrução ao Secretário-geral contida na Resolução 598 (VI) de
12 de Janeiro de 1952 que recomendava uma nova orientação prática, segundo a qual,
na ausência de disposições convencionais sobre a matéria, deveriam ser aceites em
depósito as declarações contendo reservas, comunicando-se as mesmas às partes, sem
qualquer comentário sobre a legalidade das mesmas, cabendo a estas pronunciarem-se
sobre os efeitos legais. O Secretário-geral veio a seguir essa instrução, o que veio a
facilitar a disseminação da prática de reservas (e das objecções às mesmas).
Em 1959 a Índia veio a solicitar um esclarecimento sobre a situação de uma reserva
apresentada a uma Convenção de 1948 o que obrigou a Assembleia-geral a pedir ao
Secretário-geral que efectuasse um levantamento das práticas na matéria e as subme-
tesse à apreciação da Comissão de Direito Internacional341. Nesta altura, a Assembleia-
geral reconhecia já a impossibilidade de se manter a regra da unanimidade na aceitação

336
Cf. Diário da República I-A n.º 160 de 14 de Julho de 1998.
337
Parecer de 28 de Maio de 1951 relativo às Reservas à Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de
Genocídio (sumário disponível on line no site do Tribunal Internacional de Justiça (http://www.icj.cij.org).
338
Na verdade, seguindo uma prática que vinha desde a Sociedade das Nações, considerava-se que, na inexistência
de disposições que regulassem a matéria, uma reserva apenas poderia ser aceite se nenhum dos Estados parte levan-
tasse qualquer objecção. Ou seja, o regime geral era aquele que actualmente se aplica apenas às convenções restritas
(cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, § 168, p. 49).
339
Francesco PARISI e Catherine ŠEVČENKO, Treaty Reservations and the Economics of Article 21(1) of the Vienna
Convention, George Mason University School of Law, Law and Economics Working Paper Séries, pp. 7 ss.
340
Publicado no Relatório da sua 30.ª Sessão à Assembleia-geral – 1951 (A/1858).
341
Resolução 1452 (XVI) (1959).

108
Fontes de Direito Internacional

das reservas. Três anos mais tarde a Comissão de Direito Internacional publicaria as
suas conclusões sobre a matéria, as quais viriam a ser plasmadas no regime da Conven-
ção de Viena de 1969342. Na vigência desta surgiriam dificuldades particulares na
aplicação do regime às convenções de direitos humanos, âmbito no qual a formulação
de reservas se multiplicaria, tendo como reacção uma tentativa de limitar essa tendên-
cia. Daí que nos anos 90 a Assembleia-geral viesse a nomear um relator especial343 que
deveria pronunciar-se sobre uma eventual necessidade de mudança do regime da Con-
venção de Viena, com vista à protecção da integralidade das convenções de direitos
humanos. O relator viria a pronunciar-se desfavoravelmente quanto à hipótese da ado-
pção de regras especiais, neste âmbito. Em todo o caso, inscritas as reservas nas maté-
rias em apreciação na Comissão de Direito Internacional, seria iniciado o trabalho que
ao logo dos anos viria a resultar no Guia da Prática das Reservas, ainda em elaboração.
C. Efeitos
O primeiro efeito das reservas é o de introduzir um condicionamento à vinculação344.
Na verdade, quando um Estado ou uma organização internacional formulam uma
reserva – o que deve acontecer no momento da vinculação, conforme veremos
adiante345 –, fazem depender essa vinculação, da aceitação dessa mesma reserva.
A formulação de uma reserva tem portanto, um efeito imediato: condiciona a
vinculação.
O segundo efeito decorre da aceitação e é – tal como se referiu na definição – a
modificação do efeito jurídico de certas disposições dessa convenção, ou da convenção
no seu todo, na sua aplicação ao sujeito que a formula346.
A formulação de uma reserva não visa a modificação do texto convencional, o qual
permanecerá imutável347, em qualquer caso. Pretende-se antes um regime especial:
aquele que formula uma reserva ambiciona que determinada ou determinadas disposi-

342
Primeiro Relatório do Relator Especial Sir Humphrey WALDOCK (14.ª Sessão da CDI – 1962), A/CN.4/144.
343
Doc. A 49/10.
344
Cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., § 166, p. 49, ou
Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 112.
345
Cf. ponto E p. 111.
346
Deve distinguir-se a reserva da derrogação. Esta pode admitir também a modificação do efeito jurídico de
determinada disposição ou disposições (nomeadamente a sua não aplicação), em regra durante um período específico.
A diferença reside no facto de que a derrogação decorre da própria convenção ou de uma autorização adoptada nos
termos desta, parafazer face a situações excepcionais.
347
Tal como se referiu anteriormente, o texto, elaborado na negociação, torna-se definitivo com a assinatura. Nada
o alterará, salvo por via de um processo de modificação (revisão ou emendas) que, como veremos adiante, é com-
plexo e demorado.
A distinção das situações (que torna inadmissível qualquer reserva que vise operar uma modificação do texto con-
vencional) pode ser observada no caso da reserva formulada pela Islândia relativamente à Convenção Internacional
de Regulação da Pesca da Baleia (International Convention for the Regulation of Whaling), que vem documentado na
resposta da administração americana enquanto depositária daquele instrumento (cf. ‘Legal analysis concerning reser-
vation by Iceland to the International Convention on the Regulation of Whaling’, Digest of United States Practice in
International Law 2001, 30, e ‘U.S. Position Paper re Iceland Whaling, Reservation Practice [October 2002]’, Digest
of United States Practice in International Law 2002, 17).

109
Fontes de Direito Internacional

ções – ou a convenção no seu todo – se lhe348 apliquem de forma distinta (o que inclui,
no limite, que se lhe não apliquem). Donde, a aceitação de uma reserva terá sempre
como efeito o acolhimento de um regime especial (decorrente da reserva) no seio do
regime geral (expresso no texto da convenção). É exactamente por essa razão que as
reservas não são tecnicamente possíveis nas convenções bilaterais: sendo formuladas e
aceites elas têm como consequência obrigatória a alteração do regime convencional349
(directiva 1.5.1. 350), já que entre duas partes apenas não pode subsistir um regime geral
e um regime especial (transformando-se portanto o regime especial solicitado com a
reserva em regime geral, se aceite).
A especificação que é feita nas directivas 1.1.4 a 1.1.8. do Guia da Prática, confir-
mando em todos os casos tratar-se de reservas, permite verificar em cada um dos casos,
como os efeitos acabados de referir se verificam. Em todos eles encontramos efectiva-
mente declarações unilaterais nas quais se condiciona a vinculação à modificação do
efeito jurídico de disposições convencionais.
D. Vantagens e inconvenientes
As reservas ao permitirem uma flexibilização dos regimes convencionais, trazem
consigo as vantagens e inconvenientes próprios dessa flexibilização. Senão vejamos.
Em termos de vantagens deve assinalar-se, desde logo, o facto de facilitarem a vin-
culação (a flexibilização certamente que permite obter a vinculação de uma número
mais alargado de Estados351), favorecendo assim a extensão dos regimes, ou seja,
apoiando a sua generalização (no caso das convenções multilaterais gerais) ou, pelo
menos, impulsionando uma maior abrangência (para as convenções multilaterais restri-
tas).

348
Por aplicação do princípio da reciprocidade, o Estado que haja aceite uma reserva pode também invocá-la em
relação ao Estado que a formulou (cf. cit. ac. de 27 de Junho de 1986 do Tribunal Internacional de Justiça, relativo às
Actividades militares e paramilitares americanas na Nicarágua). Esta reciprocidade tem aliás sido encarada como
um custo – senão mesmo um desincentivo − à formulação de reservas. Assim, no caso dos empréstimos noruegueses
(decisão de 6 de Julho de 1957), o Tribunal Internacional de Justiça autorizou a Noruega a usar contra a França uma
reserva formulada por esta limitando o reconhecimento da competência do tribunal. Esse princípio seria aliás alar-
gado definitivamente formulado com no ac. de 21 de Março de 1959, no caso Interhandel (Suissa c. EUA). V. Fran-
cesco PARISI e Catherine ŠEVČENKO, Treaty Reservations and the Economics of Article 21(1) of the Vienna Conven-
tion, cit.
349
Sendo pacífica esta equivalência em termos técnicos, o facto é que no plano político-diplomático, a opção entre
exigir uma alteração do texto (o que significa uma re-negociação) e formular uma reserva pode ser muito diferente
(cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 125). Não
obstante, a caracterização da situação é pacífica na doutrina (cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit,
p. 106).
350
O Guia da Prática das Reservas sublinha aliás a impropriedade do uso do termo reserva nas convenções bilate-
rais acrescentando aspas ao mesmo, na epígrafe da directiva 1.5.1.
351
A prática actual dos EUA tem aliás sido relutante na vinculação a convenções que não admitam reservas.
Assim, recentemente protestaram contra a interdição de reservas à Convenção-Quadro da Organização Mundial de
Saúde relativa ao Controlo do Tabaco (texto disponível em http://www.who.int/tobacco/framework/text/final/en/) e
anunciaram que enquanto essa interdição se mantiver, não se vincularão à mesma. Este padrão de comportamento
tem motivado preocupações da parte de governos e de organizações não governamentais já que sendo os EUA o mais
influente dos estados está certamente a colocar em causa o sistema (que não obstante declara respeitar) com essa ati-
tude (cf. Frederic L. KIRGIS, “Reservations to Treaties and United States Practice”, ASIL Insights, May 2003).

110
Fontes de Direito Internacional

A segunda vantagem da introdução ou admissão de reservas prende-se com o funcio-


namento das conferências intergovernamentais. A admissão de reservas evita o prolon-
gamento excessivo dos trabalhos destas, na medida em que torna menos importante o
consenso sobre os textos352, já que eventuais divergências de pormenor poderão ser
posteriormente contornadas. Por outro lado, sendo o texto adoptado por maioria de 2/3
dos Estados participantes (nos termos do art. 9.º/2 da Convenção de Viena de 1969), a
posição daqueles que eventualmente saiam vencidos da deliberação não implica neces-
sariamente o seu afastamento, porque, mais uma vez, se a discordância se dirigir a
aspectos concretos, a admissão de uma reserva (afastando a aplicação da regra ou regras
em causa, ou ajustando a mesma ao regime pretendido) pode resolver a situação.
As desvantagens resultantes da introdução de reservas são antecipáveis. Em primeiro
lugar estas podem conduzir a uma alteração indirecta dos regimes, já que muitos dos
participantes podem solicitar a modificação do mesmo efeito jurídico, tornando assim
regra geral aquilo que supostamente deveria ser mera excepção. Assim, um regime
eventualmente obtido graças a duros e prolongados esforços na negociação, pode ser
esvaziado se um número significativo de Estados vierem a formular reservas em relação
a ele, modificando os seus efeitos jurídicos na aplicação a esses Estados.
Esta desvantagem introduz-nos à seguinte: a da instabilização e desequilíbrio dos
regimes na sua aplicação. De facto, a formulação sistemática de reservas retira clareza
ao regime, já que passa a ser difícil aferir quando em relação a quem e em que termos
este se aplica. Nesse sentido, as regras perdem uma das suas funções essenciais: a ante-
cipação dos comportamentos que permite uma adequada previsão e planeamento da
actividade dos sujeitos.
Tendo presentes as vantagens e desvantagens assinaladas, torna-se evidente a neces-
sidade de garantir que a flexibilização, facilitando a sua abrangência, seja contida em
termos que evitem a sua descaracterização.
E. Momento da formulação
A regra relativa ao momento da formulação das reservas pode discorrer-se do pri-
meiro efeito assinalado. Se, como vimos, toda a formulação de reservas condiciona a
vinculação, parece lógico que deva surgir com essa mesma vinculação353. Na verdade,
não faz sentido colocar uma condição à vinculação antes dessa vinculação se admitir354,
nem mesmo depois de a mesma se ter produzido.

352
Mesmo no âmbito das Nações Unidas, a busca do consenso na adopção dos textos é permanente, sendo que, por
vezes, as negociações envolvem quase 200 participantes e agências especializadas (Anthony AUST, Modern Treaty
Law and Practice, cit, p. 107).
353
Tanto deve surgir em simultâneo que se exige normalmente que a declaração constituindo a reserva surja
incluída ou anexa ao instrumento de vinculação (cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of
Multilateral Treaties, § 161, p. 48).
354
Não se confunda a formulação da reserva com a decisão de a formular. Assim, enquanto aquela é um acto
internacional, esta é um acto interno (que se manifestará internacionalmente na formulação que lhe dará execução).
Vejam-se, a título de ilustrações, a reserva formulada pela Assembleia da República na Resolução 38/98 (Diário da
República I-A n.º 175 de 31 de Julho de 1998) que aprova para adesão, a Convenção sobre os Privilégios e Imunida-

111
Fontes de Direito Internacional

É essa a regra constante da directiva 1.1.2. do Guia da Prática, quando afirma:


Os casos em que uma reserva pode ser formulada nos termos da dire-
ctiva 1.1 incluem o conjunto dos modos de expressão do consentimento a
ficar vinculado por um tratado referidos no artigo 11.º das Convenções de
Viena de 1969 e de 1986.
Por isso se percebe que os Estados ou organizações internacionais que formulem
reservas com a assinatura (não constituindo esta o acto de vinculação355), deverão con-
firmá-las formalmente no momento em que manifestarem o seu consentimento a fica-
rem vinculados (directiva 2.2.1.) 356. E é essa mesma lógica que determina que se
considerem inadmissíveis as reservas formuladas tardiamente (depois da vinculação,
portanto), a menos que a convenção o admita, ou excepcionalmente seja aceite, ainda
que tacitamente (cf. directivas 2.3.1. e 2.3.2.).
F. Competência
A determinação dos órgãos com competência para a prática dos actos relativos à
conclusão das convenções internacionais releva naturalmente do plano interno, aí se
incluindo a formulação de reservas (cf. directiva 2.1.4.). Não obstante, no plano interna-
cional têm de subsistir regras supletivas que dispensem aos participantes no processo de
conclusão de uma convenção o conhecimento aprofundado das particularidades consti-
tucionais dos participantes.
É nessa perspectiva que o Guia da Prática determina que em geral, têm competência
para formularem as reservas, os representantes dos Estados ou organizações internacio-
nais que disponham dos poderes para adoptar ou autenticar o texto da convenção ou
para exprimir o consentimento a vincular-se – cf. ponto 1. a) da directiva 2.1.3. Essa
competência pode ainda decorrer dos usos (1.3.1. b) e pode também presumir-se em
razão das funções desempenhadas (1.3.2.).
G. Exigências formais
Em matéria de reserva as exigências formais são expressas: tanto a formulação como
a comunicação, a objecção e o próprio levantamento têm de ser dirigidas ao depositário

des das Nações Unidas, ou a reserva formulada pelo Governo no Decreto-Lei 43201 (Diário da República n.º 229 de
1 de Outubro de 1960) que aprova, para adesão, a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados. Muito embora a
decisão de formular as reservas tenha sido tomada pela Assembleia da República e pelo Governo respectivamente, a
mesma deverá ter sido comunicada com os actos de vinculação (adesão, em ambos os casos) considerando-se esse
como o momento de formulação (internacional).
355
Cf. directiva 2.2.2. do Guia da Prática das Reservas.
356
A directiva 2.2.3. do Guia da Prática das Reservas prevê ainda uma excepção: Sempre que o tratado preveja
expressamente que um Estado ou uma organização internacional pode formular uma reserva aquando da assinatura
do mesmo, essa reserva não necessita de confirmação formal no momento em que esse Estado ou essa organização
internacional exprima o seu consentimento a ficar vinculado ao tratado. Esta excepção parece também ela lógica: se
o próprio tratado prevê a possibilidade da formulação de reservas com a assinatura isso há-de resultar da ponderação
de uma qualquer vantagem que justificará também a desnecessidade da confirmação formal.

112
Fontes de Direito Internacional

e efectuadas por escrito357. Este princípio geral visa tornar a situação transparente e
acessível, já que desta forma se uniformiza o processo e se impõe a emissão do suporte
documental coerente (que em princípio ficará à guarda do depositário), ao qual sempre
se poderá recorrer para esclarecimento de qualquer situação.
H. Admissibilidade ou validade
A Convenção de Viena, para lá da definição de reservas a que fizemos referência,
limita-se a regular dois aspectos do regime (que na prática, acabam por se entrecruzar,
tal como veremos adiante): a admissibilidade (art. 19.º) e a aceitação (art. 20.º).
Talvez por existirem regras expressas nestas matérias, a sua análise e desenvolvi-
mento foi deixada para o final no grupo de trabalho da Comissão de Direito Internacio-
nal que acualmente se debruça sobre o assunto.
Desse trabalho resultou, no relatório de 2005358, uma novidade: o Prof. Alain PELLET
sugere a adopção do conceito de validade para enquadrar o regime do art. 19.º. A opção
oferece-nos algumas dúvidas, no entanto este não será seguramente este o momento de
escalpelizar os argumentos doutrinais referidos em favor das diversas alternativas359,
pelo que acolheremos essa sugestão.
O regime consagrado na Convenção de Viena parte do princípio da liberdade360 (art.
19º a) e b), ou seja, afirma como regra geral a admissibilidade ou a presunção da vali-
dade361 das reservas. Tratou-se logo na altura de uma inflexão daquilo que era a prática
restritiva que vinha sendo seguida (e que impunha a unanimidade na aceitação das
reservas), procurando-se dessa forma acolher a jurisprudência do Tribunal Internacional
de Justiça resultante do parecer relativo às reservas à Convenção para a prevenção e
repressão do crime de genocídio, ao qual fizemos referência anteriormente362.
O princípio da presunção da validade das reservas não deve todavia ser entendido
sem referência às limitações que o próprio art. 19.º da Convenção de Viena (decalacado
na directiva 3.1) explicita363: sempre que a convenção disponha diversamente364 (explí-
357
Cf. art. 23.º da Convenção de Viena de 1969 e Directivas 2.1.1., 2.1.2., 2.1.5., 2.1.6., 2.5.2. do Guia da Prática
das Reservas.
358
Cf. Décimo Relatório sobre as reservas aos tratados, de Alain PELLET, relator especial, doc. A/CN.4/558, de 1
de Junho de 2005.
359
No referido relatório são estudadas especificamente as expressões da permissibilidade/admissibilidade, lici-
tude e oponibilidade das reservas (cf. pontos 1-7 do Décimo Relatório sobre as reservas aos tratados, cit., pp. 1 a 4).
360
Exactamente porque esta é a regra geral, na elaboração de uma convenção deve ponderar-se devidamente
sobre a conveniência em inserir disposições que regulem a matéria. Nesse sentido, V. a recomendação da Assem-
bleia-geral às agências especializadas das Nações Unidas, contida no § 1 da Resolução 598 (VI) de 12 de Janeiro de
1952.
361
Esta é a expressão utilizada por Alain PELLET no Décimo Relatório sobre as reservas aos tratados, cit., a pp. 5
ss..
362
Cf. nota 337.
363
Cf. Décimo Relatório sobre as reservas aos tratados, cit., ponto 17, p. 8.
364
A irrelevância da designação dada à declaração unilateral obriga a que nomeadamente o depositário confira a
efectiva natureza da mesma, em especial se a convenção proíbe reservas. Por isso, nesta matéria, a prática do Secretá-
rio-geral enquanto depositário quando recebe uma declaração, dirige-se primariamente à verificação da natureza da
declaração. Se esta não afecta as obrigações do Estado que a produz, não se tratará portanto de uma reserva, devendo

113
Fontes de Direito Internacional

cita365 ou implicitamente) ou ainda quando a reserva puder ser considerada incompatível


com o objecto ou fim da convenção366.
Tal como salienta Alain PELLET, este princípio não deve também ser assimilado a um
verdadeiro direito de formulação de reservas367. Trata-se tão só de uma faculdade gené-
rica, tanto mais que a produção dos efeitos petendidos com a reserva não decorre da
mera formulação, mas antes pressupõe o preenchimento de condições formais e mate-
riais.
As limitações à presunção de validade das reservas que figuram nas alíneas do art.
19.º (e bem assim, na directiva 3.1. do Guia da Prática) não assumem todas a mesma
natureza. Assim, as duas primeiras (a proibição resultante do texto do tratado e a que
decorre do facto de não figurar nas reservas admitidas) referem-se a limitações que
decorrem expressamente do texto do tratado (explícita a primeira e implícita a segunda).
A terceira (a incompatibilidade com o objecto ou fim do tratado) vale independente-
mente de qualquer referência (cf. directivas 3.1.3. e 3.1.4.).

As maiores dificuldades têm sido sentidas em relação a esta exigência da compatibi-


lidade com o objecto ou fim do tratado. Neste âmbito desenvolveram-se entendimentos
e práticas muito diversos368, sendo aliás os dois extremos: parte da doutrina defende a

circular-se entre as partes apenas para conhecimento. Caso a declaração exclua ou modifique os efeitos jurídicos de
alguma disposição convencional, deve então chamar à atenção do Estado que a produziu para o regime da convenção,
solicitando um esclarecimento (face a essa eventual inadmissibilidade). Se este esclarecimento demonstra não se tra-
tar de uma reserva o Secretário-geral aceita o depósito do instrumento que contém a declaração na certeza de que o
Estado em causa, face ao mesmo, não poderá vir mais tarde invocar qualquer regime especial como consequência da
declaração produzida (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 48; Summary of Practice of the
Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., § 194/195, p 56/57). Este procedimento veio a ser par-
cialmente acolhido no Guia da Prática das Reservas (cf. directiva 2.1.8.).
365
Tal é o caso do art. 67.º do Acordo Internacional sobre o Cacau de 1980 (Diário da República n.º 8, de 10 de
Janeiro de 1984). Alguns Estados mostram-se relutantes em aceitar o princípio da proibição das reservas. Assim, p.
ex. nos EUA existe uma instrução expressa do Senado no sentido de os representantes americanos nas negociações de
convenções não aceitarem a inclusão desse tipo de cláusulas (AA. VV. Treaties and Other International Agreements:
The Role of The United States Senate, cit., pp. 16, 274 ss; V. tb. Curtis A. BRADLEY e Jack L. GOLDSMITH, “Treaties,
Human Rights and Conditional Consent”, Pennsylvania Law Review, vol 149).
Deve ainda assinalar-se a prática de incluir no articulado convencional disposições que indiquem quais as regras
em relação às quais são admitidas reservas – prática seguida p. ex. pelo Conselho da Europa (cf. Florence BENOÎT-
ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., p. 104).
366
O Primeiro-ministro francês interpreta esta exigência de forma particularmente exigente, considerando que
uma reserva tem de ser compatível com o direito dos tratados. Assim, uma reserva que consista pura e simplesmente
em afastar esta ou aquela disposição não seria admissível (Circular de 30 de Maio de 1997, publicada na Revue
Générale de Droit International Public 1997-2, pp. 602-604).
367
Cf. Décimo Relatório sobre as reservas aos tratados, cit., ponto 13, p. 6.
368
Ocorreu uma situação marcante quando o Chile formulou uma reserva à Convenção contra a Torutura e
outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes de 17 de Dezembro de 1984 (cf. Diário da Repú-
blica I n.º 118, de 21 de Maio de 1988) que procurava excluir os casos de tortura de terroristas suspeitos ou condena-
dos. Esta foi rejeitada por diversos Estados, configurando uma situação de clara incompatibilidade com o objecto ou
fim, vindo a ser retirada. Da mesma maneira em 1980, o Burundi formulou uma reserva em relação à Convenção
sobre a Prevenção e Repressão de Crimes contra Pessoas Gozando de Protecção Internacional, Incluindo Agentes
Diplomáticos, 14 de Dezembro de 1973 (cf. nota 201), visando a exclusão dos membros de movimentos de libertação
nacional. Face às objecções surgidas, também esta reserva foi levantada (cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and
Practice, cit, pp. 110-111).

114
Fontes de Direito Internacional

inadmissibilidade implícita369 enquanto outra parte advoga a admissibilidade de princí-


pio.
I. Aceitação
Constituindo as reservas um condicionamento à vinculação, parece imprescindível
que haja uma manifestação de aceitação (ou recusa) desse condicionamento, para que a
situação do Estado ou organização internacional que a formulam possa esclarecer-se
(em especial para se determinar se a vinculação se produz ou não370 e quando 371se pro-
duz).
O regime da aceitação, regulado no art. 20.º da Convenção de Viena372, distingue
quatro situações.
A primeira hipótese consiste na situação em que a própria convenção admite expres-
samente a formulação reservas. Neste caso, a aceitação está previamente produzida (no
texto convencional), sendo por isso desnecessária nova manifestação nesse sentido (art.
20.º/1) 373. Tratando-se de convenções gerais basta a aceitação da reserva por uma das

369
Referimo-nos a situações tais como a das convenções da Organização Internacional do Trabalho em relação às
quais se considera em geral como proibindo implicitamente reservas, dado o objectivo desta organização de unifor-
mização das condições laborais à escala universal (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 47/48).
370
Recentemente o Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas (a quem cabe acompanhar a aplicação da
Convenção sobre direitos Civis e Políticos) defendeu uma posição inovadora: que a inadmissibilidade de uma reserva
à dita convenção teria como consequência a adesão do Estado que a formulou sem no entanto beneficiar da mesma
(Cf. Relatório do Comité de Direitos Humanos, Doc. A/50/40 de 3 de Outubro de 1995 ou GAOR, 50.ª Sessão, 1996,
Supp. N.º 40, vol. 1, p. 119). A posição é inovadora e muito discutida. Em qualquer caso parece que nunca será de
aplicar fora do estrito domínio dos direitos humanos (Frederic L. KIRGIS, “Reservations to Treaties and United States
Practice”, ASIL Insights, May 2003). O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos assumiu uma posição nesse sentido,
ao considerar inválida uma reserva formulada pela Suissa em relação à Convenção Europeia dos Direitos do Homem,
assumindo não obstante a vinculação deste Estado (cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 118).
Essa mesma posição foi defendida pelo Reino Unido na questão que opôs este Estado à França, relativa à plata-
forma continental, em 1956. A posição não seria todavia acolhida pelo painel arbitral que apreciou a questão (cf.
Francesco PARISI e Catherine ŠEVČENKO, Treaty Reservations and the Economics of Article 21 (1) of the Vienna Con-
vention, cit., p. 25-26).
A administração americana veio a opor-se expressamente a qualquer consagração da possibilidade de a vincula-
ção se poder produzir não obstante a não aceitação de uma reserva – cf. ‘U.S. Statement to Sixth Committee
regarding Shared Natural Resources/ Unilateral Acts of States/ Reservations to Treaties’ (Nov. 18, 2005), Digest of
United States Practice in International Law 2005, 24).
371
A regra geral parece dever ser a de que, sendo formuladas reservas, a vinculação apenas ocorrerá com aceita-
ção das mesmas, já que, como se viu, estas constituem uma condição à vinculação. Não obstante, o Tribunal Intera-
mericano de Direitos Humanos, no seu parecer (Opinión Consultiva OC-2/82) de 24 de Setembro de 1982, relativo ao
efeito das reservas sobre a entrada em vigor da Convenção Americana de Direitos Humanos (disponível on line em
http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea_02_esp.pdf), afirmou por unanimidade dos seus membros que a entrada
em vigor ocorria com o depósito do instrumento de vinculação, fundando todavia essa conclusão entre outros ele-
mentos no facto de, no caso, as reservas não necessitarem de aceitação por estarem previstas no próprio tratado (cf.
nomeadamente o ponto 37 do parecer).
372
Aparentemente este regime não resultará da simples codificação de regras consuetudinárias, na medida em que
por exemplo os EUA, mesmo concordando com ele, insistem não se lhes aplicar, como consequência de não se terem
vinculado à Convenção de Viena (Cf. Memorando de 9 de Janeiro de 1990, do Gabinete de Assuntos Convencionais
do Departamento de Estado, in Digest of United States Practice in International Law 1989-1990, cap. 4, doc. 18).
373
Alguma doutrina defende nesta situação a desnecessidade da aceitação (cf. Décimo Relatório sobre as reser-
vas aos tratados, cit., ponto 15, pp. 7-8). Julgamos todavia que não se trata da produção dos respectivos efeitos ipso
facto, mas tão só de uma situação de aceitação prévia, tal como referimos no texto.

115
Fontes de Direito Internacional

partes para que a vinculação de produza (art. 20.º/4 c). No caso de convenções restritas
(e bem assim aquelas objecto e do fim de um tratado, que a sua aplicação na íntegra
entre todas as partes é uma condição essencial para o consentimento de cada uma a vin-
cular-se), o regime é o inverso do anterior: tem de se produzir aceitação por todas as
partes, para que se produza a vinculação (art. 20.º/2). Importa ter bem presente o dis-
posto no n.º 5 do art. 20.º, o qual fixa uma presunção da aceitação decorridos que sejam
doze meses sobre a notificação da reserva374. Subsiste ainda uma outra variante: tra-
tando-se de organizações internacionais tem de haver aceitação pelo órgão competente
da mesma (art. 20.º/3) 375.
Dentro do regime da aceitação tem de se tratar também a recusa dessa aceitação,
normalmente designada por objecção às reservas. A matéria está ainda em estudo no
seio da Comissão de Direito Internacional, parecendo todavia haver convergência no
sentido de definir a objecção como
uma declaração unilateral, qualquer que seja o seu enunciado ou desi-
gnação, feita por um Estado ou por uma organização internacional, em
reacção a uma reserva a um tratado formulada por outro Estado ou por
outra organização internacional, através da qual este Estado ou esta orga-
nização internacional visa modificar os efeitos pretendidos com a
reserva376.
A doutrina vai portanto no sentido de − acolhendo a prática recenseada − admitir que
as objecções possam envolver a recusa total ou parcial dos efeitos pretendidos com a
formulação da reserva. Esta solução levanta todavia um problema delicado: o de saber
se a objecção, quando admita apenas efeitos parciais, pode ou deve assumir-se como
aceitação. Tendo presente o disposto no art. 20.º/4 b) e 21.º/3 da Convenção de Viena,
parece que, nesse caso, caberá ao Estado que formula a objecção determinar se se opõe
ou não à entrada em vigor do tratado entre ele próprio e o Estado que formulou a
reserva (muito embora subsistam algumas dúvidas sobre se estas disposições podem ser
aplicadas conjuntamente com a norma do art. 20.º/2, ou seja, se são aplicáveis nos casos
que envolvam convenções restritas) 377.

374
A prática mostrou subsistir alguma dificuldade na plena aceitação deste princípio. Assim, o Secretário-geral
das Nações Unidas ignora este princípio enquanto depositário, aceitando objecções depois de decorrido esse prazo
(cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, § 213, p. 63).
375
O regime de aceitação por um órgão de uma organização internacional não afasta a possibilidade ou necessi-
dade de aceitação pelos Estados que sejam partes. Sobre o assunto V. o caso da reserva formulada pela Islândia rela-
tivamente à Convenção Internacional de Regulação da Pesca da Baleia (International Convention for the Regulation
of Whaling), que vem documentado na resposta da administração americana enquanto depositária daquele instru-
mento (cf. ‘U.S. Position Paper re Iceland Whaling, Reservation Practice [October 2002]’, Digest of United States
Practice in International Law 2002, 17).
376
Cf. Alain PELLET, 9.º Relatório sobre as Reservas aos Tratados, de 24 de Junho de 2004, Doc. A/CN.4/544, p.
8.
377
Parece poder retirar-se do texto do ponto 7. do citado 9.º Relatório sobre as Reservas aos Tratados
(A/CN.4/544), que os efeitos das objecções à reservas não se esgotam no disposto nas regras referidas (art. 20.º/4 b) e
21.º/3), mas, logo de seguida (ponto 8), o Relator reconhece o carácter vago do regime da Convenção de Viena em

116
Fontes de Direito Internacional

J. Reservas e Declarações interpretativas


a. Distinção das reservas
Refere a directiva 1.2. do Guia da Prática das Reservas
Entende-se por ‘declaração interpretativa’ uma declaração unilateral,
qualquer que seja o seu enunciado ou designação378, feita por um Estado ou
por uma organização internacional, através da qual esse Estado ou essa
organização internacional visa precisar ou clarificar o sentido ou alcance
que o declarante atribui a um tratado ou a algumas das suas disposições.
Ao contrário das reservas, as declarações interpretativas não visam portanto excluir
ou modificar o efeito jurídico de disposições convencionais379, mas apenas clarificar o
seu significado e alcance380, a maioria das vezes visando garantir a adequação das regras
convencionais com o direito interno381. Donde, delas não resultará qualquer afectação
das obrigações do Estado, nem surgem por isso como condicionantes da vinculação. E é
exactamente aqui que reside a distinção: no efeito que a declaração visa produzir
(directiva 1.3.).
Apesar da clareza da distinção, na prática surgem com frequência dificuldades na
determinação da natureza da declaração produzida (declaração interpretativa ou
reserva), principalmente nos casos em que as reservas estão proibidas382. Na verdade, a
formulação de uma declaração interpretativa pode alcançar os efeitos de uma reserva, na
medida em que o Estado ou organização internacional que a formulem declarem que,
em seu entender, o sentido e alcance de determinadas disposições é de molde a produzir

matéria de efeitos das objecções. Estando a matéria ainda em apreciação na Comissão de Direito Internacional, é pos-
sível que possa ainda vir a ser objecto de desenvolvimentos que lhe confiram maior clareza e precisão.
378
A doutrina americana utiliza uma terminologia diferente, apelidando de understandings aquilo a que o Guia da
Prática das Reservas chama em geral declarações interpretativas, e considerando declarations as posições de natureza
política (nomeadamente as declarações a que se referem as directivas 1.4.3. e 1.4.4. do referido Guia da Prática).
Existe ainda uma outra categoria: a dos provisos, ou declarações relativas à forma de implementação da convenção −
ou seja as declarações relativas à aplicação de um tratado no âmbito interno previstas na directiva 1.4.5. (cf. AA. VV.
Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 126; tb. Curtis A.
BRADLEY e Jack L. GOLDSMITH, “Treaties, Human Rights and Conditional Consent”, Pennsylvania Law Review, vol
149).
379
Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, § 217, p. 64.
380
A título de exemplo vejam-se as declarações interpretativas decididas com a aprovação pelo Governo portu-
guês da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (Decreto-Lei 432001, Diário da República n.º 229, de 1 de
Outubro de 1960), ou a declaração formulada com a adesão à Convenção de Viena (Diário da República I-A n.º181,
de 7 de Agosto de 2003).
381
Assim, a Áustria, aquando a vinculação ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (cf. nota 387)
declarou entender que o art. 26.º, relativo à não discriminação, não impedia o tratamento diferenciado de cidadãos
nacionais e estrangeiros. Também o Reino Unido, aquando da ratificação em 1998, da Convenção dos Direitos da
Criança de 1990 (Diário da República-I n.º 20, 1.º Suplem., de 12 de Setembro de 1990), formulou diversas declara-
ções interpretativas, nas quais constava p. ex. que as referências aos progenitores eram entendidas como referindo-se
apenas às pessoas que a lei interna considerava como tal (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p.
102).
382
Cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 50.

117
Fontes de Direito Internacional

o efeito jurídico pretendido383. A única diferença é que não poderão reservar para si384
os efeitos dessa leitura, e nessa medida está afastada a hipótese de obterem um regime
especial (que sempre decorre da aceitação das reservas).
O Guia da Prática das Reservas não evitou a questão e incluiu, por isso, uma dire-
ctiva específica (1.3.1.) sobre o método a seguir na distinção entre reservas e declara-
ções interpretativas, estipulando que:
Para determinar se uma declaração unilateral formulada por um Estado
ou uma organização internacional em relação a um tratado é uma reserva
ou uma declaração interpretativa, deve interpretar-se essa declaração de
boa fé segundo o sentido comum atribuído aos termos, à luz do tratado a
que ela se refere. Será devidamente tida em conta a intenção do Estado ou
da organização internacional em causa, no momento em que a declaração é
formulada.
Na directiva seguinte (1.3.2.) estipula-se ainda que o enunciado ou designação cons-
tituem um indício do efeito jurídico pretendido, vindo depois (1.3.3.) a esclarecer-se que
as declarações interpretativas formuladas quando as reservas são proibidas, apenas
poderão ser entendidas como reservas se visarem excluir ou modificar o efeito jurídico
de disposições convencionais na aplicação ao declarante.
Existe uma variante das declarações interpretativas – as condicionais − cujo regime é
muito semelhante ao das reservas, exactamente porque colhem um dos efeitos destas
(condicionam a vinculação).
b. Regime
O regime das declarações interpretativas é consideravelmente menos exigente do que
o das reservas. Não produzindo os efeitos jurídicos referidos (condicionamento da vin-
culação e modificação do efeito jurídico) e visando o mero esclarecimento, as exigên-
cias são substancialmente reduzidas. Assim, podem ser formuladas a todo o tempo385
(directiva 2.4.3.), não têm de ser confirmadas (2.4.4.) nem formuladas por escrito
(2.4.7.). Não se levanta também o problema da admissibilidade, na medida em que, em
termos gerais, não parece deverem colocar-se limitações aos esclarecimentos que as
partes entendam dever fazer sobre o sentido e alcance dado às convenções e às disposi-
ções nelas contidas.

383
Cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 126.
O uso de declarações interpretativas enquanto reservas parece estar muito difundo (Anthony AUST, Modern Treaty
Law and Practice, cit, p. 101).
384
Quando dizemos que se pretende reservar para si um regime estamos apenas a sublinhar o carácter especial do
regime resultante da reserva, regime esse de que beneficiará também o Estado ou Estados que aceitarem a reserva nos
termos do art. 21.º/1 da Convenção de Viena que assim fixa um princípio de reciprocidade – princípio este que é
ainda assim, objecto de limitações importantes, nomeadamente em matéria de direitos humanos (Francesco PARISI e
Catherine ŠEVČENKO, Treaty Reservations and the Economics of Article 21 (1) of the Vienna Convention, cit.).
385
Não obstante, é comum que sejam formuladas com a assinatura ou com o depósito de instrumentos relevantes
para a convenção em causa (Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit, p. 51).

118
Fontes de Direito Internacional

Em todo o caso, porque susceptíveis de produzirem efeitos jurídicos (ainda que


menores), subsistem as exigências em matéria da determinação da competência para a
sua formulação (num regime idêntico ao das reservas, exigindo a pessoa com compe-
tência para representar o Estado ou para exprimir o consentimento deste em vincular-se
− cf. directivas 2.4.1. e 2.4.2.)386 e a prática consagra ainda um regime relativo à aceita-
ção (ao admitir-se a formulação de objecções387).
c. Figuras próximas
A progressiva sedimentação da matéria tem gerado um esforço no sentido de tipificar
as principais figuras nesta matéria (esforço esse que iniciado com a própria distinção
entre reservas e declarações interpretativas), uma parte das quais são referidas no Guia
da Prática das Reservas. A sua análise releva não apenas como referência mas princi-
palmente por tornar mais clara a distinção e nessa medida melhor evidenciar os contor-
nos das figuras.
Temos assim, um primeiro grupo de declarações unilaterais que muito embora sur-
jam relacionadas com uma convenção comportam elementos novos (e por isso não inte-
gram o conceito de declarações interpretativas): são as declarações visando a assunção
de compromissos unilaterais (directiva 1.4.1.) e as declarações unilaterais visando
acrescentar elementos suplementares a um tratado (1.4.2.). Parecem dever integrar-se
aqui também as declarações relativas à aplicação de um tratado no âmbito interno
(1.4.5.), as quais têm um âmbito meramente informativo.
Num segundo grupo encontramos as declarações que surgem em razão da própria
convenção, prendendo-se com a sua execução: são as declarações unilaterais formuladas
em virtude de uma cláusula facultativa (1.4.6.) 388 e as declarações unilaterais através
das quais se opta entre disposições de um tratado (1.4.7.) 389.
O terceiro e último grupo engloba declarações que se dirigem a factos exteriores ao
conteúdo convencional. São as declarações de não-reconhecimento (1.4.3.) e as declara-
ções de política geral (1.4.4.).
Em qualquer das declarações pode verificar-se como não esclarecem ou modificam o
efeito jurídico das disposições convencionais e por isso se não confundem com as decla-
rações interpretativas ou com as reservas.

386
A prática do Secretário-geral das Nações Unidas tem todavia sido menos exigente, aceitando-as desde que
emanem claramente do Estado (Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit, p. 55).
387
Veja-se a título de exemplo, a objecção que Portugal apresentou às declarações interpretativas formuladas pela
Argélia quando depositou os instrumentos de ratificação do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos,
Sociais e Culturais e do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, adoptados pela Assembleia Geral das
Nações Unidas, em 16 de Dezembro de 1966 (Diário da República I-A n.º 68 de 22 de Março de 1991).
388
São também designadas por declarações opcionais (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit,
p. 52).
389
Subsiste um outro tipo de declarações que não vem previsto no Guia da Prática e que supomos dever ser inte-
grado neste grupo, não se confundindo também com as declarações interpretativas: as chamadas declarações obriga-
tórias, ou seja, aquelas que os Estados são obrigados a fazer por força da própria convenção, nomeadamente forne-
cendo determinadas informações (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit, p. 51).

119
Fontes de Direito Internacional

Surge por vezes uma outra distinção, entre declarações interpretativas e notificações,
segundo a qual enquanto aquelas visam (como vimos), precisar ou clarificar o sentido
ou alcance das disposições convencionais, as notificações normalmente seriam declara-
ções tendo em vista fornecer informação exigida pela convenção, ou alternativamente
surgindo como instrumentos vinculativos (como seja, por exemplo, o reconhecimento
da competência do Tribunal Internacional de Justiça, feito nos termos do art. 36.º/2 do
seu Estatuto). Esta distinção entre declarações e notificações nem sempre é seguida e as
expressões são indistintamente utilizadas390.
K. Levantamento das Reservas e das Declarações Interpretativas
O levantamento das reservas é livre e pode ser feito a todo o tempo sem necessidade
do consentimento do Estado ou organização internacional que a haja aceite (directiva
2.5.1.) Bem se compreende que assim seja, já que esse levantamento tornará mais está-
vel e transparente o regime convencional, na medida em que porá fim ao regime espe-
cial decorrente da reserva. E exactamente porque esse é o sentido desejável na vida das
convenções, admite-se o levantamento parcial (2.5.10.) e impõe-se aos Estados e orga-
nizações uma obrigação de reexame periódico das reservas por si formuladas (2.5.3.).
O regime favorável ao levantamento aplica-se também às declarações interpretativas,
que podem ser levantadas a todo o tempo (2.5.12).
Subsecção 4
Depositário
A proliferação das convenções multilaterais e em especial o cada vez maior número
de partes (maxime com as convenções multilaterais gerais) veio a impor o desenvolvi-
mento da figura do depositário.
Inicialmente tratava-se de escolher entre as partes aquele Estado391 que exerceria tais
funções. Todavia com a Sociedade das Nações e posteriormente a Organização das
Nações Unidas e suas agências especializadas, as organizações internacionais vão
assumir cada vez mais essas funções. Assim, actualmente, o Secretário-geral das
Nações Unidas é depositário de mais de 500 convenções multilaterais.
O regime do depositário vem referido nos artigos 76.º e 77.º da Convenção de Viena,
insistindo a primeira norma na natureza internacional e imparcial das funções, as quais
são descritas na segunda, nos seguintes termos:
a) Assegurar a guarda do texto original do tratado e dos plenos poderes
que lhe tenham sido confiados;

390
Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., § 147, p. 42.
391
Embora seja raro, acontece por vezes que as funções de depositário são exercidas conjuntamente por dois ou
mais Estados (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit., p. 5). Foi o que aconteceu com o Tratado de
não Proliferação de Armas Nucleares, de 1 de Julho de 1968 (Diário da República n.º 170, de 22 de Julho de 1976,
pp. 1645 ss.) cujo art. IX/2 designa o Reino Unido, a União Soviética e os EUA. A experiência evidenciou todavia a
inconveniência do regime, na medida em que implica uma multiplicação do trabalho e pode fazer surgir dificuldades
resultantes das diferentes práticas adoptadas pelos depositários (idem, p. 6).

120
Fontes de Direito Internacional

b) Estabelecer cópias autenticadas do texto original ou textos noutras


línguas, que possam ser necessários em virtude do tratado, e comunicá-los
às partes no tratado e aos Estados com capacidade para nele se tornarem
partes;
c) Receber todas as assinaturas do tratado, receber e guardar todos os
instrumentos e notificações relativos ao tratado;
d) Examinar se uma assinatura, um instrumento, uma notificação ou uma
comunicação relativa ao tratado reveste a devida forma e, em caso nega-
tivo, chamar a atenção do Estado em causa para a questão;
e) Informar as partes no tratado e os Estados com capacidade para
serem partes no tratado dos actos, comunicações e notificações relativos ao
tratado;
f) Informar os Estados com capacidade para serem partes no tratado da
data na qual foi recebido ou depositado o número de assinaturas ou de ins-
trumentos de ratificação, de adesão, de aceitação, ou de aprovação, neces-
sários para a entrada em vigor do tratado;
g) Assegurar o registo do tratado junto do Secretariado da Organização
das Nações Unidas;
h) Exercer as funções especificadas noutras disposições da presente
Convenção.
Reparar-se-á certamente no facto de nesta listagem poderem ser separados três gru-
pos de funções: um primeiro que se prende com o depósito propriamente dito, dos
documentos originais e com a emissão de cópias dos mesmos, um segundo grupo que
envolve funções de controlo e informação e um terceiro com outras funções (registo ou
outras que a própria convenção estabeleça).
As partes podem atribuir ao depositário outras funções. A prática tem mostrado ser
excepcional essa situação, considerando-se aliás que, face à descrição de funções do art.
77.º, é desejável que apenas seja indicado o depositário sem necessidade de especifica-
ção de funções, a qual, a surgir, pode induzir em erro ou suscitar interpretações diver-
gentes392.
As funções de depositário podem (acidentalmente) ser objecto de transferência393.

Bibliografia
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 223-240.
NGUYEN QUOC Dinh et. al. Direito Internacional Público, FCG, 1999, pp. 115-149.

392
Cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit, p. 9.
393
Assim nos casos do Acordo Internacional para a Supressão da Escravatura Branca e da Convenção
Internacional para a Supressão da Escravatura Branca e o Acordo para Repressão de Publicações Obscenas, todos
de 1910,o depositário original era a França, que transferiu essas funções para o Secretário-geral das Nações Unidas
nos termos da Resolução 82 (V) do Conselho Económico e Social, de 14 de Agosto de 1947. (Final Clauses of Mul-
tilateral Treaties Handbook, cit, p. 5).

121
Fontes de Direito Internacional

AA. VV. United Nations Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, Nova Iorque, 2003, pp.
37-42, 45-57.
AA. VV. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, pp.
49-66.
Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, p. 100-130, 261-274.
Francesco PARISI e Catherine ŠEVCENKO, Treaty Reservations and the Economics of Article 21(1) of
the Vienna Convention, George Mason University School of Law, Law and Economics Working Paper
Series.
José ALVAREZ, “The New Treaty Makers”, Boston College International & Comparative Law Re-
view, Vol. 25, 2002, 2, pp. 213-234.

Questões de revisão
A. Questão geral

1. Identifique as particularidades das convenções multilaterais estudadas, salien-


tando a respectiva função e importância;
2. Diga o que entende por adesão e explique sumariamente o seu regime;
3. Diga o que entende por reservas, identifique os seus efeitos, as suas vantagens e
inconvenientes;
B. Questões directas

1. Refira as principais dificuldades sentidas na negociação das convenções


internacionais e identifique as soluções existentes;
2. Refira-se à contribuição das organizações internacionais na conclusão das
convenções multilaterais;
3. Diga o que entende por assinatura diferida e explique a relevância deste meca-
nismo;
4. Diga o que entende por convenções abertas, fechadas e semiabertas;
5. Explique o surgimento das reservas e refira-se à evolução da prática nesta maté-
ria;
6. Explique que autoridades nacionais podem formular reservas, em que momentos
o podem fazer e quais as exigências formais a que a formulação está sujeita;
7. Refira-se aos regimes da admissibilidade e da aceitação das reservas;
8. Distinga reservas de declarações interpretativas e refira sumariamente o regime a
que estas estão sujeitas;
9. Diga o que entende por depositário e identifique as suas principais funções.

122
Fontes de Direito Internacional

Secção 5
Processo de vinculação internacional do Estado português
A. Visão geral
Tal como referimos supra394, todo o processo de conclusão das convenções
internacionais articula exigências internacionais e nacionais. Vistas as primeiras, vamos
agora as segundas (numa perspectiva portuguesa395), observando assim um processo
completo.
Numa primeira abordagem em termos genéricos podemos sumariar o processo396
dizendo que a negociação e a assinatura cabem ao Governo, a aprovação ainda a este ou
à Assembleia da República, o Presidente da República intervém a seguir, eventual-
mente suscitando o controlo da constitucionalidade e assinando os actos que aprovem
os acordos em forma simplificada, ou ratificando os tratados solenes. Os actos do Pre-
sidente da República são depois referendados exigindo-se ainda a publicação e registo.
É este procedimento genérico que veremos a seguir, com o pormenor necessário.
A Constituição usa a terminologia que vimos seguindo: o termo tratado, refere-se
aos tratados solenes, o termo acordo, designa um acordo em forma simplificada e o
termo convenção397, surge como termo geral, englobando ambos, portanto. Esta utiliza-
ção facilita a interpretação das regras constitucionais, que todavia nem sempre são tão
claras quanto seria desejável.
B. Fases do procedimento
a. Negociação
Em Portugal, a competência para negociar as convenções internacionais pertence,
em exclusivo ao Governo, nos termos do art. 197.º/1 b) da Constituição. Trata-se de
uma competência política que é exercida em exclusividade.
Dentro deste órgão de soberania, o Ministério dos Negócios Estrangeiros é o depar-
tamento governamental com competência genérica em matéria externa (nos termos do

394
Cf. p. 83.
395
Podem ser consultados outros procedimentos nacionais. Assim, para consulta do processo americano V.
http://www.law.berkeley.edu/library/classes/iflr/treaties.html#US. V. tb. detalhe da intervenção do Congresso em
http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=106_cong_senate_print&docid=f:66922.pdf. O processo
australiano pode consultar-se em http://www.austlii.edu.au/au/other/dfat/reports/review_treaty_making.html.
Podem também ser consultados os procedimentos na perspectiva de organizações internacionais sob a égide das
quais as convenções são concluídas ou em que as mesmas são partes. Assim, o procedimento comunitário vem des-
crito no art. 300.º do Tratado de Roma; para uma análise do procedimento do Conselho da Europa, v. Florence
BENOÎT-ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., pp. 98 ss.
396
V. o esquema do processo infra, p. 133.
397
O termo geral ‘convenção’ surge nos artos 4.º, 8.º/2, 33.º/3 e 4, 115.º/3 e 5, 119.º/1 b), 134.º g), 197.º/1 b),
273.º/2 e 280.º/3. O termo ‘tratado’ surge no sentido de tratado solene, nas seguintes disposições: 135.º b), 161.º i),
227.º t), 277.º/2 e 278.º/1 (surgindo ainda no artº 8.º/3 e 4, numa acepção que não parece pretender restringir-se a este
tipo convencional; tb. no art.º 279.º/4 parece surgir no sentido geral – cf. nota 414). O termo ‘acordo’ (ou acordo
intenacional), surge no sentido de acordo em forma simplificada nos artigos 134.º b), 161.º i), 197.º/1 c) e 2, 200.º/1
d), 227.º/1 t), 278.º/1 e 279.º/1.

123
Fontes de Direito Internacional

art. 2.º e) do DL 48/94398), pelo que a responsabilidade lhe caberá primariamente.


Trata-se, de facto, de uma actividade típica do aparelho diplomático. Em todo o caso,
nas últimas décadas, os diferentes departamentos governamentais foram progressiva-
mente integrando a actividade internacional no seu funcionamento, reflectindo aliás a
tendência da crescente internacionalização das matérias. A ponto de, hoje em dia,
nenhum ministério poder considerar que o seu âmbito de actividade dispensa a celebra-
ção de convenções. Neste novo enquadramento, não fazia sentido manter a exclusivi-
dade tradicional da intervenção do Ministério dos Negócios Estrangeiros. Todavia, a
posição inversa – com todos os departamentos governamentais a concluírem directa-
mente convenções com governos estrangeiros − trouxe consigo alguma desordem e por
vezes algumas deficiências resultantes do menor apuro técnico com que tais conven-
ções foram negociadas. A fim de regular a situação surgiu em 1988, a Resolução
17/88399, que apesar de insistir na competência genérica do Ministério dos Negócios
Estrangeiros, admitia as iniciativas dos restantes ministérios, impondo-lhes o enqua-
dramento político daquele, que deve ser informado e pronunciar-se em relação às fases
mais relevantes (pontos 1 e 2 da referida resolução). Assim, hoje em dia, caso a nego-
ciação não seja levada a cabo directamente pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros,
este há-de enquadrar, acompanhar e pronunciar-se em todos os momentos relevantes do
processo.
A Constituição prevê ainda a eventual participação das Regiões Autónomas na
negociação de convenções internacionais (art. 227.º t). Não se trata de autorizar estas a
negociarem autonomamente convenções, mas tão só de admitir representantes dos
governos destas na equipa que efectuará a negociação, de forma a melhor poder acau-
telar as sensibilidades e interesses que possam existir sempre que as convenções lhes
digam particularmente respeito400.
b. Assinatura
A assinatura é também uma competência exclusiva do Governo401, nos termos do
art. 197º/1 b) da Constituição (resultando da expressão ‘ajustar’402 que consta daquela
norma). Apesar daquilo que a própria expressão sugere (assinar parece dever ser, em

398
Diário da República I-A n.º 46 de 24 de Fevereiro.
399
Resolução do Conselho de Ministros n.º 17/88 de 7 de Abril (Diário da República n.º 109 de 11 de Maio).
400
Alguns países prevêm a realização de consulta aos grupos eventualmente interessados na matéria desde a fase
da negociação, podendo mesmo usar membros de ONG e de associações sectoriais ou profissionais, representantes
locais, etc., como consultores da delegação nacional (Australia International Treaty Making Information Kit, dispo-
nível em http://www.austlii.edu.au/au/other/dfat/infokit.html#3).
401
A assinatura é tipicamente uma função que integra a competência do executivo (cf. AA. VV. Treaties and
Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 111). No mesmo sentido V. Australia
International Treaty Making Information Kit, cit.
402
Sendo certo que o legislador constitucional podia ser mais claro (tanto mais que, entre nós, são muito frequen-
tes as revisões constitucionais, permitindo assim que se aproveitem as mesmas para introduzir as alterações com vista
a um maior rigor e clareza do texto), o facto é se utiliza aqui um termo que não deve trazer dificuldades. Na verdade,
a assinatura ‘ajusta’ o texto, uma vez que, como vimos atrás (cf. p. Erro! Marcador não definido.) tem como efeito
necessário torná-lo definitivo e autêntico.

124
Fontes de Direito Internacional

regra, um acto individual), o regime nacional reserva a sua prática para o Conselho de
Ministros ou o Primeiro-Ministro403. O plenipotenciário apenas poderá rubricar ou assi-
nar com autorização prévia expressa.
Esta solução parece excessivamente cautelosa: não podendo o Estado português, nos
termos do direito interno aplicável, vincular-se pela assinatura404, não se vê a necessi-
dade de tamanhas cautelas. É verdade que tendo sido facilitada a iniciativa aos diversos
ministérios na conclusão de convenções, poder-se-á pensar que este regime pretende
apenas evitar que se descuide aquela circunstância face à prática internacional corrente
de se produzir a vinculação pela assinatura nos acordos em forma simplificada, o que
poderia originar a assumpção de obrigações ao arrepio dos procedimentos mínimos e
das ponderações que estes envolvem. Mas, em todo o caso, acautelar o cumprimento de
exigências constitucionais através de preceitos regulamentares – já que se trata de mera
Resolução do Conselho de Ministros − parece ingénuo. Na verdade, tentar precaver um
eventual descuido em relação a um regime constitucional (que impõe, como mínimo
para a vinculação, a aprovação), por via de uma resolução, não será certamente a via
que mais garantias de eficácia oferece.
Importará sublinhar que, em regra, será com a assinatura que o representante nacio-
nal indicará os termos segundo os quais a vinculação nacional se fará (aceitando um
eventual regime geral, estipulado no texto convencional, ou informando do regime
específico) 405.
c. Aprovação
A competência de aprovação das convenções é partilhada entre o Governo (art.
197º/1 c) da Constituição) e a Assembleia da República (art. 161.º i). A regra central é
esta última, já que a competência do Governo tem natureza subsidiária (apenas aprova
os acordos internacionais cuja aprovação não seja da competência da Assembleia da
República ou que a esta não tenham sido submetidos406)
Importa assim conferir as situações em que a Constituição reserva à Assembleia da
República a competência de aprovação.
A norma do art. 161.º i) distingue três situações:

403
Cf. n.º 3 e 4 da Resolução 17/88 de 7 de Abril.
404
Cf. art. 8.º/2 quando se refere às normas constantes em convenções internacionais regularmente aprovadas ou
ratificadas.
405
A indicação dos termos segundo os quais o Estado se vincula implica a definição prévia de uma outra questão:
a determinação do nível de formalidade que a convenção há-de seguir (tratado solene ou acordo em forma simplifi-
cada). Naturalmente que essa definição está enquadrada por critérios legais ou constitucionais (no nosso caso, o crité-
rio surge na primeira parte do art. 161.º i) da Constituição, tal como veremos adiante – cf. p. 126). Mas, esses crité-
rios deixam necessariamente algum tipo de margem, já que, em regra, apenas fixarão as situações em que a forma
solene terá obrigatoriamente de ser seguida, deixando que se opte, em todas as outras, entre a mesma forma e a forma
simplificada. Donde caberá em princípio ao executivo (enquanto autoridade com competência exclusiva ou partilhada
para a negociação e assinatura) determinar o nível de formalidade. Esse é o regime nacional. Nos EUA a determina-
ção é também feita pela administração, prevendo-se todavia uma eventual consulta do Congresso (Cf. AA. VV.
Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 359).
406
Cf. art.º 197.º/1 c) da Constituição.

125
Fontes de Direito Internacional

- na primeira parte prevê um elenco de matérias (em relação às quais as convenções


terão portanto de ser aprovadas pela Assembleia da República). São elas, a participação
em organizações internacionais, a amizade, paz, defesa, rectificação de fronteiras e os
assuntos militares.
- em segundo lugar remete para um novo elenco de matérias: aquelas nas quais a
Assembleia da República tem competência legislativa reservada, ou seja, as constantes
dos artigos 164.º e 165.º da Constituição.
Faz sentido que assim seja: se nessas matérias se entende que apenas a Assembleia
da República deve legislar, então parece obrigatório que nesse âmbito, este órgão de
soberania também se tenha de pronunciar quando sejam celebradas convenções.
- finalmente a Assembleia da República aprova ainda os acordos que o Governo
entenda submeter-lhe. Ou seja: mesmo quando este tenha competência de aprovação de
determinada convenção, pode, se assim o entender (por razões políticas) preferir sub-
metê-la à apreciação da Assembleia da República, que decidirá da respectiva aprova-
ção.
Em resumo, o critério de atribuição de competência de aprovação à Assembleia da
República em matéria convencional é material, referindo-se a três elencos de matérias:
o da primeira parte do próprio art. 161.º i), o do art. 164.º (reserva absoluta de compe-
tência legislativa) e o do art. 165.º (reserva relativa de competência legislativa)407. Fora
desses âmbitos, é competente o Governo (que, no entanto, pode sempre suscitar a apro-
vação pela Assembleia da República, nos termos da terceira parte do art. 161.º i).
A alínea i) do art. 161.º esclarece implicitamente um outro aspecto que deve ser
devidamente sublinhado. Referimo-nos ao tipo de convenções cuja aprovação compete
à Assembleia da República. Assim, muito embora a lógica tradicional reserve a inter-
venção do Parlamento aos tratados solenes (uma vez que os acordos em forma simplifi-
cada surgem – como executive agreements, ou acordos do executivo − exactamente
para evitar essa intervenção408) esse princípio não foi acolhido pelo legislador
constitucional português, que previu expressamente a aprovação parlamentar de acor-
dos.
É aliás da regra do art. 161.º i) – que se refere à competência de aprovação parla-
mentar das convenções internacionais − que se retira o critério constitucional que dita
os casos em que a forma solene tem de seguir-se. Assim, as convenções que integrem
as matérias da primeira parte desta norma (participação em organizações internacionais,
amizade, paz, defesa, rectificação de fronteiras e assuntos militares) são obrigatoria-

407
Convirá ter presente que a distinção entre reserva absoluta (art. 164.º da Constituição) e reserva relativa (art.
165.º) − proibindo a intervenção do executivo ou admitindo-a apenas enquadrada numa autorização legislativa − ape-
nas é relevante para efeitos legislativos. No plano convencional, não estando prevista qualquer autorização (que, em
qualquer caso, dificilmente faria sentido, já que se trataria de enquadrar resultados de uma negociação o que retiraria
a esta parte do seu sentido) a reserva de competência para efeitos de aprovação é absoluta tanto nas matérias do art.
164.º como do art. 165.º.
408
Cf. pp. 97 ss.

126
Fontes de Direito Internacional

mente tratados solenes, já que o texto desta se refere expressamente a ‘tratados’. Nas
restantes matérias – incluindo as do elenco do art. 165.º e 166.º − pode409 adoptar-se a
forma simplificada410 (sendo que, nestes casos, a simplificação resulta apenas da
intervenção do Presidente da República se limitar à assinatura, dispensando-se a ratifi-
cação411).
O acto próprio para a Assembleia da República aprovar uma convenção internacio-
nal é a Resolução, nos termos do n.º 5 do art. 166.º da Constituição.
Para terminar, passemos então para a competência de aprovação do Governo. Tal
como se referiu supra e decorre do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 197.º, esta com-
petência é subsidiária ou residual: o Governo aprova acordos cuja competência não
tenha sido atribuída à Assembleia da República (por aplicação dos critérios do art. 161.º
i).
O Governo aprova, portanto, apenas acordos em forma simplificada em matérias de
competência legislativa concorrente (uma vez que, como vimos atrás, as matérias de
competência legislativa reservada, permanecem também reservadas para efeitos con-
vencionais, por força da segunda parte do art. 161.º i), podendo sempre devolver à
Assembleia da República essa competência (nos termos da terceira parte da referida
norma).
O acto próprio para o Governo aprovar uma convenção internacional é o Decreto412,
nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 197.º da Constituição.
d. Intervenção do Presidente da República
Muito embora a vinculação nos acordos em forma simplificada possa depender da
aprovação, a intervenção do Presidente da República no processo de vinculação é sem-
pre obrigatória.
Esta intervenção inicia-se com a eventual fiscalização preventiva da constitucionali-
dade, nos termos do art. 134.º g). Assim, caso o Presidente da República entenda poder
haver qualquer inconstitucionalidade de alguma norma convencional413 deverá suscitar
a apreciação da mesma pelo Tribunal Constitucional (art. 278.º/1). Caso este órgão se
pronuncie pela inconstitucionalidade, o Presidente deverá devolvê-lo ao órgão que o
tiver aprovado (Assembleia da República ou Governo), nos termos do art. 279.º/1.
409
Sobre este aspecto veja-se o ac. 494/99 de 5 de Agosto, do Tribunal Constitucional, o qual não acolhe a
preocupação do Presidente da República que pretendia existir um critério material que limitasse o uso dos acordos em
forma simplificada.
410
Cf. art.º 161.º i) da Constituição quando na segunda parte refere bem como os acordos internacionais...
411
Cf. pp. 128 ss.
412
Normalmente designado por Decreto ‘simples’, para deixar clara a distinção do Decreto-Lei, uma vez que a
admitir-se aqui um acto de natureza legislativa poderia estar a sugerir-se indevidamente um sistema de transforma-
ção.
413
Em rigor, o art.º 278.º/1 apenas prevê a fiscalização preventiva da constitucionalidade dos tratados solenes e
dos acordos aprovados pelo Governo (deixando de fora os acordos aprovados pela Assembleia da República), não
existindo todavia qualquer razão que justifique essa limitação, parecendo-nos, por isso, ser devida uma interpretação
extensiva.

127
Fontes de Direito Internacional

Tratando-se de convenção414 aprovada pela Assembleia da República, esta pode confir-


mar a norma inconstitucional, aprovando-a por dois terços − desde que correspondam a
pelo menos metade do deputados em efectividade de funções (279.º/4). Fora desse
expediente a norma inconstitucional terá de ser expurgada. Essa expurgação pode
obter-se por diferentes vias. Desde logo através de uma renegociação da convenção415.
Este expediente será admissível em convenções bilaterais, difícil em convenções mul-
tilaterais restritas e impossível nas convenções multilaterais gerais416. Em regra, poderá
ainda obter-se essa expurgação através da formulação de uma reserva (caso esta seja
admissível), no limite, extinguindo o efeito jurídico da disposição julgada inconstitu-
cional. Eventualmente poderá ser suficiente a formulação de uma declaração interpre-
tativa, sendo que, nesse caso, deverá sempre ser considerada condicional417.
Ultrapassada a eventual inconstitucionalidade418 (ou verificando-se a desnecessidade
desse controlo), a intervenção do Presidente da República variará conforme se trate de
acordo em forma simplificada ou tratado solene.
Tal como se referiu atrás419, a determinação do nível formal das convenções cabe ao
Governo, dentro do critério da primeira parte do art. 161.º i) da Constituição, que impõe
a forma solene sempre que a convenção incida sobre participação em organizações
internacionais, amizade, paz, defesa, rectificação de fronteiras e os assuntos militares.
Nos casos de tratados solenes, a intervenção seguinte do Presidente da República
será a ratificação, nos termos da primeira parte da alínea i) do art. 161.º, acto que
resultará de uma apreciação política e do qual, uma vez comunicado, decorrerá a vin-
culação. O acto utilizado pelo Presidente da República para ratificar uma convenção
internacional é o Decreto.

414
Volta a colocar-se aqui uma situação semelhante à referida na nota anterior: em rigor, o art.º 279.º/4 apenas
prevê a possibilidade de confirmação da inconstitucionalidade de regras constantes em tratados, sendo no entanto
duvidosa a restrição. Parece assim dever interpretar-se nesta norma o termo ‘tratado’ no sentido geral.
415
Este expediente está formalmente previsto no procedimento americano, não apenas para os casos em que haja
inconstitucionalidade, mas sempre que a intervenção parlamentar imponha uma modificação no regime como condi-
ção da vinculação (cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate,
cit., p. 112).
416
Nas convenções bilaterais a renegociação como alternativa à recusa de vinculação tenderá a surgir como uma
hipótese ponderável. Já nas convenções multilaterais restritas a renegociação implica − como o termo indica, aliás − a
reabertura da negociação, para o que será necessário o assentimento das outras partes, o qual não será fácil de obter.
Embora formalmente não tenha ocorrido, esse parece ter sido o resultado material da recusa dinamarquesa inicial na
ratificação do Tratado de Maastricht. Nas convenções multilaterais gerais a renegociação enquanto tal será impossí-
vel, embora ainda aqui se deva ter presente o caso da Convenção de Montego Bay (Convenção das Nações Unidas
Sobre direito do Mar) cuja recusa de vinculação nomeadamente pelos Estados ocidentais forçou a celebração de um
protocolo em 1994 (Acordo Relativo à Aplicação da Parte XI da Convenção das Nações Unidas Sobre Direito do
Mar − pub. conjuntamente com a convenção, V. nota 198, in fine) limitando o regime original na parte relativa à
matéria que suscitou a oposição deste Estado.
417
Cf. Directivas 1.2.1., 2.4.5., 2.4.7., 2.4.8., 2.4.10. e 2.5.13. do Guia da Prática das Reservas.
418
Importa referir que mesmo verificando-se a inconstitucionalidade de alguma norma convencional, as conven-
ções internacionais podem ainda assim aplicar-se, nos termos do art. 277.º/2 da Constituição (a norma refere-se ape-
nas a tratados, não se vislumbrando todavia razão que justifique a limitação que resultaria duma interpretação estrita
da norma).
419
Cf. nota 405, p. 125.

128
Fontes de Direito Internacional

Nos casos de acordos em forma simplificada, a intervenção será a assinatura do acto


de aprovação, nos termos do art. 134.º b), ou seja, da resolução da Assembleia da
República ou do decreto do Governo. O art. 140º/2 refere ainda que a falta da assinatura
determina a inexistência jurídica do acto assinado (ou seja, da aprovação). Esta regra
parece pretender garantir o controlo da regularidade do processo pelo Presidente da
República sem contrariar o princípio de que nos acordos em forma simplificada, a vin-
culação decorre da aprovação420. De facto, mesmo havendo vinculação com a aprova-
ção, a falta de assinatura deste torná-la-á inexistente e nessa medida insusceptível de ser
comunicada e assim permitir que produza os devidos efeitos.
Importa ainda efectuar aqui duas distinções: desde logo entre a ratificação (dos tra-
tados solenes) e a assinatura (dos actos que aprovam os acordos em forma simplificada)
e ainda entre esta e a assinatura das convenções.
A primeira distinção é simples: a ratificação dirige-se ao tratado e é um acto livre421,
internacional que produz a vinculação, ao passo que a assinatura incide sobre do acto de
aprovação, é vinculada já que é um acto interno que se limita a aferir o cumprimento
das exigências constitucionais422.
Quanto à distinção entre a assinatura do acto de aprovação de acordos e a assinatura
da convenção423, diremos que aquela − a assinatura do acto de aprovação − é da compe-
tência do Presidente da República424 e é um acto interno que incide sobre outro acto
interno (a resolução ou decreto), visando a produção de efeitos também eles internos,
ao passo que a assinatura da convenção é da competência do Governo425 e é um acto
internacional que incide sobre a própria convenção, visando a produção de efeitos tam-
bém eles internacionais426.

420
O art. 8.º da Constituição refere-se às normas das convenções regularmente ratificadas ou aprovadas, assim
indicando as formas de vinculação às convenções.
421
Cf. pp. 92 ss.
422
O Presidente da República apenas aprecia da legalidade do acto, não lhe cabendo qualquer apreciação política,
apenas podendo recusar a assinatura existindo alguma inconstitucionalidade (art. 279.º/2 da Constituição). Esta inter-
pretação é maioritária na doutrina (Jorge MIRANDA, "As actuais normas constitucionais e o direito internacional",
Nação e Defesa, n.º 3, Outubro-Dezembro de 1985, pp. 33 e 41, André GONÇALVES PEREIRA e Fausto de QUADROS,
Direito Internacional Público, Coimbra, 1993, pág. 222, Rui MEDEIROS, "Relações entre normas constantes de con-
venções internacionais e normas legislativas na Constituição de 1976", separata de O Direito, ano 122º, 1990, pág.
367, L. BARBOSA ROGRIGUES, O processo de conclusão de convenções internacionais..., Lisboa, 1991, pág. 13). Sub-
sistem todavia alguns autores que defendem a tese inversa, ou seja, a do carácter livre da assinatura (J. J. GOMES
CANOTILHO e Vital MOREIRA, Os poderes do Presidente da República, Coimbra, 1991, págs. 90-91, tb. em Consti-
tuição da República Portuguesa anotada, Coimbra, 1980, págs. 85 e 595, Alexandre SOUSA PINHEIRO e Mário
FERNANDES, Comentário à IV revisão constitucional, Lisboa, 1999, pág. 397, Eduardo CORREIA BAPTISTA, Direito
internacional público, Lisboa, 1998, págs. 379-80, Fernando LOUREIRO BASTOS, “O procedimento de vinculação
internacional do Estado português após a revisão constitucional de 1997”, Revista da Faculdade de Direito da Uni-
versidade de Lisboa, Vol. XXXIX, n.º 1, 1998, pp. 18-64).
423
Cf. pp. Erro! Marcador não definido., ss.
424
Art. 134.º b) da Constituição.
425
Art. 197.º/1 b) da Constituição.
426
Cf. pp. Erro! Marcador não definido. ss.

129
Fontes de Direito Internacional

e. Outros momentos relevantes


O processo de vinculação internacional do Estado português contempla ainda outras
exigências que devem ser assinaladas.
Desde logo, o art. 140.º/1 da Constituição impõe a referenda ministerial dos actos de
ratificação ou assinatura, acrescentando o número seguinte que a falta desta determina a
inexistência jurídica do acto. Mais uma vez o legislador constitucional impôs um
regime prudente: suspende a existência dos actos sem todavia afectar directamente a
vinculação. Dessa forma impõe o cumprimento rigoroso destas exigências procedi-
mentais por via constitucional.
Exige-se ainda a publicação do texto das convenções, dos avisos de ratificação e
demais actos no Diário da República (art. 119º/1 b), adiantando-se no número seguinte
que a falta de publicidade implica a ineficácia jurídica dos mesmos. A solução que faz
todo o sentido no plano legal parece excessiva: estando assegurado o conhecimento dos
conteúdos pelos destinatários − e não raro, são as entidades que negoceiam que terão de
executar os conteúdos − a publicação no jornal oficial cumpre apenas um dever geral de
informação e transparência pelo que a sua falta não teria de implicar a ineficácia. Aliás,
nomeadamente nas convenções bilaterais, sendo prática corrente a entrada em vigor
com a troca dos instrumentos de vinculação, a exigência de publicação (não apenas da
convenção mas também dos actos a ela respeitantes e nomeadamente os avisos) como
condição de eficácia parece tornar particularmente difícil o cumprimento desse regime.
Assim, p. ex. nos Estados Unidos da América, a publicação das convenções apenas se
faz depois da entrada em vigor427, existindo um elenco de matérias cujas convenções
não são sequer objecto de publicação428.
Decorre ainda do art. 8º/2 da Constituição que a entrada em vigor da convenção ape-
nas ocorre quando essa circunstância se verifique também no plano internacional. Essa
exigência, tal como referimos quando analisamos a norma429, é redundante, não
fazendo sentido outra solução (tendo presente a distinção entre a entrada em vigor de
uma convenção e a entrada em vigor para uma parte430, não pode admitir-se que esta
anteceda aquela − ou seja, que uma convenção entre em vigor para um Estado antes de
ela própria estar em vigor).
Finalmente, subsistem a exigências − também já referidas anteriormente − do registo
e publicação internacionais, através do envio ao Secretário-geral da ONU, nos termos
do art. 102.º da Carta das Nações Unidas e do art. 80.º da Convenção de Viena de 1969.
C. Particularidades assinaláveis
Tendo presente o processo acabado de expor, talvez seja o momento de retomar
aquelas que são porventura as suas particularidades mais expressivas. Isto porque nes-
427
Cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 150.
428
Cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 356.
429
Cf. pp. 38, ss.
430
Cf. p. 95.

130
Fontes de Direito Internacional

sas particularidades vamos encontrar desvios à prática internacional dominante e nessa


medida devem ser assinaladas.
A primeira particularidade será certamente a de a assinatura nunca vincular (sendo
sempre necessária a prática de pelo menos mais um acto, a aprovação431), e, de mesmo
assim, a regra geral reservar ao Governo a sua prática (salvo autorização expressa432). O
regime parece ser manifestamente excessivo.
A segunda particularidade tem a ver com os acordos em forma simplificada que
podem ser sujeitos a aprovação pela Assembleia da República. Na prática esta possibi-
lidade cria três níveis de solenidade no procedimento nacional: para além dos acordos
em forma simplificada negociados, assinados e aprovados pelo Governo (o que corres-
ponderá à lógica própria desta figura) e dos tratados solenes que impõem a intervenção
parlamentar e do Chefe de Estado (prática também ela corrente), surge uma modalidade
intermédia, a dos acordos em forma simplificada que exigem a intervenção da Assem-
bleia da República (2ª parte da alínea i) do art. 161.º da Constituição). Neste caso como
que desaparece a natureza executiva da figura, não se percebendo verdadeiramente a
utilidade do carácter intermédio433 que afinal apenas se distingue dos tratados solenes
na medida em que retira ao Presidente da República a apreciação política434.
O facto de a Constituição não fazer referência à adesão no elenco dos actos que pro-
duzem a vinculação deve-se aparentemente ao facto de, entre nós, o procedimento
seguido para a adesão, repisar daquele que se aplicaria à conclusão normal. Assim, nes-
ses casos, afastada por definição a negociação e assinatura, serão praticados os actos
subsequentes (aprovação pelo Governo ou Assembleia da República e eventual ratifica-
ção pelo Presidente da República, sendo caso de tratado solene). O resultado é, em todo
o caso, estranho: enquanto que na perspectiva internacional a vinculação decorrerá da
adesão, na perspectiva nacional diversamente parece resultar sempre da aprovação ou
ratificação435.

431
Nos termos do art. 8.º/2 da Constituição (quando se refere às normas constantes de convenções internacionais
regularmente ratificadas ou aprovadas).
432
N.º 3 e 4 da Resolução 17/88 de 7 de Abril.
433
Um eventual princípio de ponderação pelo parlamento pode ser garantido através de mecanismos mais sim-
ples. Veja-se, por exemplo, o procedimento australiano, no qual as convenções são depositadas no parlamento
durante um período anterior à vinculação, a fim de permitir uma eventual avaliação dos seus méritos. Este procedi-
mento permite manter no executivo a competência de concluir as convenções e não implica atrasos no processo de
conclusão na medida em que o depósito se faz sem necessidade de articular com a agenda parlamentar (cf. Australia
International Treaty Making Information Kit, cit.).
434
Recorde-se que no procedimento solene, o acto cuja adopção em regra apresentará maiores dificuldades é a
intervenção parlamentar, dadas as dificuldades de agendamento e o tempo necessário para a apreciação e discussão.
Inversamente, a intervenção do presidente da República não oferece tais dificuldades, uma vez que se trata de um
órgão individual.
435
A vinculação à Convenção de Viena de 1969 oferece um bom exemplo. Veja-se o Decreto do Presidente da
República n.º 46/2003 (Diário da República I-A, n.º181, de 7 de Agosto de 2003, p. 4662) que segundo os próprios
termos, ratifica a convenção aprovada para adesão. Esta prática é estranha na medida em que, contrariamente ao con-
ceito, prevê que se ratifiquem convenções não assinadas. No caso da Convenção de Viena é ainda mais estranha, na
medida em que Portugual havia assinado a dita convenção pelo que se não percebe a utilização da figura da adesão.

131
Fontes de Direito Internacional

Finalmente, saliente-se o carácter excessivo da intervenção obrigatória do Presidente


da República em todas as convenções, principalmente face ao regime que retira exis-
tência jurídica ao acto de aprovação que não seja assinado (art. 137.º da Constituição),
vindo posteriormente a retirá-la também a este acto na falta de referenda (art. 140.º/2).
O mesmo excesso foi já assinalado no regime da publicação (ao retirar eficácia ao acto
na inexistência desta − art. 119.º/2), num paralelismo cego ao regime legal.

132
Fontes de Direito Internacional

Processo de vinculação do internacional do Estado Português


Visão geral

A – Negociação
Competência exclusiva de negociação do Governo [197º/1 b)]
− eventualmente com a participação das Reg. Autónomas [227º/1 t)] −
através do MNE [artº 2º e) DL 48/94 de 24.2 - s/ prejuízo de funções atribuídas a
outros departamentos governamentais - nos 1 e 2 Resolução 17/88 de 7.4, publª em 11.5]

B – Assinatura
Regra geral da assinatura da competência do Governo [197º/1 b) - ajustar]
exercida em CM ou pelo PM [nos 3 e 4 Res. 17/88]
Excepcionalmente pelo plenipotenciário desde que com autorização prévia à rubrica ou assinatura
pelo Conselho de Ministros ou Primeiro-ministro [nos 3 e 4 Res. 17/88]

C – Aprovação
Convenções da competência da
Assembleia da República [161º/i)] Acordos da competência do Governo [197º/1 c)]
- (1ª parte) tratados de participação em O.I., amizade, paz,
defesa, rectificação de fronteiras, assuntos militares;
- (2ª parte) acordos (ou tratados) internacionais em matéria
Apenas em matéria de competência legislativa concorrente
da sua competência reservada [164º,165º];
- (3ª parte) outros acordos que o Governo entenda sub-
meter-lhe.
Govº aprova em CM a proposta de resolução 200º/1 c)
cujo texto contém o tratado, e é enviada à AR Aprovação pelo Governo em CM [200º/1 d)]
A Assembleia da República aprova através de resolução sob a forma de decreto simples [197º/2]
[166º/5; 214º RAR]

D – Intervenção do Presidente da República


Eventual fiscalização preventiva da constitucionalidade pelo PR [134º g); 278ª/1, 279º]
Convenções cuja competência de aprovação é da AR Acordos cuja da competência de aprovação do é do Governo
Tratados solenes (161º i) 1ª parte) Acordos em forma simplificada

Ratificação pelo PR Assinatura do acto (resolução ou decreto) pelo PR (134º b)]


[135º b)] (a falta determina a inexistência jurídica - 137º)

Referenda ministerial (governamental) dos actos de Ratificação ou Assinatura [140º/1]


(a falta desta determina a inexistência jurídica do acto - 140º/2)

E – Exigências subsequentes de direito interno


Publicação no DR da Convenção, do aviso de ratificação e demais actos a ela respeitantes [119º/1 b)]
(a falta de publicidade implica a ineficácia jurídica - 119º/2)

Entrada em vigor na ordem interna aquando da entrada em vigor na ordem internacional [8º/2]

F – Registo e publicação internacionais


Envio ao Secretariado da ONU para registo, classificação ou inscrição e publicação
[102º Carta NU/80º CV]
(a falta de registo impede a parte de o invocar perante as NU - 102º/2 CNU)

133
Fontes de Direito Internacional

Questões de revisão
A. Questões gerais
1. Identifique sumariamente as fases do processo de vinculação do Estado português,
referindo os órgãos com competência para a prática dos diferentes actos;
2. Identifique o número de variantes possíveis no processo de vinculação do Estado
português;
3. Refira-se à intervenção do Presidente da República no processo de vinculação do
Estado português;
4. Assinale as principais particularidades do processo de vinculação do Estado portu-
guês.
B. Questões directas
1. Explique a articulação do Ministério dos Negócios Estrangeiros com os restantes
Departamentos governamentais e com as Regiões Autónomas na fase da negociação das
convenções.
2. Refira-se à competência nacional para a assinatura das convenções internacionais,
referindo as particularidades do regime nacional nesse âmbito.
3. Explique o regime relativo à competência de aprovação das convenções
internacionais identificando os actos que a aprovação deve revestir;
4. Explique quais as convenções que têm de seguir o procedimento solene e quais as
que podem seguir o procedimento simplificado;
5. Explique o mecanismo de fiscalização preventiva da constitucionalidade das
regras convencionais;
6. Distinga a ratificação pelo Presidente da República da assinatura por este dos
actos de aprovação;
7. Distinga o acto de assinatura do Presidente da República (da resolução ou decreto
que aprovam convenções) da assinatura das convenções internacionais, competência do
governo;
8. Explique como se garante constitucionalmente que um acordo aprovado em viola-
ção dos termos constitucionais não entre em vigor.

134
Fontes de Direito Internacional

Secção 6
Validade
A produção de efeitos jurídicos próprios dos tratados depende da sua validade − já
que a invalidade conduz à nulidade (cf. infra subsecção 2).
O regime da validade dos tratados apresenta algumas diferenças em relação ao re-
gime da teoria geral do negócio jurídico (não só em razão da natureza especial dos su-
jeitos mas principalmente face à ausência de autoridades capazes de impor as regras e
garantirem a sua aplicação), sendo objecto de importantes debates na doutrina e na
Comissão de Direito Internacional. De qualquer maneira, a matriz de análise da vali-
dade é a mesma.
Subsecção 1
Condições de validade
A prática internacional mostra que a validade das convenções decorre do preenchi-
mento das condições exigíveis em todo o negócio jurídico: capacidade das partes, lici-
tude do objecto e regularidade do consentimento. Alguma doutrina acrescenta ainda a
compatibilidade com eventuais obrigações convencionais assumidas anteriormente436.
Julgamos todavia preferível que este aspecto seja analisado quando nos debruçarmos
sobre a aplicação das convenções e conflitos de normas até porque uma eventual
incompatibilidade entre obrigações convencionais só excepcionalmente gerará um
vício.
Vejamos pois, com algum pormenor essas condições.
A. Capacidade dos sujeitos
Esta primeira condição determina então que os sujeitos (as partes) têm de ter capaci-
dade convencional, ou seja, para além de existirem enquanto sujeitos (e de terem assim,
personalidade jurídica internacional), hão-de dispor de capacidade para se vincularem à
convenção em causa.
A matéria dos sujeitos de direito internacional será analisada na terceira parte das
lições, para a qual se remete para efeitos de desenvolvimento. Em todo o caso, julgamos
justificar-se que aqui sejam feitas algumas referências introdutórias especificamente
relacionadas com a questão em análise.
A questão da capacidade dos sujeitos remete para as partes e já não para os seus
representantes (a eventual incapacidade destes será avaliável em sede de uma outra con-
dição de validade que veremos a seguir: a regularidade formal do consentimento437).
Há fundamentalmente dois tipos de sujeitos com capacidade para celebrarem trata-
dos: os Estados e as organizações internacionais. Modernamente outros sujeitos vêm

436
Por todos, Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, cit.
437
Cf. infra, p. 140 ss.

135
Fontes de Direito Internacional

também exercendo o ius tractuum, nomeadamente os movimentos de libertação nacio-


nal e os beligerantes.
No leque dos sujeitos avulta naturalmente o Estado soberano, único sujeito de direito
internacional com capacidade plena. Quer isto dizer que em termos gerais, o problema
da capacidade das partes não se colocará sempre que estas sejam Estados soberanos438,
já que nenhum domínio está excluído da sua capacidade de regulamentação. Apenas
surgem dificuldades439 no tocante ao regime do reconhecimento e quanto às entidades
descentralizadas (Estados federados440 ou similares) que, em princípio, não dispõem de
capacidade internacional, devendo todavia confirmar-se essa capacidade por referência
ao direito interno (constitucional).
Quanto às organizações internacionais, a sua capacidade internacional não oferece
actualmente dúvidas441. Trata-se todavia de uma capacidade derivada (da vontade dos
Estados442) e parcial (submetida ao princípio da especialidade dos fins ou seja, limitada
pelos fins que são concretamente atribuídos à organização internacional nos respectivos
tratados constitutivos443.

438
Distinga-se o problema da existência e do reconhecimento. Assim, mesmo que não sejam reconhecidas
detrminadas entidades estaduais, os actos praticados por elas são aceites e incontestados desde que as mesmas dete-
nham efectivo poder estadual. É o caso dos acordos estabelecidos entre a Autoridade Palestiniana e o Estado de
Israel, aceites pela generalidade dos Estados árabes que todavia não reconhecem Israel.
439
As dificuldades podem surgir na aferição da efectiva qualidade soberana. Algumas situações dessa natureza
foram colocadas no quadro das Nações Unidas. O primeiro caso relevante surgiu com as Ilhas Cook, cujo carácter
soberano foi questionado dadas as relações especiais existentes com a Nova Zelândia, que assumia as responsabilida-
des exernas, incluindo a defesa. Acrescia que a Resolução 2064 (XX) da Assembleia-geral das Nações Unidas, de 16
de Dezembro de 1965 reafirmou a responsabilidade em assistir o povo das IlhasCook no eventual acesso à indepen-
dência. A conjugação destas circunstâncias apontava para uma situação de não soberania (especificamente de quase
soberania, como veremos adiante), pelo que as Ilhas Cook não integrariam o âmbito da cláusula ‘todos os Estados’,
podendo apenas participar nas convenções para que fosse especialmente convidada. Não obstante em 1984 as Ilhas
Cook solicitaram a adesão à OMS, cuja Assembleia-geral aprovou o pedido. Subsequentemente, o Secretário-geral
das Nações Unidas aceitou o depósito do instrumento de vinculação. Situação semelhante ocorreria com as ilhas Mar-
shall (cf. AA. VV. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., p. 24
ss, § 84 ss).
440
Sobre a intervenção dos Estados federados americanos na prática convencional norte-americana V. a carta de
13 de Janeiro de 2000, de Duncan B. HOLIS, do Departamento de Estado, in Digest of United States Practice in Inter-
national Law 2000, cap. 4.
441
A Convenção de Viena sobre direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre
Organizações Internacionais, de 21 de Março de 1986, codificou a prática assente neste domínio.
442
A capacidade convencional tem de decorrer dos textos constitutivos das organizações internacionais e nessa
medida, decorre da vontade dos Estados partes. Deve no entanto ter-se presente nesta matéria que a não participação
de organizações internacionais em determinadas convenções decorre da sua própria natureza (cf. AA. VV. Summary
of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., p. 28 ss, § 98), ou seja essa partici-
pação não faz sentido, face às limitações e específico enquadramento jurídico destes sujeitos (as convenções sobre
direitos humanos, em regra não integrarão organizações internacionais já que as obrigações impostas não se destinam
senão a Estados). É frequente que as convenções regulem espressamente a a participação de organizações internacio-
nais (cf. nomeadamente o n.º 3 do art. 4.º do Convénio Internacional do Café de 1976 – Diário da República n.º
57/77 de 9 de Março de 1977 − quando refere que naquela convenção, toda a referência a um governo será interpre-
tada como extensiva à Comunidade Económica Europeia ou a qualquer organização intergovernamental que tenha
competência comparável…).
443
Para determinar o âmbito de actividade de uma organização internacional, é necessário referir as regras
relevantes da organização e desde logo, a sua constituição (Parecer do Tribunal Internacional de Justiça de 8 de Julho
de 1996, relativo à Legalidade do uso de armas nucleares num conflito armado, (ICJ Reports, p. 74).

136
Fontes de Direito Internacional

No tocante aos movimentos de libertação nacional ou movimentos nacionais, o reco-


nhecimento da sua capacidade para concluir tratados é hoje corrente. Envolve todavia
uma limitação especial (funcional) que deve ser expressa nos tratados em que sejam
partes: estes apenas podem celebrar tratados no âmbito da sua função essencial que con-
siste em conduzir o povo à autodeterminação (donde decorre que, em princípio apenas
tem capacidade para celebrar, tratados relativos à luta armada, alguns tratados de parti-
cipação em organizações internacionais e finalmente444, os tratados de independência,
dos quais resulta aliás a sua extinção).
Finalmente, quanto aos beligerantes, a sua capacidade convencional, muito embora
praticamente reduzida aos acordos que enquadrem a situação de beligerância (acordos
humanitários, acordos de paz, etc.) é incontornável na medida em que só por essa via se
podem construir as desejáveis resoluções pacíficas dos conflitos em que estejam envol-
vidos.
Para concluir as referências básicas relativas à primeira condição de validade das
convenções, importa recordar que a falta de capacidade dos sujeitos não determina a
invalidade do acto: este pode subsistir nomeadamente enquanto contrato, perdendo
todavia a qualidade convencional445 (sendo portanto essa a consequência imediata e
obrigatória da incapacidade das partes446).
B. Licitude do objecto
Vigorando na teoria geral dos contratos o princípio da liberdade contratual, admitem-
se apenas limitações a essa liberdade em razão da ilicitude do objecto, ou seja, quando o
contrato fixe prestações contrárias às lei vigente. As regras que limitam a liberdade
contratual designam-se normalmente por cláusulas de ordem pública, assim se subli-
nhando a indisponibilidade (excepcional) de determinadas matérias ou direitos.
Em direito internacional a questão da licitude do objecto levantou desde cedo um
problema especial, que consistia em determinar o corpo de regras por confrontação do
qual se pudesse retirar ou avaliar da licitude. Inicialmente a questão foi vagamente
resolvida por referência aos princípios gerais ou bons costumes internacionais447, não
tendo sido todavia possível evidenciar o conteúdo e limite de tais referências. Mais re-

444
A comunidade internacional pode alargar a capacidade convencional dos movimentos de libertação nacional,
reconhecendo a competência destes para participarem em tratados cujo âmbito extravase deste círculo estreito. Não
sendo comum, a situação está todavia prevista e pacificamente admitida (cf. AA. VV. Summary of Practice of the
Secretary-General as Depository of Multilateral Treaties, cit., p. 29 ss, § 100).
445
V. supra, pp. 69 ss.
446
A questão da incapacidade dos sujeitos foi invocada por Portugal como causa de nulidade da convenção cele-
brada entre a Austrália e a Indonésia relativa à exploração petrolífera no mar de Timor, não sendo todavia objecto de
análise pelo Tribunal Internacional de Justiça por este considerar que não poderia avaliar a alegada incapacidade da
Indonésia sem o consentimento desta (§ 28 do ac. de 30 de Junho de 1995, ICJ Reports, p. 102).
447
Cf. parecer do Tribunal Permanente de Justiça Internacional de 5 de Setembro de 1931, relativo ao regime
aduaneiro germano-austríaco (Série A/B, fac. 41, pp. 37 ss.) e Ac. de 12 de Dezembro de 1934, Oscar Chinn (Série
A/B, fac. 63, pp. 65 ss.).

137
Fontes de Direito Internacional

centemente – com a Convenção de Viena de 1969 − o problema foi ultrapassado com a


afirmação e desenvolvimento do conceito ius cogens448.
Este conceito cuja introdução não foi pacífica449, levanta algumas dificuldades a
vários níveis, que devem ser analisadas ab initio.
A primeira dificuldade surgiu em relação à determinação do âmbito do ius cogens.
SCELLE procurou determiná-lo materialmente (seriam as regras internacionais de âmbi-
tos especiais como o direito à vida, a liberdade de circulação, as garantias de liberdade
colectiva, etc.), mas essa tarefa mostrou-se impossível ou pelo menos impraticável.
O regime acolhido na Convenção de Viena de 1969 (art. 53.º) seguiu por isso, outra
via, definindo o ius cogens como o conjunto de normas aceites e reconhecidas pela
comunidade internacional como normas (a) às quais nenhuma derrogação é permitida e
que (b) só podem ser modificadas por uma nova norma de direito internacional geral
como a mesma natureza.
Esta definição conduz-nos à segunda dificuldade: a própria noção de direito impera-
tivo. Trata-se de um direito cuja imperatividade o distingue das restantes regras de
direito internacional, dito dispositivo. A utilização da referência à imperatividade é con-
fusa, já que em geral, esta é uma característica das normas jurídicas. Aquilo de que se
trata é de um particular grau de imperatividade, sendo nesse grau particular que reside a
essência do conceito. Importa por isso deixá-lo claramente identificado.
A identificação dessa particular imperatividade permitir-nos-á em simultâneo perce-
ber o alcance da definição (formal450) avançada pelo art. 53.º da Convenção de Viena de
1969.

448
Para uma descrição do surgimento e desenvolvimento do conceito de ius cogens V. Arthur Mark WEISBURD,
American Judges and International Law, cit., pp. 17 ss.
449
É frequentemente citado o caso francês, cujas divergência nesta matéria continuam a justificar a não vincula-
ção à Convenção de Viena (por todos, V. Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, cit.). Também
os Estados Unidos da América, nos trabalhos preparatórios realtivos ao art. 53.º da Convenção de Viena juntou um
comentário segundo o qual a norma não poderia ser aceite excepto se fosse obtido um acordo sobre os termos em
que seria determinado o carácter imperativo de uma nova norma. A redacção final, ao consagrar a necessidade do
reconhecimento pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, pretendeu garantir na prática o direito
de veto das potências, assim afastando as preocupações americanas (AA. VV. Treaties and Other International
Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 55). Apesar das resistências e dificuldades, a matéria foi no
entanto progressivamente acolhida na doutrina internacional, vindo a jurisprudência a afirmá-la em definitivo (o Tri-
bunal Internacional de Justiça, no ac. relativo às actividades militares e paramilitares na Nicarágua, reconhece
expressamente esse acolhimento). Também os Estados vêm frequentemente invocando este tipo de normas (Gennady
M. DANILENKO, “International Jus Cogens: Issues of Law-Making”, European Journal of International Law, Vol. 2
[1991] n.º 1, pp. 42-65).
450
Aquando da sua afirmação, o ius cogens foi assumido como consagrando o direito natural, ou − o que não é
muito diferente − a consciência e os valores morais da humanidade. Não obstante, Sir Humpphrey Waldock veio a
afirmar na conferência de Viena sobre direito dos tratados que a Comissão de Direito Internacional havia baseado a
sua abordagem à questão do ius cogens muito mais no direito positivo do que no direito natural (cf. Gennady M.
DANILENKO, “International Jus Cogens: Issues of Law-Making”, European Journal of International Law, cit.). Tam-
bém WEISBURD (American Judges and International Law, cit., p. 20) defende que o acolhimento no art.º 53.º da CV
da necessidade da aceitação e da possibilidade de uma regra de ius cogens ser alterada, afastará a origem moral das
regras remetendo para a vontade dos estados. A conclusão parece-nos precipitada. A necessidade do reconhecimento
generalizado do carácter imperativo parece pretender obstar aos riscos de generalização de comandos morais restritos
a determinadas concepções culturais. A imperatividade geral exigirá afinal que haja um reconhecimento também

138
Fontes de Direito Internacional

A imperatividade especial que caracteriza as normas de ius cogens é afinal a indispo-


nibilidade das matérias − na senda aliás do conceito da cláusula de ordem pública da
teoria geral dos contratos, a que fizemos referência anteriormente. Quando o art. 53.º
lança mão de dois critérios puramente formais para identificar o ius cogens (a insusce-
ptibilidade de excepcionar ou derrogar a regra) mais não faz do que expor esse mesmo
critério: trata-se de regras indisponíveis, ou seja, que as partes de uma convenção não
podem afastar nas suas relações mútuas (derrogar), nem modificar451.
A indisponibilidade452 das regras de ius cogens – e a sua primazia453 − justifica-se
pelo facto de protegerem interesses da comunidade internacional no seu conjunto e já
não apenas interesses das partes454, razão essa que justificará também a nulidade abso-
luta das convenções cujas normas violem este tipo de normas (tal como veremos a
seguir455).
Subsiste todavia a questão da sua determinação456, ou seja, saber como é que esse re-
conhecimento se processa457. A solução – indirecta – surge no mecanismo do art. 66.º
da Convenção de Viena de 1969, através do qual, em situações conflito se possibilita
aos Estados o recurso unilateral ao Tribunal Internacional de Justiça a fim de que este
confirme a natureza imperativa da norma.

geral do ditame moral contido na norma. Por outro lado, no tocante à possibilidade de alteração deverá ter-se presente
que está expressamente reduzida à circunstância de isso ocorrer por via outra norma de ius cogens, o que permite – se
é que não impõe – pensar-se que se pretende apenas deixar em aberto a possibilidade de os Estados alargarem o
âmbito do ius cogens (eventualmente de o ajustarem, mas já não de o reduzirem conforme lhes possa convir).
451
A expressão ius cogens surge referida por oposição ao ius dispositivum, sendo este modificável por acordo das
partes (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, cit.).
452
Na sentença arbitral de 31 de Julho de 1989, relativa à delimitação da fronteira marítima entre a Guinée-Bis-
sau e o Senegal, o tribunal afirmou que, do ponto de vista do direito dos tratados, o ius cogens é simplesmente uma
característica própria de certas normas jurídicas de serem insusceptíveis de derrogação por via convencional
(RGDIP, 1990, p. 234).
453
A perspectiva da imperatividade específica leva alguns autores a incluírem no âmito do ius cogens algumas
regras da Carta da Nações Unidas, já que esta mesma convenção impõe essa primazia no art. 103.º (AA. VV. Treaties
and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., nota 57, p 55).
454
Cf. ac. de 5 de Fevereiro de 1970, Barcelona Traction (2ª fase).
O carácter peremptório decorre principalmente do facto de as regras de ius cogens protegerem interesses da
comunidade (e já não os dos Estados individualmente considerados), tal como foi afirmado nos trabalhos preparató-
rios e posteriormente insistido na doutrina (Gennady M. DANILENKO “International Jus Cogens: Issues of Law-
Making”, European Journal of International Law, cit.).
455
Cf. p. 145.
456
Algumas questões permanecem sem resposta, nomeadamente o saber se se admitem normas de ius cogens
regionais, se a objecção de alguns Estados impede a formação das regras, ou ainda se a sua origem é obrigatoriamente
consuetudinária (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, cit.). Gennady M. DANILENKO insiste
no desconforto (aparentemene resultante de uma postura voluntarista) causado pela falta de uma autoridade capaz de
determinar as regras. Salienta ainda este autor os riscos de conlflito resultantes da falta de uma definição clara dos
procedimentos de declaração ou identificação, já que (Gennady M. DANILENKO “International Jus Cogens: Issues of
Law-Making”, European Journal of International Law, cit.).
457
Nos trabalhos preparatórios, Sir Humpphrey WALDOCK declarou que não dispomos ainda de qualquer critério
geralmente aceite que permita reconhecer que uma regra de direito internacional geral releva do ius cogens. Por
outro lado, é inegável que a maioria das regras de direito internacional geral não são caracterizáveis como não
podendo ser derrogadas convencionalmente pelos Estados (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International
Public, cit.).

139
Fontes de Direito Internacional

O Tribunal Internacional de Justiça que assume portanto um papel central na


determinação458 da matéria, confirmou459 já a natureza imperativa das seguintes460
regras:
. proibição dos actos de agressão461, do genocídio ou dos atentados aos direitos
fundamentais462, e bem assim
. inviolabilidade diplomática463,
. direito de auto determinação dos povos464,
. direitos da pessoa, dos povos e das minorias465.
C. Regularidade formal do consentimento
O problema da regularidade formal prende-se com a questão de saber em que medida
o incumprimento das formalidades constitucionalmente previstas ou a incompetência
das autoridades que exprimiram o consentimento na vinculação afecta a validade de um
tratado.
A doutrina debateu largamente a questão e até à Convenção de Viena de 1969 a prá-
tica não se mostrava convergente (revelando alguma tendência no sentido de admitir
que as irregularidades formais resultassem numa invalidade). O art. 46.º da Convenção
de Viena consagra um regime compromissório nos termos do qual em termos gerais, as
irregularidades formais não afectam a validade466. Parece justificar-se a solução:
cabendo aos Estados determinarem internamente os termos segundo os quais a respe-
ctiva vinculação ocorre e não havendo mecanismos de controlo internacional, a solução
inversa geraria grande incerteza em relação à estabilidade das obrigações convencio-
nais. Acresce que, ao contrário da generalidade dos contratos, as convenções interna-
cionais são elaboradas e preparadas por profissionais e estão sujeitas a mecanismos sis-
temáticos de verificação em diferentes níveis decisórios, o que torna menos desculpável
qualquer irregularidade formal.

458
O papel central do Tribunal Internacional de Justiça tem no entanto vindo a ser exercido indirectamente, já que
nunca a sua intervenção foi solicitada ao abrigo do mecanismo previsto no art. 66.º.
459
A Comissão de Direito Internacional havia oferecido algumas sugestões que serviram de impulso à confirma-
ção judicial (Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, cit.).
460
A doutrina refere frequentemente outras regras como integrando o acervo de ius cogens, como seja a proibição
da escravatura e do comércio de escravos, a proibição do apartheid, ou a proibição da pirataria (AA. VV. Treaties
and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p 55).
461
Actividades militares e para militares, ac. do Tribunal Internacional de Justiça, de 27 de Junho de 1986.
462
Cf. cit. ac. Barcelona Traction de 1970.
463
Decisão de 15 de Dezembro de 1979 do Tribunal Internacional de Justiça, relativa ao Pessoal diplomático e
consular americano em Teerão (Colectânea, 1979, pp. 7 ss.).
464
Implicitamente no ac. de 31 de Julho de 1989 do Tribunal Internacional de Justiça, relativo à Determinação da
fronteira marítima entre a Guiné-Bissau e o Senegal.
465
Cfr. Pareceres n.º 1 de 1991 e 9 de 1992 da Comissão de Arbitragem da Conferência Europeia para a Paz na
Jugoslávia, R.G.D.I.P., 1992.
466
Refere a norma (art. 46.º da Convenção de Viena) que a circunstância de o consentimento […] ter sido
expresso com violação de um preceito de direito interno […] não pode ser alegada como tendo viciado o seu con-
sentimento.

140
Fontes de Direito Internacional

Não obstante, tem de admitir-se excepcionalmente que as irregularidades formais


gerem uma nulidade (relativa, conforme veremos adiante467), sem o que quaisquer actos
de duvidosa imputabilidade às autoridades nacionais poderiam ser considerados como
vinculando os Estados.
O regime impõe dois requisitos para que essas irregularidades relevem:
. que a violação tenha sido manifesta - ou seja, que as outras partes tivessem obriga-
ção de conhecer dessa violação468, já que ela era objectivamente evidente para
qualquer Estado colocado naquela situação e procedendo de boa fé469 (art.
46.º/2), e
. que diga respeito a uma norma de importância fundamental, aspecto que poderá
aferir-se por diversas vias (pelo carácter constitucional ou não, pela natureza
substantiva ou adjectiva, pelo âmbito da regra, pela sua situação sistemática, etc.
470
).
Aquilo que resulta do art. 46.º parece poder resumir-se ao seguinte: os Estados não
podem invocar irregularidades no respectivo processo de vinculação471 excepto se essas
irregularidades reportarem a regras fundamentais e pudessem ou devessem472 ser
conhecidas473 das outras partes.
O regime em causa é normalmente apelidado de regime das ‘ratificações imperfei-
tas’. Trata-se de uma designação corrente, mas imprópria porquanto o que está em causa
não são apenas vícios da ratificação, mas quaisquer vícios que surjam em qualquer fase

467
Cf. infra, pp. 145 ss.
468
A doutrina mostra algum incómodo na caracterização deste requisito (por todos V. Louis HENKIN, Foreign
Affairs and the United States Constitution, 2.ª Ed, 1996, nota 174, p. 499, cit. por AA. VV. Treaties and Other Inter-
national Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p 56), parecendo todavia que a violação de exigên-
cias formais − especificamente o recurso a procedimentos simplificados quando o direito interno exija a forma solene
− configurará, na opinião da administração norte-americana uma violação manifesta (AA. VV. Treaties and Other
International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p 57).
469
O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no ac. de 9 de Agosto de 1994 (França c. Comissão, proc.
327/91, Colectânea de Jurisprudência, 1994, p. 3641 ss.) muito embora reconhecendo que a celebração do acordo
estabelecido com os EUA havia sido feita em violação de diversas regras comunitárias relativas à matéria, não afir-
mou a invalidade do mesmo, uma vez que, a particular complexidade do processo torna só por si improvável que se
possa considerar manifesta a violação (cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 253).
470
A norma que preveja a intervenção do órgão parlamentar parece dever considerar-se uma norma de importân-
cia fundamental (AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p
56).
471
Tal como resulta dos trabalhos preparatórios da Convenção de Viena, a mera demonstração da contrariedade
das regras internas em matéria de competência do representante não é será em regra suficiente para gerar uma nuli-
dade (AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p 57).
472
No mesmo sentido V. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States
Senate, cit., p 58.
473
Anthony AUST considera recusa liminarmente a possibilidade de um Estado invocar uma eventual irregulari-
dade formal depois de a convenção entrar em vigor e de esse Estado ter dado início ao seu cumprimento. Assim, na
opinião deste autor, a suceder tal invocação, poderida ser oposto a esse Estado o regime do estoppel, ou seja, no caso,
a proibição de venire contra factum proprio (cf. Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 253). A
posição parece-nos todavia excessiva. O nosso entendimento é no sentido de que o cumprimento de uma convenção,
conhecido que seja um eventual vício da mesma, apenas impede o Estado de invocar esse vício na medida em que o
referido cumprimento configure uma confirmação do mesmo vício, nos termos da alínea b) do art. 45.º.

141
Fontes de Direito Internacional

do processo de vinculação. Mas a impropriedade da designação surge principalmente


por conduzir à ideia de que não se aplicaria aos acordos em forma simplificada (já que
nestes não existe ratificação, uma vez que a vinculação decorre da assinatura ou acto
equivalente), o que é manifestamente incorrecto. O regime aplica-se a quaisquer irre-
gularidades formais no processo de vinculação das convenções, sejam elas tratados
solenes ou acordos em forma simplificada.
A situação prevista no art. 47.º consiste numa subespécie de irregularidade formal.
Aí se prevê aquilo que pode em termos gerais designar-se como excesso de mandato por
parte do representante (quando este tenha restrições especiais), prevendo-se que tal
situação apenas releve quando tenha sido levada ao conhecimento dos outros estados
(insistindo-se portanto no carácter manifesto do vício como condição de relevância do
mesmo).
D. Regularidade substancial do consentimento
A regularidade substancial do consentimento depende da inexistência de vícios desse
consentimento. O consentimento é regular na medida em que a vontade expressa nesse
sentido tenha sido livre e informada.
Também aqui o paralelo entre o regime geral dos vícios da vontade nos contratos e
os vícios do consentimento dos tratados não pode ter-se por directo. Embora esse para-
lelismo tenha sido defendido pelos voluntaristas, a verdade é que, desde logo, há uma
diferenciação qualitativa entre contratos e tratados e, por outro lado, a insuficiência de
meios judiciais ao nível internacional que controlem a situação afecta substancialmente
o regime.
Os vícios da vontade vêm tratados sequencialmente nos artigos 48.º a 52.º da
Convenção de Viena. Vejamo-los sumariamente.
O primeiro vício é o erro (art. 48.º). Por erro deve entender-se uma prefiguração
incorrecta da realidade. Esta só releva se incidir sobre um elemento essencial (a base do
negócio) 474 e nessa medida insusceptível de obrigar as partes à luz dos princípios da
boa-fé. É nesse sentido que se compreende o disposto no n.º 2 que impede a invocação
do erro quando o Estado tenha contribuído para este ou se se devesse ter apercebido
dele. No mesmo sentido a jurisprudência tem insistido em acrescentar que não releva o
erro se o Estado estava em posição capaz de o evitar475. O erro só releva portanto

474
Cf. ac. de 25 de Março de 1925, do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, no caso Mavrommatis
(Recueil, Série A, 1925, p. 7 ss.), em que um erro relativo à nacionalidade de um concessionário foi considerado insu-
ficiente para viciar o consentimento. V. tb. ac. de 20 de Junho de 1959, do Tribunal Internacional de Justiça relativo à
soberania sobre determinadas parcelas fronteiriças. Neste último acórdão diz-se expressamente ser necessário veri-
ficar qual era a intenção das partes segundo as disposições do tratado, à luz das circunstâncias e aferir se as provas
demonstram a existência de um erro susceptível de viciar a convenção.
475
Cf. ac. de 15 de Junho de 1962 do Tribunal Internacional de Justiça, relativo ao Templo de Préah Vihear. No
âmbito da mesma questão, esta instância havia referido em 26 de Maio de 1961, (decisão relativa a excepções preli-
minares) que a principal importância jurídica do erro, quando existe, é de poder afectar a realidade do consenti-
mento dado.

142
Fontes de Direito Internacional

enquanto for desculpável476 − situação a caracterizar em termos estritos, já que não


releva por exemplo uma eventual inexperiência diplomática477.
O erro essencial será em princípio o erro que incide sobre factos478. Não obstante, o
Tribunal Internacional de Justiça parece aceitar também a relevância do erro de
direito479.
O n.º 3 do art. 48.º distingue ainda o erro da gralha (ou, em termos gerais, de erros de
redacção), a qual naturalmente não afecta a validade, devendo ser objecto de correcção
nos termos do art. 79.º480.
O dolo (art. 49.º) corresponde a uma conduta fraudulenta (de um Estado que tenha
participado na negociação), conduta essa que terá de ter conduzido um Estado a vincu-
lar-se. Surgem portanto aqui duas limitações a reter: não releva o dolo praticado por
Estado que não tenha participado na negociação e não releva também a conduta frau-
dulenta que tenha conduzido à abstenção481.
A situação é hoje em dia praticamente desconhecida, tendo apenas sido invocada no
princípio do século passado por tribos africanas em relação a tratados celebrados com
Estados europeus482.

476
Cf. decisão de 1 de Julho de 1994, relativo à delimitação marítima e questões territoriais entre Qatar e Bah-
rein (competência e admissibilidade), na qual o Tribunal Internacional de Justiça recusou a argumentação do Ministro
deste Estado quando pretendeu que a assinatura das minutas do acordo não visavam vincular o Estado, até porque
segundo a Constituição deste, a vinculação a convenções em matéria territorial apenas podia ocorrer por força de um
acto legislativo. Assim, a assinatura de um texto do qual constavam obrigações específicas aceites por ambos os
governos (parte das quais imediatamente exigíveis), não autoriza que mais tarde se venha a invocar uma simples
intenção de subscrever um mero acordo político, distinto de uma conveção internacional (§ 26 e 27).
477
Cf. ac. de 3 de Fevereiro de 1994, do Tribunal Internacional de Justiça, relativo ao Diferendo territorial entre
a Líbia e o Chad.
478
O erro de facto é muito frequente em matéria de delimitação de fronteiras (Jean Jacques LAVENUE, Cours de
Droit International Public, cit.).
479
Cf. ac. de 5 de Abril de 1933, do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, relativo à Groenlândia orien-
tal (Série A/B, fasc. 53, p. 22 ss.), e tb. na decisão das excepções preliminares (26 de Maio de 1961) no caso do Tem-
plo de Préah Viehar. Jean Jacques LAVENUE insiste na irrelevância do erro de direito, dado o carácter profissional da
actividade convencional, tal como foi reconhecido em sentenças arbitrais (Cours de Droit International Public, cit.).
Anthony AUST insiste também na irrelevância do erro de direito (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice,
cit, p. 254).
480
É da responsabilidade do depositário a iniciativa do procedimeno de correcção, devendo verificar-se
cautelosamente se a correcção integra as categorias de situações tipificadas (erro de impressão, escrita, pontuação
numeração – gralha, em termos gerais − desconformidade entre o texto assinado e os registos da conferência diplo-
máticas em que a convenção foi adoptada ou ainda a desconformidade entre diferentes textos originais), ou se altera a
substância das regras em causa. O processo de correcção implica a consulta das partes estando actualmente estudados
mecanismos de concertação (AA. VV. Summary of Practice of the Secretary-General as Depository of Multilateral
Treaties, cit., p. 12 ss, § 48 ss.).
481
Esta limitação bem se compreende na medida em que o vício apenas afecta a vinculação do Estado (e não a
convenção como um todo, excepto na medida em que essa vinculação fosse essencial, p. ex. tratando-se de um acordo
bilateral), donde, não se tendo verificado esta não existe propriamente vício da vontade (já que a não vinculação não
pode considerar-se como uma declaração de vontade negativa, uma vez que não se produzem efeitos jurídicos).
482
Jean Jacques LAVENUE refere também que no julgamento de Nuremberga, no final da segunda guerra, terá sido
invocada a nulidade dos Acordos de Munique de 29 de Setembro de 1938, a qual decorreria do facto de o Estado
nacional-socialista ter a intenção de os não cumprir (cf. Cours de Droit International Public, cit).

143
Fontes de Direito Internacional

O terceiro vício da vontade tipificado na Convenção de Viena é a corrupção (art.


50.º), que corresponde a uma subespécie de dolo (já que, para todos os efeitos se trata
de uma conduta fraudulenta que conduz à vinculação483). A única referência especial
que o regime merece é a relativa à distinção entre corrupção e meras cortesias ou favo-
res mínimos. É que estes, sendo correntes na prática internacional, não deverão conside-
rar-se como formas de corrupção. A distinção, apesar de tudo, pode mostrar-se difícil,
sendo todavia certo que a corrupção pressupõe uma afectação grave da vontade do
representante. Não deve portanto assumir-se que toda a conduta que possa ser conside-
rada eticamente (ou até legalmente) reprovável, conduz obrigatoriamente à nulidade;
esta apenas surge em situações de afectação grave (sem prejuízo da eventual relevância
jurídica do comportamento a outro título que não já para efeitos de invalidade da con-
venção).
Deve ter-se também aqui presente que só releva a corrupção levada a cabo directa ou
indirectamente por um Estado que tenha participado na negociação e também aqui, se
conduziu à vinculação, sendo esta que é afectada pelo vício.
Segue-se a coacção sobre o representante (art. 51.º), situação registada historica-
mente em diversas ocasiões: Francisco I foi forçado por Carlos V a ceder a Borgonha
em 1526; os Japoneses ocupando Seul, obrigaram à assinatura do protectorado em 1905;
em 1939 os alemães forçaram o chefe de Estado e o Ministro dos Estrangeiros checos à
assinatura do tratado que criava o protectorado da Boémia e da Morávia484, etc.
A coacção sobre o representante envolve qualquer tipo de violência (directa ou indi-
recta) ou chantagem.
Finalmente, a coacção sobre o Estado (art. 52.º), vício relativamente recente, já que
ao longo da História sempre foi considerada lícita485. Só com a proibição do uso da
força486 (art. 2º/4487 da Carta das Nações Unidas) a coacção (ilícita488) pode considerar-

483
Jean Jacques LAVENUE, refere ter esta disposição sido introduzida tardiamente nos trabalhos da Comissão de
Direito Internacional visando garantir a distinção entre a corrupção (prática que atravessa toda a história diplomática)
e o dolo (Cours de Droit International Public, cit.)
484
NGUYEN QUOC Dihn, Direito Internacional Público, cit., p. 181. Outros exemplos são citados por Jean Jacques
LAVENUE, Cours de Droit International Public, cit.
485
O acórdão do Tribunal Permanente de Justiça Internacional sobre o vapor Wimbledon (cf. nota 78 supra)
impôs de uma convenção – o Tratado de Versalhes, que colheu a capitulação germânica − cuja conclusão se fez reco-
nhecidamente sob coacção (e que justificaria aliás, reacções políticas posteriores, nomeadamente a teoria germânica
do diktat através da qual se justificava o não cumprimento de determinadas obrigações). Não obstante o tratado de
Tóquio de 1941, imposto à França (governo de Vichy) no início da segunda guerra, pelo exército da Tailândia
apoiado pelo Japão e que forçou a cedência de importantes parcelas territoriais, veio a ser declarado nulo por uso ilí-
cito da força no acordo obtido no pós guerra com os bons ofícios britânicos e americanos (cf. Jean Jacques LAVENUE,
Cours de Droit International Public, cit.).
486
O Pacto da Sociedade das Nações introduzia já limitações ao uso da força, tipificando algumas situações de
uso ilícito e introduzindo moratórias que deveriam criar condições para que esse uso pudesse ser evitado. Anterior-
mente à Carta das Nações Unidas regista-se ainda uma outra convenção que proibia o uso da força: o Pacto Briand-
Kellog, de 1928.
487
A questão da proibição do recurso à força vem sendo objecto de estudos separados (desde 1959) no âmbito
dos sucessivos suplementos ao Repertório da Prática dos Órgãos das Nações Unidas, publicações disponíveis na
página do Office of Legal Affairs do site das Nações Unidas.

144
Fontes de Direito Internacional

se como viciando a vontade, gerando uma nulidade. A referência que o art. 52.º da Con-
venção de Viena faz à Carta das Nações Unidas é por isso enquadradora desta perspe-
ctiva nascida no pós-guerra.
Apenas releva para o efeito a ameaça ou uso da força. Discute-se actualmente na
doutrina a relevância da coacção político-económica489 – que foi aliás objecto de uma
declaração de condenação pela Assembleia-geral das Nações Unidas e de uma resolução
da Conferência das Nações Unidas sobre direito dos Tratados. Havendo consenso sobre
o facto de esta apenas poder ser invocada por países em vias de desenvolvimento, mos-
tra-se todavia difícil estabelecer o limite a partir do qual as pressões são ilícitas490, já
que não parece desejável retirar aos Estados (que não dispõem de mecanismos judiciais
eficazes) a possibilidade exercerem alguma pressão quando vejam os seus interesses
ameaçados ou afectados.
A distinção entre a coacção sobre o estado e a coacção sobre o representante deve
fazer-se, não em razão do eventual destinatário da ameaça ou agressão (que poderá ser
em ambos os casos um representante do Estado) mas antes em razão da dos interesses
ameaçados (do representante ou do Estado).

Subsecção 2
Regime das nulidades
Verificada a existência de vícios da vontade, distinguem-se na teoria geral do negó-
cio jurídico dois tipos de nulidades, como efeitos desses vícios: são as nulidades abso-
lutas e as nulidades relativas (utilizando-se, por vezes, os termos nulidade e anulabili-
dade).
A distinção assenta em geral no seguinte: as nulidades absolutas afectam o interesse
geral e a ordem pública, são invocáveis por qualquer interessado e são insusceptíveis de
confirmação ou prescrição. Diversamente, as nulidades relativas violam regras que
protegem o interesse dos particulares, invocáveis apenas pelo beneficiário da protecção
e podem ser confirmadas, estando sujeitas à prescrição.

488
Apenas a coacção ilíctia gera nulidade. Isto porque a Carta das Nações Unidas continua a admitir situações
excepcionais nas quais o recurso à força é lícito (nomeadamente a legítima desfesa individual e colectiva), pelo que
as convenções obtidas nestas circunstâncias não estão feridas de nulidade (Anthony AUST refere nomeadamente o
acordo obtido em Port-au-Prince em 18 de Setembro de 1994, relativo à devolução do poder ao presidente Jean-Ber-
trand Aristide, o qual foi celebrado sob ameaçadas forças americanas. De qualquer maneira, o regime actual parece
condenar definitivamente os tradicionais tratados de paz (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, pp.
256-257).
489
De fora ficaram as convenções com carácter leonino (ou seja, nos termos da teoria dos contratos, aqueles acor-
dos em que a desigualdade das partes conduz a umclaro desequilíbrio das prestações). A desigualdade permanente
entre os Estados justifica que não se deva ponderar tal circunstância, sob pena de se introduzir um elemento de
grande perturbação na estabilidade convencional (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 257).
490
Aquando da adesão à Conveção de Viena, a Síria declarou que entendia a referência à força do art. 52.º como
incluindo a coacção económica e política, o que mereceu uma rejeição de muitas partes (Anthony AUST, Modern
Treaty Law and Practice, cit, p. 102).

145
Fontes de Direito Internacional

Esta distinção assenta fundamentalmente como bem se pode observar, na determina-


ção da natureza dos interesses protegidos: nas regras que determinam os vícios que
geram nulidades absolutas, é por serem gerais os interesses protegido que estas são
invocáveis por qualquer interessado (sendo também essa generalidade que impede a
confirmação491 e a prescrição). Paralelamente, sendo particulares ou individuais os
interesses protegidos nos vícios que geram nulidades relativas, apenas aqueles cujo inte-
resse foi afecta vão poder invocar esse vício, ao mesmo tempo que podem confirmá-lo,
devendo fazê-lo num prazo razoável, sob pena de instabilização dos regimes jurídicos.
Essa distinção clássica do direito civil era tradicionalmente recusada no direito inter-
nacional, considerando-se todas as nulidades como relativas. Na verdade, não se reco-
nhecendo princípios de ordem pública internacional (até porque só muito recentemente
é pacificamente aceite a existência de interesses da comunidade internacional no seu
conjunto, distintos dos Estados que a compõem), a afirmação de nulidades absolutas
parecia afectar gratuitamente o princípio da efectividade.
A Convenção de Viena de 1969 veio todavia a introduzir no seu regime essa distin-
ção, considerando implicitamente como nulidades absolutas a coacção (quer do repre-
sentante quer do Estado − art. 51.º e 52.º) e ainda a incompatibilidade com um norma de
ius cogens (art. 53.º). Nos casos dos artigos 52.º e 53.º aparece mesmo evidenciada a
defesa de uma ordem pública internacional, justificando a afirmação expressa da nuli-
dade. No que toca à coacção sobre o representante determina-se um regime equivalente:
o tratado é desprovido de qualquer efeito jurídico (a qualificação desta situação como
constituindo uma nulidade relativa ou absoluta foi muito debatida nos trabalhos prepa-
ratórios da Convenção de Viena). A contrariedade com as regras de ius cogens se não
estivesse contemplada a figura da nulidade absoluta surgiria por força deste mesmo
conceito de direito imperativo: trata-se de regras que apelam directamente à comuni-
dade internacional no seu conjunto como entidade capaz de reconhecer essa imperativi-
dade reforçada que assenta numa noção de ordem pública.
Definidas que estão as diferentes naturezas dos diversos vícios – gerando portanto
nulidades relativas, os vícios previstos nos art. 46º a 50º da Convenção de Viena e
absolutas, os previstos nos art. 51.º a 53.º − vejamos com maior pormenor os diferentes
regimes.
O aspecto mais marcante da distinção entre os diferentes tipos de nulidade é o da
possibilidade de sanação do vício: no art. 45.º restringe-se essa possibilidade às situa-
ções previstas nos artigos 46.º a 50.º (irregularidades formais, erro, dolo e corrupção), as
quais constituirão por isso, nulidades relativas.
Mas essa mesma distinção pode detectar-se noutros aspectos. Assim, no tocante à
invocabilidade, a leitura atenta dos diversos normativos permite concluir pela verifica-
ção do regime atrás exposto: as nulidades relativas apenas são invocáveis pelos Estados
cujo interesse foi afectado (cf. a redacção dos artigos 46.º a 50.º) e em relação a esse

491
Por todos, V. Jean Jacques LAVENUE, Cours de Droit International Public, cit.

146
Fontes de Direito Internacional

mesmo consentimento, enquanto que as regras referentes às nulidades absolutas (art.


51.º a 53.º), declaram essa nulidade ipso iure (sem possibilidade de confirmação, por-
tanto), donde, constatável por qualquer interessado em relação a todo o tratado. O
regime pode ser visto noutra perspectiva: as nulidades relativas afectam apenas o con-
sentimento – e por isso quando a sua invocação visa invalidar esse consentimento (não
afectando necessariamente a convenção como um todo). Diversamente, as nulidades
absolutas, quando invocadas, visam a anulação do tratado in toto492.
Deve ainda referir-se no âmbito da distinção dos regimes das nulidades, o disposto
no art. 44.º, relativo à divisibilidade das convenções, que − no sentido aliás do regime
do art. 45.º − admite a expurgação dos vícios por divisibilidade (ou seja, por extinção
das regras afectadas pelo vício) no caso das nulidades relativas, mas afirma a indivisibi-
lidade absoluta no tocante às nulidade absolutas (art. 44.º/5).

Subsecção 3
Procedimento de anulação
A falta de um mecanismo judicial com competência geral para intervir em situações
de conflito relativamente aos compromissos convencionais assumidos pelos Estados,
fez recear que os Estados cedessem à tentação de aproveitarem abusivamente o carácter
unilateral da declaração de nulidade. Na verdade, o longo esforço de codificação da
Convenção de Viena podia bem perder-se se não se criassem formas de controlar a
invocação de nulidades pelos Estados, pois nesse caso, as causas de nulidade tipificadas
tenderiam a tornar-se meros pretextos sempre que algum pretendesse desobrigar-se dos
compromissos assumidos. A situação ideal seria a de a Convenção impor no seu dispo-
sitivo a competência do Tribunal Internacional de Justiça para apreciar os litígios decor-
rentes da sua aplicação. A experiência mostrava contudo que a previsão desse tipo de
solução tornaria ainda mais difícil conseguir a vinculação de um importante volume de
Estados à convenção. Entre estas duas situações limite, veio a consagrar-se um regime
intermédio que muito embora não garantindo uma apreciação judicial dos litígios, cria
condições que na prática, impedem ou pelo menos limitam, a invocação abusiva de
nulidades.
Sumariamente o mecanismo consagrado na Convenção de Viena consiste no se-
guinte:
I. Declaração de nulidade (art. 65.º) – o procedimento inicia-se com uma declara-
ção de nulidade (que apenas pode ser feita pelos Estados cujo consentimento foi
viciado, no caso das nulidades relativas e por qualquer interessado nas situações
nulidades absolutas), que tem de ser feita a todas a partes, por escrito (art.
67.º/1), e deverá conceder um prazo não inferior a três meses para que estas se
possam pronunciar, também por escrito (art. 65.º/2).

492
Cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., pp. 53-
54)

147
Fontes de Direito Internacional

II. Decorrido este prazo, se não houver objecções à invocada nulidade, poderá ser
posto termo ao tratado. Caso contrário – surgindo portanto, alguma objecção de
algum dos outros Estados parte – dever-se-á procurar uma solução por meios
pacíficos (art. 65.º/3), ou seja por negociação, inquérito, mediação, conciliação,
arbitragem, via judicial, recurso a organizações ou acordos regionais, ou qual-
quer outro meio pacífico (art. 33.º Carta das Nações Unidas).
III. Não surgindo solução no prazo de um ano a contar da objecção, segue-se:
1. tratando-se de um diferendo relativo a regras de ius cogens, ou as partes
submetem por acordo a questão a uma instância de arbitragem ou qualquer
das partes pode unilateralmente submeter a questão ao Tribunal Internacio-
nal de Justiça (66.º/1) que se pronunciará;
2. nos restantes casos, dar-se-á início ao procedimento de conciliação previsto
no Anexo à Convenção de Viena, o qual consiste no seguinte
i. qualquer das partes dirige o pedido ao Secretário-geral das Nações Uni-
das, o qual submete o pedido à apreciação de uma comissão de concilia-
ção composta por dois conciliadores nomeados por cada uma das partes
(podendo apenas um deles ser da nacionalidade destas), a partir da lista
de juristas qualificados previamente enviada para o efeito ao secretariado
geral. Os quatro conciliadores cooptarão o quinto;
ii. a comissão de conciliação estabelece o seu processo podendo convidar as
partes a submeterem-lhe os seus pontos de vista, podendo chamá-las à
atenção para qualquer medida susceptível de facilitar a solução, etc.
iii. decorrido um ano, a comissão deverá apresentar um relatório não vin-
culativo para as partes, do qual resultem recomendações com vista a
facilitar uma solução negociada do diferendo.
O procedimento evidencia limitações importantes: os prazos são relativamente lon-
gos (a comissão de conciliação inicia os seus trabalhos no mínimo um ano e três meses
depois da invocação oficial da causa de nulidade, prevendo-se que os seus trabalhos
consumam mais um ano ainda) e o resultado nem sequer é obrigatório (por definição, as
conclusões das comissões de conciliação não o são, o que aliás, distingue os mecanis-
mos políticos − negociação diplomática, bons ofícios, mediação conciliação e inquérito
− dos judiciais − arbitragem e tribunais internacionais). De qualquer forma, a verdade é
que se os Estados se mantiverem envolvidos num mecanismo deste tipo durante um tão
longo período de tempo, torna-se evidente a disponibilidade para encontrarem soluções
negociadas para os seus litígios, sendo previsível que acolham as recomendações da
comissão de conciliação (ou, pelo menos, as admitam com base de uma negociação
final).
Subsecção 4
Efeitos da nulidade

148
Fontes de Direito Internacional

Na nossa análise do regime da validade das convenções internacionais, começamos


por ver as condições de validade, debruçando-nos em seguida no regime das nulidades
(que decorrem dos vícios, ou seja, da não verificação dessas condições), vendo depois
os termos a seguir quando sejam invocadas essas nulidades.
Vejamos agora os efeitos da nulidade, ou seja, as consequências decorrentes da veri-
ficação das nulidades. Vamos então analisar três tipos de efeitos: a cessação da vigência
(se a convenção é nula, deixa de produzir efeitos a partir do momento em que essa nuli-
dade é detectada), a retroactividade (se a nulidade ocorre necessariamente até à vincula-
ção, isso significa que deverão ‘desfazer-se’ eventuais efeitos produzidos) e a indivisi-
bilidade (em geral a nulidade, afectará todo o tratado).
Vejamos então separadamente os efeitos referidos.
A. Cessação da vigência
O n.º 1 do art. 69.º da Convenção de Viena de 1969 afirma que as disposições de um
tratado nulo não têm força jurídica. De facto, sendo nulas, não produzem efeitos.
Assim sendo, constatada a nulidade, se a convenção estava em vigor, essa vigência
cessa imediatamente493.
Convém todavia recordar que só as nulidades absolutas implicam de per se a nuli-
dade da convenção (por vezes referida como nulidade geral), ao passo que as nulidades
relativas apenas afectam o consentimento do Estado em vincular-se, o qual deixará de
produzir efeitos não impedindo necessariamente a convenção de continuar em vigor
(por isso se refere tratar-se de uma nulidade em relação às partes, apenas).
B. Retroactividade
O facto de não se reconhecer força jurídica às disposições de um tratado declarado
nulo, implica ainda que a declaração de nulidade494 retroage os seus efeitos ao momento
em que se produziu o vício. É a ideia anteriormente referida: se eventualmente se produ-
ziram efeitos (se a convenção entrou em vigor e foi cumprida), tais efeitos são indevi-
dos, pelo que deverá em regra restabelecer-se a situação que existiria não fosse essa
vigência imprópria.
O regime da retroactividade é todavia suavizado pelo disposto no n.º 2 do mesmo art.
69.º, que limita as situações em que pode ser pedido que se restabeleça tanto quanto
possível a situação que teria existido se os actos não tivessem sido praticados. Assim, se

493
A doutrina debate ainda uma questão relevante nesta matéria. Trata-se de saber que a cessação da vigência das
convenções por força da invocação de uma nulidade ocorre aquando dessa invocação, se apenas quando se esgotarem
as tentativas de obter um acordo ou resolução por intervenção de terceiros, ou ainda se exclusivamente com uma
decisão independente (cf. Benedetto CONFORTI e Angelo LABELLA, “Invalidity and Termination of Treaties: The Role
of National Courts”, European Journal of International Law, Vol. 1, 1990, n.º 1/2).
494
Reparar-se-á que o princípio da retroactividade terá âmbitos diferentes conforme o tipo de nulidades em causa:
nos casos de nulidades relativas, sendo afectado em princípio apenas o consentimento de um Estado, aquilo que deve
ser anulado retroactivamente, são os efeitos resultantes da participação indevida deste. Já no tocante às nulidades
absolutas, a nulidade é geral, pelo que qualquer efeito resultante da concenção é indevido, devendo portanto repor-se
a situação que existiria se a convenção não tivesse sido aplicada.

149
Fontes de Direito Internacional

a nulidade foi provocada pela actuação voluntária da outra parte (como é o caso do
dolo, corrupção e coação − art. 49.º a 52.º), é retirada a esta, a possibilidade de solicitar
tal restabelecimento (art. 69.º/3). Assim se obsta a que alguém possa obter vantagem do
seu acto ilícito (e que a parte lesada o seja prejudicada duplamente: por força do vício
causado e pela obrigação de restabelecer a situação anterior se esta lhe é inconveniente).
Outra excepção do regime da retroactividade refere-se aos actos praticados de boa fé
que não são afectados pela invalidade (art. 69.º/2 b).
C. Indivisibilidade
O princípio geral é o da indivisibilidade, ou seja, existindo uma causa de nulidade,
esta afecta – em princípio – todo o tratado (art. 44.º/2).
Também neste caso subsistem dois regimes excepcionais (que se dirigem apenas às
nulidades relativas):
. a divisibilidade obrigatória (art. 44.º/3): se o vício afecta apenas determinadas
cláusulas as quais sejam separáveis do tratado no tocante à sua resolução, e bem
assim não se trate de cláusulas essenciais nem for injusto continuar a executar a
parte subsistente do tratado, nesta situação dever-se-á solicitar a divisão, expur-
gando-se apenas as cláusulas viciadas;
. a divisibilidade facultativa (art. 44.º/4): tratando-se de dolo ou corrupção (art. 49.º
e 50.º) o Estado cujo consentimento foi afectado pode optar entre invocar essa
nulidade em relação a todo o tratado ou apenas em relação às cláusulas afecta-
das;
A indivisibilidade é absoluta no que toca às nulidades absolutas (44.º/5) 495.
Reparar-se-á certamente que o regime (geral, nos termos em que surge) da divisibili-
dade obrigatória tem uma aplicação muito limitada: dirigindo-se necessariamente ape-
nas às situações de nulidade relativa (uma vez que nas nulidades absolutas, a indivisibi-
lidade é absoluta, tal como acabamos de referir), e dentro destas terem de retirar-se os
casos de dolo e corrupção (porque aí a divisibilidade é facultativa), sobra, na realidade
apenas o erro (art. 48.º) − já que os casos de irregularidade formal do consentimento
(art. 46.º e 47.º) dificilmente poderão dirigir-se apenas a uma parte do tratado e portanto
justificar a divisibilidade.

Bibliografia
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Droit International Public, 5ª Ed., L.G.D.J., Paris, 1994, pp. 185-214.
Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, pp. 252-260.
Gennady M. DANILENKO, “International Jus Cogens: Issues of Law-Making”, European Journal of In-
ternational Law, Vol. 2 [1991] n.º 1, pp. 42-65.

495
Anthony AUST entende que numa convenção multilateral a coação gera apenas a nulidade da vinculação do
Estado coagido, embora a indivisibilidade se refira às disposições do tratado (Anthony AUST, Modern Treaty Law and
Practice, cit, p. 256).

150
Fontes de Direito Internacional

Questões de revisão
A. Questões gerais
1. Identifique e explique sumariamente as condições de validade das convenções
internacionais;
2. Diga o que entende por ius cogens referindo-se à formação deste conceito no plano
internacional;
3. Explique em que termos a irregularidade formal do consentimento pode afectar a
validade desse consentimento;
4. Distinga nulidades absolutas de nulidades relativas, identificando o respectivo
regime;
5. Explique os efeitos da nulidade das convenções internacionais;
6. Refira-se ao processo de anulação das convenções internacionais;
B. Questões directas
1. Distinga personalidade de capacidade jurídica e refira as consequências da incapa-
cidade dos sujeitos de direito internacional;
2. Explique como se determina a natureza imperativa de uma regra de ius cogens;
3. Explique o sentido preciso das irregularidades formais do consentimento no
âmbito das convenções internacionais;
4. Diga o que entende por erro e explique em que termos este afecta a validade das
convenções;
5. Distinga a corrupção do dolo;
6. Distinga a coação do Estado da coação sobre o representante, referindo a diferença
de regimes que as figuras tiveram ao longo da História.
7. Explique que tipo de coacção é relevante para efeitos do art. 52.º da Convenção de
Viena, referindo-se especificamente ao regime da coação política e económica.
8. Distinga os vícios que dão origem a nulidades relativas e absolutas e fundamente
essa distinção;
9. Refira-se às excepções ao princípio da retroactividade das nulidades;
10. Refira-se às excepções ao princípio da indivisibilidade das nulidades.

151
Fontes de Direito Internacional

Secção 7
Aplicação

Subsecção 1
Execução na ordem interna
A execução das convenções na ordem interna compete a toda e qualquer autoridade
pública496, iniciando-se com uma introdução na ordem interna, ou seja, pelo preenchi-
mento das condições de aplicabilidade existentes nessa ordem interna. Trata-se assim,
de uma obrigação de resultado que decorre do princípio da boa-fé.
O processo tradicional de início da execução na ordem interna consiste na prática de
um ou mais actos especialmente destinados a efectuar essa introdução − como seja, p.
ex. a promulgação ou um acto equivalente497 − embora ocorra actualmente cada vez
mais a chamada introdução automática (sempre que essa introdução da convenção na
ordem interna decorra do acto que produziu a vinculação498 − assinatura, ratificação, ou
outro). No âmbito comunitário surgiu uma terceira solução, na qual que dispensa
mesmo a prática de qualquer acto: o regime da aplicabilidade directa (segundo este
regime, a introdução decorre do próprio acto internacional499).
Além da introdução na ordem interna, a execução dos tratados supõe também a
adopção de medidas internas de execução. Essa situação apenas é evitada nos tratados
chamados self-executing ou seja, aquelas convenções cujo regime é suficientemente
preciso e completo para dispensar a intervenção regulamentar em termos de execução.
Esta situação é todavia rara, quer por razões de natureza prática (na medida em que se
mostra muito difícil garantir esse nível de desenvolvimento e precisão do articulado),
quer ainda por razões de natureza política (os próprios Estados não estão dispostos a
ceder da prerrogativa de condicionar a aplicação através dessa intervenção regulamen-
tar).
A doutrina vem defendendo que deve reconhecer-se em princípio o efeito directo às
disposições das convenções que criam direitos a particulares (sem o que se lhes estaria a
retirar o seu efeito principal).

496
Sobre as dificuldades na aplicação judicial nos EUA, V. Tim WU, The Breach Theory of Treaty Enforcement,
University of Chicago Public Law Research Paper n.º 82, 2005. Estas dificuldades resultam em grande parte de uma
prática seguida em diversos países (tb. em França, p. ex.) segundo a qual a divisão de poderes impõe aos tribunais a
consulta do executivo para efeitos de interpretação das convenções, sob pena de afectação de poderes que são exclu-
sivos deste (a condução das relações internacionais). A doutrina americana qualifica esta prática como de deferência
ao ramo executivo (cf. Julian KU e John C. YOO, "Hamdan v. Rumsfeld: The Functional Case for Foreign Affairs
Deference to the Executive Branch", Constitutional Commentary, Vol. 23, 2006, disponível em
http://ssrn.com/abstract=945454).
497
Esta exigência pode consubstanciar ou confundir-se com posições dualistas, tal como referimos na nota 88, p.
31. Essa confusão parece poder detectar-se em alguma doutrina. Veja-se p. exemplo em Florence BENOIT-ROHMER e
Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., p. 142.
498
Este regime está constitucionalmente consagrado em países europeus como a Bélgica, a França, Luxemburgo,
Portugal ou a Croácia (cf. Florence BENOÎT-ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de l’Europe, cit., pp.
142/3).
499
Cf. p. 33 supra e nota 89.

152
Fontes de Direito Internacional

Subsecção 2
Execução na ordem internacional
A. Execução pelas partes de boa-fé
A obrigação de execução das convenções pelas partes na ordem internacional decorre
do princípio pacta sunt servanda, estando intimamente ligado ao princípio da boa fé500,
tal como refere expressamente o art. 26.º da Convenção de Viena de 1969.
Execução de boa fé501 significa sem fraude à lei (e em especial ao seu conteúdo
material502), com fidelidade e lealdade aos compromissos assumidos503 (sem privar a
convenção do seu objecto ou fim, conforme refere o art. 18.º da Convenção de Viena).
Esse dever de lealdade (por execução de boa-fé) está particularmente bem especificado
no art. 10.º do Tratado de Roma, quando impõe aos Estados-membros não apenas (1) a
adopção das medidas necessárias à sua execução, mas também (2) a obrigação de facili-
tarem o cumprimento dos objectivos e bem assim, (3) a obrigação de se absterem das
medidas que dificultem ou ponham em perigo essa realização.
O maior ou menor grau de ambiguidade das regras convencionais assume aqui um
papel determinante, já que dele depende a evidência dos contornos das obrigações e
consequentemente do seu cumprimento de boa-fé. A redacção das normas assume, por
isso, um papel determinante, sendo de realçar fundamentalmente504 as seguintes técni-
cas:
. preferência pela fixação de obrigações de resultado (em alternativa à fixação
de obrigações de comportamento), uma vez que da maior precisão das obri-
gações resulta que se tornem mais facilmente aferíveis os contornos do seu
cumprimento;
. preferência pela fixação de cláusulas derrogatórias (em alternativa às cláusulas
de salvaguarda). As convenções consagram frequentemente regimes exce-
pcionais de suspensão das obrigações, os quais podem ser mais ou menos
susceptíveis de invocações ou utilizações abusivas. Assim, quando esses
regimes excepcionais assentam em cláusulas de salvaguarda, esse abuso é

500
Ac. de 1910, Direitos de pesca na costa norte do Atlântico.
501
A Comissão Internacional da Caça à Baleia (IWC – http://www.iwcoffice.org/) declarou na sua resolução
2001-1 que a boa fé implica correcção (fairness), razoabilidade, integridade e honestidade no comportamento inter-
nacional.
502
Para uma análise aprofundada do nível de cumprimento das obrigações convencionais em matéria de direitos
humanos, V. Oona HATHAWAY, “Do Human Rights Treaties Make a Difference?”, The Yale Law Journal, Vol 111,
n.º 8, 2002; tb. Derek JINKS e Ryan GOODMAN, Measuring the Effects of Human Rights Treaties, Harvard Law
School, Public Law Working Paper n.º 56.
503
No âmbito da execução devem distinguir-se três realidades: a implementação (que se prende com as medidas
internas tendentes a permitir a produção dos efeitos jurídicos pretendidos), o cumprimento (que deriva do nível de
adequação entre o comportamento do Estado e as obrigações jurídicas decorrentesda convenções) e a eficácia (que
serefere ao grau de realização dos objectivos convencionais) − Brett FRISCHMANN, “A Dynamic Institutional Theory
of International Law”, cit, p. 693.
504
Para uma análise aprofundada das técnicas de elaboração convencional tendo em vista a sua boa execução V.
Andrew T. GUZMAN, The Design of International Agreements, 2004.

153
Fontes de Direito Internacional

facilitado, já que este tipo de cláusulas é invocável unilateralmente para justi-


ficar a suspensão. Por isso se preferem as cláusulas derrogatórias, segundo as
quais a suspensão da execução exige o acordo das partes, regime esse menos
susceptível a utilizações abusivas, garantindo por isso uma melhor execução
dos tratados.
B. Não retroactividade
O princípio da não retroactividade das convenções internacionais está consagrado
expressamente no art. 28.º da Convenção de Viena. Trata-se de uma regra geral de apli-
cação no tempo das normas jurídicas, que no caso das convenções se justifica por duas
ordens de razões: por segurança jurídica (em termos gerais) e ainda de forma a evitar
atrasos na aplicação (que decorriam da necessidade de maior ponderação na vinculação
se tais efeitos pudessem admitir-se).
Não se trata todavia, de uma regra com carácter absoluto, podendo ser afastada nos
termos da própria convenção, através de cláusulas explícitas (veja-se nomeadamente o
art. 28.º quando refere expressamente a possibilidade de ter sido estabelecido outro
regime) ou implícitas (se, nos termos da mesma norma, resultar da própria conven-
ção505).
C. Aplicação territorial
Nos termos do art. 29.º da Convenção de Viena, – norma esta que retoma aliás a prá-
tica ente os Estados e a posição unânime da jurisprudência e da doutrina – a aplicação
estende-se em regra à totalidade do território das partes.
Também neste caso a regra não é absoluta, podendo ser contrariada pelo tratado
(explícita ou implicitamente). A maioria das situações especiais surge porque existem
por vezes territórios que beneficiam de regimes jurídicos distintos, segundo o direito
interno dos Estados. As mais comuns são:
. a cláusula federal - nos termos da qual se excluem os estados federados da
obrigação de execução de um tratado (concluído por um estado federal), sal-
vaguardando-se as respectivas competências, uma vez que não existe hierar-
quia entre estes níveis pelo que - em determinadas matérias pelo menos - ao
estado federal não compete impor obrigações506;
. a cláusula colonial - que exclui do âmbito de aplicação, os territórios de coló-
nias ou províncias ultramarinas. Esta cláusula presume-se, ou seja, salvo
demonstração de que seja outra a vontade das partes, os tratados aplicam-se
apenas507 naquilo que normalmente se designa por território metropolitano

505
Cf. tb. Excepções preliminares (1952) do Ac. Ambatielos (Grécia vs. Reino Unido).
506
A cláusula federal não é tecnicamente uma cláusula territorial (uma vez que sobre o território dos estados
federados vigora também a lei federal).
507
A mera existência de territories sujeitos a enquadramentos constitucionais diversos frequentemente torna difí-
cil − se não mesmo impossíveis − a aplicação das convenções nos mesmos termos em que ocorre relativamente ao

154
Fontes de Direito Internacional

dos Estados508. A diminuição considerável509 de territórios sujeitos a este tipo


de regime tornou este tipo de mecanismos mais raros510.
. zonas em relação às quais os Estados não exercem plena soberania (Zona Eco-
nómica Exclusiva e Plataforma Continental): subsiste um debate sobre a apli-
cabilidade, parecendo dever presumir-se a não aplicabilidade, salvo quando
seja outra a vontade das partes.
Refira-se todavia que, apesar dos termos expressos do art. 29.º da Convenção de
Viena (que referem que a menos que o contrário resulte do tratado ou tenha sido esta-
belecido por outro modo, a aplicação de um tratado estende-se à totalidade do territó-
rio de cada uma das partes), na prática, surgem por vezes declarações dessa natureza,
as quais têm sido tratadas como constituindo reservas, aplicando-se-lhes mutatis
mutandi esse regime511.
D. Causas de não execução ou incumprimento das convenções
A não execução das convenções por desconformidade com o direito interno só
excepcionalmente pode justificar-se. De facto, toda a inexecução viola o princípio do
pacta sunt servanda, e por isso, apenas quando verificados os requisitos do art. 46.º da
Convenção de Viena (a importância fundamental da norma violada e o carácter mani-
festo da violação) a que fizemos referência supra512, essa inexecução se pode admitir. A
regra geral permanece portanto a da irrelevância da desconformidade com o direito
interno, tal como refere expressamente o art. 27.º da mesma convenção.
Admite-se ainda a exclusão da ilicitude na não execução das convenções, ou seja, o
incumprimento deixará (excepcionalmente) de ser ilícito, quer em razão do comporta-

território metropolitano. O problema pode também surgir em relação a territórios não soberanos (cf. Summary of Pra-
ctice of the Secretary-General as Depositary of Multilateral Treaties, cit., § 263, p. 80).
508
Exactamente por se presumir a cláusula colonial, as convenções incluíam regras que previam expressamente a
possibilidade de os Estados declararem alargar a vigência a territórios ultramarinos ou em relação aos quais exerciam
competências externas. V. p. ex. o art. 12.º da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, de
9 de Dezembro de 1948 (Diário da República I-A n.º 160, de 14 de Julho de 1998, pp. 3335, ss.), ou o art. 40.º da
Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28 de Junho de 1951 (Diário da República I n.º 229, de 1 de
Outubro de 1960, pp. 2189, ss). Não obstante, em algumas convenções usa-se a técnica inversa, afirmando-se a apli-
cação a todos os territórios administrados pelas parteseautorizando todavia que estas excluam a aplicação por via de
declarações nesse sentido. V. p. ex. o art. 12.º da Convention on the Recovery Abroad of Maintenance, de 1956, ou o
art. 104.º da Carta de Havana que instituía a Organização Internacional de Comércio.
509
A Resolução 1514 (XV) da Assembleia-geral das Nações Unidas, de 14 de Dezembro de 1960, adoptou uma
Declaração relativa ao acesso à Independência dos países e dos povos. Em 30 de Abril de 1992, mais de 60 territó-
rios habitados por mais de 80 milhões de pessoas haviam acedido à independência e aderido às Nações Unidas
enquanto Estados soberanos.
510
Cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 79.
511
Cf. Summary of Practice of the Secretary-General as Depositary of Multilateral Treaties, cit., § 275, p. 83.
Quatro Estados têm adoptado práticas consistentes nesta material: o Reino Unido − o qual refere expressamente a
eventual aplicação fora do território europeu), a Holanda (que distingue o ‘Reino na Europa’ das Antilhas holandesas
e Aruba), a Nova Zelândia (que define de forma casuística a aplicação a alguns territórios) e a Dinamarca (que fre-
quentemente exclui a aplicação nas Ilhas Faroé e na Groenlândia). Também a China vem desenvolvendo uma prática
semelhante em relação a Hong Kong e Macau (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 82/83).
512
Cf. pp. 140 ss.

155
Fontes de Direito Internacional

mento das outras partes, quer ainda por força de elementos exteriores. Na verdade, as
partes de uma convenção podem, desde logo, consentir nesse incumprimento, ou ainda
darem origem a situações de ameaça ou agressão que justifiquem essa não execução por
legítima defesa, pela adopção de contra-medidas. Admite-se ainda a não execução em
razão de elementos exteriores (independentes do comportamento das partes, portanto),
nomeadamente em casos de força maior, acção directa ou estado de necessidade.
E. Garantias
A execução das convenções internacionais está garantida pelos mecanismos gerais
(entre os quais avulta o regime da responsabilidade internacional e a susceptibilidade de
adopção de contra-medidas), e eventualmente ainda por outros mecanismos, como
sejam os mecanismos permanentes de controlo a funcionarem no seio de organizações
internacionais, e bem assim os mecanismos especiais de garantia. Será fundamental-
mente o caso do gage – que consiste numa afectação específica ou mecanismo de reci-
procidade especial –, incluindo ainda eventuais garantias de potências e as garantias de
instituições ad hoc513, criadas para efeitos de monitorização514 e controlo da execução.
A estipulação expressa de mecanismos de regulação pacífica dos conflitos que sur-
jam na interpretação e aplicação das convenções constitui quiçá a solução que melhores
garantias oferece da boa execução das mesmas515.
Subsecção 3
Efeitos em relação a terceiros
A noção de terceiro vem expressa na alínea h) do n.º 1 do art. 2.º da Convenção de
Viena, identificando como tal, o Estado516 que não é parte no tratado. Sendo que parte
é todo o Estado que consentiu em estar vinculado pelo tratado e para o qual o tratado
se encontra em vigor (art. 2.º/1 g). Esta distinção beneficiando da sua simplicidade, não
contempla todavia e dificulta o tratamento de situações intermédias que mereceriam
acolhimento conceptual (maxime a dos Estados que patrocinam determinados acordos,
ou dos Estados-membros de organizações internacionais no tocante aos tratados cele-
brados por estas).
O princípio geral em matéria de efeitos das convenções em relação a terceiros é o da
relatividade, ou seja, o de que uma convenção apenas produz efeitos relativos (e não
absolutos ou gerais), o mesmo é dizer, que os efeitos se esgotam dentro da esfera jurí-

513
V. p. ex. o mecanismo de monitorização do Protocolo de Quioto (cf. nota 280).
514
V. p. ex. o mecanismo de troca de informações do Protocolo de Montreal sobre as Substâncias que Empobre-
cem a Camada de Ozono (Diário da República I, n.º 200 de 30 de Agosto de 1988, pp. 3562 ss.).
515
Nesse sentido V. ponto I.9 da Declaração de Manila sobre a Resolução Pacífica de Conflitos (Resolução da
Assembleia-geral das Nações Unidas 37/10 de 15 de Novembro de 1982), que expressamente recomenda aos Estados
que considerem a introdução desse tipo de cláusulas nas convenções.
516
A norma refere Estado apenas porque o objecto da Convenção de Viena de 1969 são os tratados entre Estados.
Assim, abstraindo dessa limitação, poder-se-á estender a noção aos sujeitos que não sejam parte.

156
Fontes de Direito Internacional

dica das partes, ou ainda, na redacção do art. 34.º da Convenção de Viena, que não cria
nem direitos nem obrigações para um terceiro estado sem o consentimento deste.
Também aqui se nota um paralelismo com as regras do negócio jurídico (em especial
com a distinção tradicional entre os direitos de crédito - com efeitos relativos - e os
direitos reais - com efeitos absolutos), que todavia deve ser levado com algum cuidado.
O princípio tem sido acolhido pela prática dos Estados e pela jurisprudência517 desde
o início do sec. XX, pelo que a redacção do referido art. 34.º não faz mais do que codi-
ficar essa tendência pacífica, decorrente da velha máxima pacta terciis nec nocent nec
prosunt.
São todavia correntemente admitidas excepções ao princípio da relatividade das con-
venções, excepções essas que decorrem, desde logo, do consentimento dos terceiros,
mas podem também surgir fora desse consentimento.
Assim, o consentimento dos terceiros na produção de efeitos vem regulado nos art.os
35.º e 36.º, regulando-se naquelas normas de forma separada o tipo de efeitos: direitos
(36.º) e obrigações (35.º). A separação ocorre porque o regime é mais exigente no caso
de os efeitos a produzir em relação aos terceiros serem obrigações, impondo-se a aceita-
ção expressa de tais obrigações. Tratando-se da criação de direitos, essa aceitação pre-
sume-se, uma vez que se trata de uma vantagem.
No âmbito de ambas as situações devem produzir-se algumas considerações extra.
Assim, no tocante à criação de obrigações parece dever salientar-se que, na verdade, a
produção de efeitos para terceiros não decorre da convenção mas antes do acordo cola-
teral – necessariamente expresso, como se viu − que autoriza essa produção.
No âmbito da criação de direitos para terceiros deve referir-se uma técnica específica
muito difundida, designada por cláusula da nação mais favorecida518 que se dirige a
convenções internacionais de natureza comercial. Nos termos desta, um Estado que con-
ceda esse regime a um outro Estado, tem de alargar automaticamente a este eventuais
vantagens que conceda convencionalmente a outros estados, se o regime com aquele
não for, mesmo assim, mais favorável. Trata-se da primeira cláusula do acordo do
GATT, e constitui o regime que os países ACP (África Caraíbas e Pacífico) concedem à
União Europeia em troca da quase total abertura do mercado europeu aos seus produtos,
nos termos da Convenção de Cotonou de 2000 (cujo quadro se iniciou com as conven-
ções de Yaoundé, de 1963 e 1969 e depois de Lomé, de 1975, 1979, 1984 e 1989).
Fora do consentimento dos terceiros deparamos com um conjunto de situações em
que as convenções produzem efeitos para terceiros porque o seu regime excepcional-

517
Cf. ac de 25 de Maio de 1926, do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, relativo aos Interesses ale-
mães na Alta Silésia polaca.
518
Para uma análise actualizada do funcionamento da cláusula da nação mais favorecida, V. Henrik HORN e
Petros C. MAVROIDIS, Economic and Legal Aspects of the Most Favoured Nation Clause, CEPR Discussion Paper n.º
2859; tb. Malay GHOSH e Carlo PERRONI, The Value of MFN Treatment to Developing Countries, University of War-
wick, Department of Economics, Center for Economic Studies and Ifo Institute for EconomicResearch, Working pa-
per n.º 9907, 1999.

157
Fontes de Direito Internacional

mente extravasou a relatividade para se tornar oponível a todos os sujeitos (produzindo


assim efeitos erga omnes).
A principal excepção ao princípio da relatividade resulta do surgimento de um cos-
tume. Assim, o art. 38.º da Convenção de Viena estipula expressamente que nada se
opõe a que uma norma enunciada num tratado se torne obrigatória em relação a ter-
ceiros Estados, como norma consuetudinária de direito internacional, reconhecida
como tal519.
Para além disso, a prática internacional regista ainda as seguintes situações em que
excepcionalmente520 se admite que as convenções possam produzir efeitos para tercei-
ros sem o consentimento destes:
. por criação de situações objectivas. Estas situações foram muito comuns no século
passado, consistindo nomeadamente na obrigação de terceiros estados respeita-
rem zonas neutralizadas ou desmilitarizadas521 ou ainda direitos especiais de
navegação522, quando essas situações decorriam de tratados523);
. por criação de entidades cuja existência é oponível a terceiros (consiste numa
variante específica da anterior, referindo-se nomeadamente aos Estados que
tendo surgido a partir de tratados - maxime nos casos de acordos de descoloniza-
ção - constituem factos que se impõem objectivamente à comunidade interna-
cional) e ainda
. por emanação de normas com vocação universal (os tratados normativos podem
ver as suas normas imporem-se, total ou parcialmente, a Estados que não todavia
parte, como acontece desde logo no tocante à Carta das Nações Unidas em rela-
ção aos países que não são membros).
Subsecção 4
Conflitos de normas
Na aplicação das convenções surge com frequência o problema dos conflitos de nor-
mas, ou seja, na sua aplicação é detectada uma incompatibilidade com outras normas
potencialmente aplicáveis à mesma situação.
Em termos gerais, os conflitos de normas podem solucionar-se através de métodos
objectivos (as chamadas regras de conflitos, que existem em todas as ordens jurídicas,

519
Um exemplo marcante é o das regras relativas ao direito da guerra (nomeadamente as Convenções da Haia de
1899 e 1907) que o direito o tribunal de Nuremberga considerou tratar-se de costume (cf. Anthony AUST, Modern
Treaty Law and Practice, cit, pp. 210-211).
520
A Comissão de Direito Internacional, aquando da discussão da matéria entendeu ser desnecessário incluir
disposições especificas para as situações erga omnes, por as integrar no regime do art. 38.º (cf. Anthony AUST, Mo-
dern Treaty Law and Practice, cit, pp. 209).
521
É o caso de Svalbad e do espaço extra atmosférico.
522
É o caso do Canal do Suez e da passagem nos estreitos do Mar Negro e de Magalhães.
523
O caso mais recente sera o do Tratado do Antártico (cf. nota 324) que estabelece um regime para a área a sul
dos 60º de latitude.

158
Fontes de Direito Internacional

ainda que por referência subsidiária aos princípios gerais de direito) ou subjectivos (não
questionando a validade dos actos, mas tão só, determinando a prioridade relativa).
O problema do conflito tem no entanto de analisar-se distintamente, conforme se
trate de conflitos entre normas internacionais e normas de direito interno, ou exclusiva-
mente entre normas internacionais.
A. Conflito entre normas de direito internacional e normas de direito interno
Esta questão foi já previamente analisada na primeira parte da matéria, no tocante à
hierarquia do direito internacional e direito interno, para a qual se remete524.
Recorda-se no entanto, aquela que é a ideia geral: fundamentalmente por força do
princípio do pacta sunt servanda reconhece-se a primazia geral das regras internacio-
nais sobre as regras internas. Há uma convergência das correntes doutrinais (mesmo
para as correntes doutrinais próximas do voluntarismo) e jurisprudenciais no sentido de
aceitar que os estados têm obrigação de conformar o seu direito interno em termos de
não prejudicarem o cumprimento das suas obrigações internacionais, princípio aliás
expresso no art. 27.º da Convenção de Viena e do qual resulta essa primazia (ainda que
relativizada pelas consequências de um eventual incumprimento dessa obrigação: a
mera aplicação do regime da responsabilidade internacional).
B. Conflito entre normas convencionais sucessivas
A resolução dos conflitos entre normas convencionais sucessivas deve fazer-se
primariamente através de eventuais disposições convencionais expressas. Na verdade,
as próprias convenções podem prever nas cláusulas finais, regras que visem solucionar
eventuais conflitos, sendo que essa prática se tem difundido face ao aumento do número
e complexidade das convenções525. É o caso das declarações de compatibilidade526, nos
termos das quais, um tratado deve ser interpretado e aplicado de acordo (em termos
compatíveis) com uma outra convenção, de onde decorre que esta prevalece sobre
aquele, em caso de conflito527. As convenções podem também incluir mecanismos
preventivos, ou seja, disposições que pretendem antecipar (evitando) o conflito ou
incompatibilidade, consistindo as mais das vezes na sujeição a mecanismos (judiciais ou
outros) de controlo prévio, ou ainda na obrigação de troca de informações, de consultas
prévias à adopção de determinadas decisões, etc. 528.
Na ausência ou insuficiência de disposições expressas destinadas a regular os confli-
tos, estão consagrados na Convenção de Viena alguns mecanismos subsidiários.

524
Cf. pp. 30 ss.
525
Cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 86.
526
Artº 30º/2 da Convenção de Viena.
527
Cf. ex art. 17.º/1, § 2 do Tratado da União Europeia (que impõe a compatibilidade com a NATO). Existem
também declarações de compatibilidade gerais (que expressamente determinam a não afectação de obrigações con-
vencionais anteriores). V. nomeadamente o art. 30.º da United Nations Convention on the Assignment of Receivables
in International Trade, de 2001, ou o art. 90.º da United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods, de 1980 (ambas disponíveis em http://www.uncitral.org/en-index.htm).
528
V. um exemplo no art. 300.º do Tratado da Comunidade Europeia.

159
Fontes de Direito Internacional

Assim, face a convenções sucessivas com identidade das partes, prevalecerá nos ter-
mos do n.º 3 do art. 30.º, o tratado posterior, por se presumir que a vontade das partes
era a de alterar o regime anterior incompatível (lex posterior derrogat priori). Atente-se
todavia que essa regra apenas se aplica desde que as convenções sucessivas incidam
sobre a mesma matéria (caso contrário não há sucessividade) e com o mesmo grau de
generalidade (já que no caso de uma convenção ser especial em relação à outra, deverá
prevalecer sobre aquela por aplicação do adágio specialia generalibus derrogant, a
menos que outra solução resulte do texto ou espírito da convenção).
No que toca às convenções sucessivas sem identidade das partes, o princípio geral a
aplicar é o da relatividade (ou do efeito relativo), que vem expresso na alínea a) do n.º 4
do art. 30.º, aplicando-se os tratados às partes envolvidas, admitindo-se todavia em caso
de conflito, a prevalência da primeira convenção por aplicação do princípio pacta sunt
servanda, na medida em que não podem as partes prejudicar compromissos anteriores
por força de novos compromissos529. Em todo o caso, o incumprimento necessário de
um Estado que seja parte em dois tratados por incompatibilidade destes, permite às
outras partes accionarem os mecanismos previstos no n.º 5 do art. 30.º: modificação do
tratado (art. 41.º), excepção do incumprimento (art. 60.º - exceptio non adimpleti con-
tractus) e responsabilidade internacional.
Finalmente, admite-se ainda, em situações excepcionais, a primazia absoluta de
regras convencionais. De facto, tal como pudemos referir atrás, existem determinadas
regras que, pela sua natureza, prevalecem ou se impõem. É o caso das regras de ius
cogens (cuja imperatividade é essencial, aliás530) que, figurando em qualquer conven-
ção, prevalecem em todas as situações (art. 53.º). É ainda o caso das convenções criando
situações objectivas, de entre as quais avulta o disposto no art. 103.º da Carta das
Nações Unidas, que faz prevalecer qualquer situação decorrente da dita convenção,
(situação aliás também prevista na primeira parte do n.º 1 do art. 30.º da Convenção de
Viena).
Bibliografia
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Droit International Public, 5ª Ed. L.G.D.J., Paris, 1994, pp. 216-283.
André GONÇALVES PEREIRA e Fausto QUADROS – Manual de Direito Internacional Público, 3ª Ed.,
Almedina, Coimbra, 1993, pp. 240-248.

Questões de revisão
A. Questão geral
1. Identifique as principais excepções ao princípio da relatividade das convenções
internacionais;

529
Cf. parecer do Tribunal Permanente de Justiça Internacional de 1931, relativo ao regime aduaneiro entre a
Alemanha e a Áustria.
530
Cf. p. 137 ss.

160
Fontes de Direito Internacional

2. Qual o regime supletivo da Convenção de Viena de 1969 para o conflito de regras


convencionais sucessivas?
B. Questões directas
1. Refira-se às exigências típicas das ordens internas dos Estados para o início de
execução das convenções internacionais;
2. Diga o que entende por boa-fé na execução das convenções internacionais;
3. Identifique as técnicas convencionais destinadas a facilitar o controlo da execução
das convenções internacionais;
4. Justifique a não retroactividade da aplicação das convenções internacionais;
5. Explique qual o regime de aplicação territorial das convenções internacionais;
6. Identifique as causas de não execução das convenções internacionais;
7. Refira-se às garantias de execução das convenções internacionais;
8. Diga o que entende por relatividade dos efeitos das convenções internacionais;
9. Explique a importância e o funcionamento da cláusula da nação mais favorecida;
10. Diga o que entende por ‘situações objectivas’;
11. O que é um conflito de normas?
12. Em termos gerais, quais os métodos que conhece para resolução de um conflito
de normas?
13. Como se resolve um conflito entre normas internacionais e internas?
14. O que são tratados sucessivos?
15. Como se podem evitar por antecipação, eventuais conflitos de regras convencio-
nais?

161
Fontes de Direito Internacional

Secção 8
Cessação e suspensão da vigência
Antes de se iniciar a análise do regime da cessação (e suspensão) da vigência das
convenções devemos tentar deixar clara a distinção entre causas de nulidade e causas de
cessação de vigência.
Assim, recordemos que as causas de nulidade ocorrem necessariamente até ao
momento da vinculação, já que se trata − em todos os casos (incapacidade dos sujeitos,
ilicitude do objecto ou irregularidades dos consentimento) de situações que viciam ab
initio a convenção. E é exactamente por isso que um dos efeitos da nulidade é a retroa-
ctividade531: a convenção que eventualmente padeça de uma nulidade, se produziu efei-
tos, fê-lo indevidamente, já que a causa dessa nulidade antecedeu a sua vigência e por
isso se deve repor a situação que existiria se a dita convenção não tivesse sido cum-
prida.
Diferente deste enquadramento, são os casos de cessação da vigência. Aqui estamos
a referir-nos a situações − anteriores ou posteriores à entrada em vigor da convenção −
que, por alguma razão (que pode ser tão simples como o decurso de um prazo fixado ou
o pleno cumprimento das obrigações convencionais), vão fazer com que a convenção
deixe de vigorar. Na cessação da vigência do que se fala é do fim de uma convenção (ao
passo que na nulidade se questiona a própria existência dela532), e portanto desta deixar
de produzir efeitos, sem se questionarem aqueles que entretanto se tenham produzido.
Resumindo, salientaríamos que a cessação da vigência apenas afecta o futuro da con-
venção, enquanto que a nulidade afecta também o seu passado.
Subsecção 1
Causas de cessação da vigência
A matéria das causas da cessação da vigência vem sendo equacionada de diversas
formas na doutrina. Julgamos todavia que aquela que será porventura a abordagem te-
cnicamente mais rigorosa se mostra demasiado extensa e complexa para uma visão
introdutória como aquela que se pretende. Seguiremos por isso uma análise que supo-
mos mais fácil de acompanhar, assumindo o risco do menor rigor.
Começaremos assim por identificar as causas de cessação da vigência previstas na
Convenção de Viena, debruçando-nos depois sobre as não previstas.
A. Causas de cessação da vigência previstas na Convenção de Viena
a. Regra geral: com o consentimento das partes
Em termos gerais, a cessação da vigência ocorre por consentimento das partes. Bem
se compreende que assim seja: tratando-se de contratos, deve a vigência destes (e por-

531
Cf. p. 149 ss.
532
Note-se que apesar destas diferenças das figuras, elas partilham algumas regras comuns, nomeadamente
quanto à legitimidade da sua invocação (cf. art. 45.º da Convenção de Viena) e ao processo que devem seguir (art.os
65.º ss.).

162
Fontes de Direito Internacional

tanto a sua cessação) decorrer da vontade destes. Essa é também a regra do art. 54.º da
Convenção de Viena que remete para a vontade originária das partes (alínea a) ou para o
consentimento destas (alínea b).
Dentro desta regra geral do consentimento das partes integram-se diversas situações
possíveis que devem distinguir-se. Começaremos assim por analisá-las separadamente
(execução, denúncia ou recesso, cláusulas resolutivas e a celebração de uma convenção
posterior), para depois passarmos às causa de cessação que estando previstas não decor-
rem do consentimento.
A execução da convenção não vem expressamente prevista na Convenção de Viena
mas deve considerar-se implícita em todas as convenções: esgotado o escopo da própria
convenção ou o período de vigência que lhe foi fixado, esta não pode senão deixar de
vigorar, sendo que isso decorre da vontade das partes (ao fixarem esse mesmo escopo,
nos termos em que o fizeram).
Quanto à denúncia e ao recesso, ante mesmo de analisar o seu regime deve assinalar-
se a distinção entre estes conceitos. É frequente fazer assentar esta distinção na ideia
seguinte: o recesso ocorre nas convenções multilaterais, enquanto que a denúncia ocorre
nas convenções bilaterais. Não sendo incorrecto esse critério distintivo, parece-nos
todavia que não atinge o âmago da questão e por isso vamos tentar aprofundar um
pouco mais o assunto.
A diferenciação dos termos a utilizar decorre da diferença existente nos efeitos de
uma e outra figura. A denúncia − que se refere à cessação da vigência para uma parte
numa convenção bilateral por força de uma declaração unilateral533 da parte, nesse sen-
tido − implica de per se o fim da convenção: não sendo possível a subsistência de uma
convenção com uma parte apenas (deixaria de haver um acordo de vontades). Toda a
denúncia extingue a convenção, portanto. Diversamente, o recesso refere-se à saída ou
abandono534 por uma parte (também como consequência de uma declaração unilateral
desta parte), ou seja, implica também a cessação da vigência para uma parte, mas, tra-
tando-se de uma convenção multilateral, essa cessação não impede que a convenção
continue a vigorar para as restantes partes.
Assim, a diferença fundamental entre as figuras535 tem a ver com a restrição do efeito
(da cessação a vigência) a uma parte apenas (caso do recesso) ou à convenção em geral

533
Tanto a denúncia como o recesso são fundamentalmente actos unilaterais: não exigem aceitação ou aprovação
das restantes partes e em regra exigem apenas a notificação das partes (Laurence R. HELFER, “Exiting Treaties”, Vir-
ginia Law Review, Vol. 91, Nov. 2005).
534
O termo recesso, em língua portuguesa, tem uma utilização pouco comum e por isso não evidencia a natureza
do conceito. Se atentarmos ao termo noutras línguas, isso torna-se mais evidente: withdrawal em inglês, retraite em
francês. A tradução literal para português seria ‘retirada’, no entanto, na tradução original preferiu-se o termo recesso
para a designação geral do conceito (juridicamente mais preciso), usando todavia declinações do termo ‘retirada’ no
art. 61.º/1 e 2, art.º 62.º/2 e 3 e art. 70.º.
535
A doutrina não tem a distinção por obrigatória, usando por vezes os termos como equivalentes (a distinção
surge no entanto em Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 224). Nesse sentido V. Final Clauses of
Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 109. Também na prática convencional se podem encontrar casos em que os
termos são usados como meros equivalentes. V. nomeadamente o art. 15.º do Protocolo Facultativo à Convenção

163
Fontes de Direito Internacional

(denúncia). É exactamente neste enquadramento que por vezes se refere a possibilidade


de denúncia nas convenções multilaterais536. Esta ocorrerá sempre que a cessação da
vigência para uma parte implique ipso facto a cessação para todas as partes, ou seja, a
extinção da mesma.
Efectuada a distinção entre denúncia e recesso, vejamos agora o respectivo regime.
Em regra a denúncia ou recesso apenas são admitidos se previstos na convenção537
(caso em que integrariam o disposto na alínea a) do citado art. 54.º da Convenção de
Viena). Fora desse enquadramento538, o princípio geral é o da proibição539 ou da ilici-
tude540, já que doutra forma se estaria a condenar irremediavelmente o princípio do
pacta sunt servanda541. Na verdade, a admitir-se que as partes pudessem pôr livremente
fim às suas obrigações, o cumprimento pontual destas não poderia beneficiar de qual-
quer garantia jurídica. O art. 56.º adianta todavia duas excepções (que designaríamos
por situações de denúncia ou recesso não previstas): se essa possibilidade puder ser

sobre os Direitos da Criança Relativo à Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil, de 25 de
Maio de 2000 (Diário da República I-A, n.º 54, de 5 de Março de 2003, pp. 1492 ss.) que usa o termo denúncia para
efeitos de recesso.
536
Por todos, V. o disposto no art. 70.º/2 da Convenção de Viena. Um exemplo de denúncia de tratado multilate-
ral pode encontrar-se na Convenção de Montreux, de 1936 relativa ao estreito de Dardanelles.
537
A título de exemplo, V. o cit. art. 15.º do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança
Relativo à Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil, de 25 de Maio de 2000 (cf. nota 535), ou
o art. 20.º da Convenção sobre a Proibição da Utilização, Armazenamento, Produção e Transferência de Minas
Antipessoais e sobre a sua Destruição, de 3 de Dezembro de 1997 (Diário da República I-A n.º 23, de 28 de Janeiro
de 1999, pp. 512 ss.).
538
Subsiste, no âmbito do regime da denúncia um debate doutrinal sobre a possibilidade da denúncia parcial, em
especial da denúncia de protocolos pretendendo-se a manutenção da vigência da convenção que esses protocolos vie-
ram desenvolver, havendo quem admita essa denúncia parcial e quem considere que a denúncia de um protocolo
implica a denúncia da convenção original (cf. Florence BENOÎT-ROHMER e Heinrich KLEBES, Le droit du Conseil de
l’Europe, cit., p. 108).
539
Cf. o corpo do n.º 1 do art. 56.º da Convenção de Viena. Os EUA (que não se vincularam a esta convenção)
defendem uma posição particular nesta matéria, entendendo existir um reconhecimento internacional de que os Esta-
dos podem − embora isso não constitua um direito (the power, though not the right) − de pôr fim a um tratado, desde
que suportem os eventuais danos daí resultantes e bem assim, outras consequências especiais (cf. AA. VV. Treaties
and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 201).
540
O princípio geral da ilicitude da denúncia ou do recesso quando não previstos foi reafirmado no ac. do Tribu-
nal Internacional de Justiça, de 25 de Setembro de 1997, relativo ao projecto Gabcokovo-Nagymaros. Em todo o
caso, permanece grande incerteza quanto os limites do regime. Em algumas matérias parece que essa ilicitude se deve
ter por inultrapassável, nomeadamente nos tratados de paz ou de rectificação de fronteiras. Na doutrina, todavia, não
deixam de surgir vozes que pretendem contrariar ou pelo menos limitar esta situação, defendendo, que, fora a proibi-
ção expressa da denúncia ou recesso, estas devem admitir-se por força de uma suposta regra consuetudinária. A expe-
riência mostra que a manutenção de elevados níveis de pressão no sentido do recesso acabam por obter resultado,
nomeadamente em relação ao abandono de organizações internacionais. Recordem-se nesse sentido, alguns exemplos
marcantes: o recesso da Coreia do Norte em relação ao Pacto Internacional sobre direitos Civis e Políticos (cf. nota
387) em 1997, o recesso da Indonésia das Nações Unidas, em 1965, ou da Checoslováquia, Hungria e Polónia da
UNESCO nos anos 50, ou da União Soviética e de oito dos seus aliados do leste europeu da Organização Mundial de
Saúde (cf. Laurence R. HELFER, “Exiting Treaties”, cit.).
541
O direito de uma parte unilateralmente pôr fim às suas obrigações convencionais implica que se ponha em
causa o nível de cumprimento dessas obrigações e aí reside o maior desconforto da doutrina no tratamento da ques-
tão, a qual reserva por isso uma abordagem superficial à matéria (cf. Laurence R. HELFER, “Exiting Treaties”, cit.;
atente-se ao apanhado da nota 34).

164
Fontes de Direito Internacional

deduzida da natureza do tratado (alínea b) do n.º 1)542 e ainda se estiver estabelecido


terem as partes admitido a possibilidade de uma denúncia ou de um recesso (alínea a)
do n.º 1) 543.
Para concluirmos o elenco das causas de cessação previstas na Convenção de Viena
que decorrem do consentimento, temos ainda as cláusulas resolutivas e a celebração de
uma convenção posterior. A primeira situação integra ainda a previsão do art. 54.º, refe-
rindo-se à previsão no texto da convenção se circunstâncias que admitam ou imponham
a sua resolução (p. ex. o incumprimento de determinadas obrigações). A segunda situa-
ção vem prevista e regulada no art. 59.º, sendo que sobre a matéria (convenções suces-
sivas) tivemos já oportunidade544 de aferir as regras básicas. No caso, a norma não ofe-
rece dificuldades: a celebração de uma convenção posterior entre as mesmas partes,
sendo incompatível faz presumir a vontade de revogação da anterior (total ou parcial-
mente), se essa vontade não decorrer directamente da própria convenção.
Referidas as causas de cessação da vigência previstas na Convenção de Viena que
decorrem do consentimento debrucemo-nos então sobre as que não decorrem deste con-
sentimento (violação substancial − art. 60.º −, impossibilidade superveniente − art. 61.º
−, alteração fundamental das circunstâncias − art. 62.º − e superveniência de uma regra
de ius cogens − art. 64.º).
b. Violação substancial
O regime da violação substancial das regras de uma convenção por uma parte
(exceptio non adimpleti contractus) apenas autoriza a cessação da vigência nas conven-
ções bilaterais (art. 60.º/1)545, mas mesmo nessas circunstâncias, não é automático, mos-
trando-se necessário que a outra parte (aquela que é vítima do incumprimento) desenca-
deie o processo previsto no art. 65.º e seguintes546. Este regime (da excepção do incum-
primento) contempla algumas excepções: desde logo a as disposições que se apliquem

542
Presume-se o direito a denunciar nostratados que formam alianças políticas ou militares e (embora aí a dou-
trina não seja tão clara) também nos tratados de integração. A justificação é fundamentalmente a mesma em todos os
casos: os Estados têm de manter a possibilidade de chamarem a si quaisquer competências soberanas.
543
Subsiste uma questão na doutrina cuja resposta não parece uniforme. Trata-se de saber se existe ou um direito
de denúncia ou recesso, conforme o caso, antes da entrada em vigor. Em nossa opinião, o princípio do pacta sunt ser-
vanda aponta no sentido inverso: assumido publicamente o compromisso e sendo perfeita a declaração negocial nesse
sentido, não é o momento da entrada em vigor que fará variar esse compromisso livremente assumido. Em sentido
contrário, alguma doutrina defende todavia que o consentimento apenas produz efeitos com a entrada em vigor pelo
que pode ser alterado ou retirado antes desse momento (Anthony AUST, Modern Treaty Law and Practice, cit, p. 95).
544
Cf. p. 159.
545
Nas convenções multilaterais, a violação substancial só autoriza a cessação se todas as partes acordarem nesse
sentido (art. 60.º/4); individualmente as partes apenas podem suspender a vigência em relação ao autor da violação
(art. 60.º/2 b), salvo tratando-se da violação de obrigações integrais (quando a violação por uma parte, modifique
radicalmente a situação de cada uma das partes, quanto à execução ulterior das suas obrigações emergentes do
tratado, ou seja, obrigações cuja manutenção apenas se justifica enquanto o cumprimento for generalisado), caso em
que a suspensão pode ocorrer em relação a todas as partes (art. 60.º/2 c). Este regime fixado na Convenção de Viena é
pacífico, mesmo entre os Estados que a ela não se vincularam, nomeadamene os EUA (cf. AA. VV. Treaties and
Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 193).
546
Este processo é o mesmo que foi já referido anteriormente a propósito da anulação (cf. pp. 147 ss.).

165
Fontes de Direito Internacional

em caso de violação (que, como bem se compreende, não podem cessar exactamente
quando a violação ocorre, já era nessas circunstância que a sua aplicação se previa). Por
outro lado, também as regras relativas à protecção dos direitos fundamentais não podem
ver cessar a sua vigência como consequência da violação por outra parte (60.º/5): efe-
ctivamente, nenhum tipo de violação de direitos fundamentais por um Estado autoriza
outro Estado a suspender ou fazer cessar as suas obrigações na matéria (praticando
assim actos da mesma natureza). A doutrina acrescenta ainda no leque das excepções ao
regime da exceptio, as situações objectivas (estatutos territoriais, cessões territoriais,
etc.), cuja vigência não pode depender do mero cumprimento por uma parte das con-
venções que eventualmente lhes tenham dado origem547.
c. Impossibilidade superveniente e alteração das circunstâncias
Os regimes da impossibilidade superveniente e da alteração fundamental das cir-
cunstâncias regulam situações contíguas: iniciada a vigência de uma convenção podem
sobrevir circunstâncias que tornem mais difícil ou mesmo impossível o seu cumpri-
mento. Claro que se o cumprimento é impossível − se essa impossibilidade resultar do
desaparecimento ou destruição permanente de um objecto indispensável à execução do
tratado − a parte pode invocar essa circunstância para, conforme o caso, pôr termo à
sua vigência ou para dele se retirar (art. 61.º/1 da Convenção de Viena). Seria difícil
prever outra solução, uma vez que a impossibilidade não é contrariável por via norma-
tiva. O regime da impossibilidade está assim, facilitado por natureza.
A questão sensível coloca-se face a alterações das circunstâncias que muito embora
não tornem impossível o cumprimento, o onerem ou dificultem particularmente. A prá-
tica internacional na matéria não era, à altura da celebração da Convenção de Viena
completamente uniforme, pelo que a Comissão de Direito Internacional se viu confron-
tada com a necessidade de ter de fixar um critério que simultaneamente afirmasse a
obrigação geral do cumprimento pontual das obrigações mas que enquadrasse também
as situações excepcionais em que tal exigência ultrapasse os limites da boa-fé.
O regime fixado no art. 62.º vem por isso determinar548 no corpo do primeiro número
o referido princípio da obrigação pontual das obrigações (que faz aliás jus à designação
frequente de cláusula rebus sic stantibus), ao afirmar expressamente que uma alteração
fundamental das circunstâncias relativamente às que existiam no momento da conclu-
são do tratado e que não fora prevista pelas partes não pode ser invocada como motivo
para pôr fim a um tratado ou para deixar de ser parte dele. De facto, sendo que como
referia Camões, todo o mundo é composto de mudança tomando sempre novas qualida-

547
Tal como referimos anteriormente (cf. p. 78), o regime do exceptio apenas mantém plenamente o seu sentido
na presença de tratados-contrato (uma vez que se trata de um regime próprio à teoria dos contratos), tornando-se a sua
aplicação tanto mais difícil quanto mais nos afastemos dessa figura (na direcção de tratados-lei ou tratados-constitui-
ção).
548
Este regime tornou-se progressivamente pacífico, sendo que p. ex. os EUA que não se vincularam, estabelece-
ram internamente orientações que coincidem quase literalmente com as disposições da Convenção de Viena (cf. AA.
VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 194/195).

166
Fontes de Direito Internacional

des, a admissão de que essas mudanças justificassem a cessação da vigência das con-
venções, retiraria a estas qualquer efeito útil.
Não podia todavia pretender-se que a regra fosse absoluta, pelo que o regime consa-
grado admitiu que a título excepcional, a alteração das circunstâncias autorizasse a ces-
sação da vigência sempre que se reunissem os dois requisitos fixados nas alíneas a) e b)
do mesmo n.º 1 do art. 62.º, ou seja se:
a) A existência dessas circunstâncias tiver constituído uma base essen-
cial do consentimento das partes a obrigarem-se pelo tratado; e
b) Essa alteração tiver por efeito a transformação radical da natureza
das obrigações assumidas no tratado.
O texto da alínea a) impõe que as circunstâncias que tenham sido objecto de modifi-
cação fossem um elemento essencial do negócio, afirmando a irrelevância da modifica-
ção de circunstâncias meramente acessórias. Ou seja, para que a alteração das circuns-
tâncias que existiam à data da celebração da convenção possa justificar a cessação da
vigência desta, a referida alteração terá, desde logo, de ter recaído sobre aspectos deter-
minantes do acordo.
Simultaneamente exige-se ainda − na alínea b) − que essa alteração modifique subs-
tancialmente o alcance ou extensão das obrigações assumidas549. Insiste-se aqui naquilo
a que antes nos referimos: muito embora sendo possível o cumprimento (sem o que o
normativo a aplicar seria o do art. 61.º, impossibilidade superveniente), este há-de tor-
nar-se de tal forma oneroso que deixa de ser exigível à luz dos princípios da boa-fé.
Em resumo, a regra relativa à alteração das circunstâncias parece ser a seguinte: essa
alteração não admite a cessação da vigência excepto se incidir sobre aspectos essenciais
da convenção e a exigência do seu cumprimento seja manifestamente excessiva.
d. Superveniência de uma regra de ius cogens.
O art. 64.º prevê ainda que a cessação da vigência possa decorrer da superveniência
de uma regra de ius cogens, ou seja, do facto de uma regra que enquanto tal poderia
existir ou não à altura da celebração da convenção, mas que, entretanto se tornou numa
regra imperativa (em relação à qual, portanto, a comunidade internacional dos Estados
no seu conjunto passou a considerar tratar-se de matéria indisponível).
e. Insuficiência das partes e ruptura das relações diplomáticas.
Os artigos 55.º e 63.º referem-se a duas situações que expressamente não são consi-
deradas de per se como suficientes para fazerem cessar a vigência das convenções. A

549
É este o sentido que deve retirar-se da expressão transformação radical da natureza das obrigações. Trata-se
de uma tradução infeliz que advém da tradução inicialmente adiantada pelo prof. GONÇALVES PEREIRA e que foi
reproduzida na tradução oficial que veio posteriormente a surgir no Diário da República (v. nota 79, p. 30). Essa
infelicidade decorre não apenas da infedelidade aos termos originais mas ainda por ter tornado ainda menos evidente
o sentido da norma. Assim, a versão francesa refere transformer radicalement la portée des obligations, ao passo que
a versão inglesa fala em radically transform the extend of obligations e a versão espanhola fala de modificar radical-
mente el alcance de las obligaciones.

167
Fontes de Direito Internacional

insuficiência das partes tem a ver com a eventual descida do número de partes abaixo do
número fixado na convenção para a entrada em vigor, especificando-se que tal descida
apenas dá origem à cessação se a mesma estiver prevista550. O mesmo acontece com a
eventual ruptura das relações diplomáticas, que apenas justificará a cessação na medida
em que a existência de relações diplomáticas ou consulares seja indispensável à apli-
cação do tratado.
B. Causas de cessação da vigência não previstas na Convenção de Viena
A doutrina aponta apenas duas causas de cessação de vigência não previstas na Con-
venção de Viena: a formação de um costume e a eclosão de um conflito armado.
Em ambos os casos, a não previsão expressa deve-se à sensibilidade do tema.
No caso da formação de um costume negativo (desuso), a Comissão de Direito Inter-
nacional, muito embora reconhecesse tratar-se de uma forma válida de cessação da
vigência, entendeu ser preferível não a regular ou prever expressamente para evitar que
isso pudesse ser lido em termos de encorajamento ao incumprimento. De facto, o desuso
implicará, em princípio551, uma prática reiterada de incumprimento, prática essa que em
regra apenas se tornará jurídica, decorrido um período de tempo razoável, pelo que
supõe uma situação de incumprimento continuado552.
A eclosão de um conflito armado não foi também objecto de previsão, face às
dificuldades significativas em regular tudo quanto se prenda com o uso da força. Assim,
o art. 73.º limita-se a estipular que as disposições da presente Convenção não prejudi-
cam nenhuma questão que possa surgir a propósito de um tratado em virtude […] da
abertura de hostilidades entre Estados. A perspectiva − algo optimista − da Comissão
de Direito Internacional foi a de que a abertura de hostilidades deveria considerar-se
uma situação de tal forma anormal que as regras que regulam as suas consequências não
deveriam ser encaradas como integrando as regras gerais do direito internacional apli-
cável às relações correntes entre Estados553.
Tal como salienta Ian BROWNLIE554, não há actualmente na doutrina uma opinião
consensual ou sequer convergente sobre os efeitos da abertura de hostilidades em rela-

550
A título de exemplo V. art. 15.º da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, de 9 de
Dezembro de 1948 (cf. nota 508).
551
O desuso pode também decorrer da obsolecência, i.e. do desaparecimento das circunstâncias que justificavam
determinado regime. Tal foi a situação da Áustria que em 1990 declarou a obsolecência de algumas das disposições
do Tratado relativo ao Estado austríaco, de 1955. Tal declaração não mereceu qualquer objecção (cf. Anthony AUST,
Modern Treaty Law and Practice, cit, pp. 250-251).
552
Sobre o assunto V. Michael K. GLENNON, “How International Rules Die”, Georgetown Law Journal, Vol. 93,
2005, p. 939 ss.
553
Cf. comentário ao art. 73.º, in Relatório da CDI, 1966, Doc. A/6309/Ver. 1, p. 267. A Comissão de Direito
Internacional desde sempre procurou evitar o assunto. Já em 1963 afirmou que a análise da questão impunha inevita-
velmente o exame das disposições da Carta da Nações Unidas relativas à ameaça ou uso da força, questão essa que
não deveria ser confundida com a do direito dos tratados (Relatório da 15ª Sessão, Doc. A/5509).
554
Cf. Primeiro relatório sobre os efeitos dos conflitos armados sobre os tratados, de 21 de Abril de 2005, Doc.
A/CN.4/552.

168
Fontes de Direito Internacional

ção aos tratados, sendo assinaláveis quatro posições que correspondem às diferentes
matizes que a abordagem do assunto admite555.
A primeira teoria − que de alguma forma se aproxima da perspectiva que inspirou a
redacção do art. 73.º da Convenção de Viena − defende que sendo a guerra um regresso
à anarquia, implica a extinção556 de todas as convenções. É a visão tradicional557 que
apenas começou a ser perturbada com o advento da proibição do recurso à força.
A segunda perspectiva recusa a extinção ipso facto, fazendo-a depender da eventual
incompatibilidade com os fins ou necessidades bélicas.
Numa posição ainda mais limitativa, encontramos uma terceira teoria que apenas
admite a extinção se essa fosse a intenção das partes o momento em que concluíram os
tratados em causa.
A quarta e última teoria sobre os efeitos da eclosão de um conflito armado nas con-
venções internacionais retira da proibição do recurso à força a inexistência de efeitos
obrigatórios sobre as convenções.
O assunto está actualmente a ser objecto de estudo na Comissão de Direito Interna-
cional558, tendo o relator especial (Ian BROWNLIE) elaborado apenas o primeiro relató-
rio559 na matéria onde dá conta das inúmeras dificuldades que o tratamento da matéria
enfrenta560. Neste documento inicial propõe-se um articulado que em termos gerais

555
O Secretariado da Comissão de Direito Internacional elaborou um estudo relativamente desenvolvido sobre a
matéria que foi publicado antes mesmo do relatório do Relator especial (cf. Les effets des conflits armés sur les trai-
tés: examen de la pratique et de la doctrine, Doc A/CN.4/550, de 1 de Fevereiro de 2005). As abordagens dos docu-
mentos não coincidem. Assim, desde logo, neste, descortinam-se apenas três posições (cessação da vigência ipso
facto, cessação dependente da vontade das partes e recusa da cessação automática).
556
O princípio básico tradicionalmente afirmado era o de que os conflitos armados faziam cessar as convenções
bilaterais entre as partes envolvidas e suspendiam a aplicação das convenções multilaterais. Esta distinção de efeitos
segundo a natureza parece ultrapassada, não apenas no plano doutrinal como também pela prática (cf. Les effets des
conflits armés sur les traités: examen de la pratique et de la doctrine, Doc A/CN.4/550, cit., p. 2). A análise da prá-
tica permite aliás tirar outras conclusões que surgem ao arrepio das concepções tradicionais. Assim, o estudo das con-
sequências da II Guerra Mundial mostra que nenhuma convenção se extinguiu como consequência das hostilidades e
que a maioria subsistiu, em alguns casos mesmo entre os beligerantes (idem, pp. 56 ss. e 98).
557
Cf. AA. VV. Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate, cit., p. 196.
Ali se refere que a prática judicial norte americana na matéria tem sido pragmática, procurando preservar ou anular
conforme decorra ou não das necessidades próprias do conflito.
A perspectiva actual vem-se afastando progressivamente da visão tradicional. Desde logo em relação ao próprio
conflito que deixa de ser visto como um regresso à anarquia para ser entendido como mera perturbação temporária da
ordem normal em que a paz pontifica (cf. Les effets des conflits armés sur les traités: examen de la pratique et de la
doctrine, Doc A/CN.4/550, cit., p. 98).
558
O assunto dos efeitos dos conflitos armados nos tratados foi inscrito em 2000 no programa de trabalho a longo
prazo da Comissão de Direito Internacional (cf. Relatório da 52ª Sessão, Doc A/55/10, § 726-723), sendo inscrito no
programa de trabalho em curso em 2004 (cf. Relatório da 59ª Sessão Doc A/59/10, § 364), decisão essa aprovada
pela Assembleia-geral (§ 9 da Resolução 59/41 de 2 de Dezembro de 2004).
559
Cf. Primeiro relatório sobre os efeitos dos conflitos armados sobre os tratados, Doc. A/CN.4/552, supra cit..
560
A primeira delas é a própria noção ou definição de conflito armado, a qual se mostra imprescindível para a
determinação do âmbito de aplicação do regime. Na verdade, tal como salientava recentemente Jost DELBRÜCK
resulta claro da análise do emprego da força nas décadas que sucederam à II Guerra Mundial que nos afastamos
consideravelmente da noção de guerra tradicional enquanto fenómeno caracterizado pela abertura formal de hosti-
lidades através de uma declaração de guerra ou de qualquer atitude susceptível de indicar claramente a intenção de
um Estado entrar em guerra com outro […]; na maioria dos casos o o emprego da força é qualificado pelo Estados

169
Fontes de Direito Internacional

recusa a cessação automática da vigência por força da eclosão de um conflito armado561,


remetendo para a intenção das partes562 (em conformidade com os artigos 31.º e 32.º da
Convenção de Viena e tendo em conta a natureza e amplitude do conflito em causa),
para as disposições que os próprios tratados possam conter sobre o assunto e bem assim,
para a natureza do próprio tratado (cujo objecto ou fim podem mesmo impor a perma-
nência da sua aplicação em caso de conflito, nomeadamente se a situação de conflito
constitui o escopo deste563). Ressalva todavia os efeitos decorrentes de eventuais deci-
sões do Conselho de Segurança das Nações Unidas564 e os efeitos próprios de eventuais
acordos entre as partes ou dos regimes da violação substancial, impossibilidade super-
veniente ou alteração fundamental das circunstâncias565.

como ‘acção de polícia’, ‘acto de legítima defesa’ ou ‘intervenção humanitária’ revelando assim que estes não
desejam que os seus actos sejam reconhecidos como actos de guerra no sentido próprio do termo (cf. “War, Effect
on Treaties”, na Encyclopedia of International Law, de 2000, pp. 1367-1371, cit. no Primeiro relatório sobre os
efeitos dos conflitos armados sobre os tratados, Doc. A/CN.4/552, p. 8, em nota).
561
Cf. art. 3.º ss no Primeiro relatório sobre os efeitos dos conflitos armados sobre os tratados, Doc.
A/CN.4/552, supra cit., pp. 44/45.
562
O Departamento de Estado norte-americano reagiu a esta posição de base através de uma posição oficial em
29 de Novembro de 2005 (‘U.S. Statement to the International Law Commission concerning the Effect of Armed
Conflict on Treaties and other topics - Nov. 29, 2005’, Digest of United States Practice in International Law 2005,
chp. 4, 29). Nele a administração americana considera ser problemático o facto de se pretender fazer depender o
efeito dos conflitos da vontade das partes, por normalmente estas não ponderarem essa eventualidade aquando da
negociação das convenções. Recomendam por isso o recurso a outros elementos, como sejam o objecto e a finalidade
da convenção, o carácter próprio das regras em causa e as circunstâncias relativas ao conflito.
563
O relator especial sugere um extenso elenco de tratados cuja natureza impõe a continuidade da sua aplicação
em caso de conflito, o qual comporta ainda os tratados que criem situações objectivas, os tratados de amizade, comér-
cio e navegação, os tratados relativos à protecção dos direitos humanos e do ambiente, os tratados que regulam cursos
de àgua internacionais, os tratados multilaterais normativos, os tratados relativos à resolução pacífica de conflitos,
incluindo a arbitragem e ainda os tratados relativos às relações diplomáticas e consulares (cf. projecto de art. 7.º, Pri-
meiro relatório sobre os efeitos dos conflitos armados sobre os tratados, Doc. A/CN.4/552, cit., pp. 20 ss. e 45-46).
No estudo do Secretariado segue-se um método distinto, identificando as matérias em que a subsistência dos tratados
é muito provável, as matérias em que essa subsistência é provável e aquelas em que tenderão a surgir dificuldades (cf.
Les effets des conflits armés sur les traités: examen de la pratique et de la doctrine, Doc A/CN.4/550, cit.). Entre este
critério e aquele que inspira o projecto de art. 7.º do relatório de Ian BROWNLIE, são assinaláveis algumas diferenças,
não sendo possível uma mera sobreposição das matérias. Assim, p. ex. os tratados relativos à protecção ambiental ou
os tratados de amizade, são − como acabamos de ver − incluídos nesta norma ao passo que, no estudo do secretariado
são apresentados na terceira categoria (daquelas convenções, portanto, cuja subsistência tem uma probabilidade
variável ou controversa).
Sobre a matéria, a administração americana veio a insistir na necessidade de ser devidamente acolhida a posição
defendida pelo Tribunal Internacional de Justiça no Parecer relativo à licitiude do uso de armas nucleares, segundo o
qual enquanto qual embora se aceite que determinados princípios ambientais e alguns direitos humanos não deixam
de aplicar-se em caso de conflito armado, essa aplicação decorre de uma regra especial relativa à conduta das hostili-
dades. Simultaneamente a administração americana considera inadequada a utilização de um elenco de matérias em
relação às quais se possa assumir um princípio de continuidade (cf. ‘U.S. Statement to the International Law Com-
mission concerning the Effect of Armed Conflict on Treaties and other topics - Nov. 29, 2005’, Digest of United
States Practice in International Law 2005, chp. 4, 29, cit.).
564
O princípio segundo o qual as operações conduzidas ao abrigo do cap. VII da Carta das Nações Unidas
suspendem ou fazem cessar a vigência das convenções incompatíveis com tais operações parece definitivamente
adquirido (cf. Les effets des conflits armés sur les traités: examen de la pratique et de la doctrine, Doc A/CN.4/550,
cit., p. 98).
565
A proximidade destes regimes com o problema dos efeitos dos conflitos sobre as convenções é evidente e por
vezes difícil de separar com clareza. De qualquer forma subsiste um elemento prático distintivo essencial: a regra em
relação aos efeitos dos conflitos tende a ser a de estes ocorrerem automaticamente (qualquer que seja o âmbito desses
mesmos efeitos) ao passo que estes regimes também aplicáveis em situações de conflito exigem uma invocação

170
Fontes de Direito Internacional

C. Suspensão da vigência
O regime da suspensão da vigência das convenções surge fundamentalmente em ter-
mos acessórios do regime da cessação da vigência. Reconhecendo-se na verdade a
existência do princípio favor contractus (da preferência pela manutenção e conclusão
das convenções566), o regime da suspensão da vigência deve, sempre que possível,
considerar-se uma alternativa preferível à cessação da vigência. É nesse enquadramento
que surgem as principais causas previstas na Convenção de Viena. São elas o consenti-
mento (art. 57.º e 58.º) 567, a celebração de uma convenção posterior (art. 59.º), a viola-
ção substancial (art. 60.º), a impossibilidade superveniente (art. 61.º) e a alteração das
circunstâncias (art. 62.º).
A única causa de suspensão da vigência não prevista na Convenção de Viena parece
ser a eclosão de conflito armado, situação na qual, em regra se suspenderá a vigência
das convenções multilaterais entre as partes envolvidas. Esta regra enfrenta todavia as
mesmas limitações que foram referidas em relação à cessação de vigência e cujo regime
está ainda em análise.

D. Regime e efeitos
Tal como vimos, a cessação da vigência das convenções pode ocorrer nos termos
previstos nas próprias convenções e em geral por consentimento das partes; mas surge
também a título incidental, dentro do que merecem uma referência especial as situações
de violação substancial (art. 60.º) e de alteração fundamental das circunstâncias (art.
62.º). Em ambos os casos − tratando-se de situações excepcionais em que a cessação da
vigência não é necessária e depende da invocação pela parte que é vítima (do incum-
primento ou do agravamento das circunstâncias) − aplica-se o regime da nulidade,
admitindo-se assim a possibilidade de renúncia expressa ou tácita a essa invocação (nos
termos do art. 45.º) e impondo-se o procedimento previsto no art. 65.º e seguintes568.
Quanto aos efeitos da cessação da vigência deve dar-se devida atenção ao disposto
no art. 70.º, o qual não apenas se limita a estipular aquilo que parecerá óbvio (que
liberta as partes da obrigação de continuar a executar o tratado), mas recorda ainda
que não afecta nenhum direito, nenhuma obrigação, nem nenhuma situação jurídica

expressa (cf. Les effets des conflits armés sur les traités: examen de la pratique et de la doctrine, Doc A/CN.4/550,
cit., p. 98).
566
Este princípio pode ser encontado nos art.os 55.º, 56.º, 68.º e 74.º da Convenção de Viena, no regime das reser-
vas, etc.
567
Apesar de o consentimento ser a forma normal de suspensão da vigência, é pouco comum a presença nas
convenções de cláusulas que regulem a matéria (cf. Final Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 108).
Parece estar consagrado no costume que não existindo uma proibição expressa da convenção, esta pode ser suspensa
temporariamente por acordo apenas entre algumas das partes, se essa suspensão não afectar o gozo pelas restantes
partes dos seus direitos ou o cumprimento das suas obrigações e se a suspensão não for incompatível com o objecto e
fim da convenção (ibidem, p. 109).
568
Aparentemente este regime também se aplicará nos casos de denúncia ou recesso não previstos (cf. Final
Clauses of Multilateral Treaties Handbook, cit. p. 112; tb. AA. VV. Treaties and Other International Agreements:
The Role of The United States Senate, cit., p. 192).

171
Fontes de Direito Internacional

das partes, criadas pela execução do tratado antes da cessação da sua vigência, ou
seja, não significa que desapareçam as situações criadas pela convenção569.
No tocante aos efeitos da suspensão, o art. 72.º vai também além da mera afirmação
de que a suspensão liberta as partes entre as quais a aplicação do tratado está suspensa
da obrigação de executar o tratado nas suas relações mútuas durante o período da sus-
pensão (alínea a) do n.º 1). Assim, insiste (alínea b) do n.º 1) que não tem outro efeito
sobre as relações jurídicas estabelecidas pelo tratado entre as partes (o que implica o
facto de a convenção se manter durante a suspensão), e que por isso, durante o período
de suspensão, as partes devem abster-se de qualquer acto tendente a impedir a entrada
de novo em vigor do tratado (n.º 2).

Bibliografia
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Droit International Public, 5ª Ed. L.G.D.J., Paris, 1994, pp. 299-314.
Laurence R. HELFER, “Exiting Treaties”, Virginia Law Review, Vol. 91, Nov. 2005.
AA. VV. [Secretariado da Comissão de Direito Internacional] Les effets des conflits armés sur les
traités: examen de la pratique et de la doctrine, Doc A/CN.4/550, de 1 de Fevereiro de 2005.

Questões de revisão
B. Questões directas
1. Distinga causas de nulidade de causas de cessação da vigência;
2. Distinga denúncia de recesso;
3. Explique os efeitos que a violação substancial pode ter na vigência de uma con-
venção;
4. Distinga impossibilidade superveniente de alteração das circunstâncias;
5. Explique em que termos pode a alteração das circunstâncias justificar a cessação
ou suspensão da vigência de uma convenção;
6. Refira-se aos efeitos dos conflitos armados na vigência das convenções;

569
Assim, aplicando esta regra da alínea b) do n.º 1 do art. 70.º, o tribunal arbitral encarregado de apreciar o lití-
gio entre a França e a Nova Zelândia relativo ao Rainbow Warrior, determinou que o governo francês não estava
exonerado das obrigação decorrentes dos acordos estabelecidos com o governo neo-zelandês (troca de notas de 9 de
julho de 1986), embora o dito acordo já houvesse expirado (RGDIP, 1990, 867-868). No mesmo sentido, o Tribunal
Internacional de Justiça no seu acórdão de 3 de Fevereiro de 1994 relativo à disputa territorial entre a Líbia e o
Tchad afirma que estabelecida a fronteira por uma convenção, aquela permanece independentemente de cessação da
vigência desta (ICJ Reports 1994, § 73, p. 37).

172
Fontes de Direito Internacional

7. Refira-se ao regime de invocação da cessação ou suspensão da vigência, ao proce-


dimento a adoptar e aos efeitos decorrentes de ambas.

173
Capítulo XII
Princípios gerais de direito

O artigo 33.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça determina que, na apre-


ciação das causas que lhe sejam submetidas, o tribunal aplique570, entre outras fontes,
os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.
A redacção não pode deixar de causar estranheza, até porque a afirmação da existên-
cia de nações civilizadas implica o reconhecimento da existência de nações que não o
são. Ela explica-se todavia por se tratar da reposição do texto do Estatuto do Tribunal
Permanente de Justiça Internacional, elaborado pelo Comité de juristas da Sociedade
das Nações nos anos 20 do século passado571. A expressão que surge noutras conven-
ções dessa altura572, ideia subjacente não era sequer a de introduzir uma discriminação
entre povos. Tal como justificaria Fréderic de MARTENS, pretendia-se fazer referência
aos povos que beneficiavam da civilização europeia573, ou em geral, aos povos cristãos

570
A previsão dos princípios gerais de direito no quadro das fontes de direito internacional mereceu importantes
reservas da parte dos voluntaristas, à época muito influentes. De tal forma que, apesar de ser uma fonte aplicada
desde há séculos na resolução de conflitos por via judicial, subsiste um entendimento que a sua consagração apenas
vale para o próprio Tribunal Permanente de Justiça Internacional (e posteriormente do Tribunal Internacional de Jus-
tiça, que se lhe seguiu, como adiante veremos) − cf. NGUYEN QUOC Dihn, Direito Internacional Público, cit., p. 315-
316. Esse entendimento parece todavia ultrapassado (cf. Christopher A. FORD, “Judicial Discretion in International
Jurisprudence : Article 38 (1) (c) and General Principles of Law”, Duke Journal of Comparative & International
Law, Vol. 5 (1994-1995), p.64; v. tb. as referências à aplicação dos princípios gerais de direito pelo Tribunal de Jus-
tiça das Comunidades Europeias e pelas instâncias arbitrais em Dominique CARREAU, Droit International, cit., pp.
298 ss.). Outros autores confundiam-nos com outras fontes, em especial os costumes e as convenções (cf. NGUYEN
QUOC Dihn, Direito Internacional Público, cit., p. 316).
571
O Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça muito embora formalmente constitua uma convenção distinta
do Estatuto do Tribunal Permanente de Justiça Internacional repete ipsis verbis esta. Aconteceu que aquando das
negociações relativas à criação da ONU, no final da II Guerra Mundial, muito embora se pretendesse a continuação
do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, isso implicava uma modificação do seu Estatuto, adequando-o à
nova organização e bem assim uma decisão relativa à nomeação de juízes. Ora, tais passos teriam de fazer-se com
intervenção das partes, incluindo portanto a Alemanha e a Itália, Estados cuja situação era ainda indefinida em alguns
aspecos e com cujos representantes os aliados não estavam ainda dispostos a negociar (havia sido decido excluir tem-
porariamente tais Estados de toda a cooperação internacional). Decidiu-se por isso criar formalmente um novo tribu-
nal, o qual resultou todavia de um estatuto idêntico (o art. 92.º da Carta das Nações Unidas determinava aliás que o
novo tribunal funcionasse de acordo com um Estatuto estabelecido na base do estatuto anterior). Este veio ainda a
sediar-se no mesmo edifício (o Palácio da Paz, na Haia) e prosseguiu as práticas anteriormente adoptadas (incluindo a
assumpção da jurisprudência como sendo sua) – cf. NGUYEN QUOC Dihn, Direito Internacional Público, cit., pp. 780,
ss.
572
Vejam-se a título de exemplo, os preâmbulos das Convenções da Haia de 1899 e 1907 cujo excerto é referido
infra na nota 578.
573
Cf. Dominique CARREAU, Droit International, cit., pp. 285.
Fontes de Direito Internacional

ou ocidentais, por oposição aos bárbaros, cujas relações assentariam na força e não no
direito574.
O problema maior dos princípios gerais de direito não é todavia o dos termos575 em
que estes vêm referidos no Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça. Ele decorre da
fluidez do próprio conceito. A doutrina assinala aliás com muita frequência a grande
diversidade das acepções em que a expressão é utilizada. Essa diversidade, sendo real, é
substancialmente agravada por uma confusão entre três realidades distintas: os princí-
pios gerais de direito, os princípios gerais de direito internacional e ainda algo que
poderemos designar em termos gerais como princípios de direito natural.
Para começar, analisemos então a diferença entre os princípios gerais de direito e os
princípios gerais de direito internacional. Vejamos por exemplo o elenco das acepções
de princípios gerais de direito utilizadas na prática internacional adiantado por Domini-
que CARREAU576:
. conjunto de regras de direito que regulam as relações internacionais (o que
corresponderia todo o direito internacional) 577,
. regra fundamental de direito internacional (que não teria acolhimento conven-
cional ou consuetudinário)578;
. qualificação específica de uma regra internacional (sublinhando-se assim a
sua generalidade e importância) 579;

574
Embora matizada – e defensável na sua essência – a expressão não deixa de assentar numa presunção que não
apenas é intolerável (na medida em que introduz uma estratificação) como nem sequer beneficia de alguma demons-
tração histórica. Na verdade, foi no seio da civilização europeia que eclodiram as duas guerras mundiais e mesmo já
na era contemporânea, o continente europeu regista algumas das mais graves manifestações de intolerância, incluindo
a prática de crimes como o genocídio. A civilização europeia não parece assim constituir uma garantia do império do
direito.
Trata-se efectivamente de uma relíquia do chauvinismo europeu, como referiu o juiz AMMOUM na sua declarção
de voto ao acórdão de 20 de Fevereiro de 1969 do Tribunal Internacional de Justiça, relativo à Plataforma Continen-
tal do Mar do Norte.
575
A menor clareza dos termos resulta também do esforço de conciliação entre as correntes positivisas e
jusnaturalistas (Cf. Eibe RIEDEL, “Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in Interna-
tional Law?”, European Journal of Iternational Law, 1991, pp. 58 ss.).
576
Cf. Dominique CARREAU, Droit International, cit., p. 285 ss.
577
Esta acepção foi expressa pelo Tribunal Permanente de Justiça Internacional logo no seu seu acórdão de 7 de
Setembro de 1927 no caso Lotus, em que afirma expressamente que o sentido do termo ‘princípios gerais de direito’
não pode, segundo o uso comum, significar outra coisa que o direito internacional tal como está em vigor entre
todas as nações que fazem parte integrante da comunidade internacional (Série A nº 10 pp. 16/17). É também evi-
denciável no Parecer de 4 de Fevereiro de 1932, do mesmo Tribunal Permanente de Justiça Internacional relativo ao
tratamento dos nacionais polacos e de outras pessoas de origem ou de língua polaca no território de de Dantzig
(Série A/B, n.º 44, pp. 23-24).
578
Cfr. Preâmbulos (§ 8) das Convenções II (1899) e IV (1907) da Haia, quando se referem aos princípios de
direito internacional tal como resultam dos usos estabelecidos entre as nações civilizadas, das leis da humanidade e
das exigências de consciência pública.
579
Cfr. Ac. de 13 de Setembro de 1038, do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, caso da fábrica de
Chorzow, quando refere que o Tribunal constata que é um princípio geral de direito, até mesmo uma concepção jurí-
dica geral, que toda a violação de um compromisso implica a obrigação de reparar (série A nº 17, p. 29).

175
Fontes de Direito Internacional

.conjunto de princípios jurídicos e políticos que regulam as relações internacio-


nais (coexistência pacífica, não ingerência, etc.) 580;
. conjunto de princípios comuns aos grandes sistemas de direito contemporâneo
aplicáveis à ordem internacional.
NGUYEN QUOC Dihn esclarece a propósito que uma coisa serão os princípios gerais de
direito internacional − que se deduzem do espírito dos costumes e de outras regras
internacionais em vigor (maxime das convenções) e que portanto decorrem dessas fon-
tes − e outra serão os princípios gerais de direito − os quais surgem primariamente nas
ordens internas e são depois transpostos para a ordem internacional581. No elenco de
Dominique CARREAU as primeiras quatro acepções referem-se exactamente a princípios
gerais de direito internacional582 e só a última se refere a princípios gerais de direito.
A segunda distinção será entre princípios gerais e princípios de direito natural. A pro-
pósito vejamos um segundo elenco de acepções, desta feita adiantado por Oscar
SCHACHTER583:
. princípios de direito interno reconhecidos pelas Nações civilizadas;
. princípios gerais de direito derivados da especial natureza da comunidade
internacional;
. princípios intrínsecos à ideia de direito em todos os sistemas jurídicos;

580
Dominique CARREAU (Droit International, cit., p. 286) recorda a propósito os cinco princípios inscritos que
viriam a regular as relações entre a Índia e a China, depois da ocupação do Tibete por este estado (respeito pela inte-
gridade territorial e a soberania, não agressão, não-ingerência nos assuntos internos, igualdade e mútuos benefícios,
coexistência pacífica). Esses princípios comummente designados por Panch-Sila (ou Pancha-Sila) vieram a ser
incorporados no acordo sino-indiano de 29 de Abril de 1954 sendo repetidos e referidos em inúmeras declarações ao
longo de todo o período da guerra fria, inspirando mesmo os acordos de ‘normalização’ leste-oeste dos anos 70.
581
Cf. NGUYEN QUOC Dihn et. al., cit., Direito Internacional Público, cit., p. 316.
582
Esta confusão ocorre com frequência mesmo em decisões judiciais. Veja-se por exemplo a declaração de voto
do Juiz EVENSEN no Parecer do Tribunal Internacional de Justiça de 15 de Dezembro de 1989 relativo à aplicabili-
dade do artigo VI, secção 22, da Convenção relativa oas Privilégios e Imunidades das Nações Unidas. Ali se afirma
que a integridade familiar e a vida familiar constituem direitos humanos basilares protegidos entre outras fontes,
pelos “princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civlizadas”. E fundamenta tal afirmação no facto desse
direito estar reconhecido pela Declaração Universal dos direitos do Homem e bem assim, por considerar
imprescindível o seu respeito para um exercício independente pelos peritos das suas funções nas Nações Unidas.
Curiosamente o mesmo juiz EVENSEN, dois anos antes, no Parecer de 27 de Maio de 1987 do mesmo tribunal
relativo ao recurso da sentença n.º 333 do Tribunal Administrativo das Nações Unidas, juntou uma declaração de
voto na qual faz referência ao princípio geral de direito segundo o qual o poder discricionário deve ser exercido
segundo procedimentos estabelecidos. Aqui o conceito de princípio geral de direito remetia para os princípios origi-
nários das ordens internas (reconhecidos portanto, nos grandes sistemas de direito contemporâneo).
No Parecer de 8 de Julho de 1996 relativo à legalidade da ameaça ou uso de armas nucleares, surgem diversas
referências aos princípios gerais de direito. O juíz FLEISCHHAUER, na sua declaração de voto utiliza o conceito por
referência ao reconhecimento nos diferentes sistemas jurídicos. Por sua vez o juíz HERCZEGH e aparentemente tam-
bém o juiz WEERAMANTRY, nas suas declarações utilizam o conceito no sentido de princípios gerais de direito inter-
nacional.
583
International Law in Theory and Practice, Dordrecht, Nijhoff, 1991, extracto em Louis HENKIN et. al.,
International Law: Cases and Materials, 3th Edition, St. Paul, West, 1993, cit. por Lee PEOPLES, Research Guide to
Customs, General Principles & the Teaching of High Qualified Publicists, Oklaoma City University Law Library,
2005, p. 9.

176
Fontes de Direito Internacional

. princípios válidos em todos os tipos de sociedades nas relações hierárquicas e


de coordenação e
. princípios de Justiça fundados na natureza do homem enquanto ser racional e
social.
Neste elenco, a primeira, terceira e quarta acepções remetem para aquilo que foi ante-
riormente definido como princípios gerais de direito tout court, ao passo que a segunda
acepção se refere aos princípios gerais de direito internacional e a última, aos princípios
de direito natural.
Será interessante recordar que na redacção da alínea c) do n.º 1 do art. 38.º do Esta-
tuto do Tribunal Internacional de Justiça foi pretendido por alguns autores admitir-se o
recurso ao direito natural584. Essa concepção não era todavia unânime (o positivismo
dominava aliás, por essa altura), permanecendo controversa.
Assim sendo, parece que desde já, a concepção a reter dos princípios gerais de direito
previsto naquela norma como fonte de direito internacional é a de um conjunto de prin-
cípios comuns585 aos grandes sistemas586 de direito contemporâneo que acabam por ser
transpostos para a ordem internacional.
A correcta percepção desta concepção impõe todavia mais algumas explicações, a
primeira das quais deve dirigir-se à própria noção de princípios. Estes serão proposi-
ções primeiras descortinadas por indução das regras particulares. Comecemos então por
verificar o significado desta afirmação.
Procurando não recuar demasiado na explicação, talvez devêssemos ter presente que
existem dois métodos fundamentais para a fixação de regras: ditando-as (ou seja, por
via da estipulação através de uma autoridade competente dos critérios que serão aplica-
dos na resolução dos conflitos específicos) ou abstraindo-as (retirando-as a partir da
observação de decisões concretas) 587. Nos nossos dias a maioria das regras surge
584
Por todos V. o texto de Georg SCHWARTZENBERGER citado por Christopher A. FORD, “Judicial Discretion in
International Jurisprudence: Article 38 (1) (c) and General Principles of Law”, cit., p. 65.
A frequente ausência de regras positivas ou consuetudinárias no início da formação do direito internacional foi
muito frequentemente suprida pela referência aos princípios reconhecidos nas ordens internas dos Estados que, nessa
qualidade, se lhe impunham portanto (Thomas BUERGENTHAL, Public International Law, St. Paul, West, 1989, cit.
por Lee PEOPLES, Research Guide to Customs, General Principles & the Teaching of High Qualified Publicists, cit.,
p. 9). Acontece que a própria origem de tais princípios no plano interno era frequentemente considerada como sendo
de direito natural, aí radicando portanto a confusão entre as perspectivas.
585
Tal como explica Christopher FORD, a aferição do carácter geral do princípio é efectuável segundo um pro-
cesso ‘comparatista’ ou ‘categoricista’. O primeiro impõe o levantamento − mais ou menos exaustivo − das diferentes
ordens jurídicas no sentido de nelas aferir da existência do pretendido princípio. O exemplo mais evidente desse
esforço terá sido levado a cabo por Portugal que, em defesa dos pretendidos direitos de passagem em território
indiano se refere a sessenta e quatro sistemas. O segundo método seria o de fundar a generalidade do princípio na sua
racionalidade, ou seja na evidência dos seus postulados (cf. Christopher A. FORD, “Judicial Discretion in International
Jurisprudence: Article 38 (1) (c) and General Principles of Law”, cit., p. 65 ss.). O processo categoricista não deixa de
se aproximar da perspectiva que identifica os princípios gerais com o direito natural.
586
Segundo René DAVID, seriam o sistema romano-germânico, o sistema da common law, os direitos ‘socialis-
tas’, os direitos religiosos (islâmico, budista, indu), etc. (cf. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, 3ª Ed.
Martins Fontes, S. Paulo, 1998).
587
Sobre a matéria, V. Jeffrey J. RACHLINSKI, Rulemaking versus Adjudication: a Psychological Perspective,
Cornell Law School research paper No. 05-005.

177
Fontes de Direito Internacional

segundo o primeiro método (são, portanto, ditadas pela autoridade competente). Por
isso, a própria concepção de princípios gerais é tão imprecisa. É que estes decorrem do
segundo tipo de procedimentos assinalados. Os princípios, tal como se referiu, descor-
tinam-se por indução de regras particulares, ou seja: a partir da observação de conjun-
tos588 de regras específicas, podem abstrair-se os princípios estruturantes desses conjun-
tos. Os princípios são portanto mais abrangentes do que as regras589.
É este carácter tendencialmente muito abrangente que os torna fonte supletiva590.
Apenas quando não existem regras específicas que regulem a matéria, deve o juiz
recorrer aos princípios gerais591.
Esta circunstância deve aliás ser realçada. Assim, a consagração dos princípios gerais
de direito visou evitar o non liquet dos juízes592 - ou seja, a não apreciação de litígios
por ausência de regras positivas por referência às quais se pudesse decidir. Temia-se
todavia que por essa via se caísse no excesso inverso: que os juízes pudessem, ao
abrigo dos princípios gerais, discorrer as regras necessárias, assumindo indevidamente
uma postura legislativa. Esse risco veio a ser minimizado com a exigência de
identificação prévia do princípio nas ordens internas. Dessa forma se procurava impedir
a afirmação de princípios ex novo. Estes devem, por isso, ser identificados previamente
nas diferentes ordens internas, sendo além disso constatada a sua transponibilidade593 e
obrigatoriedade.
A título de ilustração, refiram-se alguns exemplos594 de princípios gerais de direito
reconhecidos595 pela jurisprudência internacional:
588
Nesse sentido, Caleb NELSON, afirma que o conceito de princípios gerais ou direito geral refere-se a regras que
não se situam sob o controlo de uma única jurisdicção, mas, pelo contrário, refletem princípios ou práticas comuns a
diferentes jurisdicções (Caleb NELSON, The Persistence of General Law, University of Virgínia, School of Law,
2005).
589
Em termos técnicos é frequente assinalar-se que o princípio, sendo de aplicação geral, não tem hipótese, ao
contrário da norma jurídica que é composta por uma hipótese (que enquadra ou limita em termos abstractos as situa-
ções a que a regra se dirige) e uma estatuição (que corresponde à consequência). A título de ilustrações recorde-se o
princípio do pacta sunt servanda (de aplicação geral a todos os contratos, incluindo nestes as convenções internacio-
nais – cf. art. 27.º da Convenção de Viena) e a norma (excepcional) da excepção do incumprimento (exceptio non
adimpleti contractus) que autoriza portanto a cessação da vigência de uma convenção bilateral como consequência da
violação substancial das suas regras pela outra parte (art. 60.º da Convenção de Viena).
590
Cf. NGUYEN QUOC Dihn et. al., Direito Internacional Público, cit., p. 318.
591
Assim, por exemplo nos EUA, o Restatment (Thirth) of Foreign Relations caracteriza os princípios gerais de
direito como fonte secundária: estes servem para suprir lacunas (gap fillers), aplicando-se apenas quando não existam
regras convencionais ou consuetudinárias (cf. Lee PEOPLES, Research Guide to Customs, General Principles & the
Teaching of High Qualified Publicists, cit., ibidem).
592
Cf. Christopher A. FORD, “Judicial Discretion in International Jurisprudence : Article 38 (1) (c) and General
Principles of Law”, cit., p. 64.
593
Cf. NGUYEN QUOC Dihn, Direito Internacional Público, cit., p. 319.
594
Para um elenco mais abrangente V. NGUYEN QUOC Dinh et. al., Droit International Public, cit., p. 349.
595
Não é totalmente linear o procedimento a seguir para identificar os princípios gerais, quer nas ordens internas
quer no plano internacional. Assim, o primeiro expediente a seguir será a consulta das decisões dos tribunais (interna-
cionais e também nacionais). Seguidamente estes poderão procurar-se em tratados (dada a tendência de codificação
ou de referenciação). As colectâneas de decisões judiciais internas poderão também fornecer elementos válidos, na
medida em que os princípios gerais são muito frequentemente invocados nos tribunais nacionais (cf. Lee PEOPLES,
Research Guide to Customs, General Principles & the Teaching of High Qualified Publicists, cit., ibidem).

178
Fontes de Direito Internacional

- Obrigação de reparação integral dos prejuízos596


- Caso julgado597
- Ónus da prova (atori incumbit probation) 598
- Força maior599.
Bibliografia
Dominique CARREAU, Droit International, 4.ª ed. Pédone, Paris, 1994, pp. 284-306
Christopher A. FORD, “Judicial Discretion in International Jurisprudence: Article 38 (1) (c) and Gen-
eral Principles of Law”, Duke Journal of Comparative & International Law, Vol. 5 (1994-1995), pp. 35-
86.
NGUYEN QUOC Dinh et. al., Droit International Public, 5ª Ed. L.G.D.J., Paris, 1994, pp. 344-351.

Questões de revisão
B. Questões directas
1. Justifique a expressão utilizada no art. 38º/1 c) do ETIJ;
2. Refira-se às diversas acepções utilizadas para os princípios gerais de direito;
3. Identifique e explique a acepção correntemente acolhida;

596
Decisões do Tribunal Permanente de Justiça Internacional relativos à Fàbrica de Chorzow de 26 de Julho de
1927, no tocante à competência (série A, n. 9 p. 21) e de 13 de Setembro de 1928, (serie A, n. 17, p. 29).
597
Parecer de 23 de Outubro de 1956, do Tribunal Internacional de Justiça, relativo aos efeitos das decisões do
Tribunal Administrativo da Organização Internacional do Trabalho.
598
Dominique CARREAU, Droit International, cit., p. 298.
599
Ac. de 12 de Julnho de 1929, do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, relativo aos empréstimos sér-
vios, (série A n.º 20/21, pp. 39-40).

179