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3 1 MA.~ 2009
81BLIOTECA
DICIEMBRE, 2006
4
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 7
CAPÍTULO I
DERECHO DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO II
CONCENTRACIONES
CAPÍTULO III
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES EN MÉXICO
CAPÍTULO IV
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES EN LA UNIÓN EUROPEA 51
6
4.1. Legislación sobre concentraciones 53
4.1.1. De las concentraciones
4.1.2. Notificación
4.1.3. Regulación procesal
4.1.4. Sanciones
4.2. Ámbito de aplicación 62
4.3. Autoridades 63
4.3.1. Comisión Europea
CAPÍTULO V
CASOS PRÁCTICOS EN MATERIA DE CONCENTRACIONES
CONCLUSIONES 71
BIBLIOGRAFÍA 75
7
INTRODUCCIÓN
I
Witker, Jorge. "Derecho de la Competencia en América", Edit. Fondo de Cultura Económica, Chile, 2000, p.
21.
10
1.1.1. Derecho Económico
El Derecho de la Competencia forma parte del Derecho Económico, y está sujeto al
dinamismo inherente de esta disciplina jurídica, es por ello que debe ajustarse a los cambios
experimentados por éste, en virtud de que los fenómenos económicos sufren constantes
transformaciones ante las nuevas condiciones sociales, no sólo a nivel interno sino también en
el ámbito internacional.
El Derecho Económico es el "conjunto de normas específicas de regulación cuyo
objeto o finalidad es regular los comportamientos económicos de las personas fisicas y
morales, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación en el
contexto de un mercado zonal o tratado de libre comercio"2 •
Aunque en algún tiempo el derecho económico estuvo vinculado con la intervención
directa del Estado en la vida económica, en la actualidad, la regulación de los agentes
económicos privados es esencial para este derecho, por lo que podemos decir que, la parte del
derecho económico que mira hacia el mercado es el derecho de la competencia. 3
2
Witker, Jorge. "Introducción al Derecho Económico", Edit. Me Graw Hill, México, 1999, p. 5.
3
Witker, Jorge, et. al. "Derecho de la Competencia Económica en México" editorial Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México 2003, p. 29
11
1.2. Intereses protegidos en el Derecho de la Competencia
Los intereses protegidos en el Derecho de la Competencia responden a tres premisas
esenciales. a) Promover el bienestar del consumidor; b) Fomentar la eficiencia económica y c)
La protección del proceso competitivo.4
Para impulsar el bienestar de los consumidores, la política de competencia busca
fomentar y ampliar las opciones para los compradores o demandantes de bienes o servicios
reduciendo costos para ellos.
La Ley de Competencia Económica5 en su artículo segundo reconoce como objeto de
la misma, "proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y
eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento
eficiente de los mercados de bienes y servicios". Al tolerar prácticas contrarias a la
competencia se arriesga a no poder controlarlas. No corregirlas, incide con efectos no
deseados de la globalización, y con ello se atenta, precisamente, en contra de las economías
nacionales. Es por ello que ante la apertura y la integración de los mercados vía Tratados de
Libre Comercio, se requiere la aplicación efectiva de la política de competencia, para
contribuir plenamente a elevar el bienestar social.
Otro aspecto dinámico de la manera como la política de competencia apoya el
desarrollo económico, tiene que ver con la innovación, el mejoramiento continuo y el cambio
tecnológico.
4
Witker, Jorge. "Derecho de la Competencia ... Ob. Cit. p. 61.
5
Ley Federal de Competencia Económica 2006, Sumario Mercantil editorial Themis, México. 2006.
6
Witker, Jorge. "Prácticas desleales y prácticas restrictivas", estudios en torno a la Ley Federal de Competencia
Económica, Editorial UNAM, México, 1995, p. 142.
12
Las prácticas restrictivas se clasifican en Prácticas restrictivas absolutas y relativas, las
cuales precisamos a continuación.
1.3.1.1. Monopolios
"Un monopolio surge, cuando sólo existe un vendedor realizando las ventas de
mercado, y no hay sustituto aceptable para el producto o servicio que ofrece ese vendedor, así
como la existencia de barreras para el acceso de los competidores en ese mercado."9
El artículo 28 Constitucional contiene la prohibición general respecto de monopolios,
estancos, prácticas monopólicas, exenciones de impuestos y aquéllas que se establezcan para
proteger a la industria.
Por su parte el artículo 8 de la Ley Federal de Competencia Económica, se refiere a
ellos también con la prohibición tajante, ya que ellos disminuyen, dañan e impiden la
competencia y libre concurrencia en el mercado.
7
Op. Cit. p. 114
8
Pereznieto, Leonel et. al. "Derecho de la competencia económica", Editorial Oxford, México, 2002, p. 86
9
OCDE, "Glosario de economía industrial y derecho de la competencia", Ediciones Mundi-prensa, Madrid,
1995, p. 61.
13
Al hablar de monopolios no podemos dejar de lado el análisis de los llamados
monopolios naturales, que surgen cuando la producción o prestación de un determinado
producto o servicio está bajo el control de una sola empresa que de ser abierta a la
competencia, generaría una pérdida en eficiencia, reflejándose en un mayor costo para el
consumidor. Lo que en economía se conoce como economía de escala.
Un monopolio es natural, cuando una empresa ha logrado una situación privilegiada
por el natural desarrollo de su actividad productiva. Tenemos el caso de las economías de
escala como barrera a la entrada. Aquí se trata de costos de producción por unidad de
producto que disminuyen conforme aumenta el volumen de producción. Así resulta menos
caro contar con una sola red de tubería para distribución de agua potable que con varias, con
una red de cableado telefónico que con muchas.
Otra situación grave es, aquélla en la que el monopolista escoge producir menos para
vender en un precio más amplio y así obtener los máximos beneficios. El monopolista busca
producir menos a fin de vender su producción a un precio de máximo beneficio.
El daño del monopolio no reside en una mayor o menor producción, sino en la mala
asignación de los recursos o su asignación ineficiente. 10
En concentración puede llegar a convertirse en monopolios cuando como resultado de
una concentración se ofrece un bien o servicio sin sustitutos cercanos, los consumidores no
tienen alternativas de compra de productos de características similares e inclusive se llegan a
imponer precios.
10
Pereznieto, Leonel y Guerrero Renato. "Derecho de la competencia económica", Edil. Oxford, México, 2002,
p. 103.
14
1.3.1.3. Cárteles
Otra fonna en la cual se pueden presentar las prácticas monopólicas absolutas son los
denominados cárteles; es decir, la existencia de acuerdos entre competidores para fijar los
precios, restringir el abasto, dividirse el mercado o fijar posturas en una licitación.
"Cártel está definido en el Glosario de Economía Industrial y Derecho de
Competencia, como el acuerdo fonnal de empresas que actúan en un mercado de oligopolio.
Dicho acuerdo puede referirse a los precios, la producción total del sector de actividad, las
cuotas de mercado, el reparto de la clientela, la distribución geográfica del mercado, ofertas,
establecimiento de agencias de ventas, distribución de beneficios o una combinación de estas
prácticas" 11 •
13
García, Sergio y otros. "Reflexiones Comparativas de la Ley Federal de Competencia Económica" en
"Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Económica". Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM. México 1994
14
Witker, Jorge. "Derecho de la Competencia ... Op. Cit. p. 119.
15
Pereznieto, Leonel et. al.. "Derecho de la competencia económica", Edil. Oxford, México, 2002, p. 156.
16
Son los acuerdos en que se establece la condición de no usar o adquirir, vender o
proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados
por un tercero. Estos acuerdos se efectúan entre el productor-distribuidor o distribuidor-
detallista y tienen por objeto la venta en exclusividad de un bien o servicio ofrecido por un
productor-distribuidor.
Frecuentemente las ventas atadas suelen tener efectos benéficos para la competencia
en la medida en que reduzcan costos y logren un aumento en la producción o prestación de
servicios. Sin embargo a las ventas atadas o prestaciones subordinadas, se les considera
anticompetitivas cuando ocasionen un daño a los demás competidores en el mercado,
desplazándolo del escenario mercantil.
1.3.2.5. Boicot
En términos generales el término boicot se utiliza para expresar la imposición de una
sanción a un sujeto por razones de variada índole que en su mayoría supera a las económicas.
El boicot que afecta a la libre competencia, es toda concertación entre competidores para
ejercer presión o tomar represalias sobre un cliente o proveedor con el propósito de disuadirlo
de cierta conducta, aplicarle represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado.
1.3.3. Concentraciones
Con el proceso de globalización económica, las empresas buscan fortalecer y ampliar
su posición en el mercado. La forma para lograr esto, es a través de la transformación de
empresas en conglomerados, recurriendo a figuras como las fusiones, adquisiciones, empresas
en participación o cualquier acto por el cual una sociedad adquiera el poder sobre otra.
17
Es entonces cuando las autoridades de competencia y, por supuesto, el Derecho de la
Competencia buscan de manera preventiva evitar una concentración excesiva de poder de
mercado que represente a futuro un potencial absoluto de posición dominante o de
monopolización. De ninguna manera se trata de impedir que las empresas crezcan y se
desarrollen y menos aún que se fusionen a fin de alcanzar el tamaño necesario para competir
con una mayor eficiencia económica a la apertura de mercados, no sólo a nivel interno, sino
también internacional.
La prohibición de concentraciones excesivas de empresas está encaminada a prevenir
consecuencias dañinas, cuando con dichas fusiones, adquisiciones o asociaciones en
participación provoquen una reducción o eliminación de la competencia, respecto de bienes o
servicios similares o sustancialmente relacionados. Atentando, igualmente, a la libre
concurrencia y libre competencia en el mercado.
Según el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), "se entiende por
concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se
concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en
general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes
económicos." 16
De igual forma señala que "la Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones
cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia
respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados." 17
Tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 28
como en la Ley Federal de Competencia Económica en su artículo 16 regulan las
concentraciones y monopolios en el mercado con el fin de salvaguardar los intereses de la
economía, sobre las cuales hablamos en el siguiente capítulo.
16
Op. Cit. Ley Federal de Competencia Económica, artículo 16.
17
ldem
18
CAPÍTULO II
CONCENTRACIONES
18
Diccionario Larousse Ilustrado, México, 1990.
19
Op. Cit. Ley Federal de Competencia Económica, artículo 16.
20
Witker, Jorge, Varela Angélica. "Derecho de la competencia económica en México" Instituto De
Investigaciones Jurídicas, México 1994, p. 14 7
21
Witker, Jorge. "Prácticas desleales y prácticas restrictivas" en Estudios en torno a la Ley Federal de
Competencia Económica. Editorial Instituto De Investigaciones Jurídicas, México 1994, p. 132
20
concentren partes sociales o activos en general y que no atienda a un acto de fusión
propiamente dicho. 22
Otra acepción de concentración, la encontramos en el Glosario de la OCDE sobre
Derecho de la Competencia y Política Industrial, que define a la concentración, como: "la
situación por la cual un pequeño número de empresas o de grupos de empresas representa una
gran proporción de la actividad económica en términos de ventas, de activos o de empleo. La
noción de concentración incluye, por lo general, al menos cuatro conceptos distintos:
• Concentración global, mide la parte relativa de las grandes empresas en relación al
conjunto de la economía nacional.
• Concentración de una rama o actividad del mercado, es la concentración de oferta, y
mide la parte relativa de las grandes empresas en la oferta de ciertos bienes o
servicios.
• Concentración de la demanda, mide la proporción de la producción de un producto
principalmente adquirido por un pequeño número de compradores.
• Concentración del Secretariado, mide el grado de distribución entre los accionistas de
los títulos de las sociedades cotizadas en bolsa. Esta noción se utiliza a menudo para
dar cuenta de los activos en poder de ciertas familias o empresas para medir el grado
de control ejercido por ellas. 23
2.1.1.1. Fusiones
Actualmente son habituales, las fusiones de empresas transnacionales mediante
negociaciones y actos jurídicos que se realizan en las sedes de las matrices, pero que surten
efectos en otros países en los cuales dichas corporaciones tienen filiales. En algunos casos,
inclusive, la fusión se pacta para que sólo tenga efecto respecto a ciertas filiales, sin dejar a las
matrices.
La fusión es definida como aquel acto jurídico mediante el cual se unen los
patrimonios de dos o más sociedades cuyos titulares desaparecen o en algunos casos uno de
ellos sobrevive, para compenetrarse en una organización unitaria que los sustituye dentro del
mundo comercial, pudiendo ser esta organización resultado de la creación de sociedad o de la
absorción hecha por parte del ente que sobrevive. 24
22
Pérez, Leonel, "La Ley Federal de Competencia Económica: un nuevo instrumento para una nueva economía"
en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Económica. Editorial Instituto De Investigaciones
Jurídicas, México 1994, p. 132
23
OCDE, Ob. Cit. p. 39.
24
Gómez Cotero, José de Jesús. "Fusión y escisión de sociedades mercantiles", Edit. Themis, México, 1995, p.
2. BIBLIC)TF.CA
~'.~:',°.~?1:. 15~ (oC,
21
En cambio la fusión internacional, se lleva a cabo cuando dos o más sociedades sujetas
a la legislación de uno o más países se extinguen sin liquidarse, con el fin de constituir una
nueva, en el territorio de un tercer país, o bien en el de alguno de los países a los cuales
pertenecen las sociedades originales.
La doctrina ha clasificado a las fusiones según los efectos que producen por dicha
unión de la siguiente forma:
La fusión pura o propiamente dicha o también llamada fusión por integración, es la
que ocurre cuando desaparecen todas las sociedades y surge una nueva que se constituye con
las aportaciones de los patrimonios de las sociedades que se fusionaron. Los actos que lleva
consigo la fusión por incorporación son los de disolución, fusión y constitución. 25
La fusión por incorporación o absorción, se produce cuando alguna de las sociedades
se extingue por ingresar mediante la transmisión total de un patrimonio a otra sociedad
preexistente, denominada fusionante. En este tipo de fusión, la sociedad subsistente o
fusionante, debe acordar la incorporación de las demás sociedades, el aumento de su capital, y
la emisión de nuevas acciones o partes sociales, según sea una sociedad de capital o de
personas.
Otra clasificación, es la que ocurre como resultado del tipo de empresas que se
fusionan, dando lugar a una fusión horizontal; en este caso las empresas adquieren la
propiedad o ejercen el control sobre otra empresa que fabrica, distribuye o vende el mismo
producto o servicio en el mercado. La fusión vertical es aquélla en la que una empresa
adquiere la propiedad o ejerce el control sobre otra que es o una fuente de abastecimiento o un
cliente potencial de la que se fusionó.
Por último, la fusión en conglomerado se genera cuando las empresas que van a unirse
tienen a cargo la producción de bienes o servicios en diversos mercados.
Las características de las fusiones, son:
1. La unificación de varias sociedades en virtud de un convenio celebrado por las
mismas.
2. Para que éste sea legítimo se requiere de la aprobación de los socios, y
3. Los miembros de todas las sociedades fusionadas, se agrupan en la sociedad
fusionante o de la sociedad consolidada, recibiendo partes sociales, y la fusión
produce efectos jurídicos para todos los socios.
25
Vázquez del Mercado, Osear. "Asamblea, fusión, liquidación y escisión de sociedades mercantiles", Séptima
edición, Edit. Porrúa, México, 2001, p. 311.
22
2.1.1.2. Adquisiciones
Una adquisición ocurre cuando una compañía compra a otra por medio de la toma de
sus acciones. La compañía adquirida puede convertirse en subsidiaria del comprador o sus
operaciones y activos pueden ser fusionados con aquellos del comprador. La compañía
compradora adquiere el control de la propiedad y activos de la otra firma, así también asume
las responsabilidad por sus obligaciones.
La adquisición, según se establece en el Glosario de Política Industrial y Derecho de la
Competencia, puede ser utilizada por una empresa sobre la participación de otra empresa en
forma total o parcial. A diferencia de la fusión, una adquisición no provoca de forma
necesaria una absorción, esto es una fusión-creación. Incluso si el control fuera enteramente
modificado por esa adquisición, las sociedades de que se trata podrán realizar actividades
como entidades distintas.
Las adquisiciones son parte integrante del "mercado de control" en el que el mercado
de empresas juega un papel importante. 26
2.1.1.3. Escisiones
En el artículo 228bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), se
considera que una escisión ocurre "cuando una sociedad denominada escindente decide
extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más
partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas
escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo
y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación".
La escisión es una forma de desconcentración por la cual, una sociedad se
desincorpora para dar origen, en virtud de ésta a dos o más empresas a las cuales les transmite
su patrimonio a título universal. 27
Para efectos del Derecho de la Competencia, se considera que la escisión es una forma
de reorganización de empresas en virtud de que se transmite una parte o todo su activo, tal
como lo establece el artículo 16 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), al
definir las concentraciones" ... como un acto por el cual las empresas adquieren activos ... ".
Es por ello que la escisión encuadra dentro de los supuestos de las concentraciones reguladas
en el Derecho de la competencia.
Las razones que motivan a una escisión son:
26
Lozano García, María Belén. "Las fusiones de empresas un enfoque contractual'', Edit. Universidad de
Salamanca, España, 1999, p. 18.
27
Jbidem, p. 454.
23
a) Para solucionar problemas internos de las sociedades, en donde existen dos o
más grupos de socios con intereses contrapuestos y que desean separarse para
mantener a grupos uniformes en sus intereses, y
b) Para la protección del patrimonio cuando haya problemas a nivel de
administración o manejo de los recursos.
Las formas en que se puede clasificar a la escisión de la siguiente manera:
28
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Edit. UNAM, México, 2002, p. 782.
24
Similitudes entre la fusión y escisión, son que en esta última se supone la separación
de un patrimonio en varias partes sociales, la fusión en cambio implica la unión de dos o más
patrimonios, mientras que la transformación trae como consecuencia el cambio de la
naturaleza jurídica de una sociedad.
29
Ley Federal de Competencia, Themis, México, 2006.
26
En cuanto al mercado de productos, es necesario observar las características de los
productos que compiten en el mercado y analizar el grado de sustitución que pudiera tener. Es
decir, si los consumidores podrían reemplazar unos productos por otros ya sean idénticos o
similares ante un alza de precios o bien si disminuyera su oferta.
Con relación al mercado geográfico, en este caso se observa que actualmente los
mercados tienden a ser regionales o mundiales y también que el elemento geográfico de los
mercados ha jugado tradicionalmente un papel menos importante con relación a la definición
de mercado del producto. Algunos productos al ser regionales, crean una situación bastante
compleja, al no delimitar con precisión la definición geográfica de los mercados. En este caso
se debe considerar si se puede abastecer el mercado desde otras regiones y si el abasto será
oportuno, es decir, la extensión geográfica en la cual se presenta la competencia.
El mercado temporal, entendiéndolo como el tiempo en que tardarán los consumidores
para sustituir su necesidad con otro bien o servicio idéntico o similar. Esto es la duración que
les requerirá satisfacer su demanda.
En el mercado relevante también se deben estudiar las barreras o restricciones
normativas o económicas, ya sean locales, federales o internacionales. Éstas limitarían a los
consumidores el acceso a dichos bienes o servicios, igualmente impedirían el acceso de
proveedores a clientes alternativos.
Podemos establecer que no existe un procedimiento uniforme y continuo para
determinar la definición del mercado relevante de un bien o servicio, toda vez de que se hace
de manera casuística, según las circunstancias particulares de cada caso.
Una vez que se hace el estudio del mercado relevante las autoridades procederán a
determinar el poder sustancial de una empresa o bien de cuántas empresas intervendrían en la
operación de concentración para determinar en qué grado estarían modificando su cuota de
mercado.
Por poder sustancial en el mercado relevante se entiende la aptitud que tiene una
empresa para aumentar y mantener sus precios por encima del nivel de competencia, durante
un periodo de tiempo sostenido. El poder sustancial surge cuando la capacidad de
comportarse de cualquier empresa o agente económico es independiente de sus competidores,
compradores o proveedores ya sea debido a la participación en el mercado respecto a las
materias primas o su capitalización.
27
Los elementos metodológicos que ayudan a precisar, cuándo una concentración afecta
la competencia en el mercado son: 30
a) Dimensiones geográficas y temporales del producto en el mercado relevante.
b) Niveles de concentración antes y después de consumada la transacción.
c) El nivel de competencia de los participantes en cuanto al número de competidores, la
capacidad de producción y demanda por el producto.
d) Barreras a la entrada de nuevos competidores.
e) Comportamiento reciente de las empresas que vayan a concentrarse.
f) La rivalidad de los participantes en ese sector.
Estos comportamientos entre los competidores, les ayudan a identificar a las
autoridades de competencia, qué poder sustancial en el mercado relevante tiene o puede llegar
a tener la empresa o empresas que pretenden unirse. Para visualizar las consecuencias, se
examina la evolución del mercado, el objeto perseguido por las empresas participantes en él,
la eficiencia que haya en éste, así como el número de competidores que se encuentren dentro
del mercado y las condiciones de acceso al mercado.
Una vez definido el mercado relevante, se analiza la estructura de éste con base en los
índices de concentración para observar el impacto de la operación de concentración en él.
30
Gaceta de la Competencia Económica, marzo-agosto, año 1, número 1, Comisión Federal de Competencia,
México, 1998, p. 49.
28
de la posible existencia de poder sustancial, como posible consecuencia al llevarse a cabo una
concentración. 31
Entre los criterios de aplicación de los índices para determinar el grado de
concentración en el mercado relevante, cabe mencionar los siguientes aspectos:
• Los índices de concentración deben calcularse a partir de las participaciones de los
agentes económicos en el mercado relevante, sin considerar otra información para
determinar el grado de competencia.
• Los participantes en el mercado, se determinan tomando en consideración los
indicadores de ventas, el número de clientes, la capacidad productiva o cualquier otro
factor que la autoridad de competencia estime conveniente, según las particularidades
del mercado.
• La autoridad deberá considerar, preferentemente el valor monetario de las ventas
totales en el mercado relevante, pues son las más confiables y su interpretación es más
directa, sin perjuicio de utilizar otros indicadores en términos de volumen, peso o
cualquier otro tipo de unidad que pudiera ser relevante en determinados asuntos.
• Una vez establecidas las participaciones en el mercado relevante, en términos
porcentuales, la autoridad procede a calcular el Índice Herfindahl-Hirschaman.
• En virtud de la identificación del grado de participación y después del grado de
concentración que se alcanzaría con la unión, tendremos una visión en cuanto a
porcentajes de mercado alcanzados por las sociedades y saber cómo se distribuye la
cuota de mercado de un producto o servicio.
31
Resolución por la cual se da a conocer el método para la determinación de índices de concentración. Publicada
en el Diario Oficial de la Federación, el 24 de julio de 1998.
29
varias de finnas que compiten y cada uno tendría cuota de mercado del casi 0%, el HHI
estaría cerca de cero, indicando competencia casi perfecta. 32
El índice Herfindahl-Hirschman tiene una deficiencia en cuanto a los resultados que se
desprenden de su aplicación, ya que el porcentaje siempre aumentará con cualquier
concentración de empresas, independientemente del tamaño de las mismas, además deque
existe cierta incapacidad para reflejar un mercado con estructura oligopólica, es decir, un
mercado dominado por un reducido número de empresas y el carácter pro-competitivo de
ciertas concentraciones. 33
32
Índice Herfindahl-Hirschman http://www.superhid.gov.bo/public/lndiceHH.pdf, fecha de recuperación 12 de
octubre de 2006.
33
Pereznieto, Leonel, et. al. "Derecho de la Competencia Económica", editorial Oxford, México, p. 130
34
Op. Cit. p. 132
35
Op. Cit. p. 130
36
Op. Cit. p. 132
30
concurrencia cuando el resultado estimado de la concentración, según los índices que resultan
antes de la operación proyectada, sean los siguientes:
a) Cuando el valor IHH en el mercado relevante sea menor a 2000 puntos.
b) Cuando el aumento en el IHH como resultado de la operación de concentración sea
menor a 75 puntos.
c) Cuando el valor del ID en el mercado relevante sea menor a 2500 puntos y,
d) Cuando como resultado de la operación de concentración, disminuye el valor de
ID.
Sin embargo, aun cuando las estimaciones de los índices IHH e ID actualicen alguno
de los resultados antes referidos, la CFC podrá considerar que la concentración analizada
puede disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cada vez que los
agentes económicos involucrados por la operación incurran en los siguientes supuestos:
a) Que hayan participado en concentraciones previas en el mismo mercado relevante.
b) Que puedan adquirir un acceso privilegiado a algún insumo importante, u obtener
ventajas en la distribución, comercialización o publicidad del bien o servicio del
mercado relevante, por su relación patrimonial con otros agentes económicos.
c) Que tengan o puedan llegar a adquirir poder sustancial en los mercados relevantes
relacionados con el mercado que se analiza y,
d) Que actualicen algún otro supuesto que a juicio de la CFC pudiera significar una
concentración de poder de mercado que no hubiera sido reflejada en las
participaciones actuales en el mercado relevante y, en consecuencia no pudieron
captarlos los índices de concentración. 37
37
Op. Cit. p 133 y 134
31
CAPÍTULO 111
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS EN MÉXICO
38
Ley General de Sociedades Mercantiles, ISEF México 2006.
33
3.2.1. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito
La escritura constitutiva y cualquier modificación de la misma deberán ser sometidas a
la previa aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en el caso de las
uniones de crédito, de la Comisión Nacional Bancaria, a efecto de verificar si se cumple con
los requisitos establecidos por la Ley. Una vez aprobada la escritura o sus reformas, deberán
presentarse en un plazo de quince días hábiles ante el Registro Público de Comercio. La
sociedad deberá proporcionar a la Secretaría o a la Comisión, según corresponda, los datos de
su inscripción respectivos dentro de los quince días hábiles siguientes al otorgamiento del
registro.
Se requerirá autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para la cesión
de las obligaciones y derechos correspondientes a la operación de las organizaciones
auxiliares del crédito, así como de los activos o pasivos de una organización auxiliar a otra del
mismo tipo y para la fusión de dos o más organizaciones del mismo tipo.
3.3.2. Notificaciones
Por notificación se entiende aquel procedimiento preventivo contemplado en los
artículos 20 y 21 de la LFCE, así como en los artículos del 17 al 22 del Reglamento de la
misma que tienen como finalidad establecer un mecanismo a través del cual se someta a
consideración de la autoridad las operaciones de concentración que se pretendan efectuar,
todo ello con el propósito de ser aprobadas, condicionadas u objetadas estas operaciones antes
de llevarse a cabo.
Dicha consulta se solicitará mediante escrito que contenga los siguientes requisitos: el
nombre y domicilio del consultante, la infonnación relevante, detallada y precisa del asunto
que en ella se plantea, la Comisión Federal de Competencia dará una asesoría personalizada
para la presentación de la consulta en sus instalaciones.
La Ley señala cuáles concentraciones forzosamente deberán ser notificadas a la
Comisión. Éstas son aquéllas que excedan de los límites establecidos en el artículo 20 de la
LFCE:
Artículo 20. Las siguientes concentraciones deberán ser notificadas a la Comisión antes de que se
lleven a cabo:
l. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, independientemente del lugar de su
celebración, importen en la República, directa o indirectamente, un monto superior al equivalente a 18
millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal;
11. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, impliquen la acumulación del 35 por
ciento o más de los activos o acciones de un agente económico, cuyos activos anuales en la República
39
o ventas anuales originadas en la República importen más del equivalente a 18 millones de veces el
salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o
111. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen impliquen una acumulación en la
República de activos o capital social superior al equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo
general vigente para el Distrito Federal y en la concentración participen dos o más agentes económicos
cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la notificación de la concentración, la
Comisión podrá ordenar a los agentes económicos involucrados en la transacción que no ejecuten la
concentración hasta en tanto la Comisión emita la resolución favorable. En caso de que la Comisión no
emita la orden correspondiente, los agentes económicos, bajo su responsabilidad, podrán ejecutar la
concentración. La orden o la falta de ella no prejuzga sobre el fondo del asunto.
Los actos relativos a una concentración no podrán ser inscritos en el Registro Público de Comercio
hasta que se obtenga resolución favorable de la Comisión o haya transcurrido el plazo a que se refiere
el artículo 21 sin que dicha Comisión haya emitido resolución.
Los agentes involucrados en una concentración que no se ubiquen en los supuestos previstos en
este artículo, podrán notificarla voluntariamente a la Comisión.
39
Reestructuración Corporativa se entiende como una modificación o reajuste a los estatutos sociales de una
empresa, así como de su capital social.
40
La operación consistía en la compra por parte de Televisa de 50.01 por ciento del
capital accionario del Grupo Acir, la cual opera, administra y comercializa 99 concesiones de
radio propias, 18 de terceros y que además tienen 53 estaciones afiliadas.
De haberse permitido esta concentración se le habría dado a Televisa la capacidad de
fijar precios unilateralmente en el mercado de la comunicación radial y televisiva, así como de
inducir a los grandes clientes a que invirtieran todo su presupuesto publicitario en sus
fórmulas, impidiendo con ello el acceso a los espacios de la competencia.
El fallo de la comisión detalla que al fusionarse el Sistema Radiópolis (que pertenece a
Televisa) con Grupo Acir, la televisora se convertiría en la empresa controladora del grupo de
radiodifusión más grande del país, ya que contaría con 194 estaciones de radio más 1 mil 112
repetidoras de televisión en el territorio nacional lo que le otorgaría el poder para disminuir,
dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en el mercado de la difusión
publicitaria a través de la los medios, sustancialmente relacionados" lo que hubiera
significado la bancarrota para las demás empresas del sector.
El cálculo que realizó la CFC es que esta televisara actualmente capta 55 por ciento de
la inversión publicitaria nacional en medios de divulgación masiva y con la fusión con Grupo
Acir este porcentaje se habría elevado sustanciamente.
3.3.4. Sanciones
Dentro de las atribuciones que se le otorgan a la Comisión, se encuentra la capacidad
para imponer sanciones a los agentes económicos que realicen actos que resulten contrarios a
lo dispuesto por la LFCE. En el capítulo VI de la Ley se señalan los tipos de sanciones y las
causales para su aplicación en general.
En particular el artículo 35 señala las sanciones que la Comisión Federal de
Competencia puede aplicar:
Artículo 35. La Comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:
11. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin
perjuicio de la multa que en su caso proceda;
111. Multa hasta por el equivalente a treinta mil quinientas veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregado información falsa a la
Comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;
IV. Multa hasta por el equivalente a un millón quinientas mil veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta;
V. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa;
VI. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta Ley;
VII. Multa hasta por el equivalente a cuatrocientas mil veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse;
43
VIII. Multa hasta por el equivalente a novecientas mil veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal, por haber incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión en
términos del artículo 22 de esta ley, sin perjuicio de ordenar la desconcentración;
IX. Multa hasta por el equivalente a treinta mil veces el salario mínimo general vigente para el
Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o
concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales;
X. Multa hasta por el equivalente a veintiocho mil veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal, a los agentes económicos o a los individuos que hayan coadyuvado, propiciado,
inducido o participado en la comisión de prácticas monopólicas, concentración prohibida o demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados en términos de esta Ley, y
XI. Multa hasta por el equivalente a un millón quinientas mil veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal, por haber incumplido la resolución emitida en términos del artículo
33 bis 2 de esta Ley.
En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la que corresponda, o
hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal
anterior, o hasta por el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte
más alta.
Se considerará reincidente, al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido
sancionada, cometa otra del mismo tipo o naturaleza.
En el caso de violaciones por servidores públicos, la Comisión deberá enviar oficio debidamente
fundado y motivado a la autoridad competente para que, de ser procedente, se inicie el
procedimiento de responsabilidad administrativa a que hubiere lugar, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que incurra el servidor público.
Los ingresos que se obtengan de las multas por infracciones a lo dispuesto en esta Ley, se
destinarán a los programas de apoyo para la micro, pequeña y mediana empresa.
En ningún caso la Comisión administrará ni dispondrá de los fondos a que se refiere el párrafo
anterior. ,,4o
3.3.5. Recursos
Recurso de Reconsideración
El recurso que tiene cualquier agente económico contra una resolución emitida por la
Comisión Federal de Competencia es el de reconsideración, el cual hace las veces de recurso
de revisión. Éste es el medio de defensa que contempla la Ley a favor de los agentes
económicos para impugnar las resoluciones dictadas por la Comisión.
Son susceptibles de impugnación las resoluciones del pleno de la Comisión Federal de
Competencia que pongan fin a un procedimiento o que tengan por no presentada una denuncia
o por no notificada una concentración. Se interpondrá ante la propia Comisión, dentro del
plazo de treinta días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de tales resoluciones.
Este recurso lo pueden interponer ya sea el denunciante, el presunto responsable,
cualquiera de los notificantes de una concentración. En general todo agente económico que
40
Ley Federal de Competencia Económica 2006, Sumario Mercantil editorial Themis, México. 2006.
44
haya solicitado a la Comisión una declaratoria sobre cuestiones de competencia y libre
concurrencia.
La Comisión dictará resolución y la notificará en un término que no excederá de 60
días contados a partir de la fecha en que se haya interpuesto el recurso. El silencio de la
Comisión significará que se ha confirmado el acto impugnado.
La interposición del recurso se hará mediante escrito dirigido al Presidente de la
Comisión, en el que se deberá expresar el nombre y domicilio del recurrente y los agravios,
acompañándose los elementos de prueba que se consideren necesarios, así como las
constancias que acrediten la personalidad del promovente.
La interposición del recurso suspenderá la ejecución de la resolución impugnada.
Cuando se trate de la suspensión de las sanciones a que se refieren las fracciones I y JI del
artículo 35 y se pueda ocasionar daño o perjuicio a terceros, el recurso se concederá si el
promovente otorga garantía bastante para reparar el daño e indemnizar los perjuicios si no
obtiene resolución favorable.
La Comisión Federal de Competencia debe proporcionar asesoría personalizada para
la presentación el recurso. El Presidente de la Comisión deberá dictar acuerdo que admita o
deseche el recurso dentro de los cinco días siguientes a su presentación. En caso de que
admita el recurso, dará vista al presunto responsable, al denunciante y a los agentes
económicos, para que, en el término de diez días, manifiesten lo que a su derecho convenga.
Los agentes económicos a los que se les haya impuesto sanciones consistentes en
multas por notificación extemporánea cuentan con el Juicio Contencioso administrativo, el
cual se promoverá ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, previo
agotamiento del recurso de reconsideración.
Juicio de amparo.
El juicio de amparo es un medio de defensa constitucional que procede contra todo
acto de autoridad que vulnere garantías individuales, tales como la ilegalidad en la actuación
de las autoridades, la carencia de una debida fundamentación y la falta o insuficiencia de
motivación de' las resoluciones.
Contra las resoluciones de la Comisión Federal de Competencia procede el juicio de
amparo directo, el cual se presenta ante la misma autoridad y su seguimiento se da en los
Tribunales Colegiados de Circuito.
La LFCE señala que el particular en adición al recurso de reconsideración siempre
contará con la posibilidad de interponer el juicio de amparo en contra de las resoluciones de la
Comisión que le ocasionen perjuicio; tal precisión es innecesaria en la medida en que contra
45
las resoluciones de una autoridad fonnalmente administrativa siempre el particular podrá
interponer este medio de defensa.
41
Ley Federal de Competencia Económica 2006, Sumario Mercantil editorial Themis, México. 2006.
46
podrán derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones concedidas para la
formación de las asociaciones de que se trata.
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores
y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los
inventores y perfeccionadores de alguna mejora. 42
3.5 Autoridades
3.5.1. Comisión Federal de Competencia Económica
La Comisión Federal de Competencia Económica se creó como un novedoso órgano
desconcentrado de la Secretaría de Economía, dotado de autonomía técnica y operativa dentro
del Ejecutivo Federal. Es la autoridad en materia de competencia, en México. Tiene a su
cargo prevenir, investigar, combatir y sancionar los monopolios, las prácticas monopólicas y
las concentraciones, en los términos de la Ley Federal de Competencia Económica y goza de
45
autonomía para dictar sus resoluciones.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, reconoce que la Comisión será quien
establezca los mecanismos de coordinación para el combate y prevención de concentraciones
prohibidas, aplicando las sanciones administrativas por violación a la Ley y denunciando ante
el Ministerio Público las conductas delictivas en materia de competencia y libre concurrencia.
La estructura de la Comisión es la siguiente: está integrada por cinco comisionados,
incluyendo al Presidente de la misma, todos nombrados directamente por el Presidente de la
República, 46 permaneciendo en su cargo diez años renovables y sólo podrían ser removidos de
sus cargos, por causa grave debidamente justificada.
La Comisión deliberará en forma colegiada y decidirá por mayoría de votos, tomando
en cuenta que el Presidente cuenta con voto de calidad.
42
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Editorial Porrúa, México 2005.
43
Witker, Jorge. "El derecho de la competencia en América", Edit. Fondo de Cultura Económica, Chile, 2000, p.
103.
44
Comisión Federal de competencia, informe de competencia económica, segundo semestre, CFC, México,
1996, p. 15.
45
Artículo 23 de la Ley Federal de competencia Económica.
46
Artículo 27 de la Ley Federal de competencia Económica
47
3.6 Estructura tributaria para las concentraciones
El régimen de consolidación fiscal, supone la existencia de una unidad económica
carente de personalidad jurídica propia, constituida por dos o más entidades jurídicas que
desarrollan actividades económicas y que ejercen sus derechos y responden de sus
obligaciones en forma individual; pero que pueden integrar un solo resultado fiscal sobre el
cual se calcula el impuesto sobre la renta a cargo del grupo consolidado. Esto les permite
posponer el gravamen respecto de actos jurídicos celebrados entre las empresas del grupo y
les da la posibilidad de deducir las pérdidas fiscales de una de ellas contra las utilidades
fiscales de otras. Esta consolidación se limita al ámbito fiscal, no tiene efectos respecto a
terceros que no pueden exigir de la sociedad controladora el cumplimiento de las obligaciones
a cargo de sus subsidiarias.47
En 1998 todavía se podían consolidar los resultados de las sociedades controladas, aún
cuando no tuviera inversión en su capital social o fuera menor al 50% de sus acciones con
derecho a voto.
En 1999 ya no podían consolidarse de esa manera y sólo podrían hacerlo las
sociedades controladoras respecto al 60% de su porcentaje de participación, quedando sólo las
controladoras puras, en las que al menos el 80% de sus ingresos vinieran de operaciones con
sus subsidiarias. Por lo que estas reformas de 1999 implicaron una reestructuración general en
el régimen de consolidación fiscal como a continuación se expone.
De conformidad con el artículo 64 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) Las
sociedades controladoras son las sociedades residentes en México que sean propietarias de
más del 50% de las acciones con derecho a voto de otra (tenencia directa) u otras sociedades
controladas (aun cuando esa propiedad sea por otras sociedades que a su vez sean controladas
por la misma controladora, a lo que se le llama tenencia indirecta), siempre que no más del
50% de sus acciones con derecho a voto sea a su vez poseído por otra u otras sociedades,
salvo que con el país de residencia de éstas se tenga celebrado un acuerdo amplio de
intercambio de información. 48
Una vez que se consolidó, se debe pagar el impuesto sobre el resultado fiscal
consolidado por un periodo mínimo de cinco ejercicios a partir de cuando se empezó, y hasta
que la SHCP no autorice dejar de hacerlo.
Aunque con las reformas a la Ley del Impuesto Sobre la Renta ya no se contempla,
anteriormente en esta Ley en su artículo 57-A se definía a una sociedad controladora pura
como "aquella en la que al menos el 80% de sus ingresos provienen de operaciones realizadas
47
Calvo Nicolau, Enrique. Comentarios a la reforma fiscal 1999. México. Themis, 1999. pp. 93 a 97.
48
Ley del Impuesto Sobre la Renta 2006, Ediciones ISEF 2006.
48
con sus subsidiarias, así como la enajenación de acciones, intereses y ganancias en
operaciones financieras derivadas de capital obtenido de personas ajenas al grupo que
consolida; con estos fines se consideran como ingresos los dividendos que perciban dichas
sociedades controladoras. Para determinar si una controladora es pura, se toma en cuenta el
total de los ingresos actualizados correspondientes al periodo de diez años inmediatos
anteriores al ejercicio en curso, poniendo al día los ingresos percibidos en cada uno de ellos
desde el último mes del ejercicio al que correspondan, hasta el último mes del ejercicio
inmediato anterior al que esté en curso. Su participación consolidable será el 100% de su
participación accionaria tratándose de las que no lo sean, su participación consolidable será la
participación accionaria que en forma directa o indirecta tengan en el capital social de sus
subsidiarias al cierre del ejercicio de que se trate, multiplicada por el factor del 0.60.',4 9
Sin embargo, existen ciertas empresas que por diversas razones no podrán someterse a
la consolidación fiscal, como empresas en liquidación, las sociedades y asociaciones civiles,
así como las cooperativas y las empresas acogidas al régimen simplificado de las personas
morales, sociedades controladoras de los grupos financieros; las sociedades de inversión de
capitales creadas conforme a las leyes de la materia; las instituciones de crédito, de seguros y
de finazas, los almacenes generales de depósito, las administradoras de fondos para el retiro,
las arrendadoras financieras, las sociedades de ahorro y préstamo, las uniones de crédito, las
empresas de factoraje financiero, las casas de bolsa, las casas de cambio, las sociedades
financieras de objeto limitado; las empresas residentes en el extranjero inclusive cuando
tengan establecimientos permanentes o bases fijas en el país.
De conformidad con el artículo 65 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, "para que se
puedan consolidar los resultados fiscales tanto la sociedad controladora como las sociedades
controladas deben cumplir ciertos requisitos como contar con la conformidad por escrito del
representante legal de cada empresa controlada; y durante los ejercicios dentro del régimen de
consolidación fiscal hacer dictaminar una y otras sus estados financieros mediante contador
público titulado. Los estados financieros que correspondan a la controladora deberán reflejar
los resultados de la consolidación fiscal.
La solicitud de autorización para determinar el resultado fiscal consolidado, junto con
la información que mediante reglas de carácter general dé a conocer la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público, deberá presentarse ante las autoridades fiscales a más tardar el día 15 de
agosto del año inmediato anterior a aquél en el que se pretenda determinar dicho resultado
49
Ver Ley del Impuesto Sobre la Renta 2001.
49
fiscal, debiéndose cumplir a esa fecha todas las condiciones requeridas. La autorización para
consolidar surtirá sus efectos a partir del ejercicio siguiente a aquél en el que se otorgue ...
En el caso de que una sociedad controladora omita incluir en la consolidación fiscal a
una empresa controlada cuyos activos representaban al momento en que debió efectuarse la
incorporación, el 3% ó más del valor de los activos del grupo consolidado, la autorización de
consolidación no surtirá efectos, y se deberán desconsolidar a todas las sociedades controladas
y enterar el impuesto respectivo." 50
A nivel internacional, también encontramos la siguiente propuesta de estructura fiscal.
Cuando estamos ante una inversión que comprenda un grupo de sociedades, la opción en
materia tributaria deberá ser la llamada consolidación fiscal entre ellas, con el objeto de crear
una holding51 residente.
Una holding puede ofrecer numerosas ventajas, entre ellas, las que a continuación se
mencionan:
a) Poder compensar las pérdidas fiscales con los beneficios entre las compañías del
grupo, mejorando así los resultados del conjunto de empresas.
b) Poder compensar los gastos e intereses de préstamos para financiar inversiones con los
beneficios de las mismas.
c) Movilidad de activos o dividendos dentro del grupo sin tributación por imposición
directa.
Resulta esencial, que en el momento que se quiera formar una holding, se deben valorar
las diferencias de tributación en el Estado donde vaya a estar la residencia de la inversión y
del inversor, así como el gravamen de plusvalías por venta de filiales.
En materia fiscal internacional, se reconocen diversas estructuras tradicionalmente usadas, en
función de la planificación que se haga y de los intereses del inversor, y para los efectos de las
concentraciones, el esquema aplicable es el siguiente:
En cuanto a los dividendos, en este esquema se propone intercalar una holding situada
en un Estado en el que la holding-filial pueda beneficiarse de la matriz y de las filiales,
teniendo un tratamiento favorable a los dividendos.
Con esta estructura se podrá tener una reducción de la retención sobre los dividendos a
través de la aplicación de tratados multilaterales, que podrían eliminar la retención.
Asimismo, se podrían utilizar créditos fiscales en razón de la deducción por doble imposición
50
Ley del Impuesto Sobre la Renta 2006, Ediciones ISEF 2006.
51
Entiéndase "Holding" como una sociedad que posee acciones de otras sociedades en cantidad suficiente como
para controlar y dirigir su actividad.
50
internacional, ya que al interponer una holding, se podrán mezclar las fuentes de rentas,
utilizando todo el crédito fiscal, independientemente del origen de rentas y créditos.
Se puede diferir la tributación en la sociedad matriz residente sobre los dividendos
percibidos de las filiales si se retienen en la holding. Adicionalmente, si se imponen
restricciones de control de cambios, los beneficios los puede mantener consigo la holding, y
las plusvalías que pudieran darse serían sometidas a tributación en la holding.
Derivado de que al fusionarse las empresas, necesariamente deben hacer un cambio de
régimen fiscal, es importante, revisar las opciones en las que encuadraría su tributación fiscal,
cuidando y vigilando en todo momento que no intenten evadir impuestos o sacar una ventaja
de manera ilegal, al no pagar las contribuciones correspondientes.
Asimismo, las fusiones son muy comunes entre empresas de diversos países, por ello
es que también es importante revisar los tratados internacionales para decidir en que país
deberán tributar por su residencia, teniendo al tanto a todos los paises en donde se encuentran
para evitar una doble tributación.
51
CAPÍTULO IV
MARCO JURÍDICO DE LAS CONCENTRACIONES EN LA UNIÓN EUROPEA
52
Nuevo Reglamento de Concentraciones Diario Oficial de la Unión Europea en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/oj/2004/I 024/1 02420040129es00010022.pdf, 29 de enero de 2004. Fecha de
recuperación: 18 de octubre de 2006.
53
4.1. Legislación sobre Concentraciones
La política de defensa de la Competencia de la Unión Europea está basada, en el
control del comportamiento de las empresas. En el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la
Unión Europea (TCUE)5 3, conceden a la Comisión Europea la facultad de aplicar sanciones a
las empresas que incurran en restricciones apreciables de la competencia o en el abuso de una
posición dominante. El TCUE contiene otras medidas complementarias, como el control por
parte de la Comisión de las Ayudas de Estado o la posibilidad de atacar situaciones
monopolísticas derivadas de la concesión de derechos exclusivos o especiales por parte de los
Estados miembros a determinadas empresas.
El TCUE no contempla, sin embargo, ninguna competencia para la Comisión sobre el
control de las funciones o adquisiciones o de empresa de las que, en definitiva, puede
derivarse, en determinados casos serios problemas de competencia. La Comisión intentó
eliminar esa laguna legislativa mediante una interpretación extensiva de los mencionados
artículos e intentó aplicarlos para evitar, por ejemplo, que empresas en posición dominante
adquirieran el control de un competidor y de esta forma reforzar así un dominio en el
mercado.
El artículo 81 del TCUE, dispone que:
"Artículo 81: Serán incompatibles con el mercado común quedarán prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, pudiendo llevarse a cabo
de cualquiera de estas formas: ya sea fijan directa o indirectamente los precios de compra o de venta
u otras condiciones de transacción; limitando o controlando la producción, el mercado, el desarrollo
técnico o las inversiones; repartiéndose los mercados o las fuentes de abastecimiento; aplicando a
terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos
una desventaja competitiva o subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias, que por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos". 54
Este artículo no constituye un instrumento aplicable al control de concentraciones
económicas debido a que por una parte sólo prevé la prohibición y la nulidad de las
operaciones contempladas, pero no la posibilidad de la desincorporación de activos para
restablecer la competencia en el mercado .
•
51
Tratado Consultivo de la Comunidad Europea en: http://constitucion.rediris.es/legis/1957/trl957-03-
25 tratado constitutivo/tri 957-03-25 tratado constitutivo.html. septiembre de 2003. Fecha de recuperación 2
de noviembre de 2006.
54
ldem.
54
Desde un punto de vista de política de competencia, este enfoque presenta límites muy
claros. Tales instrumentos jurídicos no permiten en primer lugar controlar la creación de
posiciones dominantes mediante la adquisición de empresas competidoras a no ser que una de
ellas se encontrara previamente en posición dominante y la adquisición en sí misma pueda
calificarse como abusiva. Tampoco permite controlar operaciones de concentración entre
empresas que den lugar a una estructura de la oferta que facilite la colusión en mercados
oligopólicos. En todo caso, los sistemas de defensa de la competencia consolidados acaban
influyendo entre sus instrumentos jurídicos la posibilidad de controlar las operaciones de
concentración de la oferta. Por otra parte, una multa impuesta a una empresa que ha abusado
de una posición dominante no resarce a los clientes y/o a los competidores de los daflos
sufridos, ni compensa las ineficiencias económicas que tal abuso ha creado en términos de
precios y producción.
Por lo tanto, hacía falta en la política de defensa de la competencia comunitaria, de un
mecanismo de control de las fusiones y adquisiciones de empresas cuyo efecto sobre la
competencia fuera esencialmente preventivo y, por lo tanto, con mayor eficacia para la libre
actividad de los operadores económicos y para optimizar la asignación de recursos y la
fijación de precios a favor de consumidores y usuarios. 55
El Nuevo Reglamento de Concentraciones, responde a la lógica económica de los
procesos de reestructuración para adquirir una dimensión adecuada en el entorno competitivo
de la Unión Europea. Éste reglamento aplica a todas las concentraciones que presentan
dimensión comunitaria, definida sobre la base del volumen de negocios anual de las empresas
afectadas, y confiere a la Comisión la competencia exclusiva sobre tales casos. Por tanto, el
Reglamento de Concentraciones establece un procedimiento de "autoridad única" dentro de la
Unión Europea, para la evaluación y el control de las concentraciones de dimensión
comunitaria.
55
Briones, Juan, et al. "El control de concentraciones en la unión Europea", Edit. Pons, Madrid, 1999, p. 32.
55
elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o
indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas." 56
3.
a) El volumen de negocios total, a nivel mundial, del conjunto de las empresas afectadas supere los
2500 millones de euros;
b) El volumen de negocios total del conjunto de las empresas afectadas en cada uno de al menos
tres Estados miembros supere los 100 millones de euros:
56
Op. Cit. Nuevo Reglamento de Concentraciones.
57
Por empresa afectada se entiende aquellas empresas que se fusionan o bien las que participan en la estructura
de control, por virtud de una operación de adquisición. Cabe señalar que no se considera al vendedor, para los
efectos de esta definición.
58
Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 1.
56
c) Al menos en los tres Estados miembros incluidos a efectos de la letra b), el volumen de
negocios total realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la
concentración supere los 25 millones de euros; y
d) El volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad, por al menos dos de
las empresas afectadas por la concentración supere los 100 millones de euros.
Salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado
miembro más de las dos terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad."59
59
Idem.
60
Op. Cit. Briones, p. 37.
57
empresas cuyas participaciones ostenten, para mantener el pleno valor de tales inversiones y no
para determinar directa o indirectamente las actividades competitivas de dichas empresas.',6 1
4.1.2. Notificación
En el artículo 4 del Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea se establece
el procedimiento para la notificación previa de las concentraciones ante la Comisión Europea
así como su remisión previa a la notificación a instancias de las partes notificantes.
En el numeral I de este artículo se señala que "las concentraciones deberán notificarse
a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la
oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control...". De igual fonna
podrá hacerse una notificación "cuando las empresas afectadas demuestren a la Comisión su
intención de buena fe de concluir un acuerdo, o, en el caso de una oferta pública de
adquisición, cuando hayan anunciado públicamente su intención de presentar tal oferta,
siempre que el acuerdo o la oferta previstos den lugar a una concentración de dimensión
62
comunitaria.".
Por su parte el numeral 2 del este artículo señala que los responsables de notificar las
concentraciones que consistan en una fusión o en la adquisición de un control conjunto de
empresas son conjuntamente por las partes involucradas en la fusión o en la adquisición del
control conjunto, y en los demás casos, la notificación deberá realizarla la persona o empresa
que adquiera el control de la totalidad o de partes de una o varias empresas. 63
Posteriormente en el numeral 3 se contempla que si la Comisión Europea comprueba que
una concentración notificada entra en el ámbito de aplicación del Reglamento de
Concentraciones, se deberá de publicar la notificación, indicando:
1. Los nombres de las empresas afectadas,
2. Su país de origen,
3. La naturaleza de la concentración y,
4. Los sectores económicos afectados.
Y por último se señala que la Comisión tomará en cuenta los intereses legítimos de las
empresas respecto a la protección de sus secretos comerciales.
En el numeral cuatro 4 del artículo 4 del Reglamento de Concentraciones, se establece
que antes de la notificación de una concentración en el sentido del mumeral 1, las personas o
las empresas contempladas en el numeral 2 de este artículo, "podrán informar a la Comisión,
61
Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 3.
62
Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 4
63
Idem.
58
por medio de un escrito motivado, de que la concentración puede afectar de manera
significativa a la competencia en un mercado de un Estado miembro que presenta todas las
características de un mercado definido y, por tanto, debe ser examinada, total o parcialmente,
por dicho Estado miembro" y que si "el Estado miembro al que se refiera el escrito motivado
deberá manifestar su acuerdo o desacuerdo en lo relativo a la solicitud de remisión del asunto
en un plazo de 15 días hábiles desde la recepción del escrito. Por último se señala que "si
dicho Estado miembro afectado no adopta una decisión en ese plazo, se considerará que está
de acuerdo."64
Por otra parte, si el Estado miembro manifiesta su desacuerdo, la Comisión podrá decidir
la remisión total o parcial del asunto a las autoridades competentes de dicho Estado miembro
con el objeto de que se aplique su nonnativa nacional en materia de competencia, siempre y
cuando la Comisión considere que existe el mercado definido y que la competencia en el
mismo puede verse afectada de manera significativa por la conformación de la concentración.
La decisión de proceder o no a la remisión de un asunto de confonnidad con lo dispuesto
en el párrafo anterior se adoptará en un plazo de 25 días hábiles contados a partir de la
recepción del escrito motivado y la propia Comisión informará a los demás Estados miembros
y a las personas o empresas involucradas de la decisión que haya tomado.
Por último, el numeral 5 de este artículo expresa que por lo que se refiere a las
concentraciones que no tienen dimensión comunitaria, y que son susceptibles de ser
analizadas con la nonnativa nacional en materia de competencia de al menos tres Estados
miembros, las partes involucradas podrán, con anterioridad a cualquier notificación a las
autoridades competentes, informar a la Comisión por medio de un escrito motivado de que la
concentración debería ser examinada por la Comisión y ésta transmitirá el escrito a todos los
Estados miembros involucrados, los cuáles deberán de revisar con su propia normatividad
aplicable el caso en un plazo no mayor a 15 días hábiles desde la recepción del escrito, y
manifestar su desacuerdo con respecto a la solicitud de remitir el asunto.
Cuando al menos un Estado miembro haya manifestado su desacuerdo en el plazo
anteriormente señalado, no se remitirá el asunto y la Comisión lo informará a las partes
involucradas. Si ninguno de los Estados miembros manifiesta su desacuerdo, se considerará
que la concentración tiene dimensión comunitaria y ningún Estado miembro aplicará su
normati~a nacional en materia de competencia a la concentración. 65•
64
Idem.
65
ldem.
59
4.1.3. Regulación procesal
El procedimiento de examen de las concentraciones en el ámbito comunitario consta
de dos fases. En el transcurso de la primera, que se inicia con la recepción de la notificación y
dura un mes, la Comisión verifica si la operación notificada plantea serias dudas en cuanto a
su compatibilidad con el mercado común. De ser así decide iniciar el procedimiento que entra
entonces en su segunda fase.
Si la operación no plantea serias dudas o si no entran en el ámbito de aplicación del
Reglamento, el procedimiento concluye tras la primera fase mediante una decisión de la
Comisión. 66 Si la Comisión no adoptara ninguna decisión en el plazo de un mes, la operación
será considerada compatible con el mercado común.
En el caso de que la Comisión decida iniciar el procedimiento, deberá adoptar su
decisión definitiva en el plazo de cuatro meses. Si la Comisión no adopta ninguna decisión
antes de la espiración de ese plazo, la concentración será declarada compatible con el mercado
común.
Primera fase
Una vez notificada la concentración se inicia la primera fase del procedimiento
correspondiendo al periodo de un mes en el cual la Comisión tomará la primera decisión para
evaluar la operación, pudiendo ser autorizada por el silencio administrativo positivo.
Durante este mes la Comisión da inicio al análisis jurídico para verificar si tiene
competencia para evaluar la concentración y si la operación puede o no plantear un problema
de competencia, es decir, si puede crear o reforzar una posición dominante en las empresas
concentradas en el mercado relevante.
Los servicios de la Task Force de Concentraciones cuentan ya con información
suficiente para tomar una primera posición sobre el probable resultado de la evaluación, se
procede a dar inicio a un procedimiento de consulta interno con otros servicios de la
Comisión, para redactar un informe preliminar y convocar a una primera reunión para discutir
la operación de concentración con el servicio jurídico, las direcciones generales que puedan
aportar argumentos valiosos.
Una vez finalizada la investigación y la consulta, se redacta un proyecto de decisión,
que se someterá de nuevo al proceso de consulta interno, el cual tiene como resultado una
propuesta de decisión ante la Comisión.
Cabe destacar, que durante esta primera fase del procedimiento de análisis de
concentraciones, se podrá iniciar también un procedimiento paralelo remitiendo información
66
Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 6, apartado 1.
60
parcial o total a las autoridades competentes de los Estados miembros donde se localizan las
empresas que pretenden concentrarse.
Después de analizar los posibles efectos que supondría la concentración de dimensión
comunitaria en el mercado común y realizada la consulta interna en la comisión, se procederá
a emitir una decisión que ponga fin al procedimiento en primera fase, la cual podrá ser
resuelta en los siguientes sentidos: decisión definitiva de autorización de la operación,
declaración de falta de competencia o bien la decisión por la cual se abrirá la segunda fase del
procedimiento, en virtud de que la operación de concentración planteara serias dudas sobre su
compatibilidad con el mercado común.
Segunda fase
La segunda fase del procedimiento se iniciará si la operación de concentración
notificada entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento de Concentraciones o bien
plantea serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado común.
El artículo 11 del Reglamento de Concentraciones confiere a la Comisión la facultad
para recabar toda la información que considere necesaria por parte de los gobiernos y
autoridades competentes de los Estados miembros, de las empresas que controlen las
empresas o bien de las personas que considere pertinentes.
A lo largo de todo el procedimiento, desde de que se produce la notificación de una
concentración ante la Comisión, se remitirá un acopia a las autoridades de competencia de los
Estados miembros, pero en particular se hará durante el transcurso del procedimiento en
segunda fase. La Comisión tramitará el expediente con estrecha y constante cooperación con
las autoridades competentes de los estados miembros.
Existe un instrumento de colaboración entre la Comisión y los Estados miembros en
este ámbito y es el Comité consultivo para el control de las concentraciones.
Una vez consultado el Comité consultivo, los servicios de la Comisión redactarán la
versión final del proyecto de decisión. Este proyecto será presentado por el comisario
encargado de las cuestiones de competencia al colegio de comisarios para su adopción
Una vez que la decisión es adoptada se le notificará a las partes. La Comisión
publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea, una versión de la decisión, libre de
secretos comerciales. 67
67
Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 6, apartado 2
61
4.1.4. Sanciones
El Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea establece en 2 artículos las
sanciones por infracciones en materia de Concentraciones.
El artículo 14 establece en su numeral I que la Comisión podrá imponer multas de hasta el
1 % del volumen de negocios total de la empresa o asociación de empresas, cuando de forma
deliberada o por negligencia:
a) Suministren información incorrecta o engañosa en un escrito, certificación,
notificación o complemento a una notificación;
b) Suministren información incorrecta o engañosa en respuesta a una solicitud
presentada;
c) En respuesta a una solicitud, suministren información incorrecta, incompleta o
engañosa, o no faciliten la información en el plazo fijado;
d) Presenten de manera incompleta, en el curso de las inspecciones efectuadas en virtud
del artículo 13, los libros u otros documentos relativos a la actividad empresarial
requeridos, o rehúsen someterse a una inspección ordenada mediante decisión
adoptada en aplicación del apartado 4 del artículo 13;
e) Que en respuesta a una pregunta formulada por la Comisión
~ Den una respuesta incorrecta o engañosa
~ No rectifiquen en el plazo fijado por la Comisión una respuesta incorrecta,
incompleta o engañosa dada por un miembro de su plantilla, u
~ Omitan o rehúsen a dar una respuesta completa sobre hechos relacionados con el
objeto y la finalidad de la inspección ordenada mediante decisión adoptada en
aplicación del apartado 4 del artículo 13;
De igual manera el numeral 2 señala que se imponer multas de hasta un I O % del volumen
de negocios total de la empresa afectada cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a) Omitan la notificación de una concentración,
b) Ejecuten una concentración en contravención del artículo 7;
c) Ejecuten una concentración declarada incompatible con el mercado común mediante
decisión adoptada por la comisión;
d) Incumplan una condición o una obligación impuesta mediante decisión con arreglo a
la letra b) del apartado I del artículo 6, al apartado 3 del artículo 7 o al segundo
párrafo del apartado 2 del artículo 8.
62
Finalmente el numeral 3 y 4 de este precepto señalan que la Comisión, al fijar el importe
de las multas, se tendrá en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción y
que sus resoluciones tendrán naturaleza penal.
Por su parte el artículo 15 en su numeral 1 señala que la Comisión podrá, imponer multas
coercitivas de hasta un 5 % del volumen de negocios total medio diario de las empresas por
cada día laborable de demora a partir de la fecha fijada en la resolución, a fin de obligarlas:
a) A suministrar de forma completa y correcta la información solicitada por la Comisión
mediante una resolución;
b) A someterse a una inspección ordenada por la Comisión;
c) A cumplir una obligación impuesta o,
d) A cumplir las medidas ordenadas por la comisión a través de una resolución. 68
68
Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea, artículos 14 y 15.
69
Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículos 5 y 12.
70
Op. Cit. Tratado Consultivo de la Comunidad Europea, artículo 86.
63
En relación al ámbito de aplicación material, excepto el carbón y el acero, para los
artículo 65 y 66 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero 71
prevé un régimen específico, el Reglamento se aplicará a todos los sectores de la economía.
No se hace ninguna excepción por lo que se refiere a la agricultura y transportes. La
aplicabilidad del Reglamento a las entidades de crédito y a las compañías de seguro resueltas
de las disposiciones expresas en el apartado 3 del artículo 21 del Reglamento permite a los
Estados miembros adoptar medidas apropiadas para garantizar la salvaguarda a su seguridad
pública. 72
4.3. Autoridades
Se considera que la Comisión es el órgano mejor situado y con los medios más
apropiados para garantizar un régimen de competencia en el mercado común. Es por ello que
las concentraciones de dimensión comunitaria, cuyos efectos resulten significativos sobre el
mercado común y se extienden más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro.
71
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero http://eur-
lex.europa.eu/es/treaties/treaties founding.htm, 1951. Fecha de recuperación: 30 de noviembre de 2006.
72
Op. Cit. Reglamento de Concentraciones, artículo 21.
64
CAPÍTULO V
CASOS PRÁCTICO EN MATERIA DE CONCENTRACIONES
Antecedentes
El 11 de julio de 1997 Sigma Alimentos, SA de CV (Sigma) notificó su intención de
celebrar un contrato de compraventa para adquirir el 100% de las acciones representativas del
capital social de Zwan, Caperucita y Arosa, así como las marcas a través de las cuales
comercializan sus productos.
En su resolución del 11 de septiembre de 1997, el Pleno de la Comisión objetó la
concentración notificada. El 20 de octubre del mismo año Clemente Jacques y Cía. SA de CV
y Unilever, NV, propietarios de Zwan, Caperucita y Arosa, notificaron a Sigma su decisión de
dar por terminado el contrato de compraventa anteriormente citado.
Recurso de reconsideración
El 17 de octubre de 1997 Sigma interpuso recurso de reconsideración en contra de la
resolución citada en el último párrafo, argumentando los siguientes agravios:
La definición del mercado relevante de carnes frías es estrecha y estática. No valora
las posibilidades de sustitución al interior del mercado de carnes frías, ni entre éstas y otros
alimentos sustitutos. Al respecto, el recurrente agrega que la información disponible muestra
que el agregado de jamones, sin distinción de calidades, tiene un grado de sustitución
estadísticamente significativo respecto del agregado de salchichas.
La resolución subestima la penetración de importaciones y el ámbito geográfico del
mercado relevante y por tanto sobrestima el grado de concentración en el mismo.
El Pleno no tomó en cuenta que la transacción sólo aumentaría la participación de
mercado de Sigma marginal~ente, esto es de 39.8 a 43.7%. Asimismo, el promovente agrega
que el 50% del mercado sería conservado por sus competidores.
La Comisión considera indebidamente que las marcas y la red de distribución de
Sigma constituyen barreras de entrada.
La definición estrecha y estática del mercado relevante tiene implicaciones sobre las
conclusiones de la Comisión en materia del poder sustancial sobre el mercado que la
concentración otorgaría a Sigma. En relación a este aspecto, el recurrente afirma que no se
65
tomaron en cuenta, entre otros elementos, su comportamiento reciente ni el poder de compra
de las tiendas de autoservicio.
Consideraciones
En primera instancia, el Pleno detenninó que el recurso interpuesto quedó sin materia
desde el momento en que la parte vendedora decidió terminar toda relación contractual con la
compradora. No obstante, al analizar los argumentos del recurrente hizo las siguientes
consideraciones:
En relación a los productos que integran el mercado relevante, se plantearon los
siguientes señalamientos:
Del análisis de las variables precio y calidad se concluye que no existe una
sustituibilidad significativa entre jamones y salchichas, así como tampoco entre éstas y carnes
frescas. En efecto, los diferenciales de precios entre estos productos son significativos y la
sustitución entre jamones y salchichas sólo puede darse entre las calidades de menores
precios.
La posibilidad de sustitución entre carnes frías y otros alimentos (carne de pollo, res y
cerdo) implicaría que los cambios en los precios de las carnes frecas respecto a las primeras
afectarían las cantidades demandadas de ambos productos. La Comisión determinó que esos
productos dificilmente pueden considerarse sustitutos cuando se toman en cuenta factores
como tiempo y costo de preparación para su consumo.
La mayoría de las importaciones comercializadas en tiendas de autoservicio fueron
realizadas tanto por el recurrente como por Zwan. Esta argumentación no fue impugnada por
Sigma por lo que el agravio resulta manifiestamente infundado.
En cuanto a la participación de mercado correspondiente a la concentración, el
recurrente ignoró que en el segmento de tiendas de autoservicio, ésta pasaría de 32.8 a 42%.
Más aún, el recurrente pasó por alto que:
Resolución
Se sobreseyó el recurso interpuesto por Sigma Alimentos, SA de CV.
Las fusiones entre empresas de diversos países es una muestra más de que la economía
y la competencia económica son materia de estudio no sólo en el plano nacional sino también
internacional.
Por ello es que las empresas que se llegan a fusionar tienen que cambiar y plantear
todas sus estrategias de comercialización, de producción, a nivel nacional e internacional, con
el propósito de llegar todos los mercados donde concurren.
Es por eso que, en este capítulo se analiza el caso de fusión de Kimberly Clark de
México, S.A. de C.V. y Compañía Industrial de San Cristóbal, S.A. (Crisoba) que la
Comisión Federal de Competencia tuvo a bien resolver.
Para iniciar el análisis de este caso, es necesario conocer los antecedentes a nivel
internacional en materia de concentraciones que tenía Kimberly Clark.
En mayo de 1996, Kimberly-Clark vendió a Procter & Gamble Inc., las operaciones de
Scott referentes a pañuelos de papel para bebés para el mercado de Estados Unidos y Canadá.
Ahora bien, a consecuencia de la fusión que se había llevado a cabo de estas empresas
estadounidenses, Kimberly Clark y Compañía Industrial de San Cristóbal elevarían en una
gran magnitud la concentración en diversos mercados, por lo que la CC resolvió condicionarla
a la desincorporación de capacidad productiva, marcas y productos. De esta manera se
preservaron las ventajas de la concentración y se eliminaron riesgos a la competencia.
Kimberly Clark había adquirido las acciones correspondientes al l 00% del capital de
Scott. Por lo que, las acciones representativas del 49% del capital de Crisoba, pertenecientes a
Scott Worldwide lnc. (filial de Scott), así como su opción al 3.1% del capital de la empresa
mexicana, podrían pasar a Kimberly Clark. En estas condiciones, la fusionante
norteamericana podría obtener el control de Crisoba y de las empresas que integraban su
grupo.
Por el poder con que cuentan en el mercado, tanto Kimberly Clark México como
Crisoba el impacto de su fusión sobre las condiciones de competencia varía en cada uno de
ellos.
73
Informe de la Comisión Federal de Competencia Económica. http://www.ftaa-
alca.org/Wgroups/WGCP/spanish/dae/daemexl s.asp. México. Fecha de recuperación: 25 de noviembre de 2006.
71
servicios de apoyo de planta en las instalaciones productivas a desincorporar, en Ecatepec,
Estado de México.
CONCLUSIONES
7
~ Pereznieto, L. y Guerrero, R. (2000). "Derecho de la Competencia Económica··, México:
Oxford p.128.
72
Convenios Internacionales, han hecho y continúan haciendo un esfuerzo por regular y
controlar estas concentraciones.
La Ley Federal de Competencia Económica y la Comisión Federal de Competencia
regulan a nivel nacional, para controlar las concentraciones. La preocupación de las
autoridades de la competencia es evitar que se constituyan grandes monopolios que
contrarresten los beneficios de la liberalización.
En efecto, se sabe que una forma en la que las empresas pueden consolidar su
producción con objeto de resistir la competencia exterior y mantenerse en los mercados, es a
través de la fusión con otras, para tener un buen nivel tecnológico, financiero, de economía de
escala. Sin embargo, es precisamente, el papel de las autoridades de la competencia, el velar
para que permanezcan condiciones de competencia y de libre concurrencia en el mercado, sin
jugar el papel de obstáculo, impidiendo que crezcan las empresas y se desarrollen. 75
La Ley Federal de Competencia Económica busca prevenir que los efectos de
cualquier operación de concentración económica en el mercado disminuyan, dañen o impidan
la competencia respecto de los demás competidores del producto relevante, monopolicen la
demanda del producto o afecten indebidamente otros mercados sustancialmente relacionados
con el mercado relevante. Asimismo, la ley considera los casos en los cuales una
concentración pudiera facilitar a los agentes económicos participantes el ejercicio de prácticas
monopólicas prohibidas. 76
Uno de los criterios importantes en el control de las concentraciones es cerciorarse de
que las demás empresas tengan una capacidad residual para entrar y permanecer en el
mercado, por lo que se vigila con cierto detalle si la empresa resultante de la concentración
producirá o no barreras para la entrada de nuevos competidores.
De no existir tal posibilidad, hay la confianza de que el nuevo agente económico no
tendrá interés en reducir, dañar o impedir la competencia. Y en cambio, de ser el caso, las
autoridades de la competencia tienen facultades para que en dicha operación se respeten
ciertas condiciones que garanticen que la competencia no será afectada o por el contrario,
prohibir las empresas.
Por concentración económica anticompetitiva, nos referimos a la situación en que se
reúnen empresas, las cuales pueden adquirir el control único, y en virtud a esa unión se trate o
bien se cree o fortalezca un poder sustancial de mercado y/o una disminución sustancial de la
competencia.
75
ldem.
76
Ley Federal de Competencia Económica (2006). México: SITSA.
73
Las autoridades de competencia, o deben preocuparse exclusivamente por el tamaño
que puedan alcanzar las empresas de una concentración, sino del poder sustancial que
adquieran y que puedan abusar, es decir imponiendo precios, eliminando a competidores
existentes o bien impidiéndoles el acceso a nuevos; en síntesis de los efectos nocivos que
puede ejercer por dicho poder.
En el proceso de globalización económica sobresale la multiplicación de las
operaciones de concentración cuyo propósito de ampliación de su posición en el mercado
debe ser controlada por el Estado de manera preventiva, lograda mediante las notificaciones
obligatorias.
En estos últimos años se ha aumentado el número de casos, donde es preciso notificar
una misma operación de concentración en varios países, donde los efectos de análisis de las
autoridades pueden resolver contradictoriamente.
Las concentraciones originadas por empresas de otros países pero que causan efectos
en el territorio nacional deben sujetarse a la legislación doméstica, lo cual da lugar a
notificaciones múltiples. Las legislaciones de los países en donde las empresas producen o
prestan bienes y servicios, deben otorgar certeza jurídica, en cuanto a la sencillez de los
requisitos para realizar la notificación de concentraciones, así como fijar plazos perentorios
para la emisión de sus resoluciones.
La afirmativa fleta o el silencio positivo, que implica otorgar la aprobación para una
operación notificada. Empero, este consentimiento no exime de aplicarle la legislación de
competencia a la empresa resultante o adquirente de llevar a cabo cualquier tipo de prácticas
monopólicas. La apertura de las fronteras supone, un doble esfuerzo, en cuanto a implementar
una verdadera cultura de competencia, que se traduzca en la correcta aplicación de política de
competencia, no sólo a nivel de mercados internos sino además de cumplir con las exigencias
en los mercados internacionales.
Las políticas de apertura comercial, por sí mismas, no impulsan el crecimiento de los
países en proceso de desarrollo pues, es necesaria la intervención del Estado, para lograr una
sana competencia en los mercados, así como corregir las fallas del mismo que no se subsanan
espontáneamente.
En el caso del Derecho Europeo Comunitario, la práctica realizada por la Comisión
Europea, a través de su Dirección General de Competencia ha contribuido a ir
perfeccionándolo, gracias al enorme dinamismo de su comercio intracomunitario e
internacional, lo cual se traduce en plazos muy bien definidos, dentro de los cuales se evalúa
una operación de concentración.
74
También la Comisión Europea ha desarrollado la cooperación a nivel interno
coordinando la misma, entre las autoridades de sus estados miembros y las concentraciones
que alcanzan una dimensión comunitaria, lo cual permite llevar a cabo la evaluación, y a la
vez ha sentado las bases para una cooperación con terceros países y más aún con los que
tienen carácter de socios comerciales.
75
BIBLIOGRAFÍA
Briones, Juan, et al. "El control de concentraciones en la Unión Europea", Editorial M. Pons, Madrid,
1999.
Cossio Díaz, José Ramón. "Derecho y Análisis económico", Editorial Fondo de Cultura Económica,
México, 1997.
Cruz Miramontes, Rodolfo. "México y la Unión Europea", Editorial SECOFI, México, 1998.
Empraraza Sobejano, Alberto. "El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre
competencia", Editorial Civitas, Madrid, 2000.
Font Galán, Juan Ignacio. "Constitución económica y derecho de la competencia", Editorial Tecnos,
Madrid, 1987.
Galán Corona, Eduardo. "Prácticas restrictivas a la competencia", Editorial Tecnos, Madrid, 1997.
Ginebra Sarabou, Xavier. "Derecho de la competencia", Cárdenas editor distribuidor, México, 2001.
Gómez Cotero, José de Jesús. "Fusión y escisión de sociedades mercantiles", Editorial Themis,
México, 1995.
González Galván, Jorge Alberto. "La construcción del derecho, métodos y técnicas de investigación",
Editorial UNAM, México, 1998.
76
Korah, Valentine. "Introducción al derecho y práctica de la competencia en la comunidad europea",
Editorial Ariel, Barcelona, 1988.
López Ayllón, Sergio. "Las prácticas desiales de comercio en el proceso de integración comercial en
el Continente Americano", Editorial UNAM, México, 2001.
Lozano García, María Belén. "Las fusiones de empresas un enfoque contractual", Universidad de
Salamanca, España, 1999.
Posner, Richard. "El análisis económico del derecho", Editorial Fondo de Cultura Económica,
México, 1998.
Serra Rojas, Andrés. "Derecho económico", quinta edición, Editorial Porrúa, México, 1999.
Soriano García, José Eugenio. "Derecho público de la competencia", Editorial Marcial Pons, Madrid,
1998.
Vázquez del Mercado, Osear. "Contratos mercantiles", sexta edición, Editorial Porrúa, México, 2000.