Você está na página 1de 108

REGISTRO DAS AULAS DE TEORIA CONSTITUCIONAL 2°/2018

POR CAROLINA DE ASSIS SERAFIM

HISTÓRICO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO


1. INTRODUÇÃO

A teoria da Constituição se distingue da teoria do estado, pois seu objeto de estudo tem certa
ampliação. Indo além do Estado, essa teoria também contempla o estudo da sociedade. Assim, é possível
dizer que trata de aspectos normativos, políticos e sociais.

Inicialmente a teoria constitucional se debruçava sobre a Constituição de 1988, entretanto,


atualmente o direito constitucional comparado estabelece aproximações e distanciamentos entre
diferentes textos constitucionais, especialmente em nível geográfico. Aqui vale mencionar aproximação a
ser feita entre o texto constitucional americano de 1787 e o alemão, a Lei Fundamental de Bonn de 1949.
Outros exemplos de textos constitucionais dos quais nos serviremos são o indiano, argentino, porto-
riquenho, etc (sendo os últimos em função do novo constitucionalismo latino americano).

Também compreenderemos na matéria o estudo do direito constitucional no tempo, isto é, desde


a primeira Constituição até os dias de hoje.

2. HISTÓRICO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO

2.1 CONSTITUIÇÃO DE 1824

Toda configuração de um texto constitucional reflete as bases sociais, econômicas e religiosas


daquela sociedade naquele período de tempo. É interessante observar que estudos mais recentes da
história vêm desmistificando algumas situações, se situando algumas delas no plano econômico. Muitas
vezes a história tradicional nos ensina, por exemplo, que o Brasil foi explorado como uma laranja
chupada por Portugal e que o fim do ciclo do ouro implicou em uma grave retração econômica do Brasil.
Entretanto, estudos mais recentes de econometria mostram que a chamada economia de subsistência e o
mercado interno do Brasil fizeram com que a economia brasileira continuasse crescendo durante todo o
século XVIII, a ponto de que esta, em 1800, equivalia à economia das treze colônias americanas.

Quando o Brasil ainda consegue a condição de Reino Unido, com a vinda da Corte Portuguesa
em fuga das tropas do general Junot na França, meio às Guerras Napoleônicas, a situação ainda melhora.
O Brasil passa a ter a chance de negociação importante com diversos países da Europa e avanços como a
criação do Banco do Brasil (até então não se tinha bancos, apenas a prática de vender fiado) e a
possibilidade de ser ter uma imprensa escrita, durante o período Joanino no território brasileiro, que
incrementam ainda mais o desenvolvimento da economia brasileira.

Entretanto, percebemos ao longo do estudo da Carta de 1824 que a opinião mais comum acerca
do período imperial, especialmente o de Dom Pedro II, que foi de modernização, é na verdade o contrário,
um período onde o Brasil caminhará muito atrás das exigências da economia mundial.

Quando o Brasil se torna independente em 1822 havia um grupo político grande de portugueses,
que reconhecia Dom Pedro I como o sucessor natural de Dom João VI e tinha a esperança da restauração
da condição de Reino Unido. Esse grupo trabalhou constantemente para isso e gerou uma enorme
desconfiança e uma série de problemas políticos no primeiro reinado, uma vez que a independência do
Brasil foi um projeto político quase que exclusivo da elite agrária brasileira do centro-sul, isto é.
praticamente São Paulo, Rio de Janeiro e Minas.

Por isto, vale mencionar que a conexão entre o centro-sul brasileiro e o nordeste maranhense era
limitada por conta da distância, ainda que em comparação a cidade de Lisboa em Portugal. Para se ter
uma ideia, o tempo que se gastava para realizar a cabotagem (navegação na costa, feita ainda em um
único país para pequenas distâncias) saindo do São Luiz - Maranhão para costa do Rio de Janeiro, no
centro-sul brasileiro, era três vezes mais demorada que a viagem de navegação saindo da mesma cidade
maranhense, para Lisboa, o que configura um importante motivo para justificar porque, ainda em 1823,
havia uma resistência por parte de tropas portuguesas contra a independência na região nordestina.
Também havia o grupo de brasileiros que é composto essencialmente por dois tipos de
pensadores, sendo um deles ainda ligado a conceitos do antigo regime, como títulos nobiliárquicos,
prática de tráfico negreiro e prestamismo (emprestar dinheiro sob juros), configurando-se assim como a
parcela dos principais donos do dinheiro do Brasil. O outro tipo de pensadores que compunham o grupo
brasileiro era uma espécie de elite menor, mas mais instruída em concepções iluministas.

A parcela do grupo de brasileiros orientados pelas concepções iluminista, que de alguma forma
já tinham contato com os ideias do corpo liberal de 1820, que inclusive podemos comparar com a família
Andrada, serão aqueles que irão exigir de Dom Pedro I a convocação de uma Assembleia Nacional
Constituinte. Será essa parcela também que dominará o projeto proposto nesta Assembleia.

Uma das primeiras concepções defesa por essa parcela é, primeiramente, a limitação do Poder
Executivo, do imperador. Entretanto, é interessante especificar que entre essa parcela de brasileiros
iluministas, ainda há uma distinção a ser feita: alguns deles eram considerados ultra-radicais e chegavam
a falar naquele momento inclusive a respeito da instauração de uma República. Mas é claro que essa
parcela radical era, de certa forma, controlada pelo demais que constituíam maioria e defendiam a figura
do imperador como de agregação de um Estado com proporções continentais, que era o Brasil. Por isto,
pode-se dizer que o grupo de brasileiros iluministas majoritariamente pensavam em trabalhar com a ideia
de uma monarquia esclarecida ao invés de uma República, para garantir a unidade do Brasil.

No que tange ainda a este grupo é de suma importância dizer que foram os responsáveis pela
redação de um anteprojeto de Constituição em 1823, chamado de Projeto da Constituição da Mandioca.
Também é de interessante ressaltar que são iluministas, mas também tributários do pensamento de John
Locke, autor da obra Segundo Tratado de Direito Civil.

O jusnaturalismo de Locke é um pouco diferente do de Hobbes, por exemplo. Hobbes defendia


que o direito natural que todos possuímos é a sobrevivência, assim os indivíduos no Estado de Natureza
teriam acordado entre si para depositar todos os poderes e fecha-los na mão de um soberano do Leviatã (o
Estado), para evitar que o ser humano, que tem uma tendência de tentar impor ao outro seu desejo, se
torne o lobo do próprio homem. Locke, no entanto, pregou o contrário, em sua concepção o direito natural
que o homem tem, é o direito de buscar, não só a sua própria sobrevivência, mas a sua felicidade
(inclusive, no texto constitucional americano, consta-se o direito de buscar a própria felicidade, esta é, por
consequência, uma herança lockiana).

Por óbvio a felicidade humana, segundo Locke, se daria em um governo que respeite às vontades
das pessoas, o que marca o pensamento do teórico como contrário a defesa do arbítrio e do absolutismo,
um dia justificado em Hobbes. Vale mencionar aqui que Locke escreveu dentro do contexto da Revolução
Gloriosa Inglesa, uma das revoluções que vai impor limitações ao poder real. Mas o contratualista em
questão ainda diz mais: o Estado deveria garantir a felicidade, sendo que não há felicidade sem que a
pessoa seja detentora de bens que causem essa felicidade. Então um dos principais direitos que ele
sustenta é, claramente, a propriedade. O estado nasce para garantir a felicidade e propriedade das pessoas,
logo só deve participar da vida pública aqueles que são proprietários.

Assim os iluministas constituintes do século XIX escrevem no projeto que só podem votar e
serem votados aqueles detentores de uma renda mínima auferida numa determinada quantidade variada de
preço que era de arrobas de mandioca.

Dom Pedro I, um tanto quanto insatisfeito com a circulação dessas ideias e com o anteprojeto, irá
apoiado pelo partido português e pela maioria do partido brasileiro que não era ainda iluminista, mas
ligados ao antigo regime, dissolver a Assembleia Nacional Constituinte de 1823, expulsar a família
Andrada e todos aqueles ligados àquele pensamento e impor ao Brasil uma Constituição compromissória,
ou seja, que tenta conciliar os interesses variados entre portugueses, brasileiros do antigo regime e
brasileiro iluministas.

O rei português e imperador brasileiro usará como modelo a concepção da Constituição francesa
de 1814, constituição tal imposta por Luiz XVIII que sabia que só estava governando por conta da derrota
napoleônica e a imposição feita à nação francesa pelos estados estrangeiros, Inglaterra, Áustria, Rússia e
Prússia da grande coalizão que derrotou Napoleão Bonaparte. Isto tanto é verdade que em 1815, no
período dos 100 dias, toda a França apoia Napoleão em seu retorno, o que culminará mais tarde na derrota
definitiva dele na Batalha de Waterloo, na Bélgica.
A Constituição de 1814 francesa tanto restabelecia a bandeira da flor de lis branca, acabando
com a bandeira tricolor, como falava da indenização de todas as pessoas que tinham perdido bens e que
tinham sido decapitadas durante o período revolucionário, mas ao mesmo tempo garantia a criação de
poitiers e do chamado Código Civil de Napoleão de 1814 que é base do Direito Civil moderno. Foi dela
que a constituição brasileira de 1824 teve clara influência, podendo entrar nos destaques às ideias de um
pensador francês, responsável pela carta francesa de 1814, chamado Benjamin Constant.

A carta de 1824 estabelece um estado unitário, que encontra diversas resistências fora das
demarcações do centro-sul, como a revolução no nordeste brasileiro que culminou no fuzilamento de
várias lideranças como Frei Caneca, onde havia muitos indignados com os privilégios que recebia a
região sul e que são propriamente indicativos de que a questão unitária não se deu de forma pacífica.

No ano seguinte, a manutenção a força da integridade nacional vai sofrer um grave revés que é a
chamada Guerra da Cisplatina, que vai findar com a derrota do Brasil e a independência do Uruguai.

Percebe-se que como estado unitário o Brasil foi mantido forçosamente com um grave problema.
A independência foi garantida por uma situação infernal que começou a gerar uma série de problemas.
Primeiramente, a nação, com Dom Pedro I, contraiu uma dívida enorme com os bancos ingleses com o
intuito de financiar um exército de mercenários para expulsar os portugueses em 1823, derrotar os
nordestinos em 1824 e para ser fragorosamente derrotado na Guerra da Cisplatina. Manter esse exército
foi um esforço enorme para o Brasil e o único imposto gerador do orçamento brasileiro, era o imposto de
importações e de exportações, chamados de impostos do mercado exterior.

Para que a Inglaterra reconhecesse a independência do Brasil, fez-se um tratado que colocava o
valor das tarifas, taxas, de importação e exportação um terço a menos do que em comparação para os
demais países. O Brasil, então, tem uma queda na arrecadação e um aumento de gastos, também em
função do fato de que só se comprava produtos ingleses. A origem da nossa dívida pública começa com
essas dificuldades extremas advindas dos tratados realizados por Dom Pedro I para garantir a
independência da nação.

A questão local é o que vai marcar a história imperial, tanto no período regencial, quanto no
período do segundo reinado. Para retirar guias de exportação do extremo sul brasileiro ao centro-sul,
demorava-se em média 4 meses de viagem, isso significa que para as mínimas coisas tomava-se um
grande tempo para percorrer o trajeto, o que explica, portanto, a centralização dos poderes que ocorria na
região centro-sul. É claro que durante todo o período colonial havia o governo geral, mas quem mandava
na vida curta das pessoas eram as chamadas câmaras municipais, formadas por uma elite local, os
“homens bons”. Isso prossegue sim no período imperial, mas às restrições que a Carta de 1824 trouxeram
foram muito mais notáveis que às restrições durante anterior. Exatamente por isso é que se teve uma série
de revoltas que marcam o período regencial, como a Sabinada, Cabanada e, a mais importante, a Guerra
dos Farrapos, que quase levou a independência do Rio Grande do Sul e a de Santa Catarina.

Estas revoltas tentaram ser evitadas com o ato adicional de 1834, que é a primeira mudança
notável, reforma, que a Constituição de 1824 sofrerá. Tal ato adicional trata, primeiramente, do
regramento da regência.

Dom Pedro II que teve diversos problemas orçamentários e governava com a desconfiança de
retornar ao governo de Portugal, era também extremamente dado a escanda-los (transformou sua amante
em marquesa, famosa Marquesa dos Santos). Os pasquins dos jornais da época aumentavam as histórias
polêmicas do rei, logicamente para fins políticos e de poder. Para que se tenha uma ideia, segue-se um
dos elementos que contribui para a soldadesca do Marechal Deodoro da Fonseca proclamar, dar o golpe
da República foi: naquele tempo do período regencial roubaram certas joias da princesa Isabel, quais a
polícia mais tarde encontrou e, junto a isso, descobriu que o autor da façanha era um funcionário de
confiança da família que, passando por dificuldades financeiras, resolveu tomar joias. A princesa pede o
enterramento do inquérito e demite o funcionário, mas inclusive o ajuda dando uma quantia de dinheiro
para que cuidasse das despesas pendentes. Entretanto, quando os pasquins descobriram, passaram a supor
que o caso teria sido abafado, pois Dom Pedro II saia com a filha desse funcionário.

A reforma de 1834 regrava às regências, mas também regrava o aumento do poder, do


administrativo, das assembleias provinciais e das câmaras municipais, ou seja, pode-se dizer que essa lei
tenta promover alguma descentralização naquele período regencial.
É importante mencionar um pouco acerca dos partidos daquele momento. Os iluministas estavam
agora organizados sobre um novo partido político que é o partido liberal, chamado os Luzias, enquanto os
conservadores, de outro lado, formavam o partido Saquarema. Durante todo o período do segundo reinado
tivemos esses dois partidos, somente em 1871, em Itu, é fundado o partido Republicano, mas Dom Pedro
II praticamente governava com o partido conservador, acreditando no pensamento fisiocrata de que o país
é extremamente vocacionado para a produção agrícola. Mas, infortunadamente, Dom Pedro II acaba é
findando todas às iniciativas de criação mais aprofundada de um sistema financeiro no Brasil e de apoio à
indústria. Vale mencionar que Visconde de Mauá quebra por conta de Dom Pedro II, assim como as
iniciativas de um capitalismo mais avançado, emergente, são solapadas.

O Brasil unitário daquele tempo é um Estado que estabelece uma união com a Igreja, assim, tem-
se uma igreja e uma religião oficial. A Lei de Terras permitia em 1850 que a Igreja Católica fizesse
registros dominiais, isto é, os cartórios de registro de imóveis, que hoje são públicos, naquele tempo, eram
a mesma coisa que a igreja. Não se tinha casamento civil, uma vez que o casamento que era celebrado na
igreja valia por isso, produzindo efeitos civis, pois a igreja fazia parte sim do Estado.

Tanto era verdadeira essa integração entre Igreja e Estado que no final do período imperial,
estuda-se a questão religiosa. Dom Pedro II se torna adepto da maçonaria e antevendo o problema do
trabalho escravo, começa a apoiar a vinda de imigrantes europeus para nação brasileira. Entretanto,
grande parte dos imigrantes, principalmente no sul, que eram alemães, eram protestantes ou evangélicos.
Logo, Dom Pedro II passa a tolerar a presença de pastores no país, o que incomoda duplamente a igreja
católica, que começa a retirar o apoio ao império por conta disso (da maçonaria assumida do rei e da
tolerância de outros líderes religiosos não-católicos).

Um terceiro aspecto é a quatripartição de poderes prevista na carta de 1824. Além dos três
poderes tradicionais, tem-se um quarto poder que é o poder moderador, fonte absoluta de problema e que
culminará com a renúncia de Dom Pedro I em 1831, uma vez que ele governava como um déspota não
esclarecido e que, também, mais tarde, Dom Pedro II raramente mudava seu gabinete de governo para
liberais, sendo que quando mudava se tratava na verdade dos liberais o mais conservadores possíveis.
Chegava-se inclusive a dizer que um liberal no poder mais se parecia com um conservador, o que é um
dos traços da nossa política, uma vez que os programas e aspecto ideológico da grande maioria dos
partidos políticos da atualidade, como PT, PSDB, PMDB, pouco diferem daquela época, o que revela um
traço de homogeneização ideológico-político-partidária que possuímos desde o período imperial e se
manifesta até hoje.

Outra importante característica importante é a questão da escravidão. O liberalismo iluminista


daquela época acabava nos portões das grandes fazendas. Pode-se dizer que a escravidão é um dos
motivos de nosso atraso econômico, exatamente porque os escravos não possuíam a mesma produtividade
que os trabalhadores livres, já que estavam ali coagidos pelas correntes e pelo chicote.

Importante observação

O Brasil por longos anos recepcionou normas estrangeiras do direito estrangeiro, das ordenações
Manuelinas e Filipinas de Portugal, como se brasileiras fossem. Só com o passar do tempo que essas
normas vão ser substituídas por normas estritamente nacionais, em outras palavras, possuíamos
normas estrangeiras que foram nacionalizadas e utilizadas no Brasil.

Vale mencionar que o Brasil, durante o período imperial, muda o Estatuto do Escravo para algo
inteiramente do interesse privado, isto é, do Direito Privado, o que quer dizer que o escravo era visto
como peça que se compra e se vende da melhor forma que seu senhor desejasse. Só que com o
reconhecimento da independência do Brasil pela Inglaterra, a Inglaterra, que se entendia como a “polícia
do mundo” (assim como se entende atualmente os EUA), impôs ao Brasil o fim do tráfico negreiro.

Sobre um aspecto estritamente econômico, quatro quintos da frota mercante brasileira era de
tráfico negreiro, então, aquilo que era um comércio irregular se torna um comércio regular, fazendo com
que as arrecadações de impostos caíssem. Percebe-se que a condição do negro é publicizada, isto é, aquilo
que era estritamente privado se transformou em público, primeiramente, com as leis de restrição da
escravatura (Lei do Ventre Livre, Lei do Saxagenário, que por fim resulta na Lei Áurea). Outra
circunstância na qual o Estado publiciza a escravatura, no período do segundo reinado, é quanto aos casos
onde a dosimetria penal atuava sobre as ocorrências de desobediência de um escravo negro a seu senhor,
determinando quais penas deveriam ser aplicadas. Ali não mais o senhor decidia como punir o escravo
sem consultar o Estado.

Tratar da Guerra do Paraguai (1864-1871) também é de suma importância para justificar o


desastre econômico no período regencial, mas foi dessa surgiu uma importante força institucional, que se
mantém assim até hoje: as forças armadas, exército e marinha (não possuíamos exército permanente).

No período regencial, Padre Feijó é lembrado praticamente pela criação da Guarda Nacional, que
dará poder militar as elites locais. Agora, na chamada câmara dos homens bons, as elites passam a ter um
grupo jagunço que irá impor pela força seu poder. Mas não só por isso, a figura do Padre Feijó também é
lembrada pois ele foi o responsável pela denúncia do tratado brasileiro com a Inglaterra, aumentando as
arrecadações e equilibrando as despesas orçamentárias do país. A isso, soma-se o fato de que em
Sorocaba-SP, como o Senador Teófilo Otoni em MG, no ano de 1842, ele insurgiu contra Dom Pedro II,
tirando o pacto liberal do poder para colocar os conservadores, ainda que os liberais fossem maioria no
parlamento.

É importante destacar que o segundo reinado, de acordo com alguns historiadores, foi uma
espécie de parlamentarismo no Brasil, entretanto, a realidade se encontra longe disso, porque os gabinetes
que Dom Pedro II compunha eram sempre conservadores e muitas vezes ignorando os resultados das
eleições.

O exército se torna uma força própria e pensante. A força política que as forças armadas têm,
como uma instituição consolidada e permanente, é algo inerente a nossa política atual e que nasce com a
chamada Guerra do Paraguai.

O órgão de cúpula do judiciário brasileiro era o Supremo Tribunal de Justiça, herdeiro da antiga
casa de suplicação do Reino Unido. Abaixo desse havia os tribunais da relação, que podem ser
comparados aos tribunais provinciais.

2.1.1 RESUMO: CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, PAULO BONAVIDES. CAPÍTULO


11 – O ESTADO BRASILEIRO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988. SUBCAPÍTULOS 1 E 1.1

▪ A partir de uma análise profunda da evolução constitucional do Brasil é possível distinguir três fases em
relação os valores políticos, jurídicos ideológicos:

1ª – vinculada ao modelo constitucional francês e inglês do século XIX.


2ª – representando já uma ruptura, atada ao modelo norte-americano.
3ª – Em curso, possui a presença de traços fundamentais presos ao constitucionalismo alemão.

▪ Primeiro período da história constitucional do Brasil:

1822 – proclamação da independência → 1889 – instituições imperiais da monarquia entram em


colapso, ocorrendo o advento da república, obra de um golpe de Estado deferido em 1889 por
militares hostis, comandados por Marechal Deodoro da Fonseca, ao sistema centralizador do
organização imperial.

▪ Fatos políticos mais relevantes:

1822 – convocação da Assembleia Luso-Brasiliense ou Assembleia Geral Constituinte Legislativa,


sendo essa medida de constitucionalização do Brasil anterior ao ato de independência formal do
Reino.

A independência formal do Brasil aconteceu em 7 de Setembro de 1822.


Fala-se de independência formal, de propósito, pois o ato político da
separação é na verdade um processo. Enquanto processo, não somente
aconteceu antes daquela data, como a ultrapassou por alguns anos, até o
definitivo reconhecimento jurídico do novo estado no seio da comunidade
internacional.
1823 – a instalação da Assembleia Constituinte no Rio de Janeiro ocorre, mas no mesmo ano é
dissolvida, por um golpe de Estado, de raízes militares, encabeçado pelo próprio Imperador.

1824 – Dom Pedro I outorga a Constituição Política do Império do Brasil, isto é, a Constituição de
1824.

1834 – criação do ato adicional, durante período da Regência, essa foi a única emenda introduzida no
texto constitucional da monarquia.

1840 – início da vigência da Lei de 1840, que foi instrumento conservador de interpretação de alguns
artigos da reforma constitucional de 1834.

▪ O projeto da constituinte (anteprojeto da Constituição da Mandioca) obedecia, basicamente, em matéria


de organização de poderes ao célebre esquema de Montesquieu: Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judiciário. Garantia os direitos individuais e políticos, sobre inspiração da constituição francesa de
1791.

▪ A Constituição do Império, aquela que resultou do ato de outorga de Dom Pedro primeiro, se encontra
no círculo doutrinário das influências francesas, mas em sua aplicação viu-se paralelamente prosperar, por
obra do costume constitucional, uma forma de governo parlamentar, entanto híbrido e primitivo.

▪ Dominada pelas sugestões constitucionais proveniente da França, a constituição Imperial do Brasil foi a
única do mundo que explicitamente se desfez da repartição tetradimensional de poderes, ou seja, trocou o
modelo de Montesquieu pelo de Beijamin Constant. Aos três poderes tradicionais acrescentou o poder
moderador, qual o titular era o imperador, que compunha a chave de toda organização política do
Império. Em rigor, era ele o poder dos poderes, o eixo mais visível de toda a centralização de governo e
de Estado. Disso resultou, pela carência de autonomia provincial suficiente e pela ausência de poderes
descentralizados, a funesta desintegração política do regime monárquico, substituído em 1889 pelo
sistema republicano de governo.

▪ Monarquia constitucional do Império do Brasil em resumo: princípio representativo (de um


parlamentarismo nada convencional) + princípio absolutista dissimuladamente preservado + poder
acumulado nas mãos do imperado que exercia o Executivo e o Moderador (último concentrava mais
faculdades de competência). Foi um largo passo para estreia definitiva de um Estado Liberal, vinculado
todavia a uma sociedade escravocrata.

2.1.2 RESUMO: DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO POR PEDRO LENZA. 2.5


HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.5.1 CONSTITUIÇÃO DE 1824

LINHA CRONOLÓGICA E HISTÓRIA DA CARTA DE 1824

1808 – Família Real Portuguesa se transferiu para o Brasil fugindo das tropas napoleônicas. A colônia
passa se chamar Reino Unido a Portugal e Algarvares.
1821 – Revolução do Porto faz com que Dom João VI, rei de Portugal, retorne a Lisboa.
9 de janeiro de 1822 – Dia do Fico: desrespeitando a Corte Portuguesa, que exigia seu retorno na
tentativa de efetivar a recolonização brasileira, Dom Pedro I ficou no Brasil.
7 de setembro de 1822 – Independência do Brasil
1823 – Dom Pedro I convoca a Assembleia Geral Constituinte Legislativa, com ideias marcadamente
liberais, que tanto o incomodam a ponto dele dissolve-la. O mesmo cria um Conselho de Estado e elabora
um novo projeto em total consonância com sua vontade de “Majestade Imperial”.
1824 – Outorgada a Constituição Política do Império do Brasil, a que durou mais tempo, influenciada
pela constituição francesa de 1814 e também marcada por forte centralismo administrativo e político, em
função da figura do Poder Moderador e por conta do unitarismo e absolutismo.
1831 – Abdicação do trono por Dom Pedro I
Período de nove anos da fase da Regência – durante a menoridade de Dom Pedro II
1834 – Inicia-se a tentativa mais tarde frustrada, em 1847, de se instalar o Estado Federativo durante o
Império, com o Ato Adicional de 1834, que criou as chamadas Assembleias Legislativas Provinciais,
possuidoras de considerável autonomia.
1835 – Cabanagem e Farroupilha

Cabanagem – Pará → os cabanos e pobres da província viviam em descaso e miséria, sem mínimas
condições de sobrevivência e sem trabalho. Revoltados com o abandono do governo se unem aos
fazendeiros e comerciantes descontentes com o novo presidente eleito para aquela província para
reivindicar melhores condições de vida e trabalho, enquanto a elite exigia mais participação nas
decisões político-administrativas. Se uniram pela independência da província do Grão-Pará.

Farroupilha – Rio Grande do Sul → a elite rio-grandense do sul era detentora de um setor
agropecuário muito rico que abastecia todo país com seus produtos, até que governo imperial reduz a
taxa dos impostos desses, alegando que os produtos sulistas eram abusivos. Por conta do fator
econômico o estancieiro Bento Gonçalves inicia uma estrutura política organizada para retirar o
presidente da província, que culmina em uma rebelião que ocupa Porto Alegre e exige da Assembleia
Legislativa um novo governo para o estado. O movimento republicano conquista as reivindicações,
toma Santa Catarina em 1839 e formam a República Juliana. Para dar fim a tudo isso, o governo
imperial nomeia Duque de Caxias para presidente da província, sendo que ele concede anistia geral,
reapropriação das terras confiscas, oferece lugar no exército aos revoltosos e a libertação dos
escravos envolvidos na luta, para com três anos de negociação e muitas batalhas vencidas fazer os
Farrapos aceitarem a proposta de paz, consagrada pelo Tratado de Poncho Verde em 1845.

1837 – Sabinada

Sabinada – Bahia → liderados por Francisco Sabino os revoltosos se mostravam contrários a forma
como a centralização política tratava a população desde o início do Brasil Império. Com o apoio dos
militares da Fortaleza de São Pedro obrigaram o governador Francisco de Souza Paraíso a abandonar
o seu posto. Após o golpe Sabino decreta a República Bahiense que deveria durar até D.Pedro II
atingir a maioridade. O novo governo que se consolidava não esperava entanto ser surpreendido pelas
forças militares do governo regencial que por fim recuperaram o território baiano e renderam os
revoltosos.

1838 – Balaiada

Balaiada – Maranhão → tal movimento foi visto como uma forte ameaça àqueles que possuíam certos
privilégios econômicos. A província vinha enfrentando uma forte crise econômica, sendo um dos
motivos a concorrência de algodão no mercado internacional. Aliada dessa, a Lei dos Prefeitos, que
dava ao prefeito o privilégio de escolher os mandantes municipais, causou ainda mais insatisfação
popular e levou a fortes atritos entre povo e instituições do governo.

1841 – Dom Pedro II assumiu o trono aos 15 anos


1847 – O parlamentarismo tenta se consolidar com a criação do cargo de presidente do Conselho de
Ministros. Alguns chegam a chama-lo de “parlarmentarismo às avessas”, já que o presidente do Conselho
era escolhido pelo Imperador e, portanto, a este subordinado, e não ao parlamento.
1848 – Revolução Praieira

Revolução Praieira – Pernambuco→ representou um levante armado de caráter liberal e republicano e


foi liderado por Pedro Ivo Veloso da Silveira. Considerada a última revolta do período imperial, tendo
como principal objetivo pôr fim ao sistema político vigente das elites conservadoras, donde o poder
local era monopolizado pelas famílias aristocráticas: Cavalcanti e Rego Barros.

Nota: as insurreições populares se deram ou por causas separatistas, ou por melhores


condições sociais.
1850 – Lei de Interpretação, que restabeleceu, fortemente, a ideia centralizadora e a figura do poder
moderador.
1888 – A monocultura latifundiária escravocrata manchou o regime e é nesse ano interrompida pela Lei
Áurea da princesa Isabel.
IMPORTANTES CARACTERÍSTICAS DO TEXTO DE 1824
▪ Semirrígida, isto é, algumas normas para serem alteradas precisavam de um procedimento mais árduo,
enquanto outras poderiam ser alteradas por um processo legislativo ordinário.

▪ Governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo.

▪ As capitanias foram transformadas em províncias subordinadas ao poder central, sendo um “presidente”


nomeado pelo imperador.

▪ Religião católica apostólica Romana como oficial, as demais religiões eram permitidas no culto
doméstico.

▪ Sufrágio censitário.

▪ Organização dos poderes seguindo as ideias de Benjamin Constant, isto é, Executivo, Judiciário,
Legislativo e Poder Moderador.

▪ Poder Legislativo – Assembleia Geral, com a sanção do Imperador, composta da Câmara de Deputados,
eletiva indireta e temporária, e a Câmara de Senadores, vitalícia.

▪ Poder Executivo – exercido pelo Imperador, Chefe do Poder Executivo, por intermédio de seus
Ministros de Estado.

▪ Poder Judiciário – chamado de “Poder Judicial” era independente, composto de juízes e jurados. Na
capital do Império foi estabelecido, como órgão de cúpula do Judiciário, o Supremo Tribunal de Justiça.

▪ Poder Moderador
 Legislativo: nomeava senadores, convocava a Assembleia Geral extraordináriamente, sancionava e
vetava proposições, dissolvia Câmara dos Deputados.
 Executivo: nomeava e demitia livremente os Ministros de Estado.
 Judiciário: suspendia os Magistrados.
Importante observação

O poder moderador segundo Benjamin Constant → a chave de toda organização política; deveria ser
delegado exclusivamente ao imperador, como Chefe Supremo da Nação, para que incessantemente
velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos.

2.2 CONSTITUIÇÃO DE 1891

Houveram vários rascunhos, vários projetos, da constituição de 1891, entretanto, prevaleceu a


concepção do maior jurista brasileiro do século XIX, Rui Barbosa. Rui Barbosa foi um extremo
conhecedor de Alexis de Tocqueville e de grandes doutrinadores americanos do século XIX. O Brasil que
nasce em 1891, nasce sobre o nome de Estados Unidos do Brasil. A grande influência da carta desse
contexto é a constituição americana de 1787, a mais sintética das cartas constitucionais brasileiras,
podendo elas serem analíticas, que é o formato mais extenso (como é a de 1988), ou sintéticas. Pode-se
dizer que em grande medida copiou os princípios basilares do Direito Constitucional Americano.

Algumas diferenças e caracteres na Carta de 1891 são notáveis. A primeira é a instauração da


República, o reconhecimento de que o Brasil é um Estado Republicano. É importante lembrar que quando
Marechal Deodoro proclama a República, seis sétimos do parlamento são monarquistas, a grande maioria.
O órgão de cúpula do judiciário brasileiro que era o Supremo Tribunal de Justiça, agora era o
Supremo Tribunal Federal, esse nasce com a carta de 1891.

Tal carta inaugura a República com muita pouca experiência. Primeiramente, Marechal Deodoro
e seu vice Floriano Peixoto, governam quase que imperialmente, sem sequer ter havido eleição. É
possível afirmar que esse período é marcado pela extrema violência, uma vez que deu origem a uma série
de insurreições, como a revolução Rio Grandense e a Revolta da Armada. Para se ter uma ideia do caráter
nada democrático do nosso início republicano, vale mencionar a derrota que sofreram os opositores de
Marechal Deodoro na cidade de Floriano, que justamente foi consagrada com esse nome para que os
derrotados se sentissem ainda mais humilhados. Vale também relembrar o massacre de Canudos e
massacre do Contestado – Paraná.

Percebe-se assim a dificuldade enorme de garantir a res pública no país, mesmo porque essa
constituição inaugura o federalismo no Brasil, mas um federalismo reconhecido como o mais disjuntivo
de toda história da nação, porque, por exemplo, uma série de leis, como as leis processuais, eram
estaduais. Esse é o período do federalismo onde os estados-membros recebem mais poder, mas isso não
deriva de uma concepção republicana, mas sim da chamada política dos governadores, que é inaugurada
por Campos Sales e pelo voto de cabresto com o coronelismo.

Importante observação

Durante o governo do paulista Campos Sales (1898-1902) o poder federal uniu-se às oligarquias
estaduais concentrada nas mãos dos latifundiários, a fim de estabelecer uma relação amistosa entre as
partes.

Dessa forma, a troca de favores era clara: o governo federal concedia poder e liberdade política e
ainda benefícios econômicos para as oligarquias estaduais, que em troca, favoreciam a escolha dos
candidatos por meio do voto aberto, comandadas e manipulada pelos coronéis, os quais
representavam a força local.

O poder central da amplo poder as elites locais para se manter no poder, então o federalismo
disjuntivo garantiu por exemplo, no Rio Grande do Sul, a reeleição de um governador, que na época se
chamava presidente do estado, de nome Borges de Medeiros. Esse tal político foi reeleito mais de dez
vezes, sendo interessante pontuar que seu afilhado político é Getúlio Vargas. Em Minas Gerais, por sua
vez, a constituição mineira previa a possibilidade de uma Assembleia Legislativa Bicameral, um pequeno
senado, para manutenção de Lordes. Por esses motivos expostos, a carta de 1891 é a mais disjuntiva da
história, que mais propiciou a descentralização do poder.

A classe econômica do Brasil naquela época é, mesmo com as ações em consequência das
chamadas políticas dos governadores, uma ação particularmente do Estado de São Paulo e Minas Gerais,
em torno do chamado convênio de Taubaté, que se firmava no apoio exclusivo do governo federal a
exportação do café como a principal atividade econômica do país. Isso, no entanto, gera uma série de
excedentes de capital que vão estabelecer um desenvolvimento industrial crescente, particularmente no
Estado de São Paulo, o nascimento correlato de um proletariado, particularmente de estrangeiros, e o
início da formação dos sindicatos.

É preciso dizer que, de uma forma geral, se estabelece o nascimento do chamado Estado Social
no Brasil com a Carta de 1934, mas uma série de leis previdenciárias e a mais importante delas, a
chamada Lei Eloy Chaves, já estabeleciam algum tipo de benefício para os trabalhadores sob a vigência
da Carta de 1891.

Importante observação

A Lei Eloy Chaves, publicada em 24 de janeiro de 1923, consolidou a base do sistema previdenciário
brasileiro, com a criação da Caixa de Aposentadorias e Pensões para os empregados das empresas
ferroviárias. Após a promulgação desta lei, outras empresas foram beneficiadas e seus empregados
também passaram a ser segurados da Previdência Social.
Rui Barbosa, já havia sido mencionado como elemento de contestação desse status quo na
política e na economia brasileira, mas é importante destaca-lo também como criador da chamada doutrina
brasileira do habeas corpus.

O Habeas Corpus era conhecido até então como um instituto de natureza penal, garantidor do
direito de liberdade ambulatorial das pessoas, ou seja, do direito de poder ir e vir sem nenhum tipo de
ameaça ou prisão arbitrária. O Habeas Corpus, no entanto, passou a ser utilizado na oportunidade como
instrumento de questionamento da legalidade, até mesmo da constitucionalidade, de atos administrativos
do poder federal. Em 1926, na mais importante reforma que a constituição de 1891 sofre, o Habeas
Corpus é restringido estritamente ao âmbito do Direito Penal. A doutrina brasileira do Habeas Corpus,
concebida por Rui Barbosa, foi acatada pelo Supremo Tribunal Federal, então órgão de cúpula do poder
judiciário federal no período que compreende os anos de 1910 a 1926.

Importante observação

Doutrina brasileira do Habeas Corpus: corrente teórica, criada no Brasil, no final do século XIX e
início do século XX, encabeçada por Rui Barbosa que, dada a carência de remédios constitucionais
para a garantia dos direitos constitucionais, estendia a hipótese de cabimento do Habeas Corpus para
diversos casos, sem restringi-lo a salvaguarda do direito de ir, vir e permanecer.

Os partidos políticos de até então, em função daquela constituição de caráter disjuntivo, eram
todos estaduais, regionais, o que vai marcar a política brasileira ainda na atualidade. A lógica dos grandes
partidos políticos e a lógica do atual presidencialismo de coalisão observa essa proporcionalidade
estadual. Ainda hoje quem dita as regras do PSDB, PT, é São Paulo, isto é, os grandes partidos políticos,
hegemônicos na disputa presidencial, tem suas cartas marcadas no estado de São Paulo. A lógica
estadualizante regional ainda domina a dos partidos políticos, que só se tornam nacionais a partir da carta
de 1946.

Os grandes partidos políticos que eram estaduais naquela época, eram os chamados PRs
(Partidos Republicanos), que de uma forma geral eram aqueles que viriam a dar suporte a essa política
agrária exportadora do convenio de Taubaté, que vai obrigar com que o governo compre excedentes de
café para regular o mercado e garantir uma política de preço mínimo para os produtores de café,
particularmente de Minas e de São Paulo, e que fará com que os presidentes da república (apesar de ter
havido alguns poucos presidentes do Rio de Janeiro e outras localidades) quase sempre acatem os
interesses da política dos governadores, da conhecida política do café com leite.

Acerca do tenentismo, primeiramente, tomaremos a palavra tenente, que tem sua semântica
mudada pela história brasileira. Tenente não é apenas a patente do exército ou da polícia militar. Tenente
se transfigurou, se transubstanciou, em uma nova perspectiva ideológica, de natureza conservadora
também, mas questionadora do controle de políticas ou de políticos agrários. Tratava-se de uma noção de
transferência do poder político para os grandes centros urbanos e uma política de natureza nacionalista,
sendo que essa em grande medida se encontrava calcada nos financiamentos obtidos nas grandes casas de
comércio e bancos da Inglaterra até então.

O tenentismo passa a ter uma influência fundamental na história política brasileira, porque os
tenentes da década de 20, veem a se tornar os generais da década de 60 que conceberão o golpe de Estado
e o regime da Ditadura Civil-Militar nos anos últimos de 64 a 85 no Brasil. Esse tenentismo tenta tomar o
poder em 1924 (sendo que anteriormente havia tentado em uma revolta menor, em 1822, no Forte de
Copacabana), com Bertoldo Klinger e Luís Carlos Prestes, que darão origem posteriormente a Coluna
Prestes, qual praticamente atravessou o país. Mas é importante observar que esses fatos se dão no governo
do mineiro Arthur Bernardes, qual governa quatro anos sob o decreto de Estado de Sítio, com suspensão
dos poderes políticos e com limitação dos direitos fundamentais no Brasil. Esse governo promove a
primeira e única reforma da constituição de 1891, regrando a questão do Habeas Corpus, limitando-o, o
que evidencia um grau de autoritarismo, e também a questão da intervenção federal. Esta última é uma
mudança notável em 1926, que propicia a criação do instituto da intervenção da união em estados.
Naquele momento já se começava a se dar conta das dificuldades da política dos governadores e do
alinhamento pleno dos governadores e caciques regionais à política regional.
É claro que o desenlace disto passa por uma grande crise econômica vinda do estrangeiro, a
Crise de 1929, no qual o café que, apesar de ser nosso maior produto, não deixava de ser supérfluo e
sofreu um grande encalhe econômico, que culminou na queda drástica das arrecadações e obrigou o
governo a comprar enormes quantidades de café para manter os produtores seguros. Mesmo durante a
primeira guerra mundial, a crise não era tão significativa, uma vez que o Brasil tinha um incentivo, ao
menos na área industrial, a chamada política de substituição de importações, isto é, uma vez que não era
possível importar grande parte dos produtos das nações em função da guerra, o mercado interno brasileiro
é obrigado a criar alternativas.

Em 1930, nasce uma primeira eleição onde se tem uma oposição de verdade. O presidente de
Minas Gerais, Antônio Carlos Ribeiro de Andrada, era o candidato natural à sucessão de Washington
Luís, entretanto, por insegurança do seu partido acaba cedendo a sua candidatura para Getúlio Vargas. Os
candidatos que encabeçaram a disputa, portanto, foram Getúlio Vargas e seu vice João Pessoa, contra o
paulista Júlio Prestes.

No desenrolar da eleição, quem vence é Júlio Prestes, vitória dada sobre os três estados da
aliança liberal, isto é, de Getúlio Vargas, seu vice João Pessoa e o candidato a presidência de Minas
Gerais, que articula e costura a aliança liberal. Acontece que o presidente eleito nem chega a tomar posse
do cargo, pois, naquele mesmo ano, João Pessoa é assassinado por um adversário político, chamado João
Dantas, simpatizante de Júlio Prestes, na Paraíba.

A história não oficial declara que esse crime foi passional, em função de que João Pessoa estava
tendo um caso com a esposa de João Dantas, entretanto, frente a conjuntura política nacional,
transformam o cadáver de João Pessoa em um cadáver político, uma vez que transportam seu caixão pela
costa brasileira com a pretensão de associar aquele assassinato a um viés político, o que foi o bastante
para dar o início a Revolução de 30 que leva o movimento tenentista ao poder, com Getúlio Vargas que
orienta uma mudança na política exclusivamente agrária e desponta o nascimento da política da
substituição de importações.

Getúlio Vargas tarda a elaborar uma nova constituição e a elite cafeeira agrária usa esse atraso
para fazer a chamada mobilização popular de 1932, assim como a Revolução Constitucionalista de 1932,
que é pintada como um grande movimento cívico, mas na verdade se tratada de uma tentativa de
reestabelecimento do status quo anterior, que São Paulo tenta e fracassa.

De importante ainda, vale mencionar a semana de arte moderna e do movimento modernista de


1922, com elementos que já apontam para as questões urbanas e da brasilidade, como é nas obras de
Tarsila do Amaral e outros grandes autores.

2.2.1 RESUMO: CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, PAULO BONAVIDES. CAPÍTULO


11 – O ESTADO BRASILEIRO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988. SUBCAPÍTULO 1.2

INFLUÊNCIAS E CONTEXTO PRINCÍPIOS CHAVES QUE FAZIAM O


HISTÓRICO DA CARTA DE 1891 NOVO ESTADO

▪ Constituição norte-americana ▪ Sistema republicano


▪ Federalistas ▪ Forma presidencial de governo
▪ Constituinte de Filadélfia e depois a ▪ Forma federativa de governo
Suprema Corte de Marshall ▪ Funcionamento de uma Suprema Corte,
▪ Presidencialismo americano apta a declarar a inconstitucionalidade dos
▪ Na sociedade, o trabalho livre dos atos do poder.
imigrantes europeus substitui a escravidão
do africano.

▪ A concepção política-doutrinária do Estado Liberal dominou formalmente durante período


constitucional que se dilata de 1891 até 1930, que marcou juridicamente o fim da chamada Primeira
República que consagrou o exercício discricionário do poder pelos titulares do governo provisório
▪ A constituição republicana de 1891 recebe uma única revisão, em 1926, que veio com bastante atraso,
não preenchendo as finalidades previstas nem impedindo que a Primeira República se desmoronasse, por
efeito da desmoralização oligárquica dos poderes.

2.2.2 RESUMO: DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO POR PEDRO LENZA. 2.5


HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.5.3 CONSTITUIÇÃO DE 1891

▪ Primeira Constituição da República do Brasil, sofre pequena reforma em 1926 e vigora até 1930.

▪ Seu relator foi o senador Rui Barbosa, sua maior influência a Constituição norte-americana (1787) e
com isso consagra o sistema de governo presidencialista e, a forma de Estado Federal (significa, a união
perpétua insolúvel das antigas Províncias, transformando-as em Estados Unidos do Brasil) e a forma de
governo republicano.

▪ Não havia mais religião oficial e o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de
Montesquieu.

▪ Poder Legislativo: bicameralismo partidário – exercido pelo Congresso Nacional, com a sanção do
presidente da república, este era composto por:
Congresso → representantes do povo, eleitos mediante sufrágio direto.
Senado → representavam os estados e o Distrito Federal, eleitos mediante sufrágio direto.
▪ Poder Executivo: exercido pelo Presidente da República e eleito por sufrágio direto, apesar do primeiro
presidente ter sido eleito indiretamente (Marechal Deodoro da Fonseca).
▪ Poder Judiciário: supremo Tribunal Federal
▪ Características da Constituição: rígida – exigia um processo de alteração mais árduo e solene do que o
processo de alteração das demais espécies normativas. Estabeleceu como cláusula pétrea a forma
Republicana Federativa e a igualdade da representação dos Estados no Senado.
No tocante às garantias constitucionais, trouxe o remédio constitucional do habeas corpus, que por
Emenda (1926), passou significar exclusivamente liberdade de locomoção.

▪ Reforma de 1926: restrição do conceito do habeas corpus; centralização do poder, restringindo


autonomia dos Estados.
2.3 CONSTITUIÇÃO DE 1934

É possível dizer que a Carta de 1934 é aprovada como fenômeno de “cópia”, isto é, com grande
influência da chamada Constituição de Weimar, de 1919.

Na grande literatura, a Carta Alemã de 1919 marca o nascimento do chamado Estado Social de
Direito. Para o mundo, o Estado Social que é marcado pela constitucionalização de direitos econômicos,
sociais e coletivos é nela expresso, apesar de que, em verdade, a primeira Constituição no mundo ao fazê-
lo é a mexicana, Zapatista (1917).

A Constituição de 34, que claramente recebe os influxos do constitucionalismo germânico, é a


que institui o chamado princípio da reserva de plenário, no controle de constitucionalidade das leis, e
nacionaliza a justiça eleitoral, ao mesmo tempo, que é também a Carta mais breve da história do país,
uma vez que finda em 1937. É a única, além da de 1988, a prever dois modos distintos de reforma da
constituição, sendo a primeira, a reforma propriamente dita, e a segunda, a revisão constitucional.
Entretanto, essa Carta é também reconhecida como inefetiva, em razão das dificuldades e do acirramento
político do período.

Basta dizer, que se tem nessa época dois grandes movimentos radicais: a esquerda, liderada pelo
Luís Carlos Prestes e que vai em 1935 fazer estourar a Revolta Vermelha, mais conhecida, como a
Intentona Comunista, nome que o governo Vargas lhe atribui; e a direita, representada pelo Movimento
Integralista Brasileiro, de cunho fascista e liderada por Plínio Salgado.

Constata-se que tanto radicais de direita, como os de esquerda continuam povoando o nosso
universo político e assim também o farão na atualidade. Ambos movimentos estavam se armando para
uma tomada violenta do poder nesse período, entretanto, é em 1937 que os jornais noticiaram que o
Estado-Maior do Exército havia descoberto um grande plano comunista para tomada do poder, o Plano
Cohen, plano tal inventado que deu pretexto para o golpe de Estado que finda a Carta de 1934.

Anauê

Seria, segundo os integralistas, um vocábulo de origem tupi, que servia como saudação entre os indígenas
e de brado. É uma palavra com conteúdo afetivo que significa: "Você é meu irmão". Os membros do
movimento liderado por Plínio Salgado faziam uso do termo, quando saiam às ruas em desfile, como tropa
militar.

O ano de 1934 marca a constitucionalização do voto feminino. É bem verdade que o voto
feminino nasce ainda sobre a égide da Carta de 1891 em 1932, quando o Supremo Tribunal Federal
promove uma mutação constitucional hermenêutica, isto é, interpretativa, entendendo que a palavra
cidadão, que tinha o direito de voto, não era apenas a pessoa do sexo masculino. Na verdade, a palavra
cidadão se referiria a noção de cidadania e se passa, assim, a admitir, o voto feminino na oportunidade.
Também em 1932 se tem a aceitação de uma interpretação que o Supremo Tribunal Federal faz do código
eleitoral, admitindo toda campanha como a de Bertha Luz e de outras feministas na história brasileira.

Tal Carta também marca o nascimento do mandato de segurança no Brasil, que é, nada mais
nada menos, o habeas corpus antes utilizado em matéria civil e que passa a receber esse nome. Vale
mencionar que o mandato de segurança finda com a Carta de 1937, retorna com a Carta de 1946 e
somente se efetivar legalmente em 1951.

2.4 CONSTITUIÇÃO DE 1937

A Carta de 1937 é aquela que institui o Estado Novo e foi regida pelo Ministro da Justiça de
Vargas, Francisco Campos, extremamente conservador e, na mesma medida, um grande constitucionalista
que o Brasil tem, assim como é o redator na ditadura militar do Ato Institucional 1º e 2º.

O texto constitucional do Estado Novo sofre notória influência da Carta Polonesa de 1922, sendo
exatamente por isso que a Carta de 1937 é apelidada de “Polaca”.

Ainda que tendo caracteres absolutamente autoritários, não chega a ser uma Carta de cunho
fascista. Basta mencionar que a Justiça do Trabalho organizada por esta Constituição, traz a solução dos
problemas entre particulares, isto é, patrão e empregado, sendo concebida em primeira instancia de modo
colegiado, ou seja, com um juiz do Estado, que era auxiliado de dois outros juízes vindos de classes
distintas, de empregados e empregadores.

Na atualidade a situação já não é mais a mesma, a Justiça do Trabalho em primeira instância é


monocrática, isto é, só o juiz do trabalho, aprovado em concurso público que pode dar a decisão. Também
nasce nesse período a CLT, marcando a consolidação das leis trabalhistas, que foi no governo Temer
(2016-2018) altamente modificada.

A Carta de 1937 cria dentro do judiciário o Tribunal de Segurança Nacional, que em verdade, irá
colocar na cadeia somente os opositores políticos de Vargas, inclusive escritores, como Graciliano
Ramos. O chefe da polícia política de Vargas, Filinto Muller (que mais tarde seria senador biônico no
período da ditadura militar), ficava responsável pela prisão arbitrária e tortura daqueles que
descontentassem o ditador. Um exemplo de suas vítimas foi Olga Benário, companheira grávida de Luís
Carlos Prestes que foi enviada para ser executada da Alemanha em 1942.

Esse período de vigência da Carta de 1937 é também marcado pela Segunda Guerra Mundial. De
uma forma curiosa, a posição que o Brasil assume pelas potencias democráticas contrasta justamente com
o regime autoritário que vivenciava o Brasil.
Ao invés do Brasil se aliar com as potencias do Eixo (Alemanha, Itália e Japão), a oferta que os
EUA fazem da instalação e financiamento da companhia siderúrgica nacional no território brasileiro, que
dá o ponta pé para a chamada indústria de base, é o que faz com que Vargas opte por apoiar os Aliados
(em destaque, EUA, URSS e UK). Claramente, o afundamento de navios mercantes brasileiros por
submarinos alemães, acaba também levando o Brasil a enviar o primeiro corpo expedicionário, a FEB,
com 25 mil brasileiros, para lutar contra as forças do Eixo, no território Italiano, particularmente contra as
forças alemãs da Segunda Guerra.

O Manifesto dos Mineiros também marca esse período, que consiste em uma carta com uma
série de assinaturas de juristas e advogados pedindo a redemocratização no Brasil, o fim do Estado Novo.

A queda de Vargas vai levar em 1945 a produção da quinta Carta Constitucional brasileira em
1946.

2.4.1 RESUMO: DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO POR PEDRO LENZA. 2.5


HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.5.6 CONSTITUIÇÃO DE 1937

▪ Em razão da Intentona Comunista, o Estado de Sítio foi decretado pelo governo Vargas e ali se deflagra
um forte movimento de repressão ao comunismo.
▪ Outorga-se a Constituição de 1937 influenciada por ideais autoritários e fascistas, ainda que não possa
ser chamada propriamente assim, instalando a ditadura Varguista.
▪ Elaborada por Francisco Campos, foi apelidada de Polaca por conta da influência sofrida pela
Constituição Polonesa fascista (1935).
▪ A forma de governo ainda é uma república, o Brasil um Estado Federal e o Distrito Federal, como
determinado na Carta de 1891, era o Rio de Janeiro.
▪ Poder legislativo: dissolvidos a Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas dos
Estados e as Câmeras Municipais, marcando-se eleições futuras para o novo Parlamento. Até lá, o
Presidente tinha o poder de expedir decretos-leis. Na prática, o Legislativo nunca se instalou.
▪ Poder executivo: eleição indireta para Presidente da República.
▪ Foram proibidas as greves, entretanto, houve a nacionalização formal da economia (criação de diversas
estatais) e conquista de direitos e vantagens trabalhistas.
2.5 CONSTITUIÇÃO DE 1946

A Carta de 1946 é semelhante à Constituição de 1934, que possuía como modelo a Constituição
alemã de 1919. Ao invés de acompanhar o movimento de constitucionalização na Europa Ocidental, que
se assiste nessa década, esse texto constitucional acaba voltando aos elementos da década de 20, presentes
no seu nascimento.

Este é o texto constitucional que pare o chamado presidencialismo de coalizão, modelo que
prevalece até hoje no Brasil. A distinção entre o presidencialismo anterior para o de coalizão é que o
primeiro era praticamente sustentado pelo apoio direto de partidos regionais. A partir da Carta de 1946 se
tem os partidos nacionais. Até 1891, tinha-se uma constituição disjuntiva, que atribuía muito mais
poderes aos Estados do que a própria União.

O presidencialismo atualmente vigente no Brasil copia 1946, tendo algumas características e


entre elas, a primeira, é referente a um presidencialismo imperial, que é marcado pela existência de uma
enorme concentração de poderes políticos na figura do Presidente da República.

Em caso de crises políticas, o Parlamentarismo as resolve de duas formas. A primeira é a queda


do gabinete, isto é, destitui-se o Primeiro Ministro para colocar outro no cargo. A segunda alternativa é o
Primeiro Ministro dissolver o Parlamento e convocar novas eleições.

O presidencialismo, por sua vez, não possui essa alternativa, o que deixa uma única opção para
remediar as crises políticas: o impeachment. Existe uma segunda alternativa, não existente no modelo
brasileiro, que é o Recall, isto é, a convocação de novas eleições. Então é preciso ter, em situações que o
presidencialismo se mantem, uma forte maioria no Parlamento. Para isso, o presidente que possui
enormes poderes, enormes competências, praticamente controla o parlamento, seja pela concessão de
benesses orçamentárias, seja pela distribuição, repartição, de cargos públicos entre os parlamentares.
Controlando uma enorme administração ele virá a distribuir essas benesses em troca de apoio político,
cedendo o orçamento público de acordo com os interesses políticos.

Ao contrário do senso comum, a multiplicação de Ministérios não é geradora de déficit


importante no Brasil. Tem-se estudos que confirmam, que de um Ministério com 100 pessoas, para 10
Ministérios com 10 pessoas, o aumento dos gastos públicos é irrisório, diferentemente do que se difunde
atualmente nas redes sociais.

Os líderes dos partidos ou os poucos líderes dos partidos são aqueles que vão estabelecer a pauta
do Congresso, mas ainda sim praticamente tal pauta é estabelecida pelo o que o Presidente da República
quer. Os líderes dos partidos podem aprovar leis, sem se quer levar isso a votação, sendo também esses
líderes que operam a distribuição de parlamentares em comissões do Legislativo. Em suma, no
presidencialismo de coalisão aquele discurso “escolha bem seu deputado, escolha bem o seu senado”
como se a escolha de um deputado ou de um senador pudesse operar a orientação sistêmica da nossa
política, não muda.

Assim o instrumento de coalizão é um instrumento sólido e forte, a ponto de que os


impeachments do Presidente Collor de Melo e da Presidente Dilma Rousseff, não são capazes de colocar
em cheque a operacionalidade, em outras palavras, seja qual for o candidato, não havendo negociação
com o Parlamento nada será feito e correrão sérios riscos de sofrem impeachment. A força gravitacional
do Presidente da República, da sua liderança que vai ser eleita com milhões de votos, vai fazer com que
ele conduza a pauta, seja das reformas constitucionais, como previdenciária, leis trabalhistas, tributária ou
mesmo a pauta da legislação ordinária de alguma forma.

No Brasil, não se deveria defender de nenhuma forma um parlamentarismo presidencialista,


como ocorreu na experiência da Carta de 1946, sobre a vigência da qual, com a renúncia de Jânio
Quadros, João Goulart foi o único presidente da República que exerceu o cargo sobre tal sistema de
governo, ainda que somente por um curto período de 9 meses.

Crê-se também que não há dúvida de que, sendo alguém parlamentarista, também seria, por
consequência, um monarquista. Esta crença é fundada na ideia de uma situação hipotética, na qual um
indivíduo, que tenha sido eleito com 70 milhões de votos no Brasil, jamais permitiria que um Primeiro
Ministro ou um Deputado governasse em seu lugar. Por essa razão, é que a única alternativa, no Brasil,
em termos de regime político, seria um parlamentarismo monárquico, mas sinceramente não é também
crível a viabilidade política dessa empreitada.

Retornando a Constituição de 1946, é possível defini-la como a primeira Constituição que traz
traços de descentralização regional da política brasileira. Tem-se a divisão clássica de regiões brasileiras:
norte, sudeste, nordeste, centro-oeste e sul. Também é responsável tal Constituição pela criação de
agências de fomento específicas para as regiões norte, nordeste e centro-oeste, que são instituições
públicas voltadas para o desenvolvimento de determinadas regiões do país, com foi por exemplo: a
Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia.

A Carta de 1946 marca pela Emenda Constitucional de 1965, o nascimento do controle


concentrado de constitucionalidade das leis (o controle difuso nasce em 1991).

Acerca dos três grandes partidos nacionais brasileiros, pode-se mencionar: PSD, DM e o PTB.
Por isso, vale mencionar que nessa mesma Constituição o PCB é julgado inconstitucional e jogado para a
clandestinidade.

Em Minas Gerais, há dois partidos importantes para nossa política: PSB e o PR, sendo que este
último continua importante sob a liderança do Arthur Bernardes Filho, tanto para São Paulo, quanto para
Minas.

É essa mesma Carta de 1946 que assiste o nascimento do Banco Central do Brasil e a
regulamentação do sistema financeiro nacional. Antigamente, até a década de 60, o agente econômico no
Brasil era apenas o Banco do Brasil, enquanto quem controlava a emissão de moedas era a SUMOC,
Superintendência da Moeda e Crédito, que era uma diretoria do Banco do Brasil, tal diretoria que saiu do
Banco do Brasil para criar o Banco Central do Brasil.

Apesar de ser um período democrático, no período de vigência desta carta quase houve um golpe
de Estado, depois do atentado dos Toneleiros, Getúlio evita o golpe militar se suicidando. Depois se tem
mais duas tentativas de golpe militar, tanto em Argaças, como depois em Jacaré Arcanga, já no governo
de JK. E ainda, mais uma tentativa de golpe militar, quando Jânio Quadros renuncia e se tenta evitar que
João Goulart tomasse o poder. Até ali, ninguém esperava a Campanha Legalista liderada por Brisola, no
Rio Grande do Sul, nem que terceiro exército aderisse à Campanha Legalista, concordando com uma
guerra civil.

2.5.1 RESUMO: DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO POR PEDRO LENZA. 2.5


HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.5.7 CONSTITUIÇÃO DE 1946

CONTEXTO POLÍTICO ANTERIOR

▪ Após Manifesto dos Mineiros, Vargas se vê forçado a assinar o Ato Adicional de 1945 convocando
eleições presidenciais.

▪ Inicia-se o movimento do queremismo (Queremos Getúlio). Vargas tenta substituir o chefe da Polícia do
Distrito Federal por seu irmão e nomeia João Alberto para prefeito do RJ, indicando sua vontade de
continuar no poder. Por isto, é deposto pelas Forças Armadas, por ação dos generais Gaspar Dutra e Góis
Monteiros, sendo o primeiro eleito por voto direito para Presidência em 1946.

CARACTERÍSTICAS DA CARTA DE 46

▪ Marca a redemocratização do país, após o Estado Novo. Tem o texto inspirado em ideias liberais da
Carta de 1891 e nas sociais de 1934. Continuavam os Estados Unidos do Brasil, sob regime
representativo, como Federação e República.

▪ Poder Legislativo:

Câmara dos Deputados – representantes do povo eleitos segundo o sistema de representação


proporcional, pelos Estados, Distrito Federal e Territórios.
Senado Federal – representantes dos Estados e Distrito Federal, eleitos pelo princípio majoritário.

▪ Poder Executivo e Legislativo: retomam a normalidade e o Presidente é eleito por voto direto. Inclusive
Vargas é eleito diretamente em 1951, se suicidando para evitar um golpe militar em 1954.

▪ Os Partidos Políticos são constitucionalizados e vedada a organização, registro e funcionamento


daqueles que, em seu programa ou ação, contrariassem a democracia (caso do PCB).

▪ Retornam o mandato de segurança, a ação popular e o direito de greve.

INTITUIÇÃO DO PARLAMENTARISMO

▪ Muitíssimo breve, compreende o período após a renúncia de Jânio Quadros em 1961 e as reivindicações
populares pelo presidencialismo em 1963, que na oportunidade foi interrompido pelo Golpe Militar de 64.

▪ Após as Forças Armadas tentarem impedir o retorno ao Brasil do vice-presidente João Goulart, tendo
em vista suas supostas ligações com o comunismo, o Congresso aprova a Emenda Constitucional de 61
que estabelece o regime parlamentarista no país. A novidade do regime era a dualidade do Executivo.

2.6 CONSTITUIÇÃO DE 1967

A Constituição de 1967 segue absolutamente uma tradição que se inaugura a partir de 1891: Estado
Republicano, tripartição de poderes e Estado laico. Em verdade, essa Constituição se enquadraria no
fenômeno ou na classificação de um autor alemão, de nome Karl Loewenstein, que a chamaria de
constituição semântica. Seria uma Constituição como a de 1937, que é meramente um véu de legalidade
sobre o manto do arbítrio, da ditadura que havia ali se instalado.
Tal período ditatorial pode ser comprovado mediante várias razões. Em primeiro lugar, a Carta de 1967 é
praticamente imposta pelos militares que haviam tomado de assalto o poder no dia 31 de março de 1964.
Certos políticos da atualidade insistem na legitimidade da tomada do poder por parte dos militares em 64,
alegando que Castelo Branco foi eleito ao cargo por eleições indiretas. Entretanto, a Carta de 1946 nada
disso previa, também, nem havia processo de queda regular de João Goulart para tal.

Havia na verdade uma proposta, feita por João Goulart, acerca de reformas de base, isto é, no que tange à
educação, reforma agrária, por exemplo. Vale mencionar que esse presidente aprovou naquela época o
Estatuto da Terra. Outro importante fato histórico ocorrido, foi uma revolta de marinheiros no mês de
março de 1964, em qual oportunidade, também havia, na visão dos militares, um risco enorme de quebra
de hierarquia da disciplinar militar.

Estes fatores somados pareciam, na cabeça de grande parte conservadora da sociedade brasileira, que
andava fazendo marchas a favor da Tradição, Família e Propriedade, indícios concretos de que João
Goulart estava para transformar o país em um Estado Comunista, algo que claramente era muito distante
da realidade. Afinal, há uma grande diferença entre os poucos e alguns agrupamentos que entraram em
luta no regime militar, querendo a implantação da ditadura do proletariado, em face do presidente João
Goulart, que foi nada mais, nada menos, que um político de linha populista de esquerda, próximo do
Varguismo, que lembra um pouco o pensamento do Lula, ou seja, estava um tanto distante de realmente
considerar a implantação de um regime autoritário que visava o domínio e retenção da propriedade
privada.

É uma Constituição semântica a de 67, pois uma das primeiras novidades que traz é ser fruto de um Ato
Institucional, é a materialização do direito do ato de força, que fazia do direito aquilo que bem pretendia.

Carl Schmitt é um autor alemão que sustenta o fato de que o fundamento do direito é sua força, sua
violência. Ele diz exatamente: “quem estabelece a regra do direito, o direito em si, é aquele que escapa do
direito, que decreta a exceção do direito”. Assim, a partir do momento que as forças armadas criavam a
exceção ao direito pelos Atos Institucionais, materializando no direito aquilo que é um ato de força, de
violência, a Carta de 1967 já nasce de forma nada democrática.

Uma das primeiras características que o regime militar tem com relação ao Legislativo e aos Partidos
Políticos, foi a implantação forçada do bipartidarismo. Os partidos políticos da época, nacionais, foram
fechados, esgotados a força, e a partir dali se criaram dois partidos políticos: Aliança Renovadora
Nacional (ARENA), sustentadora do regime, e o Movimento Democrático Brasileiro (MDB), uma
espécie de oposição, que ao longo do regime é constantemente massacrado.

Nos primeiros anos do regime militar, viveu-se o milagre econômico. O ministro Delfim Netto teve taxas
de crescimento econômico e do PIB acima dos 10%. Apesar da concentração de renda ter piorado, de
alguma forma havia muita oferta de emprego.

Atualmente, as pessoas costumam, ao entrar na pauta “regime militar”, se referir a esse período de tempo
do milagre econômico, se esquecendo da segunda metade da década de 70 e da década de 80, isto é, mais
de 10 anos, onde o país cai em uma recessão econômica sem tamanho, no final do governo Geisel e ao
longo do de Figueiredo, quais vem a ser causas diretas para o fim do regime militar.

O Brasil economicamente se fechou ao comercio exterior, tornando a indústria nacional extremamente


não-competitiva. O regime militar criou um regime fechado para chamada política de informática e na
oportunidade, todos os computadores que haviam aqui eram trazidos de fora, por contrabando dentro de
uma empresa que se chamava Dígitos, sendo a única inovação que conquistada nesse meio tempo a tecla
do “ç”. Tal fechamento da economia somente teve reversão nos dois primeiros anos de governo do Collor
de Melo, mas desde quando ocorreu provocou um descompasso enorme, no qual o mundo inteiro crescia
e o Brasil caia pelas tabelas.

Com relação ao Parlamento, o AI-5 deu ao Presidente da República o direito de fechar o Congresso, de
impô-lo ao recesso, além de estabelecer a possibilidade de cassação de mandatos de parlamentares que
eventualmente questionassem o regime militar.
Em 1974, teve-se um evento interessante no que tange ao Parlamento: a vitória do MDB para o Senado.
Tal vitória era de suma importância para o Senado, uma vez que as eleições para o Executivo – seja para
Presidente da República, Governadores do Estado ou Prefeitos de Capital e cidades, que o regime
considerava estratégicas, como hidrominerais – eram completamente controladas pelos militares.

Assim, a principal eleição majoritária, a única que restava, era o Senado. Importante é, então, mencionar a
eleição do oposicionista Itamar Franco, para o Estado de Minas Gerais, e a de Franco Montoro, para o
Estado de São Paulo, em 1975. A insatisfação do regime militar com essas vitórias é expressa na
aprovação da Emenda Constitucional que aumenta em 1/3 o número de senadores na casa, sendo esses
nomeados diretamente pelo Presidente da República. Tal ocorrido é denominado fenômeno dos senadores
biônicos. Vale mencionar que em Minas Gerais, Murilo Badaró foi um relevante senador biônico.

Quando nas eleições, por voto popular, a oposição começava a incomodar, os senadores biônicos
colocavam um fim ao problema, o que evidencia mais ainda o caráter não democrático do regime.

Nos primeiros anos do regime militar, o Supremo tenta de alguma forma fazer frente ao arbítrio, logo,
todas as garantias são suspensas e esse é docilizado com os Atos Institucionais de números 2 e 6.

O AI-2, em 1965, trouxe a condição de aumento da composição do Supremo de 11 para 16 ministros, o


que significou na prática que o regime militar estava nomeando 5 ministros da sua estrita confiança.

O judiciário se acostumou a suspender uma garantia ou outra, por exemplo, o preso político costumava
ficar incomunicável por mais de 72 horas, muitas vezes passando por torturas – sendo tais importantes e
dolorosas marcas do regime. Era empregada a suspensão do direito de habeas corpus, assim como a
interdição do mandato de segurança, enquanto “atos de segurança nacional”.

Alguns anos depois em 1968, com o AI-6, o STF que tinha 16 ministros voltou a ter 11, sendo retirados 5
ministros que ainda faziam frente a ditadura, isto é, mesmo com o AI-5 e também antes dele, esses 5
ministros concediam habeas corpus libertando presos políticos pertinentes como, por exemplo, Mauro
Borges, governador de Goiás, que era da oposição, Miguel Arraes, de Pernambuco, entre outros.

Com o AI-6 consolida-se uma maioria no Supremo favorável ao regime, que aprova a Emenda
Constitucional de 1977, responsável pelo fenômeno da avocatória.

Um dos princípios basilares do judiciário é o do juiz natural. O judiciário é composto por uma série de
órgãos para os quais é preciso entrar com ações, onde os juízes, respectivamente, tenham jurisdição e
competência para tomada daquela decisão. Por exemplo: uma reclamação trabalhista deve ser tratada não
por um juiz eleitoral, mas sim do trabalho, assim como uma ação de impugnação de mandato eletivo deve
ser entrega à justiça eleitoral. Assim, o princípio do juiz natural trata daquele que naturalmente por força
decorrente da Constituição se encontra apto à apreciação daquela causa.

A avocatória de 1977 violava tal princípio, de forma que quando se prendia alguém contrário ao regime,
caso houvesse um mínimo de chance do juiz referido conceder o habeas corpus ou impedir aquela pessoa
de ser presa, o STF poderia avocar para si o processo, toma-lo do juiz natural para decidir a causa.

De alguma forma o Legislativo se encontrava controlado, assim como o judiciário e, sendo as eleições
indiretas, o Executivo mais ainda. Vale mencionar a posse de Emilio Garrastazu Médici.

Costa e Silva, então presidente indireto em 1969, havia decretado o recesso do parlamento por meio do
AI-5 e logo no ano seguinte tem um AVC, que culmina no seu falecimento. O regime militar naquele
tempo inclusive tentou abafar o caso alegando, que o Presidente não estava exercendo suas funções por
estar “fortemente gripado”.

Não tendo eleição direta e nem Congresso para eleger um novo presidente, os generais ficam entre
Albuquerque e Silva, de uma linha extremamente rígida, e Médici, que não era tão radical. Por fim, o
concelho de 13 generais, sem a participação da Aeronáutica ou Marinha, escolhe Médici, o que evidencia
o tamanho terrorismo de Estado, no qual se impunha a população brasileira, governantes sem o menor
critério ou grau de legitimidade. Ainda aqui é importante enfatizar: o rodízio de presidentes não é
condição para retirar o caráter ditatorial do regime.
Quanto aos sindicatos, é possível dizer que a liberdade sindical foi caçada, isto é, era proibido o
trabalhador se organizar e reclamar quaisquer condições de regime de trabalho e regime salarial, assim
como também estavam vedadas as greves.

O Procurador Geral da República, Chefe do Ministério Público, era de livre nomeação e exoneração do
Presidente da República.

Na prática, tanto em 1937 quanto em 1967, o federalismo brasileiro praticamente desaparece, isso,
porque, apesar de nominalmente o Brasil ter sido uma República Federativa, na prática, tinha-se quase
que caráter nacional.

Acerca de 1937, vale mencionar como exemplo, que o nome da cidade Governador Valadares seria
Filgueira do Rio Verde, entretanto, recebeu o nome de um interventor em Minas nomeado por Getúlio
Vargas. Quanto ao período ditatorial militar, um exemplo seria que na prática, o único governador eleito
indiretamente contra a orientação do governo central, foi em 1978 no Estado de São Paulo, quando vence
um oposicionista, que de certa forma apoiava o governo, de nome Paulo Maluf, em cima do candidato
militar, Laudo Natel.

Não havendo autonomia federativa dos entes políticos periféricos, não é possível falarmos de Federação.

2.6.1 RESUMO: DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO POR PEDRO LENZA. 2.5


HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.5.9 CONSTITUIÇÃO DE 1967

CONTEXTO POLÍTICO ANTERIOR

▪ Após Jango ser derrubado por um movimento militar em março de 1964, o chamado Supremo Comando
da Revolução baixa o AI – 1, redigido por Francisco Campos (mesmo redator na carta de 1937), com
muitas restrições a democracia, permitindo que esse comando decretasse Estado de Sítio, aposentasse
civis e militares, suspendesse direitos políticos, cassasse mandatos legislativos, excluída a apreciação
judicial desses atos.

▪ Com o AI – 2 estabelecem eleições indiretas para Presidente e Vice; com o de n. 3 também assim
fizeram em âmbito estadual. Congresso Nacional é fechado em 1966 e reaberto pelo AI – 4 para aprovar a
Constituição de 1967.

CARACTERÍSTICAS DA CARTA DE 67

▪ Concentrou o poder no âmbito federal, esvaziando os Estados e Municípios e conferindo amplos


poderes ao Presidente. Embora estabelecesse que o Brasil era uma República Federativa, na prática, mais
se aproximou de um Estado unitário centralizado do que federativo.

▪ Apesar da previsão da tripartição dos Poderes, no fundo só existia o Executivo. O Legislativo era
exercido pelo Congresso Nacional, composto da Câmara de Deputados e o Senado, eleitos por voto direto
e secreto, que teve sua competência diminuída, a medida que o Presidente, eleito indiretamente, legislava
por decretos-leis.

▪ No mesmo dia em que o AI – 5 foi baixado, por Costa e Silva, o Congresso Nacional foi fechado, nos
termos do Ato Complementar n. 38, em 68, tendo durado cerca de 10 meses.

OUTROS ATOS COMPLENTARES DE AUTORIA MILITAR

▪ O Pacote de Abril de 1977: dissolve o Congresso, reduz o quórum pra aprovação de EC, estabelece a
avocatória, possibilita o fenômeno dos senadores biônicos, aumentam o mandato do Presidente pra 6
anos, faz manutenção na regra da proporcionalidade para a eleição de deputados, beneficiando Estados
menores, quais o governo teria mais controle.

▪ Pacote de Junho 1978: redemocratização é inciada.

▪ Lei da Anistia + Reforma Partidária (regulamenta o pluripartidarismo) (ambas em 1979); eleições


diretas em âmbito estadual (1980).
2.7 CONSTITUIÇÃO DE 1988

Algumas características são: mantem-se a República, a Federação e a laicidade do estado; tem-se a


substituição no Judiciário do antigo Tribunal Federal de Recursos para o chamado Superior Tribunal de
Justiça, que vai ser o órgão de cúpula do Poder Judiciário ordinário, seja Federal ou Estadual.

A conhecida Carta também amplia as possibilidades de controle concentrado de constitucionalidades, na


propositura ou nas formas de julgamento, e coloca como elemento central os direitos fundamentais que
abrem o texto constitucional.

2.7.1 RESUMO: DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO POR PEDRO LENZA. 2.5


HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.5.11 CONSTITUIÇÃO DE 1988

CARACTERÍSTICAS DA CARTA DE 88

▪ Democrática e liberal, sofreu influencia da Carta portuguesa de 1976 e foi a que apresentou maior
legitimidade popular. Exige processo de alteração mais árduo, pode ser caracterizada como rígida.

▪ Brasil como República, presidencialista e federativa. Houve sensível ampliação da autonomia


administrativa e financeira dos Estados da Federação, Distrito Federal e Municípios, permanecendo a
União fortalecida e, por isso, caracterizando o texto como centralizador.

▪ Poder Legislativo: bicameral, composto pelo Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado).

▪ Poder Executivo: Presidente da República, eleito junto ao Vice e auxiliado por Ministros de Estado.

▪ Poder Judiciário: inova criando o STJ, órgão de convergência da Justiça comum. Nesse sentido, o STF
passou a cuidar de temas predominantemente constitucionais.
REGISTRO DAS AULAS DE TEORIA CONSTITUCIONAL 2°/2018
POR CAROLINA DE ASSIS SERAFIM

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Por que achamos que a Constituição Federal é a norma das normas? A norma-fundamento de
outras normas? Na visão de Hart, a norma de reconhecimento de outras normas? Ao longo da história,
surgem várias teorias que buscam fundamentar a supremacia da Constituição.

1. TEORIA EXTRA-JURÍDICA DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: FUNDAMENTO


POLÍTICO

O primeiro teórico sobre a supremacia da constituição é um francês, religioso, de nome


Emmanuel Sieyès, autor da obra “Qu’est que c’est le tiers etat?”, que significa “o que é o terceiro
estado”. Em tal obra ele se refere ao Terceiro Estado e a convocação dos estados-gerais que o rei Luís
XVII estava fazendo na oportunidade.

É importante destacar, primeiramente em nossos estudos, o papel do rei antigo, medieval. Na


modernidade, como se referiu, por exemplo, Hobbes, o rei fazia o que era de sua vontade, em função de
ser absoluto, o que não ocorreu no período medieval, uma vez que o rei só se encontrava naquela posição
com a única função de manutenção da ordem e do status quo. Essa função de cumprir um direito que era
natural por nascença, estava implicada a todas as pessoas. Por exemplo: o direito do filho do padeiro era
também ser padeiro, assim como esse seria o destino de seu filho. As coisas continuavam como sempre
estavam e o rei agiria somente em caso de desordem da natureza das coisas, sendo responsável por fundar
uma relação de estamentos na sociedade. É possível assim dizer que o rei medieval é dotado de mero
jurisdictio e não de imperium como é o da Modernidade.

A última vez que a França tinha estabelecido a convocação para uma discussão entre os seus
estamentos, isto é, seus estados-gerais, tinha sido por obra de Henrique IV, no século XVII, para a feitura
do chamado Édito de Nantes, documento importante para estabelecer o direito de tolerância e de
liberdade religiosa, com a finalidade de por fim a guerra civil-religiosa entre católicos e huguenotes,
violência que pode ser expressa no ocorrido da Noite de São Bartolomeu em 1574, onde 30 mil
huguenotes foram mortos.

Os estados-gerais, por assim dizer, estamentos, eram três. Os bellatores, encarregados das
atividades de defesa e ataques, eram os cavaleiros e nobres; os oratores, membros do clérigo; os
laboratores, aqueles que trabalhavam mantendo a sociedade e compunham o que se entendia por Terceiro
Estado.

Anteriormente ao ocorrido, a França havia acabado de sair de uma guerra que durou 7 anos com
a Inglaterra, tendo como legado muitos prejuízos financeiros, que se somaram a uma série de privilégios
da nobreza e do alto clero quais o rei mantinha. O próprio palácio de Versalhes é interessante de ser
mencionado, uma vez que mantinha o nobre por perto e permitia que o rei exercesse controle com maior
facilidade, ainda que sob um alto custo.

A crise econômica e a queda de arrecadação obrigam Luís XVII a discutir com a nobreza e o alto
clero, uma forma de resolver o problema orçamentário. Entretanto, quando há a convocação, ocorre
também um fenômeno interessante: a difusão de lendas como a de Robin Hood, que contribuem para
criação da imagem de um rei bom, que nunca erra e só permite a injustiça se não tiver conhecimento da
mesma.

Tal crença, difusa meio à França, movimenta as comunidades e todos os cidadãos começam a
escrever queixas em relação à economia e demais injustiças, cujos compilados são entregues aos
representantes do Terceiro Estado e recebem o nome de Cadernos de Reclamação. Assim, frente à
convocação, os representantes dos estados-gerais estão repletos de questões para colocar em pauta,
quando então Luís XVII nega todos pedidos e reforça que só seria discutida a questão orçamentária, além
de determinar que a votação seria por estado-geral, não por cabeça. Isso foi o estopim para a revolta do
Terceiro Estado.
Sieyès alega que o Terceiro Estado representava 99% da população francesa, entretanto, isso não
é uma informação justa, nem verdadeira, uma vez que seus representantes eram pequenos burgueses e
profissionais liberais. A grande massa de camponeses era excluída do processo, mas a obra de Sieyès
insiste em dizer que o Terceiro Estado é a França, que reunida estabelece o contrato social, vendo uma
identidade entre o representante e o representado, como se fossem uma coisa só (se referindo, de certa
maneira, a Rousseau e precocemente aos Federalistas).

Para Sieyès, o que fundamenta o contrato social é a vontade política da França, o que caracteriza
sua teoria como extra-jurídica, já que busca na política o fundamento para a Constituição ser superior.
Esse autor, de forma inclusive visionária, chega a falar em um protótipo de controle de
constitucionalidade das leis, prevendo uma ideia chamada de jury constitutionnel, ou seja, um órgão de
juízes capaz de controlar a legalidade de outras normas jurídicas. Entretanto, essa sua criação não vai para
frente, pois para a grande maioria a constituição é apenas um ato político, uma norma política e não
jurídica.

2. TEORIAS FORMALISTAS

O trabalho do Pandentismo alemão fez com que surgissem teorias, especialmente no final do
século XIX, que buscassem agora a explicação da supremacia da Constituição dentro do plano puramente
jurídico, ou seja, buscava-se agora uma explicação de natureza auto-poética, da estrutura do próprio
direito, na explicação e na construção do que era supremacia do texto constitucional.

Basta lembrar que, diversamente, Sieyès explicava essa supremacia por fatores exógenos ao
direito, no caso, a política, a força do poder das ruas.

2.1 JELLINICK, UM POSITIVISTA LEGALISTA

Sendo o formalismo, como diz Paulo Bonavides, composto por autores positivistas, o primeiro a
ser mencionado é o alemão Georg Jellineck, positivista legalista (Kelsen é a esse subsequente e
compreendido como positivista normativista).

Sua obra “Teoria do Estado” é fundamental e base do pensamento de Down Dalari, o que
proporcionou a divisão dos elementos do Estado Moderno: soberania, povo, território, poder, etc. Tal
autor parte de um corte metodológico e defende que o processo pelo qual a Constituição foi escrita não
interessa a sua teoria, podendo interessar a política, até a sociologia jurídica, mas não à Ciência do
Direito, que estuda normas postas, já colocadas, isto é, devendo-se partir do pressuposto de que a
constituição aí está.

Georg Jellineck levanta a questão: o que a Constituição faz? Como o nome propriamente diz:
cria, constitui uma pessoa jurídica, o Estado.

O autor é tributário do direito como ciência, sendo essa ciência em moldes cartesianos, isto é,
uma ciência que tenta explicar as coisas pela decomposição dos seus elementos. Assim, como um
relojoeiro decompõem os elementos de um relógio para concerta-lo ou cria-lo, o Estado concebido por
Locke e Montesquieu observa esses elementos, ou seja, compartimentos dentro do Estado, quais Jellineck
indica como os poderes, evidentemente, Legislativo, Judiciário e Executivo.

A partir disso, Jellineck agora pergunta o que faz cada um desses poderes, que é: todos fazem a
mesma coisa, todos são elementos de criação de normas jurídicas. Não só o Legislativo, que cria leis, é
um poder criador, que emana normas jurídicas, mas o é também o Executivo e Judiciário.

O Executivo cria normas gerais, isto é, impessoais e abstratas como, por exemplo, medidas
provisórias, decretos, resoluções normativas, circulares e portarias. Também cria normas pessoais, como
são as realizadas pelos funcionários públicos, que ao tirar férias tem para si publicado um ato de férias,
uma norma para eles individualizada.

O Judiciário faz o mesmo quando julga uma decisão com efeitos inter-partes, pois assim acaba
emanando pelo Estado uma norma jurídica individualizada àquelas duas partes que estão em contencioso.
Mas eventualmente existem decisões judiciárias com caráter erga omnis (aplicável a todos), como, por
exemplo, um dissídio coletivo na justiça do trabalho ou uma decisão em sede de controle de
constitucionalidade das leis, muitas vezes anulando uma lei.
Jellineck ainda defende que além de produzirem normas, estes poderes reconhecem normas
jurídicas advindas da sociedade, sendo essas oriundas, quase sempre, de uma fonte consuetudinária,
costumeira.

Para exemplificar o que disposto anteriormente: hoje em dia, com o dinheiro virtual, o uso de
cheques está cada vez mais raro, mas ainda sim, o cheque bancário é uma ordem de pagamento à vista,
pouco importando a data. Entretanto, o comércio brasileiro passou a adotar uma prática na qual o
consumidor anotava no verso do cheque um aviso com a data qual preferia que a retirada fosse realizada
(“bom para 16.08.18”). Tal feito é uma prática fiduciária, de confiança entre consumidor e empresário,
que foi se tornando costumeira até o momento no qual o STJ reconheceu que em casos onde houvesse o
aviso, o cheque não poderia ser retirado antes daquela data. Isto é, ainda que sendo primordialmente uma
forma de pagamento à vista, torna-se pagamento a prazo. Tal medida por parte do STJ não se encontra em
nenhuma lei, a fonte é consuetudinária.

O Estado então cria ou reconheceria normas jurídicas. Ora, por coerência lógica, se a própria
Constituição criou o Estado e esse, por sua vez, cria as normas jurídicas, deve-se entender que essas
últimas devem observar a Constituição, logo, a Constituição seria a norma jurídica suprema dentro de um
ordenamento.

2.2 KELSEN, UM POSITIVISTA NORMATIVISTA

Hans Kelsen, cerca de trinta anos depois, critica Jellineck dizendo que sua explicação seria
tautológica, o que significa basicamente que a Constituição é norma jurídica, o Estado é norma jurídica, o
Direito é um conjunto de normas jurídicas, isto é, uma norma, que cria uma norma, que cria outra norma.
Para Kelsen, esse raciocínio não leva a lugar algum.

Kelsen diz que é preciso tentar entender como operam as normas sociais, pois o direito é uma
norma de regramento social, ou seja, que regra o comportamento social. Ao lado das normas jurídicas se
tem, entre as normas sociais, as religiosas e as morais.

Cerca de quase toda população mundial, ainda que não pratique a religião cristã, com certeza
conhece seus pressupostos e cânones. Por exemplo, quando um pai ordena que seu filho faça algo, essa
norma individual por ele emanada tem validade conferida por uma das máximas “honrar pai e mãe”, dos
10 mandamentos do Antigo Testamento bíblico, que pode ser entendido como a Lei Mosaica. Entretanto,
o que validaria a Lei Mosaica?

Kelsen compreende que tanto a norma individualizada pelo pai, quanto a Lei Mosaica, se
encontram no plano real, suposto, no plano ôntico. Todavia, seguindo o raciocínio, existiria uma norma
religiosa que está acima, que é pressuposta, derivada de uma concepção lógica que o autor reconhecerá no
plano gnosiológico, sendo ela “cumpra-se a vontade de Deus”.

Assim, a Vontade de Deus seria uma norma central que confere validade a várias normas, entre
elas os 10 Mandamentos, as parábolas de Cristo, em função do pressuposto da existência de Deus e no
cumprimento da Sua vontade.

O fruto geométrico do raciocínio anterior é o formato piramidal projetado por Kelsen, baseado
na conhecida Jurisprudência dos Conceitos. Assim, sendo o direito também uma norma social, observa a
mesma estrutura da religião.
No ápice da estrutura de qualquer ordenamento jurídico,
Constituição
Kelsen diz que, convencionou-se dar o nome de Constituição.
Mas o que daria validade a Constituição?
Emendas
Constitucionais Para este autor, o elemento validade de uma norma jurídica se
superpõe ao elemento eficácia de uma norma jurídica, isto é,
(lei ordinária, Kelsen não realiza aqui distinções. Para ele, uma Constituição
Legais ou lei complementar, lei
equiparadas à lei delegada, decreto
só gera efeitos se for validada por uma norma pressuposta,
legislativo, resolução gnosiológica, que ele nomeia como norma hipotética
legislativa e medida provisória) fundamental, podendo ser resumida na ideia de “cumpre-se a
Infra-legais (decretos, resoluções, vontade Constituinte”. Sob essa lógica, a Constituição de
circulares e portarias) 1824, não gera efeitos e assim não é validada pela norma
Normas
hipotética fundamental, sendo somente a de 1988, por gerar
Individuais
efeitos, validada pela norma hipotética fundamental.
Uma vez pressuposto que há a possibilidade de normas nulas ou anuláveis gerarem efeitos, a
distinção entre validade e eficácia é possível de ser identificada com clareza, sendo eficácia a capacidade
de gerar consequências jurídicas a partir daquilo e a validade relacionada com a hierarquia da norma, ou
seja, se a norma está parida de acordo com outra norma hierarquicamente superior. Para Kelsen não há
essa distinção, qualquer norma jurídica, mesmo que nula, só se torna nula a partir do momento que o
direito judiciário declarar a sua nulidade, até esse momento há validade. A declaração judicial, tendo
efeito constitutivo, constituirá a nulidade para aí haver a perda de efeitos; é eficácia como conditio sine
qua non da validade.

3. TEORIAS MATERIAIS

Nas décadas de 20 e 30, surgem as teorias materiais ou substantivas da teoria da supremacia da


constituição, sendo elas duas: a primeira, a teoria decisionista, chamada por Bonavides de teoria dialógica
do direito, tendo como autor central Carl Schmitt; a segunda, a teoria integracionista, chamada por
Bonavides de teoria científico-espiritual, do autor Rudolf Smend.

3.1 CARL SCHMITT: TEORIA DIALÓGICA OU DECISIONISTA

Carl Schmitt assume que Kelsen estaria exclusivamente preocupado com a forma do direito, seu
continente, não com seu conteúdo. Sendo assim, em uma questão teuratológica, qual seria a diferença da
Constituição e qualquer outro livro comum? Uma vez que não importa o conteúdo, somente a forma,
como poderíamos distingui-los? Para Schmitt, Kelsen foge da centralidade daquilo que faz da
Constituição a norma normarum do ordenamento jurídico, também que aquilo que valida o direito não
seria uma norma hipotética fundamental pressuposta, mas sim aquele que dita a regra do direito, o único
capaz de suspende-lo, de impor a exceção.

Como exemplo, tomamos a ONU tentando aprovar uma resolução: uma vez que, meio a todos os
demais países partícipes da ONU, qualquer país do Conselho de Segurança tem a capacidade de vetar
sozinho a aprovação, entende-se que quem manda, é quem dita a regra do direito, é aquele capaz de
suspende-lo, de impor a exceção. O mesmo valeria para quem decreta Estado de Sítio, suspendendo a
operação do direito, impondo sua decisão sobre tudo.

Tal imposição de decisões identifica quem é o soberano dentro do direito, podendo ser uma
classe, uma elite ou potencia estrangeira, mas, em geral, quem ditaria as normas seria, para Schmitt, o
Chefe do Poder Executivo.

O Legislativo não seria capaz disso, pois os parlamentaristas estariam ligados a interesses
menores, de uma pequena classe, de uma região, de um estado, de um sindicato, etc. O parlamento como
o da atualidade, o parlamento liberal burguês, não detém a condição de soberania.

Quanto ao judiciário, o autor diz que cortes constitucionais funcionam sobre condições normais
de tempo e temperatura, entretanto, em uma crise real o judiciário não teria poder de decisão, sendo
muitas vezes suprimido. Pode-se a isso prever uma raríssima exceção, quando o Executivo perde sua
identificação com a comunidade orgânica de um Estado, isto é, o povo, podendo sofrer um impeachment.

Assim, é o Executivo que decreta a exceção, o Estado de Sítio ou de Defesa, sendo o detentor do
poder. A constituição nada mais seria do que um conjunto cristalizado em um texto das decisões
fundamentais de um povo, isto é, de como desejasse viver, se constituir, organizar, funcionar, como
pretendem viver. Daí que surge a denominação teoria decisionista.

Resta compreender o porquê de Bonavides nomear essa teoria de Schmitt como também
dialógica do direito. Isso ocorre em função de Schmitt se referir a duas constituições: a real e a impressa
em papel. A real é o conjunto de decisões centrais e fundamentais de um povo, enquanto a impressa em
papel vai se alterando com a magnitude de Emendas Constitucionais, pois está constantemente tentando
acompanhar a Constituição real.

Vale mencionar que Schmitt defendeu essa teoria enquanto o Führer se encontrava como Chefe
do Poder Executivo na Alemanha, era inclusive membro do Partido Nacional Socialista. Esse autor é um
dos maiores críticos do Tribunal de Nuremberg.
3.2 RUDOLF SMEND: TEORIA CIENTÍFICO-ESPIRITUAL OU INTEGRACIONISTA

O responsável pelo cerne do pensamento, o pai da Escola de Zurick, que para lá fugiu da
perseguição da polícia política nazista, chama-se Rudolf Smend. Tal autor parte do pressuposto, que, de
um lado, Kelsen se preocupou única e exclusivamente com o aspecto formal da teoria ou do campo
normativo, enquanto Carl Schmitt só se preocupou com o aspecto político.

Será que o enfoque de um lado e de outro foi suficiente? Ou a Teoria da Constituição teria que
de alguma maneira unificar os elementos normativos e o elemento político? Uma Constituição é só um
texto jurídico, não teria elemento político nenhum?

Para Smend, que é aquele que concebe o conceito de Constituição material, Kelsen se preocupa
exclusivamente com o conceito de Constituição formal, ou seja, o livro constitucional como tal
conhecemos. Assim, o autor de Zurick propõe que a constituição é maior, vai além do que Kelsen
compreendeu.

Todas as normas jurídicas que tratem da organização e do funcionamento do poder político, dos
direitos fundamentais, comporia esse conjunto que ele denomina por Constituição material. Por exemplo,
o regimento interno na Câmara dos Deputados, também o do STF, comporia o que ele chama de
Constituição material. Os tratados que versassem sobre os direitos humanos, também comporiam a
Constituição material.

É importante mencionar o autor francês da atualidade Louis Favoreu, quem, na linha do


pensamento de Smend, foi além e criou o conceito de “bloco de constitucionalidade”. Ministro do
Conselho de Constitucionalidade Francês, que é uma espécie de corte constitucional francesa, Favoreu
defendia que esse Conselho utilizasse como parâmetro de controle, não apenas o texto formal da
Constituição, mas também a Constituição material. Acrescentou no seu pensamento disposições acerca do
Direito Constitucional Americano: “para compreendermos o Direito Constitucional Americano, basta ler
seu curto texto constitucional ou é necessário ler os julgados da Suprema Corte Americana e entender
como a legislação ordinária se relaciona com a Constituição? Tudo isso forma um objeto de estudo do
Direito Constitucional, chamado de Bloco de Constitucionalidade”.

Para o Smend, a Teoria da Constituição precisaria integrar a Ciência do Direito com o espírito
político que anima a Constituição, o que possibilita a compreensão das denominações: teoria
integracionista ou teoria científico-espiritual. A necessidade da integração dos dois elementos é a
percepção clara de que não é apenas o princípio majoritário da democracia que garante um Estado
democrático.

Vale rememorar, que nos primeiros anos da chancelaria de Hitler, esse possuía ampla maioria da
vontade popular, não sendo isso, no entanto, suficiente para que fosse reconhecido um Estado
Democrático.

Na opinião de Smend, é importante que o âmbito normativo garanta o espaço e o direito das
minorias, a coexistência plural entre os diferentes. Mais do que um direito a igualdade, o teórico fala de
um direito à diferença, um direito de poder ser diferente. A seu ver, ao invés de agredir, criticar,
menosprezar as diferenças, um Estado efetivamente plural e democrático deveria festejar as diferenças.

O condicionamento ao princípio majoritário, sua limitação, seria o direito à diferença, isto é, o


pluralismo seria um elemento de contenção necessário à democracia. A Ciência do Direito e o espírito
que anima a política deveriam ser integrados na Constituição, ponto de encontro do direito e da política.
Já na década de 30, Smend combatia a ideia de que discurso neutro é algo impossível. Justamente essa
ideia de pluralismo vem a dominar o constitucionalismo contemporâneo, que será inaugurado no próximo
tópico.

4. TEORIAS CONTEMPORÂNEAS

As três grandes teorias da contemporaneidade são as teorias liberais, comunitaristas e


procedimentalistas.
4.1 TEORIAS LIBERAIS

A influência dessas teorias no direito estrangeiro é claramente anglo-saxã. Assim, Estados


Unidos, Canadá, Nova Zelândia e até Índia possuem importantes autores nessa temática.

O liberalismo econômico, de Adam Smitt, acreditava justamente na liberdade de mercado e de


ideias e que se cada um defendesse seus próprios interesses, ainda que de forma egoísta, a sociedade
estaria bem servida, pois a competição entre as pessoas geraria a eficiência e a redução dos preços e
custos.

Esse mesmo liberalismo econômico adota a máxima – que de liberal não tem nada – do mentor
da primeira escola de economia, a fisiocrata, chamado François Quesnay. Os fisiocratas diziam que a
única atividade econômica que geraria renda, riqueza, seria a agricultura e assim, inclusive, professou
Dom Pedro II, arrastando o Brasil para o atraso no Segundo Reinado. A máxima referida é: “deixar fazer
e deixar passar, que o mundo vá por si mesmo”.

De uma forma geral, os autores que professam as teorias liberais não consideram os direitos
sociais, econômicos e coletivos como direitos fundamentais, na verdade seriam esses meras políticas
públicas, não direitos judicializáveis, buscados através do Estado.

O âmbito, portanto, da autonomia privada das pessoas deveria ser assegurado previamente pelo
Estado. A autonomia privada é elevada a uma condição quase sacrossanta. Nesse sentido, as teorias
liberais serão teorias que questionarão o excesso de interferência do Estado, seja na forma do Poder
Legislativo, Executivo ou Judiciário.

Nos Estados Unidos, no período de quase 20 anos de governo do presidente democrata, Franklin
Delano Roosevelt, existiram duas cortes constitucionais cujos presidentes foram Earl Warren e Warren
Burger, que tiveram papel fundamental no avanço de ações afirmativas e reconhecimento do direito de
minorias e, por isso, sendo caracterizadas como fortemente ativistas em torno dos civil rights.

Contemporâneas às cortes, surgem duas teorias liberais do Direito Constitucional rejeitando o


ativismo judicial por elas praticado: a originalista e a minimalista. São teorias compostas por autores
pacifistas, que pretendem retirar qualquer protagonismo da Corte, com a finalidade de preservar a ordem
vigente.

4.1.1 ORIGINALISMO

O originalismo é uma teoria que pede comedimento (prudência) por parte dos juízes, com a ideia
de que a interpretação correta seria aquela que única e exclusivamente observasse os valores defendidos
pelos founder fathers, os pais fundadores da América.

Tal corrente propõe que a interpretação da Constituição Americana se desse em uma


interpretação literal – sendo válido mencionar o famoso o caso do juiz da Corte Americana que julgou
recorrendo a um dicionário – ou, no máximo, em uma interpretação vazada no pensamento dos clássicos,
isto é, por exemplo, tomar os Federalistas como parâmetro para interpretação da Constituição.

O originalismo chega a algumas situações extremas que são consideradas inclusive absurdas.
Importante é mencionar o caso Olmsted vs. United States (1928).

Naquela época, a venda e uso de bebida alcóolica era considerada prática de tráfico, em virtude
da rigorosa Lei Seca que era vigente. Olmsted era um contador de um grupo de mafiosos que praticava
tráfico de bebida nos EUA. Em uma ação do FBI, o homem em questão tem o sigilo do seu telefone
quebrado e tomadas suas anotações sobre as atividades mafiosas. Ao impetrar um habeas corpus, quando
preso, alega que violaram sua intimidade, sua privacidade, ao quebrar seu sigilo telefônico sem prévia
autorização ou interveniência judicial. Originalista, o juiz decidiu mantê-lo preso, uma vez que na época
dos pais fundadores (1787) nem se quer havia telefone, portanto, não poderia ser considerada a violação
de privacidade.

É frente a esses exageros, que ao adotar a concepção originalista, segundo o autor Robert Bork,
se deve condicionar a vontade original dos pais fundadores a uma atualização social e técnica.
4.1.2 MINIMALISMO: PROCEDIMENTAL E SUBSTANTIVO

O minimalismo constitucional pode se subdividir em duas correntes: o minimalismo formal ou


procedimental e o minimalismo material ou substantivo.

O formal surge na década de 50 e 60, tendo como principal autor um republicano e conservador
chamado Alexander Bickel, também é crítico da defesa do civil rights. Para compreender o pensamento
de Bickel, é também necessário compreender a forma pela qual a Corte Americana opera.

A Corte dos EUA é composta por nove ministros, mas todo processo que lá aporta, é submetido
a um procedimento denominado Rule Of Four, Regra dos Quatro, que consiste na análise de quatro
ministros sob o processo a fim de decidir se esse tramitará na Corte ou não. A decisão de não julgar o
processo acontece na grande maioria dos casos. Chegam à Corte Americana cerca de 20 mil processos
anualmente, sobrevivendo ao Rule Of Four somente 100 a 150. Os demais processos não julgados são
considerados irrelevantes para a Corte, sem haver a necessidade da fundamentação do descarte –
diferentemente é no Brasil, onde o STF é obrigado a fundamentar todas suas decisões.

A estrutura do judiciário americano, assim como o ensino do direto nos EUA, é todo baseado no
estudo de cases, enquanto no Brasil, influenciados pelo pensamento germânico da Escola de Bolonha,
estuda-se partindo da generalidade para o caso concreto. Identifica-se que o estudo da common law se
refere a um processo inverso, do caso concreto para a generalidade.

Sendo assim, o papel da Corte Americana é central para o estudo do direito e uma vez que os
minimalistas creem que existem dissensos morais razoáveis dentro de uma sociedade, também alegam
que, caso a Corte se encontre em “bola dividida”, seu prestígio, como elemento central do estudo do
direito americano, ficaria prejudicado.

Assim, o minimalismo de Bickel propõe o uso do Rule Of Four, mas não para permitir que
existam undecided cases, isto é, casos que sejam descartados pela Corte, acerca daquilo que tão pouco
está decidido pela sociedade.

Na opinião do autor, seria mais democrático que os representantes do povo, pelo voto popular,
deliberassem essas questões e não nove ministros não escolhidos pelo povo. Tratando de um minimalismo
processual, segundo a Regra dos Quatros, os juízes não deveriam decidir sobre aquilo que colocasse em
risco o prestigio da Suprema Corte dos Estados Unidos, isto é, aquelas questões de cunho moral
suscetível de dissensos razoáveis.

No que tange ao minimalismo substancialista, vale mencionar Cass Sunstain, que faz referência
ao caso Roe vs. Wade para sustentar sua tese.

Tal teórico agrega elementos ao minimalismo à medida que garante ser possível chegar a mesma
decisão judicial por meio de argumentos distintos. Entretanto, afirma que quanto mais os ministros da
Corte refinam suas argumentações, começam a alcançar a decisão ou sob um fundamento liberal
igualitário ou sob um argumento utilitarista.

Também atesta que não é possível em uma Corte colegiada se descobrir qual é a ratio decidendi
do julgado, isto é, qual é o argumento central que leva a uma decisão. Se houvesse uma argumentação
mais simplificada, com menos estreitamento, as chances de se descobrir a ratio seriam maiores. Dessa
forma, o autor pede decisões “mais pobres” de argumentação, mas que facilitem ao interprete da Corte
descobrir qual elemento fundamental da decisão ou do argumento jurídico.

Corte colegiada → um juiz do Estado sendo auxiliado de dois outros juízes vindos de classes distintas

Roe VS. Wade

Jane Roe aciona, para declarar a inconstitucionalidade da lei que criminalizava o aborto, à Suprema
Corte Americana, que decide: 1 º mês – mãe seria livre para abortar, pela propriedade do seu corpo; 4 º
ao 6 º mês – poderia ser interrompida mediante declaração médica, de que a mãe não correria risco de
vida; 7 º ao último mês – ficaria proibido o aborto, com a justificativa de que o feto teria condições de
vida independendo da nutrição materna (percebe-se que aqui prevalece a vida sobre a privacidade).

Tal decisão foi fonte de polêmica até a atualidade e com isso houve sobre ela uma restrição, de forma
que passou a caber a cada Estado legislar sobre o tema nos EUA.
4.1.3 CONSTITUCIONALISMO POPULAR: MARK TUSHNET, LARRY KRAMER E JEREMY
WALDRON

O minimalismo e o originalismo, nos últimos 50 anos, surgem exatamente como forma de reação
que a academia direciona às Supremas Cortes majoritariamente democratas, contra um ativismo judicial
marcadamente favorável a minorias, especialmente aos negros, uma vez que o período conta com o
ativismo social particularmente de Martin Luther King.

No entanto, é o governo Nixon que começa a marcar uma retomada conservadora na Suprema
Corte Americana, que a partir dali vem tomando feições republicanas, ultra-conservadoras. Assim, uma
série de decisões, tomadas durante o período anterior dessas Cortes, começam a serem revistas.

Esse excesso de conservadorismo faz com que, nos últimos 30 anos, surjam algumas doutrinas
no mesmo campo do pensamento liberal, questionando o ativismo judicial junto aos retrocessos.

Tanto o originalismo e o minimalismo, como as demais teorias contemporâneas, são refratárias à


ação do Judiciário. Entretanto, a diferença reside no fato de que as primeiras são refratárias ao avanço do
ativismo judicial, junto ao avanço de direitos, enquanto os segundos são a favor do avanço de direitos,
mas sem a Corte ser o ator protagonista em questão.

Mark Tushnet é quem inaugura a primeira, conhecida por Constitucionalismo Popular, que
essencialmente defende que não se confunda a Supremacia da Constituição com a Supremacia Judicial.

Na opinião dele, esse modelo, tal qual temos no Brasil e que existe nos EUA, é conhecido como
Constitucionalismo de controle de constitucionalidade forte, pela qual toda e qualquer questão poderia ser
submetida ao crivo do judiciário, particularmente, da Suprema Corte dos EUA.

Diferentemente destes, existiria o modelo de Constitucionalismo de controle de


constitucionalidade fraco, como, por exemplo, o canadense, onde determinadas questões, marcadamente
ligadas com questões culturais da província de Quebeck, são deixadas de lado e não passíveis de serem
questionadas pelo Judiciário. Por exemplo: ainda que se deseje educar seus filhos unicamente na língua
inglesa, em Quebeck é obrigatório o ensino do francês como a primeira língua. Independentemente se isso
viola a autonomia privada, a Corte não apreciará o caso, pois o aspecto comunitarista fala mais alto que a
liberdade individual da pessoa nessas questões. Assim o é, porque os aspectos culturais de um povo
seriam mais importantes, do que esse exercício massacrante do controle de constitucionalidade. A
Constituição estaria acima do Judiciário.

Nos últimos 20 anos, o americano Larry Kramer, vem a se tornar ainda mais radical que Tushnet,
sustentando na mesma linha, que é necessário que a Corte se afaste de determinadas questões, deixando
isso à deliberação direta do povo norte-americano.

Discutir se uma mulher deve ou não abortar, não seria algo para nove iluminados ministros
decidirem sozinhos, pois isso não seria democrático, uma vez que dissensos morais razoáveis e
permanentes devem ser submetidos diretamente ao plebiscito e a deliberação popular.

Em outro contexto jurídico e cultural, no caso Britânico, surge um dos grandes


constitucionalistas da atualidade, Jemery Waldron.

Na Inglaterra, não há uma Constituição propriamente escrita, diferentemente do Brasil, sendo


assim predominantemente consuetudinária, a despeito de ter normas escritas, como, por exemplo, o
Tratado da União entre Inglaterra e Escócia, que é considerado norma constitucional.

O fato é, que a Corte Inglesa a partir de 2012, passou a exercer uma espécie de controle de
constitucionalidade, mesmo com essa Constituição não escrita e não orgânica, que poderíamos na verdade
chamar de controle de convencionalidade. Tal Corte passou a julgar se seriam validas ou não, normas
inglesas em face do Tratado da União e é frente a tais ocorridos, que Waldron instiga quanto às
possibilidades dessa Corte avançar sobre determinadas questões.

No contexto brasileiro, se fossem deixadas questões envolvidas com dissensos morais à


deliberação da população, provavelmente, a maioria jamais reconheceria os direitos de determinadas
minorias. Inclusive, é possível relembrar que quanto ao avanço desses direitos, uma série de decisões
tomadas pelo STF – assim como por outras Supremas Corte através do globo – são dignas de aplauso no
meio internacional, mas que por outro lado, há muitas outras trágicas que infringiram direitos humanos.

Como exemplo de desastroso do ativismo judicial, é possível tomar um caso americano e outro
inglês, respectivamente.

A Corte Americana, em 1944, decide pela prisão de um descendente de japonês, chamado


Korematsu. Os encarceramentos desses descendentes em desertos foi uma prática comum nos EUA,
durante o período da Segunda Guerra Mundial. Ainda que o jovem alegasse que seu avô havia lutado
pelos EUA na Primeira Guerra Mundial, a Corte decide mantê-lo preso para a “segurança nacional”, bem
como para a “segurança dele próprio e dos demais descendentes”. E assim foi encarcerado, com muitos
outros, até 1946.

Tal caso guarda similitude com o da Corte Inglesa, conhecido como Guilford Four, que inspirou
o filme “Em Nome do Pai”. Quando quatro hippies estavam em um parque, fazendo o uso de ilícitos, por
azar dos mesmos, um pub do outro lado da cidade foi explodido em uma ação do Exército Irlandês. Ao
serem apontados como possíveis responsáveis pelo atentado, não demorou para que se instalasse uma
histeria popular, que foi fator fundamental para suas prisões e torturas.

Passados alguns anos, membros da família passam também a ser presos. O personagem
principal, no filme, é preso junto a seu pai durante 15 anos, entretanto, esse passa a sofrer de problemas
respiratórios e, sem ter o socorro atendido pelos guardas, vem a falecer na mesma sela que o filho, que só
é solto após 3 anos do ocorrido.

A soltura se deu em função de uma advogada, que pedindo revisão do caso, solicitar o acesso aos
arquivos do falecido e, por engano, acabar tendo em mãos os arquivos do filho. Em vista disso, por
ventura, encontra o depoimento de um mendigo dizendo, que tinha visto os quatro hippies dormindo ao
seu lado. Isso constituiria um álibi para os acusados, mas ao lado do depoimento estava escrito “não
mostrar para os advogados de defesa”.

Assim, cabe a reflexão de Waldron: os acertos judiciários são tão numerosos quanto os erros.
Mas se não é possível entregar, para que a população delibere as decisões de questões importantes – e no
que tange a isso aqui reside sua crítica a Krammer –, que se entregue pelo menos então ao Legislativo.

Isto é, já que não podemos retornar a parâmetros democráticos da ágora grega, vamos, então,
entregar essa decisão para os representantes do povo, que teriam muito mais legitimidade para estabelecer
deliberações do que o Judiciário.

4.1.4 CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO: ROBERT POST E REVA SIGEL

Apesar da resposta do Constitucionalismo Popular, ainda existem doutrinas liberais que apostam
no eventual potencial do Judiciário para cumprir o papel de deliberar sobre questões de dissenso moral
razoável, como é o chamado Constitucionalismo Democrático, de Robert Post e da Reva Sigel.

Tais autores questionam a intervenção do judiciário nas questões de reconhecimento e


efetividade dos direitos fundamentais e nas discussões sobre dissensos morais razoáveis e permanentes. A
democracia não seria construída exclusivamente pelo voto, seria também feita de discussões.

Entretanto, a população de uma forma geral tem ficado cada vez mais intolerante, em temas de
discussão política e ética-moral, por isso sustentam a questão: será que calar a Suprema Corte Americana
seria uma boa ideia? Ou deixar que ela delibere sobre isso, seria uma forma de contribuição e um
exemplo para a sociedade aprender a debater razoavelmente pontos de vista, muitas vezes incompatíveis?

A Corte poderia dar o exemplo de como escutar opiniões diferentes e respeita-las. A sociedade,
que é egocêntrica e só quer encontrar no outro aquilo que próprio pensa, poderia aprender com a Corte à
medida que essa estabelecesse discussões – percebesse uma oposição ao pensamento minimalista, que
alega que colocar o prestígio da Corte em risco pode comprometer o sistema de common law. Assim, se a
Corte se furtar a dar sua opinião e construir argumentos, estará dando péssimo exemplo a sociedade civil.
4.1.5 LIBERALISMO IGUALITÁRIO

A última linha de pensamento liberal ainda é mais crédula na ação do poder Judiciário: o
liberalismo igualitário, que tem o grande filósofo político como mentor, John Rawls, também, o jurista
marcadamente jusnaturalista, Ronald Dworkin. Suas teorias são bastante difundidas aqui no Brasil e
quase todas suas obras tem tradução para o português.

De uma forma bem simples, Rawls prega uma renovação da ideia de contrato social, em uma
determinada sociedade, que tenha por norte uma teoria mais bem acabada de justiça.

Ele parte do princípio de que, se fossemos deliberar sobre como uma sociedade se organiza,
certamente teríamos de deliberar de que forma os bens – como educação saúde, oportunidade de emprego
– seriam distribuídos. Em sua teoria ele cria três grupos diferentes, sob três alternativas quais deveríamos
escolher, para determinar a melhor forma de distribuir tais bens.

Na primeira alternativa, o teórico confere respectivamente aos grupos, 10, 10 e 1 unidades de


bens. Na segunda alternativa, confere respectivamente aos grupos, 15, 3 e 3 unidades. Na ultima
alternativa, confere respectivamente aos grupos 8, 7 e 6 unidades. Ele não menciona uma alternativa com
a divisão 7, 7 e 7, pois defende que não existe igualdade plena entre as pessoas, em vista das
características pessoais dos indivíduos. Havendo tantas diferenças entre os membros de uma sociedade, é
impossível colocar todos em pé de igualdade.

Sob o véu da ignorância, sem saber a qual grupo se pertence, majoritariamente os membros da
sociedade como um todo escolheriam a última alternativa, configurando o fenômeno que o autor chama
de overlapping consensus: não sabendo os status quo em que você se encontra na sociedade, livremente
escolheria a hipótese mais igualitária o possível.

Entretanto, é claro que essas medidas ao decorrer do tempo irão se alterar, mas à medida do
mérito que cada um tiver. De forma sensata, Rawls reconhece que não é possível tratar da questão da
meritocracia, ignorando as claras desigualdades sociais, que são muito anteriores ao mérito. Assim, o
autor sustenta que algum tipo de reequilíbrio é preciso ter em sociedades com uma desigualdade tão
dispare, isto é, acreditar única e exclusivamente no mérito seria uma injustiça, uma vez que sempre
encontraremos pessoas excepcionais que superam suas condições, mas que evidentemente tais ocorridos
não são a regra. Rawls não afasta a ideia do mérito, mas refina o conceito de meritocracia.

Dworkin por sua vez, é um teórico que bebe nas águas do pensamento de Rawls, dizendo que a
interpretação jurídica é quase sempre uma interpretação criativa, em vista da existência de normas
jurídicas com baixa densidade semântica, isto é, que necessitam do sentido e interpretação que o jurista
lhes confere. Exemplo dessas seriam os princípios jurídicos, como é muito bem refletido na obra de
Dworkin “O Império do Direito”.

No livro, o teórico aborda o caso Riggs vs. Palmer, julgado no final do século XIX pela Corte de
Apelações do Estado de Nova York: o neto mata o avô, pois pretende colocar as mãos em sua herança, e
também se apresenta preocupado com a relação que seu ascendente mantem com sua enfermeira, alegado
que havia excesso de carinhos e afeto. Segundo as indicações, não havia nada que apontasse para uma
conotação sexual entre esses dois, apenas que o ascendente assassinado era um velhinho afetuoso. O
senhor falecido havia deixado bens para enfermeira, entretanto, o neto, ainda que sofrendo um processo
de natureza criminal, insiste em receber para si toda a herança.

Apesar dos fatos envolverem um crime, a questão discutida é o direito de Riggs de herdar, ainda
que tendo matado o avô para receber aquele dinheiro. Caso também semelhante é o brasileiro, de Suzane
von Richthofen, que assassinou os pais durante o sono desses, junto ao namorado e amigo do namorado,
uma vez que os pais estavam descontentes com o relacionamento. No sistema brasileiro isso implica em
deserdação, entretanto, em caso de morte de ascendente, o Estado de nova York previa que o descendente
único herdasse regularmente.

Voltando a pergunta de Dworkin: sobre o merecimento ou não do neto de herdar o dinheiro do


avô que assassinou. O autor anota o voto de alguns juízes daquela Corte de Apelação, tanto favoráveis,
quanto contrários, fazendo referencia a um pensamento estritamente jusnaturalista, concluindo que existia
principio jurídico que devesse ser ali aplicado: que a ninguém é dado valer, se aproveitar, da sua própria
torpeza. Tal princípio seria consagrado na jurisprudência da common law americana. Dworkin inclusive
menciona que são raras as situações nas quais se faz exceção e a esse princípio, sendo uma delas a do
usucapião. Assim, o teórico sustenta a ideia de que nesse caso a interpretação correta seria aquela que não
observasse uma regra jurídica da herança, mas sim um princípio jurídico.

Uma interpretação não é mecânica, subsunção pura, silogismo puro, pois é um ato de criação, é
criativa. O interprete do direito é sempre um escritor romancista, escrevendo a chamada metáfora do
romance encadeado, isto é, cada parte ou autor, ao conhecer o que as doutrinas e decisões passadas dizem,
escreverá sua parte. Não há necessidade de exclusiva preocupação com os antepassados (prognose
passada), se deve também adicionar sua contribuição, deixando legado para as gerações futuras (prognose
futura).

Dworkin atribui aos juízes à condição de Hércules, pois são aqueles que se preocupam com a
prognose passada e a futura e sabem, como Atena, deusa da sabedoria, que em determinados casos sua
argumentação jurídica pode ser mais simples, mas que ainda sim existem outras questões, especialmente
aquelas nas quais incidem os dissensos morais, aquelas que sustentam a ideia dos direitos fundamentais
como trunfos que estão acima das políticas públicas. Seria nesse instante, que os operadores do direito
deveriam proceder a uma ascendência em uma espiral argumentativa, para serem o mais convincentes e
coerentes possíveis na sustentação do direito.

4.2 TEORIA COMUNITARISTA: SANDEL, ETZIONE, WALTER, ACKERMAN, MACINTYRE


E ALEXY

O liberalismo é comumente associado ao Estado Liberal, sendo assim também relacionado à


Revolução Gloriosa, a Revolução Francesa, a Revolução Americana e a instituição do Estado de Direito
no Ocidente. Percebe-se que esse Estado, inicialmente, se caracteriza como mínimo, pelos direitos
negativos, em outras palavras, esse deveria intervir minimamente na esfera pública, uma vez que os
indivíduos possuem mérito próprio para realizarem seus objetivos de vida.

Em meados do ano de 1980, teremos uma crise, cujo pressuposto se relaciona com o colapso do
liberalismo e o advento do Estado Social.

Anteriormente, o Estado Liberal é criticado dado à verificação de que o individualismo somente,


não oportuniza a igualdade propriamente dita, isto é, apenas uma igualdade formal, enquanto não garante
a igualdade material, permitindo que subsistissem condições de desigualdade, frutos da precariedade do
individualismo e do capitalismo industrial que era fomentador da economia geral.

As propostas marxistas trouxeram o que se entende por Estado Comunista. Dentro de uma visão
filosófica hegeliana, a sociedade sairia do capitalismo, passaria pelo socialismo e finalmente alcançaria o
comunismo. Segue-se dessas propostas a Revolução Russa, o que fez os Estados do Ocidente,
especialmente os Europeus e o Americano, apresentarem uma resposta, para evitar o avanço das ideias
comunistas. Assim entra em pauta o Estado de Bem-Estar Social, que tem origem em uma luta histórica.

Além dos direitos individuais, civis e políticos se fez necessária a introdução e a normatização de
direitos sociais, econômicos e culturais, o que possibilitou a implementação do Estado Social. As
obrigações estatais deixaram de ser negativas e passaram a ser obrigações de fazer, com vistas a viabilizar
uma igualdade material.

Entretanto, esse Estado, no ano de 1980 ou a partir da década de 80, apresenta uma crise na qual
não consegue mais suprir todas as necessidades, prestar todos os serviços para os cidadãos da forma qual
foi inicialmente pensado. Daí surgem os questionamentos de como se seguiria a partir dali, isto é, como o
Estado iria prestar serviços sociais, viabilizando a igualdade material, se ele também precisava se
desenvolver e inclusive obter fundos.

Aqui é compreendida a origem do neoliberalismo, o retorno aos princípios liberais a partir de


uma nova roupagem, a roupagem da austeridade, isto é, a retirada das funções da instituição estatal. Seria
fenômeno que entendemos, como um enxugamento do Estado, que inclusive pode ser bem representado
na atuação de Margaret Thatcher, na Inglaterra, ao promover a desestatização, que na nação brasileira
denominamos de privatizações, ou seja, trata de retirar algumas obrigações do setor estatal para o setor
privado, fazendo com que a economia se desenvolva e que o Estado com poucas obrigações consiga
também se desenvolver.

O comunitarismo criticará a nova roupagem neoliberal, dizendo que os problemas daquela


atualidade, não eram só os econômicos. O individualismo exacerbado, a necessidade da diferenciação do
Estado com a retirada das obrigações de fazer e, até mesmo, a complexidade em relação às instituições e a
vida pública em geral, seriam frutos, na verdade, da modernidade que retirou das pessoas o senso de
comunidade, existente na época da polis grega. Assim, muitos autores comunitários defendem um retorno
desse sentimento de coletividade, isto é, o retorno do público.

Constituindo críticas ao liberalismo, no comunitarismo a Constituição, ao invés de falar o que


não se pode fazer, exercendo as obrigações de uma forma mínima, terá de dizer o que tem de ser feito,
quais são os propósitos, por exemplo, como o disposto na Carta brasileira de 1988: objetiva acabar com a
desigualdade social – esse também diz respeito a um plano da Constituição, mas que não está pairando
sobre uma questão individual, sim sobre uma obrigação do coletivo.

Os antigos filósofos da Grécia defenderam acepção do homem como ser social, sendo que esta
foi gradualmente perdida à medida que o processo civilizatório alcança a modernidade, quando o Estado
passou a dar ênfase às aptidões individuais e a construção do público através das individualidades
separadas. Com o comunitarismo, identifica-se um retorno ao social. Inclusive há uma menção de alguns
autores, sobre a origem desse pensar no coletivo residir na época antiga Grecia, onde se tinha uma
preocupação com o bem.

No liberalismo existia o justo, sendo esse tudo aquilo que todo mundo pode fazer para o seu
desenvolvimento individual, isto é, fazer tudo aquilo que entende como bem e bom da vida, conquanto
que não infrinja as demais liberdades individuais. Tal justo, nesse contexto, sobrepõe a qualquer
concepção de vida boa ou bem, não existindo um conceito de bom que fosse geral.

No comunitarismo é possível constatar uma inversão dessa lógica, o bem é que se sobrepõe ao
justo. Ao invés de que um indivíduo exerça sua individualidade e procure suas propostas de vida, a partir
da sua concepção de bem, seria ideal, na verdade, um retorno a uma concepção de bem onde todos se
enquadrarão, portanto, referindo-se a um retorno a moral, as noções gregas, configurando o que podemos
chamar de concepções neo-aristotélicas.

Ainda que cada indivíduo possua própria visão de bem e suas propostas de vida, haveria algo
dentro do seio da sociedade, segundo esses autores, uma questão de origem, que faria com que cada um
passasse a ater sempre a uma moral, algo que delimita e permeia todas as concepções, fazendo com que
os indivíduos pensem mutuamente um nos outros.

Sandel é um autor comunitarista que traz o caso do nazismo na Alemanha e o do racismo nos
Estados Unidos. Historicamente, comprova-se a existência dessas práticas nas décadas passadas, restando
hoje em dia diversas sequelas nesses Estados. É lógico dizer, que as pessoas que ali vivem, nada tem
haver com as práticas do passado, entretanto, Sandel atenta para o fato de que se apenas observarmos as
obrigações individuais, isto é, aquilo que fazemos individualmente apenas observando nossa própria
concepção justo, não conseguiríamos pensar no passado e nas consequências atuais dele, assim como
nosso papel da construção de uma cultura diferente.

Os comunitaristas pretendem que seja realizada uma ultrapassagem na concepção individualista,


para buscar uma coisa mais além: uma esfera pública que esteja relacionada com a moral, com os valores
que permeiam a vida em sociedade. Tais autores defendem que cada Estado, sociedade e suas respectivas
instituições – como família, igreja e comunidades – possuam seu próprio valor e concepção de bem,
sendo que o diálogo, entre essas diversas concepções, formaria uma concepção supra, que caberia em
uma forma de Estado, mas também caberia no contexto extra-estatal, isto é, global.

Assim, diante da crise do capitalismo e a introdução de propostas neoliberais, os autores falam


que ao invés de retirar as prestações positivas estatais, seria melhor unir as obrigações estatais com as
obrigações pessoais de cada um, na construção de uma concepção coletivista, de uma noção de bem que
corresponde a todos.

Sobre a questão do pluralismo, no liberalismo se tem as concepções individuais de vida digna, ao


passo de que no comunitarismo há uma concepção cultural de coletividade particular, isto é, existe essa
coletividade que é uma particularidade na medida, que todo mundo faz parte dessa mesma sociedade e de
alguma forma busca um bem, uma concepção do que é bom, para a mesma. Trata-se de uma unicidade na
concepção do coletivo, pois ainda que existam diferenças, todos se encontram juntos na construção da
moral social, que de alguma forma liga todas essas diferenças a partir da tolerância. Fala-se soberania
pública, porque serão soberanos os valores e os princípios que forem amplamente discutido pela
sociedade.
Existem autores dentro do comunitário, tanto conservadores, quanto os liberais comunitários.

O primeiro, Etzione, propõe a valorização das relações no espaço comunitário, passando pelo
respeito ao pluralismo de identidade social. Propõe um retorno de uma ênfase, celebração, do espaço de
diálogo, de forma que todas as sessões da vida contribuam para um ethos social, uma visão supra-
individual. Ao invés do estado dizer que cada um pode atuar se quiser dentro de sua individualidade, na
verdade, ele fomentará que todo mundo participe e seja ativo na construção do social. Esse autor também
tem a mesma concepção aristotélica de que o homem é um ser político.

Walter é um liberal comunitário que diz que os indivíduos não são seres isolados, mas sim
situados, isto é, que cada individuo e suas escolhas estão situadas dentro de um coletivo, sendo suas
histórias individuais carregadas desse coletivo. Tal proposta possibilita a visão do coletivo a partir das
capacidades individuais, que ao mesmo tempo refletem e contribuem para os valores e princípios do
coletivo, que posteriormente serão colocados na constituição.

O mesmo autor diz que todos compartilham o mesmo medo, o medo da modernidade e esse
medo é origem da intolerância, da perseguição das diferenças. A maneira de remediar esse medo seria a
partir da tolerância, da celebração das diferenças numa construção de um de um Estado que seja
pluricultural.

O controle de constitucionalidade foi oportunizado nos EUA, após sua independência e a


repartição das três colônias americanas, o que significa o Judiciário pode fazer controle das normas
políticas. Segundo o autor Taylor, na verdade, esse ocorrido se deu em função de uma construção
histórica própria da nação, que durante muito tempo foi relacionada à coroa déspota inglesa. Em algum
momento, os Estados Unidos precisou frear essa influência e implementar o controle então do político.
Assim, para Taylor, nossos valores e princípios estariam relacionados à nossa história como sociedade.

Ackerman reforça o diálogo entre diferenças como o que oportunizaria a construção de um ethos
social. Quanto ao controle de constitucionalidades, o autor defende que seja feito esse controle da política
à medida que se reconhece que a mesma muda ao longo da história. Um exemplo seria os EUA antes e
após o 11 de Setembro. Antes do atentado o direito de liberdade era concebido como intrínseco à vida
humana, foi após a ele que essa concepção foi mudada, tendo em vista a preocupação generalizada com a
entrada de estrangeiros no país. Ackerman proporia então, que se a Suprema Corte Americana irá
averiguar se os direitos humanos, no caso de investigação sobre a vida pessoal de um estrangeiro, estão
sendo infringidos, não deverá apenas levar em conta a construção política passada, mas também as
mudanças que ocorreram nesta, e, nesse exemplo, deverá relativizar o direito de liberdade.

Outro autor importante é Macintyre, assim como Sandel, reforça a ideia de retorno ao coletivo,
um retorno às concepções da antiga Grécia para realizar uma leitura da contemporaneidade. O autor
também ressalta a questão da virtude assim como Aristóteles, para conseguir a felicidade e o bem estar
humano só será possível conseguir isso através de uma vida virtuosa, que seria estar inserido dentro de
uma sociedade com valores sociais, por ela mesmo os estabelecida.

Todos autores tratam da teoria de uma Constituição calcada em uma estrutura axiológica, isto é,
tal nova teoria constitucionalista trataria da possibilidade da Constituição carregar princípios e
fundamentos sociais. Entretanto, é Alexy, autor comunitarista próximo das teorias procedimentalistas, que
traz a diferenciação de princípio e regra.

Em caso de conflito de regras, se observa qual norma foi instituída posteriormente e assim a
regra posterior vence a regra anterior. Em outras circunstâncias, também vencerá a de maior status
normativo ou da legislação especial.

Os princípios por sua vez são os valores da sociedade, aquelas normas constitucionais que
refletem os principais objetivos do coletivo. Como um princípio não pode ser hierárquico a outro, uma
vez que teoricamente a constituição é um texto só, o autor propõe que seja feita uma ponderação para
saber qual deles deve prevalecer em cada caso.

Mas a maior diferença realmente entre Alexy e os demais comunitaristas, reside na forma que
esta ponderação de princípios será feita. Ao invés de que seja, no caso concreto, buscado imediatamente
os princípios sociais para ponderação de valores, o magistrado precisará através da argumentação das
partes fazer o juízo e também justificar porque seria esse o correto, não podendo simplesmente emitir
opinião imediata que possa vir a ser aproximar da sua própria concepção individual.
4.3 TEORIA PROCEDIMENTALISTA:

As teorias sistêmica são germânicas, tendo como principal autor Niklas Luhmann, que sustenta a
ideia de que o direito é um sistema auto referencial, auto poético, sendo capaz de se organizar e de se
operacionalizar por conta própria.

É bem verdade que sistema jurídico sofre irritações externas, mesmo porque ele mantém
conexões com outros sistemas. A Constituição seria uma unidade de acoplamento – Habermas fala em
uma charneira, uma dobradiça – do direito com a política, sendo que cada sistema falaria com uma
linguagem própria, caracterizadamente binária. O binarismo do direito seria o binômio do ilícito e o lícito,
isto é, o ato seria considerado lícito ou ilícito, jurídico ou não jurídico, constitucional ou inconstitucional.

A linguagem da política é estar no poder ou não estar no poder. A linguagem do capitalismo é o


lucro ou prejuízo. Então cada sistema operaria sobre uma lógica. Um dos grandes alertas de Luhmann é
sobre a politização do Judiciário, que seria capaz de tornar o direito não diferençável, o que significa seu
desaparecimento, no instante em que passasse a operar sobre a lógica da política.

Uma das possibilidades maiores da politização do direito, da sua não diferenciação, está
apontada no pensamento do procedimentalista Habermas, que é o das Cortes Constitucionais se
colocarem como um poder constituinte anômalo, anormal, no exercício do controle de constitucionalidade
das leis. Isso ocorreria especialmente quando as Cortes adotassem a ponderação de valores, princípios
jurídicos.

Alexy, autor comunitarista, fala da colisão de valores jurídicos a serem sopesados, mas
criticamente Habermas diz que é possível ponderar sobre gostos, preferências, valores, mas não sobre
normas jurídicas, pois, se assim é feito, a norma jurídica será desvirtuada, não será diferençável. Isto é,
normas jurídicas seriam normas que só responderiam as respostas sim ou não, então, uma opinião pessoal
acerca daquilo que se gosta ou não gosta, não pode ser identificada como direito e, inclusive, se trazida
para a decidibilidade de conflitos, pode trazer um enorme risco: a politização do direito, e
consequentemente seu desfazimento.

Despolitizar seria nesse sentido evitar a ideia de ponderação de princípios. Na prática Klaus
Gunther defende a busca do juízo de adequação – metodologia de aplicação do direito – a partir do
concretismo proposto por Friedrich Muller. Para ele, a norma jurídica era dividida em âmbito e domínio
normativo, ou seja, não há texto legal sem contexto legal, só é possível conhecer o sentido de uma norma
no instante da sua aplicação no caso concreto. Assim, seria dizer que os operadores do direito devem se
embasar das concepções do que seria o mais adequado ao caso concreto em análise, e não ao que
corresponderia aos preceitos particulares dos mesmos.

Seria um dos pontos principais do procedimentalismo: o controle de constitucionalidade deveria


se fazer única exclusivamente sobre aspectos processuais e não substantivos. Reside aqui uma crítica à
subjetividade presente na jurisprudência de valores.
REGISTRO DAS AULAS DE TEORIA CONSTITUCIONAL 2°/2018
POR CAROLINA DE ASSIS SERAFIM

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

1. QUANTO À TEORIA

Quanto à teoria, essa classificação irá seguir as principais correntes do constitucionalismo


contemporâneo e leva em conta o conteúdo ideológico das Constituições.

1.1 NEGATIVA OU GARANTIA

Classificação tipicamente do pensamento liberal. Será negativa aquela que estabelecer onde e em
quais espaços o Estado não poderá incidir. A Constituição seria um âmbito de restrição estatal e proteção
da autonomia privada e da sociedade, em face aos excessos daquele. É escudo protetivo, uma garantia,
contra os abusos e os excessos que o Estado pode cometer.

Exemplo: Constituições liberais que abarcavam os direito de 1ª dimensão.

1.2 DIRIGENTE OU COMPROMISSÓRIA

O conceito de Constituição dirigente, desenvolvido na década de 90, é do português chamado


José Joaquim Canotillho. Segundo esse autor, a Constituição é algo que deve se dirigir a concretização ou
concepção de alguns fins.

No Brasil, na década de 80, surgiu movimento do chamado constitucionalismo da efetividade


social. Trata-se da ideia da Constituição concebida como um instrumento da redução das desigualdades
sociais econômicas do país, da redução de distorções econômicas e regionais. Em grande medida, os
juristas envolvidos na Assembleia Nacional Constituinte do Brasil, naquela época, tinham essa
concepção, no entanto, especialmente nos trabalhos constituintes conservadores, percebe-se que essa ideia
de inclusão, direitos sociais e econômicos, foi restringida por algumas colocações dos conservadores.

Os chamados comunitaristas percebem que a Constituição era um compromisso possível no


diálogo entre diferentes matizes ideológicos. Por exemplo: se a Constituição fala em direito de
propriedade e em função social da propriedade, permite que esses conceitos tenham semântica aberta,
exatamente para que os diferentes sentidos ideológicos pudessem ser concretizados com passar do tempo.

1.3 PROCEDIMENTAL

Aqui a Constituição é como uma arquitetura, que constrói e possibilita uma arena de debates entre as
diferentes posturas ideológicas e valores.

Esta criaria, então, definir questões de dissenso moral permanentes não seria sua função, mas sim
apenas estabelecer a possibilidade dos discursos. Quanto a isso, vale mencionar a teoria discursiva do
direito de Habermas, que trata das possibilidades onde o discurso e o debate se estabelecessem.

2. QUANTO À FORMA

2.1 COSTUMEIRAS OU HISTÓRICAS

Constituição como aquilo que organiza uma determinada sociedade, determinada forma de ação,
e, portanto, é criada de modo conjunto a essa.

“Esse texto seria composto por regras originadas das necessidades cotidianas, como nos
primórdios da humanidade, na divisão do trabalho dos homens das cavernas, esta realizada de acordo com
as aptidões físicas. A organização social evolui com o chamado princípio animista, em que geneticamente
se recebe a crença no movimento da natureza, sendo este ato praticado por algo. A imaginação e a crença
em divindades conferem poderes aqueles que conseguem se comunicar com o universo transcendental.
Acredita-se, nesse contexto, que as pessoas são advindas dessas divindades, capazes de atribuir ao povo
“certo fatos”. A evolução cultural e o surgimento das autoritas, no Império Romano, abre precedente para
o surgimento das tradições. Essa explicação divinatória se rompe com o jusnaturalismo e a crença no
direito natural com base na razão.”
A Constituição costumeira não traz as regras em um único texto solene e codificado, sendo
formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos,
costumes, jurisprudências, convenções.

As primeiras Constituições que possuímos são, portanto, constituições históricas, costumeiras,


consuetudinárias, são advindas da organização imemorial dos nossos antepassados.

2.2 ESCRITA OU DOGMÁTICA

Em oposição às anteriores, no século XVIII, fruto do iluminismo e da ideia de contrato social,


surge a classificação que irá postular a ideia de que a Constituição teria de ser escrita, científica,
dogmática, epistêmicas.

Seriam aquelas formadas por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único


documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Na atualidade a grande massa das
constituições são escritas.

As Constituições da Inglaterra, Neo-Zelândia e Iêmen são constituições consuetudinárias, mas em


verdade, esse tipo de Constituição na atualidade são também compostas de normas escritas, que na
Inglaterra, por exemplo, são as ditas Statute Law. Da mesma forma, mesmo tendo, no caso brasileiro,
Constituição escrita, isso não significa que está afastada a existência de costumes constitucionais.

3. QUANTO À UNIDADE DOCUMENTAL

3.1 ORGÂNICA OU CODIFICADA

No período do constitucionalismo do século XVIII, havia ideia de que a reta-razão humana


pudesse organizar a Constituição ou determinado pedaço do direito em um texto único, que codificasse e
esgotasse toda matéria. Esse período de tempo é que traz tanto Constituições escritas, quantos os Códigos
Civil, Penal, Processual Penal, etc. No entanto, a especialização do Estado e da sociedade vai gerando
cada vez mais a necessidade de refinamento do trato sobre determinados aspecto da vida humana, por isso
os códigos são em geral, complementados por aquilo que chamamos de legislação específica,
extravagante ou complementar.

Entende-se assim, que as Constituições nasceram codificadas, com uma ideia de unicidade
documental, e por isso são caracterizadas como orgânicas ou codificados. Foi sobre essa égide que nasce,
por exemplo, a Constituição de 1988, assim como também a Lei Fundamental Bonn (1949).

3.2 INORGÂNICA OU ESPARSA

Serão aquelas que aceitam, como fonte de Direito, não apenas as normas constitucionais de um
único texto.

Atualmente a Lei Fundamental de Bonn deixou de ser orgânica para ser inorgânica, esparsa, uma
vez que para compreender a Constituição da Alemanha é fundamentalmente preciso também
compreender o Tratado Quatro por Dois, o qual resultou na unificação da Alemanha Federal, chamada
Alemanha Ocidental, com a Alemanha Democrática Oriental, que se encontrou sobre a ditadura do
proletariado imposta pela URSS. Tal tratado possui esse nome, pois em primeiro lugar envolveu as “duas
Alemanhas”, ao passo que ‘quatro’ se refere às potências estrangeiras que haviam ocupado Alemanha no
fim da Segunda Guerra Mundial: URSS, EUA, França e Inglaterra.

Semelhante se passou com a Constituição brasileira de 1988, que nasceu a princípio orgânica,
mas por conta do art. 5º, § 3º a deixou de ser, uma vez que este dispõe: “Os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

A Constituição Brasileira era orgânica e se transformou, pelo conceito de Constituição material, em


inorgânica ou esparsa. Por evidente, uma Constituição consuetudinária é por natureza uma Constituição
e inorgânica.
4. QUANTO AO CONTEÚDO

4.1 MATERIAL, CONTEUDÍSTICA OU FORMAL OBJETIVA

Poderá ser concebida como o conjunto de normas constitucionais paridas pelo poder constituinte
ou mesmo de organização e funcionamento das instituições políticas do Estado. Dessa forma, mesmo
normas não formalmente constitucionais seriam ali consideradas como normas materialmente
constitucionais. Por exemplo: a lei complementar de n° 105, responsável por regrar o procedimento
legislativo.

Louis Favoreu é quem desenvolve o conceito de “Constituição material” para construir o


conceito de bloco de constitucionalidade, dizendo que esse conjunto de leis que são consideradas como de
status constitucional, junto do texto da Constituição, seriam o bloco de constitucionalidade.

Tal classificação também se aproxima daquilo que chamamos de normas materialmente


constitucionais e normas formalmente constitucionais. Essa bifurcação, derivada dos conceitos de
Constituição material e formal, advém do pensamento liberal constitucionalista.

Durante a maior parte da história do direito moderno, os juristas trabalharam com Constituições
liberais, isto é, com modelos de texto que apresentavam os direitos individuais, de nacionalidade e
políticos, que compunham o Rol do Paradigma Liberal do Estado de Direito. Também se apresentam,
junto a esses textos, os pontos cardeais da organização do Estado, tais quais seriam os poderes,
instituições e o modo de organização e funcionamento dessas.

4.2 FORMAL OU OBJETIVO

É a Constituição Mexicana ou Zapatista de 1917 e a Constituição Weimar que introduzem nos


textos constitucionais os direitos coletivos, sociais e econômicos. Os juristas daquela época identificaram
então esses novos direitos constitucionais como formalmente constitucionais, fundando assim a distinção
entre Constituição formal e material.

Dessa maneira, uma Constituição formal pode ser vista como aquela que foge do modelo
imposto pelos liberais, incorporando em sua esfera também direitos coletivos, sociais e econômicos, que
costumavam ser compreendidos como formalmente constitucionais.

5. QUANTO AO PROCESSO: DESENVOLVIDA POR LORDE PRICE

Classificação clássica e simples que observa a forma qual são realizadas alterações no texto
Constitucional, em comparação ao processo de alteração das normas infraconstitucionais.

5.1 RÍGIDA

Se um texto constitucional for alterado por um procedimento legislativo mais solene, mais refinado,
exigente, com quórum mais qualificado, em comparação com a forma qual se realiza alterações nas leis
infraconstitucionais, ordinárias, poderá essa Constituição ser denominada rígida.

Exemplo: no Brasil, todas as Constituições foram rígidas com exceção a de 1824, que foi semi-rígida.

5.2 FLEXÍVEL

Caso o contrário, se essa Constituição puder ser alterada por Emendas Constitucionais que demandam
procedimento idêntico ao que se aplica para alteração de leis infraconstitucionais, será denominada
flexível.

5.3 SEMI-RÍGIDA E SEMI-FLEXÍVEL

Ainda há o caso no qual, se apenas parte da Constituição for alterada por um processo mais solene,
enquanto a outra parte assim o seja por meio de um procedimento idêntico ao de modificação das leis
infraconstitucionais, poderá ser considerada semi-rígida ou semi-flexível.
Para fins explicativos

Para que se tenha uma ideia, o quórum necessário para a aprovação de uma Proposta de Emenda
Constitucional é de 3/5, enquanto as leis infraconstitucionais são aprovadas com dois tipos de
quórum:

Leis ordinárias, com maioria relativa – metade dos presentes mais um. Exemplo: tem-se 550
deputados, mas apenas se encontram presentes para a votação 250. Para a aprovação da lei ordinária
seriam necessários 126 votos (125+1).

Leis complementares, com maioria absoluta – metade das cadeiras do Parlamento mais um.
Exemplo: tem-se 550 cadeiras. Para a aprovação a lei complementar seriam necessários 276 votos
(275+1).

Diferentemente, uma EC precisa de uma maioria de 3/5 para aprovação, sendo inclusive essa
exigência qualificadora da CF/88 como rígida.

Atenção

Rigidez constitucional não significa perenidade ou longevidade constitucional, isto é, que ela seja
mais duradoura. A Constituição Inglesa é dita flexível, mas nenhuma alteração foi feita até os dias de
hoje na Magna Carta de 1215. A Constituição de 1988 é outro exemplo, constitui-se como rígida, mas
possui diversas alterações.

6. QUANTO À LEGITIMIDADE: KARL LOEWENSTEIN

Nessa classificação, o critério de observância de diferenciação é se houve ou não a observância da


vontade do povo, titular do Poder Constituinte.

6.1 LEGÍTIMAS OU DEMOCRÁTICAS

Assim serão caso tenham sido aprovadas em consonância com o verdadeiro titular do Poder
Constituinte, que a esse ponto compreenderemos como a vontade do povo, o que pode se dar duas formas:

Direta – será uma constituinte direta aquela onde há a manifestação popular, entretanto, evidentemente,
não se fala aqui como se fosse possível na atualidade conceber mesma manifestação popular direta como
as da ágora grega. Se a consulta popular antecede os trabalhos da Assembleia Constituinte, fala-se em
plebiscito, se a esses é posterior, fala-se em referendum.

Indireta – não havendo consulta popular, mas sim a eleição por parte do povo, dos membros
compositores da Assembleia Constituinte, estaremos diante de uma legitimação indireta. É o caso, por
exemplo, da Constituição de 1988, dotada de legitimidade ainda que a consonância entre sua aprovação e
a vontade do povo tenha se dado de forma indireta. Vale mencionar que o plebiscito ocorrido em 1993 era
apenas para o processo de revisão da Constituição, não sua redação. Inclusive, a Assembleia Constituinte
de 1988 é a que conta com a maior quantidade de participação popular, em comparação com todas as
demais brasileiras, pois se posicionaram sindicatos, empresas, comunidades indígenas, quilombolas, etc.
Ainda assim, existem objeções contrárias quanto ao caráter democrático da mesma, como a feita por
Nelson Jobim, que aponta o artigo 2° da Constituição foi inserido sem ter ido ao plenário.

6.2 AUTORITÁRIAS

Uma Constituição autoritária, ou outorgada, é aquela na qual alguém usurpa a vontade do povo,
o que pode se dar de diferentes formas conforme exemplificado:
Constituição de 1824 – Imperador Dom Pedro I a outorga.
Constituição 1937 – Ditador Getúlio Vargas a outorga.
Constituição 1967 – Instituição das Forças Armadas a outorga sob a égide de um Ato Institucional.

Outros exemplos podem ser a imposição de uma classe como na Constituição Cubana, também
como na Constituição da URSS de 1922.

6.3 PACTUADA

São aquelas que surgem através de um pacto, onde o poder constituinte originário se concentra
nas mãos de mais de um titular. Para sua exemplificação se costuma recorrer à concepção histórica da
Constituição francesa de 1814, que representou a restauração de Luis XVIII, após a derrota de Napoleão
Bonaparte no território russo.

Vale inclusive mencionar que Luis XVIII escolhe tal título pretendendo apagar a história da
Revolução Francesa. Ademais afasta a bandeira tricolor para dar lugar à bandeira com a flor de lis branca,
assim como também indeniza todos os nobres que tiveram suas propriedades e vidas violadas. Entretanto,
o monarca reconhece que se encontra no poder somente por contar com apoio de potências estrangeiras,
até porque quando ocorre o retorno de Napoleão Bonaparte, no período dos 100, é ele que a população
reconhece como o soberano.

É sabendo da sua impopularidade que Luis XVIII reconhece: a Constituição de 1814 pode
reestabelecer diversos títulos nobiliárquicos, mas ainda sim não pode revogar o Código Civil de
Napoleão, assim como as conquistas da burguesia advindas do período revolucionário. Percebe-se que
essa Constituição é pactuada, que tentar de alguma forma restabelecer na medida do possível normas do
antigo regime, do período absolutista, mas que já não consegue avançar tanto quanto a isso, em função da
consolidação dos avanços burgueses da Revolução de 1789, por isso afirmasse que nela há, em certa
medida, uma conciliação de interesses.

Críticas à Classificação Quanto à Legitimidade

Existem críticas quanto essa classificação, sendo a principal aquela que alega ser a Constituição
aqui classificada apenas segundo o exato momento em que é parida, isto é, no ato fundacional, no
momento em que se dá Assembleia Nacional Constituinte, e assim, ignorando o fato de que a Constituição
é um fenômeno vivo, que se transforma e adapta às mudanças da realidade social e tecnológica.

Um exemplo que comporta a crítica pode ser Constituição de Weimar 1919, que é considerada
simultaneamente o marco do nascimento do Estado Social de Direito, ao introduzir os direitos sociais
econômicos e coletivos, mas também aquela que dará abrigo às chamadas leis raciais de Nuremberg
(1935), assim como à ditadura nazista e ao holocausto. Isso significa que aquilo que no momento do seu
nascimento era uma Constituição democrática, se tornou uma Constituição autoritária.

Por outro lado, a Lei Fundamental de Bonn de 1949, é praticamente imposta à Alemanha pelos
países que a ocupava naquele período – Estados Unidos, Inglaterra e França, configurando-a como uma
imposição de potências estrangeiras e, se imposta, considerar-se-á autoritária. No entanto, os alemães
fizeram da Constituição de Bonn, principalmente pelas práticas constitucionais de um país que abriga
milhares de estrangeiros, uma das mais democráticas da atualidade. Isso significa que a Constituição é
dinâmica, não sendo uma fotografia do período de seu nascimento, sendo também tarefa de todos os
integrantes da sociedade lutarem para garantia do texto constitucional.

7. QUANTO À EFETIVIDADE: KARL LOEWESTEIN

Consiste em uma classificação recente, da década de 50, cujo autor se serve de um critério
ontológico (correspondente à natureza do ser, da existência e da própria realidade), que busca identificar a
correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional e assim distinguir as
Constituições em normativas, nominais e semânticas.
7.1 NORMATIVA

“as Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder está de tal forma
disciplinado que as relações políticas e os agentes de poder subordinam-se às determinações
do seu conteúdo e do seu controle procedimental.” (FERREIRA, Pinto, Curso de direito
constitucional, 10. ed., p.13)

Será normativa a Constituição onde há uma sintonia entre ser e dever-ser, onde aquilo que se
coloca dentro do texto constitucional se materializa no mundo real e, assim, possuirá plena eficácia
jurídica e fática.

Aqui a pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo correspondência entre


texto e realidade.

7.2 NOMINAL

“as Constituições nominalistas contêm disposições de limitação e controle de dominação


política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com insuficiente
concretização constitucional” (FERREIRA, Pinto, Curso de direito constitucional, 10. ed.,
p.13)

Será nominal a Constituição que tem eficácia jurídica, mas não tem eficácia fática, social. Fala-
se de uma desconexão entre fato e norma, um hiato entre texto e realidade, o que faz com que a Carta
assuma característica meramente de “folha de papel”.

As nominalistas buscam uma concretização entre limitação ao poder e prática, mas, sem sucesso,
não conseguem uma verdadeira normatização do processo real do poder.

Serve de exemplo a CF/88, que no seu art. 7°, IV, dispõe:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário
mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua
família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”.

Sendo 954,00 reais o valor atual do salário mínimo, verifica-se que esse não é suficiente para
suprir as necessidades básicas, isto é, as capacidades previstas em lei.

7.3 SEMÂNTICA

“Enfim, as Constituições semânticas são simples reflexo da realidade política, servindo como
mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo”
(FERREIRA, Pinto, Curso de direito constitucional, 10. ed., p.13)

Será semântica a Constituição que teria problemas na eficácia jurídica, entretanto grande eficácia
fática, uma vez que sua sintonia está ligada com o plano político. Assim, é disfarce utilizado pelos chefes
de Estado e Governo para legitimar suas atitudes abusivas, utilizando-se do fato de o Direito trazer
consigo força capaz de equilibrar as relações sociais.

As semânticas não tem a menor pretensão de alcançar uma concretização entre limitação ao
poder e prática, apenas busca conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu
próprio benefício. Fala-se de um véu de legalidade, que cumpre um aspecto meramente simbólico para
esconder o diretório de um regime de árbitro, tártaro.

Exemplos são as Constituições de 1937 e 1967, já que eram autoritárias na prática, enquanto o
aspecto jurídico era deixado de lado. Para se ter uma ideia, sob a égide da ditadura militar, as garantias
penais não existiam frente ao DOPS, isto é, na prática nada era garantido juridicamente a ninguém.
Críticas à Classificação Quanto à Efetividade

Um dos principais críticos é o espanhol Pablo Lucas Verdú, autor do texto El Sentimiento
Constitucional, que defende a inexistência de Constituições plenamente normativas, isto é, que não
possuam qualquer de sintonia entre ser e dever-ser.

Para ele, o que Loewestein sustenta faz com que haja uma desestima constitucional, uma
descrença do texto, uma vez que não corresponde ao plano fático, o que na verdade não deveria
ocorrer, pois a dissintonia deveria desencadear meio a população um sentimento de respeito pela
Constituição, no sentido de lutar e se organizar para que de alguma forma promovam uma sociedade
mais harmônica e justa, como exige o que disposto na mesma.

Seguindo a lógica do crítico, tomemos o exemplo mencionado anteriormente acerca do art.


7°, IV – CF/88: o salário mínimo atual pode não atender o que dispõe a Constituição, mas isso não se
configura como um problema do texto, mas sim da sociedade, que não se engaja para tornar esse
salário mínimo capaz de comprar tudo aquilo que o texto descreve.

8. QUANTO À EXTENSÃO

8.1 SINTÉTICA

Segundo Pedro Lenza, sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios
fundamentais e estruturais do Estado. Por não descerem a minúcias, são mais duradouras, na medida em
que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da
Suprema Corte. Bonavides inclusive destaca que também resultam em uma maior flexibilidade que
permite adaptar o texto a novas situações e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo.

8.2 ANALÍTICA

São aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem
fundamentais. Normalmente descem a minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis
infraconstitucionais.

Bonavides aponta como causa para o surgimento das Constituições volumosas: “a preocupação
de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao
exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre
determinadas matérias e, enfim, a conveniência de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento
jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social”.

Exemplificações

No direito brasileiro, a Constituição mais sintética da nossa história foi a Republicana de


1891, enquanto a de 1988 é a mais analítica, entretanto, apesar de grande não pode ser comparada
com a Constituição Indiana, que a mais extensa do mundo, contanto com mais de 500 arts. repletos de
parágrafos, incisos e alíneas.

O fato da Constituição Americana ser sintética, não significa teoricamente, por si só, pela
questão da extensão, ser superior à segunda, mesmo porque na pratica, valerá realmente o que
compreende-se por Constituição material, não apenas a formal. Entender o direito americano, como
anteriormente dito, não se circunscreve a leitura daquele texto constitucional, é necessário
compreender as decisões da Suprema Corte, o Bloco de Constitucionalidade, para tal.
REGISTRO DAS AULAS DE TEORIA CONSTITUCIONAL 2°/2018
POR CAROLINA DE ASSIS SERAFIM

DA NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL
Consiste no estudo das Constituições a partir das normas que compõem o sistema, ou seja, a
normatividade constitucional objetiva compreender o fenômeno da Constituição a partir das espécies de
norma que essa contém.

O estudo da normatividade Constitucional compreende três aspectos, ou critérios, a serem


abordados. O primeiro é o temporal, o segundo o da eficácia jurídica e social, e, por último, o aspecto da
aplicabilidade das normas – existem algumas teorias que compreendem aplicabilidade da norma a partir
do estudo da sua morfologia, não sendo isso o que as teorias contemporâneas argumentativas defendem.

1. NORMATIVIDADE TEMPORAL

1.1 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS QUANTO À TEMPORALIDADE

1.1.1 NORMAS PERMANENTES

As normas permanentes são subdivididas, pela professora Maria Helena Diniz, em normas
absolutamente permanentes e normas relativamente permanentes.

As normas absolutamente permanentes são aquelas que não podem ser alteradas pelo poder
constituinte derivado de reforma. São dispositivos intangíveis, não passíveis de modificação. Um
exemplo delas seriam as cláusulas pétreas da Constituição, dispositivos que não serão modificados em
hipótese alguma, por quanto vigorar a CF/88. Por outro lado, as normas relativamente permanentes são
aqueles dispositivos da Constituição que nascem sem prazo determinado de vigência, mas são passíveis
de modificação por emenda, isto é, podem ser eventualmente alteradas, mas também não possuem um
prazo de vigência fixado.

1.1.2 NORMAS TRANSITÓRIAS

As normas de caráter transitório, chamadas pelo professor Raul Machado Horta de normas
constitucionais de acomodação, são normas que nascem com uma vigência determinada, seja por um
prazo fixado de tempo ou condicionadas ao acontecimento de um determinado evento.

Tais normas acomodação facilitam o período de transição da sociedade e do Estado para o


funcionamento de um novo texto constitucional. Como exemplo, tem-se a CF/88 que estabeleceu
modificações no sistema tributário, gerando a necessidade de normas de acomodação para que as Receitas
Federal, Estadual e Municipal se adaptassem para cobrança de uma nova sistemática de tributos. Assim se
dá a vigência destas em certo período de tempo, no qual há uma preparação para que vigorasse o novo
texto. Também vale mencionar como exemplo o chamado Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias – ADCT, normas que facilitaram a transição da Carta 1967 para a atual.

1.2 FENÔMENOS DA TEMPORALIDADE

O fenômeno temporal traz diversos incidentes ou institutos notáveis a serem estudados.

RECEPÇÃO DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DE
CONSTITUCIONAL NORMA CONSTITUCIONAL

NORMATIVIDADE NOVAÇÃO CONSTITUCIONAL


TEMPORAL
E SEUS FENÔMENOS REPRISTINAÇÃO MUTAÇÃO DE COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA FEDERATIVA

MUTAÇÃO DO VEÍCULO LEGISLATIVO

EFEITO
REPRISTINATÓRIO
1.2.1 RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL

Esse fenômeno consiste na revalidação de normas provenientes de um ordenamento jurídico


anterior, desde que estas não apresentem disposições contrárias à nova Constituição, o que caso ocorra, as
revogará. Para fins explicativos, vale mencionar: quando a CF/88 foi redigida, não a foi sobre vazio
jurídico, pois diversas normas já comportavam o ordenamento. O Código Civil de 1916, por exemplo,
permitia a realização de contratos de compra e venda e, uma vez que essa disposição, em nada contrariou
a nova norma normarum, seria então recepcionada. Por outro lado, o mesmo código estabelecia o pátrio
poder, também a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, o que não foi acatado pela CF/88, não assim
dispositivos recepcionados, mas sim revogados pelo texto constitucional.

A recepção constitucional envolve números aspectos e particularidades que compreendemos


como subdivisões:

A) Novação Constitucional: criação do jurista português Jorge Miranda, que diz que a recepção
por vezes assume a roupagem de novação Constitucional, que consiste na Constituição receber um
determinado instituto anterior a ela, entretanto, alterando a significação do mesmo. Um exemplo é que o
CP/40 estabelecia para uma série de crimes, o conceito de mulher honesta. Entretanto, o conceito de
mulher honesta pensado em 1940, já não teria o mesmo sentido que em 1988. Assim, o dispositivo foi
recepcionado, mas com uma alteração de sentido. Evidentemente, em 2006 o mesmo veio a ser revogado,
mas de qualquer maneira vale dizer, que entre 1988 e 2006 vigorou por meio de uma novação
Constitucional.

Vale ressaltar que uma nova ação constitucional não se confunde com o conceito de filtragem
constitucional. A filtragem constitucional deriva da dimensão objetiva dos direitos humanos, que traduz
os valores incertos nas normas constitucionais, valores como os que o professor Paulo Ricardo Schier, da
UFPR, sustenta, de que todo direito, todo ordenamento jurídico, deva ser sempre interpretado à luz da
Constituição. Em outras palavras, a filtragem constitucional se liga com a ideia da interpretação das leis
constitucionais sob a ótica da Constituição.

B) Desconstitucionalização de Norma Constitucional: a recepção de normas Constitucionais,


em geral, se deu sobre o restante do ordenamento jurídico, mas seria sim possível que a nova Constituição
de 1988 tivesse recepcionado normas de outra Constituição já revogada, conferindo-as status
infraconstitucional. Entretanto, isso não ocorreu e não possuímos no Brasil nenhuma exemplificação
dessa natureza, mas é o jurista José Adércio Leite Sampaio que pontua sobre esse fenômeno nas
Constituições da Romênia e Nigéria. Vale também mencionar o exemplo francês, no qual a Constituição
francesa de 1958 recepciona, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789), fazendo essa declaração norma vigorar no constitucionalismo francês, ser aplicável na atualidade.
É perceptível nessa particularidade, que ocorre uma redução do grau hierárquico daquele dispositivo que
um dia foi norma constitucional.

C) Mutação do Veículo Legislativo: cabe aqui mencionar o art. 146, III, CF/88, que diz “cabe à
lei complementar: III – Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:”. O dispositivo que cria normas gerais sobre o direito tributário é o Código Tributário Nacional,
CTN, criado em 1975. Entretanto, as leis complementares foram criadas pela Constituição de 1967 e
dessa maneira o CTN, que nasce como lei ordinária, é recepcionado pela CF/88 como lei complementar.
Percebe-se que houve uma modificação na natureza do veículo legislativo imposto pelo texto
constitucional.

D) Mutação de Competência Legislativa Federativa: nesse ponto a lei é recepcionada, mas


ocorre uma alteração em sua hierarquia federativa, passa de uma competência federativa para outra.
Como exemplo, temos a instituição e alteração das regiões metropolitanas, criadas pela Carta de 1967,
que determinava que as modificações e transformações dessas, cabiam à competência federativa da
União. Mas foi a CF/88 que recepcionou tal dispositivo passando a competência dessas ao âmbito
estadual, assim, segundo o art. 30, III da mesma, a norma que era federal, passa a ser estadual, sendo suas
alterações não mais feitas pelo Congresso Nacional, mas pela Assembleia Legislativa.
1.2.2 REPRISTINAÇÃO E O EFEITO REPRISTINATÓRIO: FENÔMENOS DISTINTOS

LEI B • É a que sofre repristinação ou efeito repristinatório

LEI A LEI C

A repristinação se aproxima do efeito repristinatório, mas com ele não se confunde.

A repristinação é um fenômeno exclusivamente legislativo, também vinculado exclusivamente à


vigência de normas, ou seja, ao período na qual estão em vigor, da promulgação à revogação. Tal
fenômeno, segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, deve se dar forma explícita, isto é, a lei C que
está revogando a lei A, deve dizer expressamente que a lei B voltará a vigorar. Evidentemente, apesar de
raríssimo, esse fenômeno é possível nas normas constitucionais.

Segundo Pedro Lenza, como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da
repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.

Por outro lado os efeitos repristinatórios são mais comuns e se distinguem da repristinação à
medida que não é um fenômeno exclusivamente do legislativo, sendo também judicial, parido pelo
judiciário ou havido por um ato judicial. Enquanto a repristinação apenas versa sobre a questão da
vigência, quando o STF declara uma inconstitucionalidade estará tratando da validade da norma, isto é,
trabalhando com um critério de pertinência da norma. A lei B, para sofrer efeito repristinatório, exige pela
Lei 9868/99, que o Supremo Tribunal Federal declare expressamente tal ocorrência, assim, a lei então que
tinha perdido a validade, recupera vigência e validade por decisão da Corte.

2. A EFICÁCIA NORMATIVA

Fala-se em dois tipos de eficácia. A primeira, jurídica, consiste na capacidade potencial de uma
norma gerar efeitos. Já a eficácia social diz respeito a um exame de fundo sociológico sobre o uso ou o
desuso de uma norma. Mas para compreender a eficácia, é necessário fazer uma pequena caminhada na
história do constitucionalismo brasileiro.

No período imperial, tem-se uma escassa doutrina brasileira do Direito Constitucional, em geral
a pouca distinção entre o Direito Constitucional e Direito Administrativo, e autores como Pimenta Bueno
e o Visconde de Uruguai praticamente escreveram a operacionalidade do texto constitucional de 1824 em
torno da existência do Poder Moderador, a força motriz do sistema jurídico brasileiro, mas esses estavam
ainda muito longe de discutirem a eficácia jurídica das normas constitucionais.

O primeiro autor a discutir acerca da eficácia das normas constitucionais é Rui Barbosa, quem
copiou a doutrina norte-americana, de Tomas M. Cooley, e de forma pioneira dividiu as normas
constitucionais em self-enforcing e not self-enforcing, ou seja, normas jurídicas auto-aplicáveis (bastantes
em si mesmas) e não auto-aplicáveis (não bastantes em si mesmas).

Se a norma constitucional tivesse todos os elementos típicos presentes, isto é, todos elementos da
tipicidade da norma (subjetivo, objetivo, temporal, espacial), determinados ou no mínimo dados
implicitamente, permitindo-a ser diretamente aplicável, era classificada como self-enforcing. Não
possuindo estes elementos, sendo incompleta, eventualmente precisando do auxílio de normas infra-
constitucionais para complementar seus aspectos típicos, seria classificada como not self-enforcing.

Tal classificação do Rui Barbosa domina a última década do século XIX e os 30 primeiros anos
do século XX. Assim, durante 40 anos somente essa classificação era lecionada, até o advento da Carta de
1934, que trará normas relativas aos direitos sociais, econômicos e políticos, chamados por alguns autores
de normas formalmente constitucionais. As normas formalmente constitucionais recebem o nome
específico do maior jurista do século XX no Brasil, Pontes de Miranda, de normas programáticas. Na
verdade, Pontes de Miranda entende que as normas materialmente constitucionais são normas jurídicas e
as normas formalmente constitucionais são normas políticas, meros programas, mera carta de intenção do
constituinte, sem haver a necessidade do seu adimplemento compulsório.
A doutrina de Pontes de Miranda vai ser dominante até a década de 70, no entanto, nos anos 50 e
60 surge um movimento minoritário no fenômeno jurídico chamado de “negação do direito”, o qual ainda
tem influência meio à sociedade, ainda que não de forma tão perceptível. Em verdade, o preconceito
contra o universitário que cursa direito, de ser parte de uma classe privilegiada, mesquinha e
conservadora, nasce frente a tal movimento.

No Brasil se tem essencialmente duas linhas da “negação do direito”, nas quais se defendia que o
mesmo não traria nenhuma possibilidade de emancipação, libertação, justiça social ou econômica.

A primeira é marxista, responsável por alegar que o direito é uma superestrutura do modo de
produção econômico capitalista, que divide a sociedade, de antemão, em burgueses e proletários, à
medida que, inclusive, grande parte do proletariado não se vê como tal e muitas vezes se alinha
ideologicamente à elite, os burgueses (a classe média é a que se encaixa nesse papel de não
reconhecimento da própria condição). O direito só serviria para manutenção da injustiça social, da divisão
do capital do trabalho, para manipulação e jogo de poder.

Por mais liberal que seja um indivíduo, esse deve compreender que não opera negócios e nem a
economia sem a presença do Estado, sem que esse regule a propriedade privada e os contratos, ainda que
minimamente. Marx é o responsável por radicalizar essa concepção, ao criticar que a ideia de contrato e a
de propriedade são feitas para tornar mais rico aquele que já é enriquecido, enquanto a oportunidade de
alguém sair de baixo e ascender socialmente é algo absolutamente excepcional, tornado ícone, à medida
que não se descreve a grande massa que não conquista o mesmo resultado. O jurista é sob essa ótica visto
como um “agente da burguesia” legitimador da exploração advinda de tal modo de produção.

Da mesma forma, a “negação do direito” tem também raízes no pensamento filosófico francês de
Michael Foucault, que defende que as relações humanas são relações de poder. Em toda relação humana,
haveria também uma relação de troca e, havendo troca, haverá poder, porque o ser humano
essencialmente enseja uma condição de privilégio, consciente ou inconscientemente, em relação aos
outros. A forma de se estabelecer benefícios, em uma relação humana, poderia até ser imposta pela
violência, mas em geral apresenta-se, segundo o autor, de forma mais prática, garantir essa posição de
privilégio por aquilo que ele nomeia de docilização dos corpos. Ao invés de punir sempre, é muito mais
fácil vigiar – vale ressaltar o nome da sua obra Vigiar e Punir.

Para fins práticos é muito mais eficaz estabelecer grupos de controle. Pode inclusive ser
mencionado como excesso do processo de docilização dos corpos, por exemplo, no período de caça às
bruxas, a histeria dos vizinhos denunciando uns aos outros dentro do que se nomeia de Estado pan-óptico.
Isto significa, defende-se que o indivíduo docilizado frente à ameaça ou vigilância, ao mesmo tempo pode
também passa a colaborar espontaneamente por pressão. É interessante nesse contexto mencionar a fala
de Simone de Beauvouir: “o que seria do preço, sem ajuda e a colaboração do oprimido”. O direito estaria
justamente buscando a normalização, a padronização, das condutas sociais, sendo um mecanismo de
docilização dos corpos.

Estado Pan-óptico

Termo utilizado para designar uma penitenciária ideal, que permite a um único vigilante observar todos
os prisioneiros, sem que estes possam saber se estão ou não sendo observados. O medo e o receio de não o
saberem, leva-os a adotar o comportamento desejado pelo vigilante.

Nos anos 70, José Afonso da Silva introduz a obra chamada Da Aplicabilidade das Normas
Constitucionais e, junto a essa, a teoria constitucionalista italiana da eficácia das normas constitucionais, a
qual se tornou um marco para compreensão da matéria em questão. Inclusive, as classificações apontadas
a seguir são complementadas pelas ideias de Maria Helena Diniz e Luiz Roberto Barroso.

Nos anos 80, surge quase que em contraposição ao movimento da negação do direito, o
movimento do constitucionalismo da efetividade social. Os diversos autores adeptos dessa corrente de
pensamento propõe um resgate do direito, defendendo que este precisa ser examinado como uma arena de
solução dos litígios, problemas, devendo ter uma capacidade real de emancipação das pessoas, sendo
elemento capaz de garantir justiça e paz social e a redução de desigualdades econômicas e sociais.

Tal constitucionalismo da efetividade social defende o caráter jurídico de toda norma


constitucional, ao passo que também diz da importância dos princípios constitucionais. Esse tem sido nos
dias de hoje colocado bastante cheque por diversos constitucionalistas, como Conrado e Rodrigo
Brandão, que criticam que o mesmo favoreceu as bases para o excesso de ativismo judicial,
particularmente do atual Supremo Tribunal.

2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS QUANTO À EFICÁCIA

2.1.1 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA

As normas de eficácia plena se assemelham um pouco às normas self-enforcing, ou seja, essas


garantem por si só a sua aplicação, no momento em que entram em vigor, estão aptas a produzir todos os
seus efeitos, independentemente de norma integrativa infra-constitucional. De um modo geral, toda
doutrina moderna se esforça no sentido de fazer com que as normas constitucionais, todas elas, tenham
eficácia plena. As normas de eficácia plena têm aplicação imediata e direta.

2.2 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

Alguns autores falam de eficácia passível de contenção, ou seja, contível. Também essas normas
possuem aplicação direta e imediata, assim como possuem as de eficácia plena, o que distingue a de
eficácia contida dessas é o fato de admitirem redução, diminuição, do seu campo de incidência por
interveniência de norma infra-constitucional.

Tomamos como exemplo o art. 5, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Para o exercício da advocacia
estabelece o Estatuto da OAB a aprovação em um exame de ordem, de maneira que tal lei infra-
constitucional delimita o campo de incidência do art. 5, XIII.

Neste caso anterior, a contenção é explícita, entretanto, a situação é outra frente ao art. 5, X: são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Ainda que expresso na norma a
inviolabilidade do direito à intimidade, existe a possibilidade de quebra de sigilo bancário e telefônico,
assim, fala-se de uma eficácia contida implícita, exigindo uma interpretação sistemática para ser
percebida.

2.3 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA DIFERIDA

Estas são normas de aplicação indireta e mediata, pois precisam do apoio de uma lei infra-
constitucional para que lhe sejam concedidos efeitos. Tomemos o art.7, I: relação de emprego protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos. A dita lei complementar até então nunca veio, ficando essa norma
constitucional sem produzir quaisquer efeitos, em função da sua incompletude tipológica.

2.4 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA

Tais normas têm sua eficácia limitada por alguns fatores e se dividem em duas espécies: as que
são limitadas por princípio institutivo e as que o são por vagueza semântica.

As normas de eficácia limitada por vagueza semântica são aquelas com enorme grau de abertura
semântica. Tomemos como exemplo:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre


iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
VII - busca do pleno emprego.

Percebe-se sua construção lata que, por exemplo, permite que a forma que um indivíduo
considera a valorização do trabalho humano, seja distinta a de outra pessoa ou instituto. É possível dizer
que é uma norma constitucional de eficácia limitada à medida que é mais direcionada para a ação estatal
do que para o indivíduo.

As normas de eficácia limitada por princípio institutivo são aquelas limitadas em razão dos
institutos, ou seja, da concretude da realidade fática dos institutos. Por exemplo, o art. 134 - CF/88
determina localidades e espaços quais a Defensoria Pública não opera. Antes do advento da Lei
Complementar de 80, que regra sobre a Defensoria Pública, a norma constitucional supracitada era de
eficácia diferida, entretanto, após o advento da LC/80 a norma se torna de eficácia limitada por princípio
institutivo, pois é preciso existir a instituição da Defensoria Pública em todos os Estados e localidades
para haver sua eficácia plena.

3. O ASPECTO DA APLICABILIDADE DAS NORMAS

No que tange ao aspecto da aplicação, de um modo geral, os constitucionalistas acatam aquilo


que a teoria geral do direito estabelece como espécies normativas, dividindo texto constitucional em
regras e princípios. Fundam tal divisão em dois critérios distintos: morfológico e hermenêutico.

3.1 CRITÉRIO MORFOLÓGICO

O critério morfológico tentará estabelecer uma distinção entre as normas por meio da análise da
estrutura do tipo normativo.

Regras seriam aquelas que operariam sobre uma estrutura hipotético condicional, ou seja, se A
deve-ser B, enquanto os princípios operariam sobre uma forma declarativa, como: todos são iguais
perante a lei.

As regras seriam aqueles anunciados com uma menor vagueza semântica, enquanto os princípios
seriam aqueles enunciados com a maior vagueza semântica. Por exemplo, ao tomar o art. 121 - CP, é
evidente a gama de possibilidades de meios e modos de execução para se matar alguém, mas quando
tomamos a norma constitucional acerca da igualdade, percebemos que a ideia de igualdade é dotada de
maior vagueza, à medida que é possível se referir a igualdade formal, material, administrativa, etc.

Autores como Wilhelm Canaris, na década de 50, são os responsáveis por sustentar que os
princípios seriam normas hierarquicamente mais importantes, uma vez que se encontravam na estrutura,
no fundamento, do direito, fazendo com que as regras fossem ramificações dos princípios.

3.2 CRITÉRIO HERMENÊUTICO

Na atualidade o critério morfológico sofre críticas e o critério hermenêutico argumentativo tem


crescido. O autor Humberto Ávila, por exemplo, sustenta que qualquer princípio pode ser escrito sobre a
estrutura hipotético condicional, então, não poderia ser a estrutura, sua morfologia, responsável por
estabelecer essa distinção. Outros dizem que o grau de vagueza é um critério muito arbitrário, uma vez
que seria necessário estabelecer o tênue limite que separa a regra do princípio.

Propondo uma forma diferenciada para distinção, estes autores trabalham com o modo de
aplicação das normas, uma distinção lógico argumentativa. As regras teriam um modo de aplicação mais
determinado, um modo binário de ação, enquanto os princípios teriam uma forma fluida de aplicação
quase sempre ligados a ideia de ponderação de interesses, de Dworkin, ou de ponderação de valores, de
Alexy – cabendo ressaltar a diferenciação entre suas teses, pois é Alexy que introduz a conceituação de
princípios como mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus
variados, dependendo tal satisfação não só de possibilidades fáticas, mas também jurídicas.

Importante

Ainda aqui vale ressaltar uma importante observação: existem diversos autores, como
Frederick Schauer, na atualidade contestam a distinção de regras e princípios em geral, sustentando que
nenhum critério é suficiente para fazer tal distinção. Normas seriam apenas normas, não possuindo
essência como a existência dos critérios anteriores supõem.

REGRAS PRINCÍPIOS
• Dimensão da validade, especificidade e vigência. • Dimensão da importância, peso e valor.
• Conflito: chamado de antinomia; uma das regras ou • Conflito: nenhum será declarado inválido. Diante das
será afastada, ou será declarada inválida. condições do caso concreto, um prevalecerá sobre o
• “Tudo ou nada”. outro.
• Mandamentos ou mandados de definição. • Ponderação, balanceamento, sopesamento entre
princípios colidentes.
• Mandamentos ou mandados de otimização.
Fonte: LENZA, 2014; p. 164.
3.3 ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS

Se realizado levantamento, serão encontrados inúmeros princípios enumerados no texto constitucional,


inclusive, em matéria de Direitos Humanos e Fundamentais podem ser verificados princípios como o da
igualdade, liberdade e legalidade – podendo essa ser geral (art. 5, I - CF/88) ou mesmo estrita à
administração (Caput do art. 37 - CF/88).

3.3.1 PRINCÍPIOS ABERTOS OU IMPLÍCITOS

Josef Esser classifica os princípios em duas espécies, sendo a primeira a dos princípios abertos,
que seriam frutos de construções lógicas da doutrina ou do pretoriano, isto é, oriundos da jurisprudência.
Esses são necessários para expandir o texto constitucional tendo em vista o atendimento das novas
demandas sociais e podem ser considerados corolários da compreensão do ordenamento jurídico como
um sistema. São eles:

A) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

Tal princípio foi elaborado pelo jurista alemão de nome Otto Bachoff, que dizia que nenhuma
norma constitucional parida pelo poder constituinte originário é superior à outra. Todas elas são nascidas
formalmente de um mesmo ato fundador, que é a promulgação da Constituição, sendo todas também fruto
de uma mesma matriz ideológica, que é a dignidade da pessoa humana.

Como aponta Pedro Lenza, a Constituição deveria então ser interpretada em sua globalidade,
suas normas vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios.

Existem autores, especialmente ligados à ponderação de valores, que entendiam que um direito
fundamental seria superior à ideia de uma norma geral, como a do art. 170 - CF/88. Entretanto, essa
concepção não é prevalecente, mas sim a concepção de Bachoff e segundo essa, faria tão pouco sentido
classificar as normas em materialmente e formalmente constitucionais, responsável por transmitir a ideia
de que as normas materialmente constitucionais são superiores às que são apenas formalmente
constitucionais.

B) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA

Este é fruto do pensamento de um autor da 2ª geração da Escola de Zurich, Friedrich Müller, que
estabeleceu que toda e qualquer antinomia normativa é aparente e, à medida que esse autor acata o
princípio da unidade da Constituição, também diz que cabe ao intérprete superar as que eventualmente
surgirem, já que as normas possuem mesmo valor jurídico. Por exemplo:

Art. 5º - CF/88 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Sendo todos iguais perante a lei, verifica-se uma antinomia, no que tange a licença à maternidade
para mulheres e para homens. Entretanto, essa é apenas aparente, pois da ótica de uma igualdade
aritmética, isto é, tratar os desiguais desigualmente na medida em que se desigualam, essa será
inexistente.

C) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE SOCIAL

É a construção doutrinária de Carl Schmitt que divide a Constituição entre a real – conjunto de
decisões fundamentais de uma comunidade orgânica – e a impressa em papel – que tenta se aproximar
cada vez mais da Constituição real. Será, justamente por isso, que a hermenêutica, a argumentação
jurídica, deverá fazer com que as normas constitucionais sejam interpretadas de acordo com a vontade do
povo, sendo o mais efetivas possíveis.

Pedro Lenza também admite nomeá-lo princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, à


medida que a norma constitucional tenha mais ampla efetividade social. Canotilho, por sua vez ressalta,
que este se trata de um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e
embora sua origem esteja ligada com a tese de Thomas acerca das normas programáticas, é atualmente
sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais.
A expressão “máxima efetividade constitucional possível” pode ser explicada no reconhecimento
desse autor, como apontado por Bonavides, que toda norma constitucional deve ser dotada de certa
“plasticidade” para se amoldar a situações da realidade, contando que não se force esse amoldamento ao
extremo, tendo em vista a possibilidade de sua ruptura, isto é, tal flexibilidade encontra limites na reserva
jurídica. Quando é findada uma Constituição para dar lugar a outra, compreende-se que o limite da
“plasticidade” foi alcançado.

D) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

Carl Schmitt diz, essencialmente, que direito corre atrás da realidade, que o dever-ser está
sempre atrás do ser, e que seria papel do intérprete fazer com que essa distância parecesse o menor
possível. Em contraposição, Konrad Hesse diz que, ao contrário, muitas vezes a lei estará à frente da
realidade, sendo capaz de alterá-la, isto é, teria o direito, a Constituição, uma força normativa capaz de
modificar a realidade social.

Por exemplo, antes do advento do Código do Consumidor, para falar em direito do consumidor
era necessário recorrer ao direito americano. Nos anos 90, não havia o Recall para recuperação de
defeitos e se o bem fosse vendido com defeito, o consumidor encontrava sem segurança jurídica. A
conscientização acerca dos próprios direitos só foi alcançada após a implementação do dispositivo
supracitado.

E) PRINCÍPIO DOS PODERES IMPLÍCITOS

O princípio dos poderes implícitos, diferentemente dos demais de origem doutrinária, é de


origem pretoriana. Sendo derivado da jurisprudência da Suprema Corte Americana, nasceu com o caso
McCulloch vs. Maryland State (1819), essencial para compreender o federalismo norte-americano.

Uma das competências reservadas à União era a chamada regulação das Cláusulas de Comércio
Interestaduais, dispositivo qual será peça chave para ampliação dos poderes da União Federal. Uma das
discussões que se estabeleciam nesse caso, era exatamente a possibilidade dos estados-membros poderem
emitir papel-moeda, uma vez que a Constituição Americana era omissas sobre o assunto. A Suprema
Corte entendeu, no voto do juiz Marshall, segundo a doutrina de Joseph Story, que apenas o federal
reserve seria responsável por essa emissão. Percebe-se como o caso modifica a lógica estadunidense, na
qual a Constituição Americana se vê muito reduzida em decorrência do Federalismo Descentralizado e,
por isso, os poderes da União suprimidos em face do estaduais.

O doutrinador Story diz que as Constituições são naturalmente sintéticas – evidentemente ele o
diz sob a égide de um texto constitucional liberal do séc. XVIII, sendo padrão atual, analítico. Sendo
assim, essas não são capazes de esgotar todos os temas relativos à competência dos Entes Federativos,
tornando-se então necessário um exercício de dedução do intérprete sobre essas competências, sendo que
algumas destas estarão implícitas frente a fins objetivos, legítimos, tratados pelo texto constitucional.

Por exemplo, compete à União a declaração de beligerância armada externa – particularidade


daqueles Estados em guerra. Tal declaração de guerra autorizaria implicitamente que o Presidente da
República determinasse para a Fiat a suspensão da linha de produção de carros comuns, tendo em vista
que essa passe a produzir veículos para o Exército. Assim, demonstra-se que uma Carta sintética virá a
determina certos fins legítimos, ao passo que qualquer meios legítimos para consecução desses serão
autorizados.

O princípio dos poderes implícitos não se confunde com pensamento de Maquiavel – os fins
justificam os meios, independendo da legitimidade desses segundos –, uma vez que para concepção dos
fins são necessários meios estritamente legítimos.

F) PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O princípio da razoabilidade tem fundamento na ética Aristotélica, nas ideias de phronesis -


concepção de bom senso - e de mesostasis - a virtude estaria no meio, o que pode ser explicado na
assertiva: “Se nem covardia, nem destempero, qual seria a virtude do soldado no campo de batalha? A
coragem”.

A temática é muito bem desenvolvida pelos autores Luís Recaséns Siches e Castanheira Neves,
que destacam o papel da razoabilidade tanto no exercício da justiça comutativa, onde o plano de fundo da
igualdade formal e equidade são fundamentais, e da justiça distributiva, que trata de situações onde a
desigualdade é patente nas relações instauradas, ou seja, de uma igualdade substancial.

Destacam ainda o papel também do pensamento Aristotélico ao mencionar a Régua de Lesbos.


Uma régua de lesbos é feita a partir de uma tira de couro, portanto, se esticada em um chão, ainda que
disforme, cobrirá as irregularidades do terreno. Trazendo essa acepção para o direito constitucional, a
razoabilidade será fundamental para aplicação do direito à medida que exige o exame do contexto, do
caso concreto de sua aplicação, isto é, é se amoldando ao chão da realidade, que o direito deverá ser
aplicado.

A noção lato sensu desse princípio compreenderia, portanto, às noções de ampla defesa e do
contraditório, uma vez que se traduz em torno de precauções, do bom senso que norteará a busca pelo
justo.

G) PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

A subsidiariedade pode ser concebida como um elemento do Estado Democrático de Direito.


Enquanto no Estado Liberal tem-se uma primazia da autonomia privada, de um outro lado, no Estado
Social, há uma inversão na relação da sociedade com o Estado, que com suas prestações positivas intervia
reduzindo a autonomia privada. Já na atualidade, fala-se de um equilíbrio entre as autonomias pública e
privada, sob uma ótica de complementaridade de funções, o que configura noção de subsidiariedade.

A subsidiariedade indica um trabalho conjunto da iniciativa privada e do Estado para concepção


dos objetivos constitucionais.

Por exemplo, a educação é inicialmente uma atribuição dos pais, mas a família, de um modo
geral, não tem todas as condições para tal, por isso o Estado se vê obrigado a oferecer Ensino Básico,
Médio e Universitário. Entretanto, o Estado não tem recursos para atender a integralidade das demandas
da educação e, assim, subsidiariamente a iniciativa privada cobre esse déficit em sala de aula, em todos os
níveis de ensino. O mesmo vale para a questão da saúde. Não havendo postos de saúde, clínicas e
hospitais públicos suficiente para atendimento de toda população brasileira, existirão hospitais privados,
que muitas vezes necessitam do auxílio do Estado, com o SUS (Sistema Único de Saúde), com o repasse
de verbas - caso da rede privada conveniada hospitalar e ambulatorial.

No estudo do federalismo é possível averiguar a existência de competências comuns e


concorrentes das federações, assim como também a sua forma de repasse. Há competências que são
privativas de um ente da federação, enquanto há competências comuns em matérias legislativa e
executiva, isto é, concorrentes, como meio-ambiente e saúde. O princípio da subsidiariedade, nesse ponto,
repartirá essas atribuições, como por exemplo, o atendimento, base-inicial, médico de família, será
atribuição do município, por outro lado, hospitais regionais serão atribuição dos Estados, enquanto
grandes campanhas de vacinação, em nível nacional, serão atribuição da União.

Da mesma forma tem sido a subsidiariedade aplicada na relação do direito interno e do direito
internacional, especialmente na questão da proteção dos direitos humanos, à medida que a Corte
Interamericana, por exemplo, tem papel na complementação da defesa dos direitos fundamentais.

O mesmo princípio também índice, como advém, de trabalhos da Igreja Católica. É o Papa Leão
XIII que contribui na compreensão da ideia de subsidiariedade, à medida que a igreja se vê como ente
privado, colaborando com o Estado em uma série de questões. Ainda que se tratando de um Estado Laico,
é possível falar da série dizendo isenções e benefícios concedidos às igrejas e religiões consideradas
oficiais, institucionalizadas.

H) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Na obra Curso de Direito Constitucional, de Paulo Bonavides, só são tratadas as origens francesa
e alemã do princípio da proporcionalidade, não tratando da origem norte-americana. O jurista brasileiro
responsável por fazer essa menção é ministro Luís Roberto Barroso.
H.1 ACEPÇÃO FRANCESA DA PROPORCIONALIDADE: TEORIA DO DESVIO E EXCESSO
DE PODER

A proporcionalidade originada na França advém da correlação entre os meios e fins na prática de


um ato administrativo. O elemento central para compreensão do Direito Administrativo é o entendimento
sobre o que é um ato da administração pública, possuindo uma série de requisitos, dentre eles, ser
praticado por agente competente, ou seja, a lei tem que atribuir ao agente a prática de determinados atos
da administração.

Por exemplo, se um fiscal da vigilância sanitária vai a um estabelecimento com a finalidade de


averiguar se há a devida higiene exigida por lei, mas resolve verificar a regularidade fiscal, estaria
extrapolando o limite da sua competência. Tal agente tem autoridade somente de conferir as condições
pertinentes à Saúde Pública e se extrapola esse âmbito, falara-se então de desvio de poder – détournement
de pouvoir, conceito construído pelo Conselho de Estado francês.

Evidentemente, se o agente faz uso da sua autoridade decorrente de cargo público para se desviar
do interesse público e, por exemplo, humilhar os funcionários do local, estará cometendo um abuso, é
excesso, de poder.

H.2 ACEPÇÃO ALEMÃ DA PROPORCIONALIDADE

A ideia francesa é melhor desenvolvida na Alemanha na década de 50, pela Corte Constitucional
Alemã – das Bundesverfassungsgericht –, que concebe a proporcionalidade em três eixos ou
subprincípios:

1º Da adequação

Aqui será observado se o fim colimado pela norma é legítimo e se o meio indicado pela lei, para
a concretização do fim, é idôneo, adequado a tanto.

2º Da necessidade

Aqui será observado, segundo Alexy, em um ótimo de Pareto - conhecido por Lei da Eficiência
de Pareto, a relação de gravosidade dos meios indicados pela norma, isto significa, realizar uma análise de
fundo corporativo para identificar a possibilidade de uso de meios menos gravoso para obtenção de
determinado fim.

Lei da Eficiência de Pareto

O ótimo de Pareto ocorrerá, quando existe uma situação (S) onde ao se sair dela, um agente fica,
necessariamente melhor, isto é, aumenta o seu bem-estar. Este conceito está intimamente ligado ao de
eficiência. Assim, diz-se que uma economia está numa situação eficiente à Pareto quando não é possível
melhorar o bem-estar de pelo menos um indivíduo sem diminuir o bem-estar de pelo menos outro.

3º Lei da ponderação e seus 3 elementos

O primeiro elemento é a análise dos graus de interferência sobre os princípios jurídicos ali
sopesados, podendo ser leve, moderado ou grave.

O exemplo dado é o de uma barbearia que está vendendo cigarros. Sendo o Ministério da Saúde
alemã preocupado com a venda de cigarros, poderia tomar três medidas em favor da saúde pública. Se
apenas adverte o barbeiro que comunique aos consumidores os malefícios do cigarro, o grau de
interferência seria leve. Se exige um profissional da saúde presente na barbearia para a comercialização
dos cigarros, o grau já seria moderado. Se proibisse a comercialização de cigarros na barbearia, o grau de
incidência seria grave, à medida que viola o princípio da livre iniciativa, da liberdade de comércio.

Os críticos ao princípio da ponderação alegam que Alexy tenta reduzir a subjetividade nas
decisões judiciais, mas que isso é impossível, pois ainda que estejamos falando de um juiz libertário, uma
mera advertência será considerada interferência grave, enquanto se tratarmos de um juiz comunitarista, a
proibição da venda será de grau leve.
O segundo elemento é a análise de pesos abstratos desses princípios. Alexy diz que todos os
princípios possuem um peso genérico e, ainda em suas obras ressalta, que o direito à vida tem grau
máximo em termos de peso abstrato.

Para os críticos da ponderação, permanecem os problemas anteriores: se a vida é o princípio de


maior peso possível, qual seria o valor dos demais princípios? Para cada indivíduo, dependendo da sua
orientação ideológica, um outro princípio terá um valor diferente. Não seria possível fixar um peso
abstrato a um princípio.

O terceiro elemento é a análise do grau de certeza das premissas empíricas envolvidas na solução
do caso, que pode se apresentar nas formas: quase certeza, dúvida razoável e um grau de incerteza
elevado.

Novamente os críticos incidem com a mesma justificativa: se o uso de agrotóxicos é um enorme


risco para saúde, podendo vir a causar câncer, irá variar em grau de certeza para um produtor de soja
transgênica e para um membro do Greenpeace.

Exemplificação da aplicação do princípio da proporcionalidade: Caso das Farmácias

Na Alemanha, a primeira vez que a Corte Constitucional aplicou o princípio da


proporcionalidade foi no Caso da Farmácias.

A Segunda Guerra Mundial contou com um saldo de mortes de alemães altíssimo, mais de 10
milhões de homens morreram, enquanto 7 milhões de soldados se encontravam presos no ano de 1946 –
assim permaneceram até que situação da nação alemã foi regularizada. Nesse período, no Estado da
Baviera, é baixada uma lei que declarava ser requisito para o funcionamento das farmácias, a presença de
um farmacêutico para dispensar medicamentos. Entretanto, não era comum na década de 50 existirem
mulheres formadas em curso de ensino superior, o que implicou no fechamento de diversas farmácias
daquela localidade.

Percebe-se que o meio é adequado, uma vez que ter um profissional da farmácia naqueles
estabelecimentos é uma determinação lícita e favorável à Saúde Pública, mas o ato administrativo não
passou no teste da necessidade. A Corte alemã decide assim, que a lei era constitucional, mas que seus
efeitos ficariam sustados, durante seis anos, até que houvesse uma leva de profissionais formados em
farmácias para ocupar esses postos, pois, caso contrário, a medida seria contra-producente.

H.3 ACEPÇÃO NORTE AMERICANA DA PROPORCIONALIDADE

Tal acepção deriva da aplicação do Due Process Of Law.

No século XIX a Corte Constitucional americana só declarou a inconstitucionalidade de leis por


aspectos formais, procedimentais, padrão alterado em 1905 com o caso Lockner vs. New York. Lockner
era dono de uma rede de panificação, quando o Estado Nova York determina que os padeiros só poderiam
trabalhar 10 horas por dia, por seis dias na semanais. Assim, alegando que a liberdade de contratação
estaria sendo violada, atesta que seus funcionários trabalham tranquilamente 16 horas por dia, inclusive
aos domingos, conseguindo a impugnação da ação administrativa do Estado de Nova York, por 8 a 1
junto à Corte Americana.

Passados 24 anos do caso supracitado, ocorre a quebra da Bolsa, a dita Crise de 1929. O governo
americano de Franklin Delano Roosevelt implementa o New Deal para sanar a crise. Sendo esse
presidente assíduo seguidor do economista britânico do século XX, Lorde Maynard Keynes, também
acreditava que a não interferência estatal era a causa das crises econômicas que se sucederam na história.

Segundo esse autor, o Estado não deveria ser agente econômico, mas agente regulador da
economia à medida que a economia capitalista é cíclica, dependendo da destruição do capital velho, para
que haja espaço para o capital novo. O que o economista Keynes propôs é que em tempo de crescimento
econômico, o Estado deve realizar as devidas intervenções para freá-la, aumentando os impostos e
reduzindo os investimentos estatais. Em caso contrário, de remissão ou depressão, o Estado deveria
aquecer a economia, reduzindo impostos e aumentando os investimentos estatais.

Entretanto, as leis do New Deal começaram a ser impugnadas pela Corte Americana, na década
de 30 – uma Corte republicana que em muito se assemelha à atual. No caso Schechter Poultry Corp. vs.
EUA (1935), tal Corte vem a impugnar uma lei que regulamentava a fixação dos preços dos produtos de
laticínios, citando como precedente o caso Lockner. Essa decisão coloca em risco todo o New Deal,
fazendo com que o Congresso democrata e o Presidente ficassem indignados.

Roosevelt assim faz o encaminhamento de um Projeto de Emenda Constitucional chamado


Court-paking Plan, um plano para “empacotar a Corte”. Tendo a Corte Americana 9 ministros, 7
republicanos e 2 democratas, o Presidente pretendia nomear 6 ministros democratas, elevando o número
de justices para 15 e objetivando ter maioria dentro da Corte. Com o passar do tempo essa voltaria
paulatinamente para 9.

Todavia, o projeto mencionado não se sucede, uma vez que a Corte Americana o impede no
julgamento do caso Carolene Products Co. vs. EUA (1938). Em uma nota de rodapé de número 4 –
Footnote Four’s –, o justice Stone fixa as bases da proporcionalidade na jurisprudência norte-americana.
O mesmo diz que, em casos de leis que veiculem políticas econômicas ou públicas, o grau de análise
sobre a legitimidade dos fins e dos meios deve observar um standard mínimo, isto é, se minimamente os
objetivos e meios forem legais, constitucionais, passará o ato. Se por outro lado o caso envolver uma
legislação de Civil Rights, o escrutínio será máximo, estrito, isto é, será feita sobre ela uma análise
minuciosa tanto do objetivo, quanto dos meios, assim como a adequação e necessidade desses últimos.

I) PRINCÍPIO DO RETROCESSO SOCIAL

Também denominado effect cliquet – podendo ao pé da letra ser entendido como efeito gana ou
garra. Os alpinistas franceses quando estão no meio de uma escalada, se apropriam desse vocábulo para
dizer naquele momento que a evolução das atividades foi tanta, que já não é mais possível retornar ao
início da escalada, restando a eles seguir para cima, continuar.

O vocábulo é também utilizado em um princípio constitucional, uma vez que a Constituição é


composta por normas e regras, possuindo princípios, objetivos e fundamentos, sob os quais, em caso de
Reformas ou Nova Constituinte, não será possível retroceder, pois se tratam de núcleos inatingíveis.

J) PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE

Tomando o art. 3, I – CF/88:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Independentemente das alterações, da movimentação legislativa do nosso Estado, das políticas


de governo implementadas, públicas e econômicas, estarão todas as nossas atividades estatais, públicas e
algumas atividades privadas voltadas para o princípio da solidariedade.

É um princípio se aproxima das teorias comunitaristas por valorizar a ideia da coletividade, da


sociedade, unida em prol de um bem comum.

Na disciplina do Direito Previdenciário, estuda-se a previdência social, que possibilita a fruição


dos benefícios previdenciários a todos aqueles que contribuem. Entretanto, existem pessoas que não têm
condições de realizar a contribuição necessária para usufruir desse direito, como por exemplo, pessoas
com necessidades especiais, que têm dificuldade de serem inseridas no mercado de trabalho. É segundo o
princípio da solidariedade que esses indivíduos não são deixados à margem, à medida que é
implementado o benefício da prestação continuada, garantindo a aposentadoria a essas pessoas ainda que
nunca tenham contribuído para previdência social.

Assim, a Seguridade Social no Brasil, além dos benefícios contra-prestacionais (como é o caso
da previdência, que é paga pelo cidadão), também oferece o benefício de prestações continuadas em
função de certa desigualdade. São esses últimos benefícios onerosos ao Estado, porque não advém de
arrecadação conjunta com a população.
K) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME

Há 30 anos atrás a Constituição foi promulgada e naquele momento um novo marco


interpretativo passou a viger na nossa sociedade, estabelecendo posturas tanto no âmbito público, quanto
no privado, sendo uma delas a interpretação conforme.

Por exemplo, tem-se um contrato da transferência de titularidade de um imóvel. Em tese, o novo


dono tem direito de dispor, usar e gozar desse bem imóvel da forma que desejar, todavia, sua propriedade
deve atender a função social designada pela Constituição de 88. A forma como se interpreta o direito à
propriedade, os contratos e qual lei deverá ser aplicada, será a interpretação que se encontra mais em
conformidade com a Constituição.

Canotilho anota: “diante de normas plurissignificativas ou polissêmica (que possuem mais de


uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxima da Constituição e, portanto, que não
seja contrária ao texto constitucional, daí surgiram várias dimensões a serem consideradas, seja pela
doutrina, seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo
Judiciário e, em último instância, de maneira final, pela Suprema Corte”.

L) OUTROS PRINCÍPIOS MENCIONADOS NA OBRA DE PEDRO LENZA

L.1 PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR

Canotilho indica que o princípio do efeito integrador se trata de, na resolução dos problemas
jurídico-constitucionais, dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política
e social e o reforço da unidade política. Trata-se de arrancar da conflitualidade constitucionalmente
racionalizada para alcançar soluções pluralisticamente integradoras.

L.2 PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE FUNCIONAL

Segundo Ehmke, o interprete máximo da Constituição (STF) não pode chegar a um resultado que
subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. Principalmente
nos momentos de crise, as relações entre Parlamento, Executivo e a Corte Constitucional deverão ser
pautadas pela irrestrita fidelidade e adequação à Constituição.

3.3.2 PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS OU FECHADOS

A segunda espécie discorrida por Josef Esser é a dos princípios explícitos ou fechados que estão
claramente esculpidos ou positivados no texto constitucional. São eles:

A) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Tomamos o art. 5º, II – CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”.

O princípio da legalidade é verdadeira garantia constitucional, que objetiva proteger os


indivíduos dos arbítrios estatais e de outros particulares.

Como aponta o Pedro Lenza, no âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei
não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade. O particular tem então, autonomia para tomar
as suas decisões da forma como melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente
indicadas pela lei.

B) PRINCÍPIOS DO ART. 37 CF/88

São os princípios elencados no texto constitucional que tratam da administração pública:

Princípio da Impessoalidade
Princípio da Moralidade
Princípio da Publicidade
Princípio da Efetividade
REGISTRO DAS AULAS DE TEORIA CONSTITUCIONAL 2°/2018
POR CAROLINA DE ASSIS SERAFIM

DO PODER CONSTITUINTE
Legenda

P.C.O = Poder Constituinte Originário P.C.D = Poder Constituinte Derivado

A.N.C = Assembleia Nacional Constituinte P.C.D.R = Poder Constituinte Derivado de Reforma

1. INTRODUÇÃO

Segundo Pedro Lenza, Canotilho esclarece que o poder constituinte se revela sempre como uma
questão de poder, de força ou de autoridade política que está em condições de, em determinada situação
concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade
política.

Assim, o poder constituinte pode ser definido como a capacidade de organização ou


reorganização das relações fundamentais da sociedade e do Estado. O autor Maurice Hauriou foi quem
apresentou a importância de distinguir tal conceito da teoria do poder constituinte. Para ele, a
Constituição existe desde tempos imemoriais, sendo manifestada por meio de atos em que a sociedade
busca traçar as bases de sua organização e funcionamento, bem como direitos e deveres.

Percebe-se que as teorias pretendem assim buscar explicar as formas com que esse poder se
manifesta, podendo ser separadas em (valendo mencionar que a teoria moderna divide o poder
constituinte em duas espécies):

TEORIA CLÁSSICA
PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO
TEORIA MODERNA
PODER CONSTITUINTE
TEORIA DERIVADO
CONTEMPORÂNEA

2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por
completo com a ordem jurídica precedente. Seu objetivo fundamental é, portanto, criar um novo
Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

Pode ser igualmente definido como a capacidade primária de criação e estruturação do texto
constitucional, à medida que também institui a maneira de organização do Estado, bem como as regras
acerca de alterações e reformas do texto, por meio do PCDR.

2.1 TITULARIDADE: TEORIA CLÁSSICA, MODERNA E CONTEMPORÂNEA

O pensamento clássico, ainda setecentista (oriundo do século XVIII), particularmente do


Emmanuel Sieyès, acreditava que o titular do poder constituinte, isto é, o poder de organizar e constituir
as bases das relações em uma sociedade, era da nação. Para esse autor em específico, a constituinte era a
nação francesa em Parlamento, em audiência. Os vínculos que uniriam essa nação seriam de origem,
religiosos, de identidade linguística, capazes de forjar um sentimento único entre os indivíduos, em torno
de, muitas vezes, símbolos nacionais como brasões e bandeiras, resultando em um patriotismo e
fidelidade entre os integrantes do dado território.
Jellineck, já em uma fase moderna do constitucionalismo, critica o pensamento clássico dizendo
que um mesmo Estado pode se ver composto por inúmeras nações, como, por exemplo, o é o Estado
brasileiro com suas diversas nações indígenas, a Índia, Suíça ou mesmo o Canadá, que tem parte da
população anglo-fônica e outra franco-fônica. Ademais, teríamos ainda nações que ainda não
conseguiram se constituir na forma de Estado, como é o caso da Palestina e o do povo curdo (Curdistão).

Assim, o autor moderno defende, que a busca de vínculos extra-jurídicos na perquirição,


investigação, da titularidade do poder constituinte não seria adequada. Justamente por isso, ele cria a
conceituação de povo como titular deste. Povo seria a dimensão pessoal e jurídica do Estado, um conjunto
de pessoas que guarda com esse uma relação jurídica, sendo essa responsável por ditar a nacionalidade,
fazendo do povo um conjunto de nacionais. É possível visualizar tal concepção à medida que se tem, por
exemplo, votações para Presidente da República Brasileira sendo realizadas em outros países. Vale
pontuar assim, que povo não se confunde com população, uma vez que a população pode ser a soma entre
os nacionais e os estrangeiros que coabitam o dito território.

Friedrich Muller será um dos principais responsáveis pela crítica à conceituação de povo dada
pela teoria moderna. Em sua obra “Wer ist das Volk?” (Quem é o povo?), diz que o povo é um conceito
transcendental que a modernidade utilizou para justificar a legitimidade do poder constituinte,
substituindo apenas a figura de Deus, uma vez que na época medieval a lei de ordem máxima era a divina
(lex e ordo). Ainda questiona a idoneidade das intenções dos governantes: estariam eles realmente
preocupados com os anseios do povo?

Para esta teoria contemporânea, o cidadão em fluxo comunicativo é o titular do poder


constituinte originário e o que realmente fundamentaria a legitimidade do exercício do poder seria,
primeiramente, as bases procedimentais que definem a arena de debate, oportunizando igual consideração
e respeito a todos, assim como tolerância aos eventuais dissensos entre os discursos. Em segundo lugar, se
teria a obrigação do princípio majoritário, desde que as decisões deliberadas não agridam as minorias
(sendo importante ressaltar que minoria não se vincula necessariamente com uma ideia quantitativa).

2.2 EXECUÇÃO: FORMAS CONSTITUCIONAIS HISTÓRICAS E AS A.N.C.

Têm-se duas formas clássicas de execução do PCO, isto é, formas pela qual é possível criar uma
Constituição.

A primeira pode ser identificada nas percepções de Jellineck no período moderno, acerca da
existência das formas constitucionais históricas, consuetudinárias, nas quais a Constituição daquele povo,
Estado, se deu pela somatória dos eventos culturais e históricos dados com o passar do tempo. A
Inglaterra vem a ser um exemplo fundamental nesse quesito, uma vez que nunca assistiu uma A.N.C.,
mas possui sim uma Constituição, espécie de “carta” não escrita. Essa primeira forma de execução,
fundamentada nos costumes e tradição de um povo, permite desqualificar a ideia de que somente as
A.N.C. são capacitadas para tal.

A segunda forma de execução é referente à “escolha” de um grupo de pessoas responsável por


elaborar o texto constitucional segundo a vontade popular, podendo ser abordada no aspecto da
exclusividade e da não exclusividade do papel da A.N.C.

A teoria clássica de Sieyès defendeu que este papel seria exclusivo para redação do texto
constitucional, sendo unicamente possível produzi-lo por essa via, isto é, o próprio povo reunido em
Parlamento, configurando a A.N.C., sendo obrigatoriamente voltados para a confecção da Constituição (é
importante ressaltar que o autor não figurou nenhuma ideia de representação no desenvolvimento dessa
teoria).

Em contraposição a teoria moderna vê a exclusividade do papel da A.N.C como não obrigatória.


A não exclusividade desse papel consiste, no exemplo brasileiro de 1986, na eleição de parlamentares
ordinários, como deputados federais e senadores, que na oportunidade acumularam as funções do Poder
Constituinte. Percebe-se que aquele Congresso Nacional foi Parlamento ordinário e, simultaneamente,
A.N.C. Na visão de alguns críticos, não há dúvidas de que a A.N.C. Exclusiva tem mais legitimidade do
que aquela que não é exclusiva, por uma razão simples: o parlamentar ordinário sempre pensa no seu
instinto de preservação política, isto é, na possibilidade de reeleição e, portanto, nessa condição fica muito
mais sujeito à influência corporativa, a pressão governamental e também do capital.
Vale mencionar uma pontuação feita pela teoria moderna de Jellineck, onde considera que a
A.N.C. pode ser eleita por execução direta ou indireta. Na primeira hipótese, a A.N.C. pode ser precedida
ou sucedida por consulta popular, respectivamente, por meio de plebiscito ou referendo. Na última
hipótese, não é precedida nem sucedida por consulta popular.

As teorias contemporâneas tecem críticas ao fato de que a legitimidade do texto constitucional,


para os modernos, considera apenas o momento de seu surgimento, quando na verdade esse pode nascer
legítimo e se tornar ilegítimo, e vice-versa. Assim, os contemporâneos acreditam que a teoria moderna
chapou o conceito ou a Constituição, o que não é correto tendo em vista que sua legitimidade não pode
ser avaliada apenas em sua “parição”.

2.3 CARACTERÍSTICAS

A teoria clássica entende que o poder constituinte originário é um poder de fato, isto é, extra-
jurídico, político, um poder que advém do clamor popular. Evidentemente, Sieyès teoriza dessa maneira
tendo em mente a tomada da Bastilha, a Revolução Francesa, as barricadas nas ruas de Paris, uma vez que
assiste o Antigo Regime ruir, enquanto surge uma nova forma de Estado.

Para este autor clássico, o ordenamento jurídico anterior estava se liquefazendo, à medida que se
instalava um novo edifício jurídico, cujas bases de instalação são ilimitadas, o que significa que o direito
não limita nem condiciona o PCO. Inclusive, é comum entre os juristas mais antigos dizer que “o PCO
faz do redondo um quadrado”, significa, o PCO poder fazer de tudo, ser ilimitado, soberano e contrastado.

A visão moderna é distinta, calcada no pensamento de Jellineck que dizia ser fundamentalmente
o poder constituinte, um poder jurídico, pois só o direito poderia criar o direito. Entretanto, o autor
percebe que esse poder constituinte pode não destruir inteiramente o edifício jurídico anterior, podendo
haver continuidades formais e materiais daquele que se desfaz.

Uma exemplificação de continuidade formal seria, por exemplo, a A.N.C. da CF/88 ser fruto
formal de Emenda Constitucional da Carta de 1967. Inclusive existem autores como Manoel Gonçalves
que, de forma isolada, ainda acreditam que a atual constituinte é na verdade uma Emenda Constitucional
da Carta de 1967. Quanto à continuidade material vale mencionar o Código Civil de 1916 que foi vigente
até 2003. Ainda que muito de suas partes tenham sido revogadas, grande parte do mesmo foi
recepcionada. Assim, o fenômeno normativo da recepção constitucional atesta o que se chama de
continuidade material do ordenamento jurídico anterior.

Jellineck também percebe que existem certas limitações ao poder constituinte, como: limitações
culturais, em que uma sociedade determina quais elementos devem ser preservados; limitações
territoriais, que permite delimitar o âmbito da soberania daquele texto; e limitações advindas até dos
direitos fundamentais, na condição de produto da razão, no que se entende por proibição do retrocesso
social, bem como as cláusulas pétreas.

A teoria moderna ainda recebe alguns influxos da teoria contemporânea, que sustenta a ideia de
que o poder constituinte é limitado também por direito suprapositivos, que não estão esculpidos em texto
algum. Por exemplo, os jusnaturalistas acreditam que o direito natural controla e limita o poder
constituinte, mas na atualidade Habermas traz uma construção diversa sobre os limites do poder
constituinte sem tratar de direitos naturais, desenvolvendo sua teoria a partir da evolução social proposta
por Piaget e Kohlberg.

Habermas se apropria desses dois autores do conceito de moralidade evolucionária. A


moralidade atravessaria três etapas:

1ª Moralidade pré-convencional – onde se aprende as regras sociais de convivência.


2ª Moralidade convencional – onde os integrantes da sociedade já sabem as regras do jogo.
3ª Moralidade pós-convencional – onde as pessoas não apenas conhecem as regras do jogo,
como também sabem criticá-las.

Um exemplo de direito suprapositivo fundamentado nessas ditas etapas da moralidade, capaz de


limitar o PCO, é o princípio reciprocidade, o de aplicar para todos: um novo texto constitucional deverá
se preocupar com não restringir direitos e discriminar ilicitamente, por exemplo, as minorias, sob pena de
ser considerado ilegítimo.
TABELA COMPARATIVA DAS TEORIAS SOBRE O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Clássica Moderna Contemporânea


• Habermas
Principal autor • Emmanuel Sieyès • Jellineck
• Friedrich Muller

• Povo, como dimensão


pessoal e jurídica do Estado.
• Cidadão em fluxo
• Jellineck critica os clássicos
comunicativo.
• Nação francesa em ao dizer que um mesmo
Titular
Parlamento. Estado pode conter diversas
• Friedrich Muller critica a
nações ou mesmo existir
conceituação de povo.
nações que não se
constituíram em forma de
Estado.

• Jellineck, além da execução


• Legitimidade
atrelada a A.N.C., aponta as
fundamentada em: bases
formas constitucionais
procedimentais definidoras
históricas.
da arena de debate,
oportunizando igualdade e
• Sieyès apenas • Jellineck concebe como
tolerância + princípio
Execução concebe o papel optativo o papel da A.N.C. ser
majoritário.
exclusivo das A.N.C. exclusivo ou não exclusivo.
• Critica a teoria moderna
• Jellineck também defende
por só considerar a
que uma A.N.C. pode ser
legitimidade no momento
eleita por execução direta ou
da “parição”.
indireta.
• É um poder jurídico, só o
direito pode criar o direito.
• É limitado por direitos
• Vínculo extra-
• Não destrói por inteiro o suprapositivos, que na
jurídico.
edifício jurídico anterior proposta de Habermas não
(continuidade formal e se tratam de um direito
Características • É ilimitado,
material). natural, mas princípios
soberano e
pautados na moralidade
contrastado.
• Possui limitações (culturais, (conceito resgatado em
territoriais, até dos direitos Piaget e Kohlberg ).
fundamentais).

3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O poder constituinte derivado, segundo Pedro Lenza, pode ser também denominado instituído,
constituído, secundário, de segundo grau ou remanescente. Como seu nome já diz, é criado e instituído
pelo originário, isto é, a esse último obedece às regras colocadas e impostas.

É possível dizer então que do P.C.O. derivam as espécies de P.C.D.: decorrente, reformador e o
revisor. Entretanto, neste resumo especificaremos separadamente o P.C.D. Decorrente, uma vez que no
entendimento da atual CF/88, a distinção entre reforma e revisão se dá apenas em nível formal, isto é, não
diferem quando ao aspecto de seu conteúdo – o que será melhor abordado nos tópicos 3.2.2 Mudanças de
Natureza Formal e 3.2.2.1 Distinções Formais: Revisão e Reforma.
3.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

Em primeiro lugar, o P.C.D. Decorrente só pode ser observado nos Estados federais, ou seja,
naqueles que como nação soberana se refere a um conjunto de Estados que preservam certo grau de
autonomia.

A missão do P.C.D. Decorrente é estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em


momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la. Tal competência
decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo P.C.O. – a quem se subordina, que previu no
art. 25, caput, da CF/88: “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição”.

Assim, no caso brasileiro, os Estados-Membros se organizam por meio de suas Constituições


Estaduais, enquanto os Municípios e o Distrito Federal são regidos conforme a Lei Orgânica Municipal e
Distrital, respectivamente.

3.2 MUDANÇAS DE NATUREZA INFORMAL E FORMAL

O P.C.D. também se trata de uma faculdade de alterações parciais ou laterais no texto


constitucional, cuja natureza da mudança poderá variar de informal à formal.

3.2.1 MUDANÇAS OU MUTAÇÕES DE NATUREZA INFORMAL

A. HERMENÊUTICA

A mudança de natureza informal de cunho hermenêutico se trata do fenômeno no qual a


Constituição nasce com sentido um conferido pelo legislador, que vem a ser, com o tempo, alterado por
mudanças tecnológicas ou sociais, passando a ser um novo sentido de aplicação, porém sem que haja
uma alteração na redação do texto Constitucional.

Um exemplo pode ser a situação do voto feminino do Brasil. A Constituição de 1891 reconhecia
esse direito aos cidadãos que na época eram considerados os homens. Entretanto, uma decisão do STF em
1932 definiu que a expressão “cidadão” fazia referência à ideia de cidadania, conceito que passou assim a
contemplar o sexo feminino.

Outro exemplo mais recente seria a tomada de decisão do STF em reconhecer a união entre
pessoas do mesmo sexo. Conferiu-se um novo sentido à norma acerca de Uniões Estáveis, embora a
redação desta tenha permanecido a mesma.

B. LEGISLATIVA

As normas constitucionais tem, em maioria, eficácia diferida, ou seja, sua ação se dá apenas com
existência de uma lei infraconstitucional. A partir do momento em que esta existe, a norma passa a
possuir eficácia plena, sendo este o momento da mudança. Embora seu texto permaneça o mesmo, a sua
eficácia passa a existir em função de uma mudança de natureza informal por via legislativa ordinária
ou infraconstitucional.

C. CONSUETUDINÁRIA

A mudança costumeira ou consuetudinária é uma forma de mutação que pode também se dar em
Constituições escritas. Por exemplo, no Brasil é admitido o voto de liderança no parlamento, ou seja, que
leis sejam aprovadas sem que sejam levadas ao plenário do Congresso. Com a votação de um colégio de
líderes de cada partido, esses votarão em nome de sua bancada, sendo esse um costume constitucional.

Outro exemplo clássico é o da França, que após a Guerra Franco-prussiana elegeu um general
realista – a favor do rei, monarquista – chamado Patrice de Mac-Mahon, prestigiado como herói de guerra
por ser o único francês não derrotado pelos soldados prussianos.

Naquele tempo, a Assembleia Nacional Francesa era dividida em três grupos: bonapartidas
(cerca de 30%), realistas (cerca de 20%) e republicanos (cerca de 50%). Com a pretensão de aumentar o
percentual dos realistas na Assembleia, Mac-Mahon então a dissolve. Após novas eleições o resultado foi
desastroso para o general: 90% de republicanos, 7% bonapartistas e 3% de realistas.
Assim se instaura o costume na França, de que os presidentes não dissolvam a Assembleia, ainda
que haja uma forte discordância entre esses atores, isto é, as relações políticas entre presidente e
parlamento, mesmo em situações de oposição, não tem autorizado consuetudinariamente ao Chefe do
Executivo pedir a dissolução do Congresso.

3.2.2 MUDANÇAS OU MUTAÇÕES DE NATUREZA FORMAL

Toda mutação formal da Constituição é aquela que trará uma alteração no texto constitucional,
que segundo a doutrina majoritária brasileira, será feita por meio de uma PEC – Proposta de Emenda
Constitucional. O Brasil possui em média de 3 a 4 modificações na Constituição por ano, fazendo
necessária a constante atualização do jurista quanto à temática constitucional.

São duas as vias formais de modificação da Constituição, que é a reforma propriamente dita e a
revisão constitucional. Essas duas possibilidades só coexistiram nas Constituições de 1934 e 1988, sendo
que todas as demais da história brasileira possuíram um único processo de alteração.

REFORMA
(lato sensu)

REFORMA
PROPRIAMENTE DITA REVISÃO
(stricto sensu)

Em 1934, em razão da brevidade da Constituição, nem a reforma e nem a revisão foram


colocadas em prática. Naquele período, a perspectiva era de que a revisão constitucional se trataria de
temas mais centrais da Constituição, aqueles que fixassem o que Michel Rosenfeld chamava de
identidade do sujeito constitucional, aqueles fundamentos sobre os quais a Constituição se organizaria.
Por exemplo, a CF/88 em matéria econômica corresponde ao capitalismo e em política à república e ao
presidencialismo. Seriam esses elementos cardeais do texto constitucional, que caso fossem modificados
em 1934, o seriam por revisão. Outras alterações se dariam por via de reforma.

Sob a égide da CF/88, temos uma situação diversa. O art. 2° e 3° do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias previram uma única revisão:

Art. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de


plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de
governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

Art. 3° A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da


promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional e sessão unicameral.

Em consonância com o que previsto constitucionalmente, em Abril de 1933 ocorreu o plebiscito


para que o povo brasileiro decidisse entre: monarquia vs. república e parlamentarismo vs.
presidencialismo. Esta revisão seria feita para adaptar novamente a vontade magna do povo com
identidade do sujeito constitucional, entretanto, o plebiscito ocorre com anuência do STF e não é
determinada mudança alguma que afetasse a identidade do sujeito constitucional, uma vez que vence o
regime republicano e presidencialista. Ainda assim a revisão é feita e com ela são produzidas 6 Emendas
Constitucionais, ficando claro que frente CF/88 não há, com relação à matéria, distinção entre revisão e
reforma, isto é, a revisão poderia modificar a Constituição nas mesmas matérias e temas que a reforma
faz, ficando a diferenciação para o aspecto formal.
3.2.2.1 DISTINÇÕES FORMAIS: REVISÃO E REFORMA PROPRIAMENTE DITA

A. QUANTO AO MOMENTO DE EXECUÇÃO

REVISÃO REFORMA PROPRIAMENTE DITA

• Episódica, pontual, ocorreu em 1993 • É um instituto permanente, estando em


e produziu 6 EC, após isso findou-se, aberto desde a promulgação da CF/88. A
só podendo existir agora a reforma primeira PEC, fruto da reforma
propriamente dita. propriamente dita, é a de 1982, dela
seguiram-se várias outras.

B. QUANTO À INICIATIVA

REVISÃO REFORMA PROPRIAMENTE DITA

• Uma PEC revisional pode ser • Segundo o art. 60 da CF/88:


proposta por qualquer parlamentar, ou I – 1/3, no mínimo, dos membros da
seja, senador ou deputado federal. Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal.
II – Presidente da República.
III – mais da metade (maioria absoluta) da
Assembléias Legislativas das unidades da
A reforma é, evidentemente, no Brasil, Federação, manifestando-se, cada uma
mais solene que a revisão! delas, pela maioria relativa de seus
membros.

C. QUANTO À APROVAÇÃO

REVISÃO REFORMA PROPRIAMENTE DITA

• É uma ação unicameral, isto é, • É uma ação bicameral, significa dizer,


juntou em um único local para sempre teremos no processo uma casa
votação senadores e deputados iniciadora e uma casa revisora. Será a
federais. casa iniciadora a/o :

• 2 turnos de votação: ambos Câmara do Deputados → se a PEC for


necessitam de quórum de maioria proposta por eles, pelo Presidente da
absoluta. República ou por Assembléias
Legislativas.

Senado Federal → se a PEC for proposta


por eles.
DIREITO COMPARADO
• Poderá ser aprovada com:
*Atenção, caiu na arguição oral do
2°/2018* → 4 turnos de votação, com quórum 3/5
= 2 na casa iniciadora + 2 na casa revisora
• Nos EUA é necessário o quórum OU
de 2/3 para iniciativa de uma PEC, → 6 turnos de votação, com quórum 3/5 =
fazendo-o mais solene até do que o se a casa revisora aprovar a PEC com
quórum de aprovação no Brasil! E o alguma alteração, o processo voltará para
quórum de aprovação nos EUA é de a casa iniciadora, que sempre dará a
3/4, o que faz com que em mais de última palavra! Ocorrerá por lá mais 2
250 anos de Constituição só tenham
turnos de votação, além dos 4 comumente
27, até então, emendas.
feitos.
Demais parágrafos do art. 60 – CF/88

§ 3° A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
D. QUANTO À PROMULGAÇÃO Federal, com o respectivo número de ordem.

1. Nota: na etapa da promulgação da PEC não haverá participação do Chefe do Executivo para veto ou
sanção, seja ela de reforma ou revisão.

§ 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de
Estado ; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes ; IV – os
direitos e garantias individuais.
O único parágrafo que versa sobre a promulgação

§ 5° A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

1. Nota: Se rejeitada, significa que não atingiu o quórum necessário. Se havida por prejudicada, significa
que foi considera inconstitucional, por outra PEC veio a ser substituída OU que não obteve a quantidade
de assinaturas necessárias.
2. Nota: Uma legislatura é composta por 4 sessões legislativas, compreendendo então, uma sessão
legislativa, o período de 1 ano. Entretanto, não é requisito o passar de 1 ano entre a rejeição de uma PEC
e sua nova propositura. Por exemplo, se a PEC for rejeitada no dia 31/12, poderá ser novamente
proposta no dia seguinte, uma vez que no dia 01/01 se inicia nova sessão legislativa.

3.4 LIMITES AO PODER DE REFORMA

3.4.1 TEMPORAL

O limite temporal é aquele que impõe, de forma explícita (direta) ou implícita (indireta), um
lapso de tempo no qual não seria possível uma alteração formal no texto da Constituição.

A Constituição Portuguesa de 1976 é um exemplo de limite temporal ao PCDR dado de forma


direta, uma vez que se dizia expressamente da impossibilidade, por um período de 5 anos, da feitura de
emendas constitucionais.

Como exemplo de limite temporal dado de forma implícita temos a Constituição de 1824. A
legislatura – período durante o qual uma Assembleia Legislativa exerce suas funções para qual foram
eleitas –, naquela época, durava 4 anos e segundo essa mesma Carta, seria possível em uma legislatura
propor uma PEC, entretanto aprová-la seria encargo da legislatura subsequente. Tanto assim foi
estabelecido, que só em 1934 há a primeira modificação no texto constitucional de 1824.

3.4.2 CIRCUNSTANCIAL

Existem determinadas situações excepcionais, circunstâncias, nas quais um Estado se encontra


em risco de escasseamento, destruição, institucional, ou mesmo quando a livre manifestação do PCDR se
encontra ameaçada. Nestas circunstâncias não é conveniente que se faça alterações na Constituição.

Tomemos um exemplo advindo da França. A Constituição francesa de 1875 foi completamente


alterada em 1940, debaixo da ocupação do exército nazista – Das Wehrmacht –, durante a Segunda
Guerra Mundial, entregando assim grande parte do território nacional à Alemanha. Evidentemente, tal
experiência traumática impactou na redação da Constituição francesa de 1946, que estabeleceu o seguinte
dispositivo, qual se manteve no atual e vigente texto constitucional de 1958: não podem ser feitas
quaisquer alterações na Constituição, enquanto houver qualquer centímetro do território francês ocupado
por forças militares estrangeiras.

As limitações circunstanciais que a CF/88 conhece estão dispostas no artigo 60:

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção


federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
A intervenção federal consiste em supressão temporária da autonomia política de entes
periféricos, não sendo cabível que a União a pratique fora das hipóteses extraordinárias do art. 34 da
CF/88 (vale dizer, que a única Carta brasileira que previu “a União intervirá”, ao invés de “a União não
intervirá, exceto para...”, foi a de 1937). Por sua vez, o estado de sítio e estado de defesa são estados de
exceção que suspendem de determinados direitos fundamentais. Todos esses mencionados só são
declarados com a existência de fatos atentatórios à estabilidade institucional do Estado.

3.4.3 FORMAL

A limitação formal é o estrito cumprimento de todos os requisitos procedimentais necessários


para produção de uma Emenda Constitucional, que caso não forem atendidos resultarão na nulidade da
PEC. Tal limitação ainda se subdivide nas de natureza subjetiva e objetiva.

Uma limitação formal de natureza subjetiva seriam as irregularidades acerca de quem propõe a
PEC, como por exemplo, aquela que for proposta por 1/4 de Senadores, quando a regra procedimental
exigia 1/3 destes. Já uma limitação formal objetiva dirá sobre qualquer outra etapa do processo, como por
exemplo, ocorrer uma única votação na Casa Iniciadora.

3.4.4 MATERIAL

Tais limitações também são denominadas limitações conteudísticas, significa que impõe limites ao
conteúdo que se pretende alterar, podendo essas se darem de maneira explícita (limitação expressa ou
positivada) ou implícita (limitação não expressa ou de derivação lógica).

3.4.4.1 LIMITAÇÃO MATERIAL EXPRESSA

São vulgarmente conhecidas como cláusulas pétreas da Constituição, expostas no art. 60:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;


II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

É importante fazer uma ressalva quanto ao inciso IV no parágrafo anterior. Em matéria de


Direitos Humanos e Fundamentais, existe o princípio da indivisibilidade desses, isto é, é impossível
garantir o direito à vida sem garantir o direito à saúde, por exemplo. Todavia o STF tem uma visão
conservadora sobre tal questão, dividindo os direitos humanos em gerações, distinguindo, no exemplo
dado, que o direito à vida é um direito individual, enquanto o direito à saúde é social. Assim, o STF
interpreta que o referido inciso compreende somente os direitos individuais, de primeira geração, o que é
questionado pela doutrina majoritária.

3.4.4.2 LIMITAÇÃO MATERIAL NÃO EXPRESSA: SUAS QUATRO FORMAS

A. O PCDR NÃO PODE ALTERAR OS LIMITES DA REFORMA

O PCDR não pode alterar os limites da reforma, isto é, trazer no conteúdo de uma Emenda
Constitucional alterações dos requisitos formais e procedimentais de mudança do texto constitucional,
sendo essa competência apenas do PCO. Não existe previsão legal acerca da temática, mas é possível
inferir a inexistência dessa possibilidade.

B. O PCDR NÃO PODE ALTERAR A ATUAL FORMA E SISTEMA DE GOVERNO NO


BRASIL (COM BASE NA CF/88)

Alguns autores, como Carmem Lúcia, defendem que tal limitação material não expressa é
derivada do plebiscito de 1993, previsto no art. 2 do ADCT. Uma vez estabelecido por esse a forma e
sistema de governo, escolhendo a república e o presidencialismo, tornou-se sua decisão cláusula pétrea.
De forma diversa veem autores como Álvaro Ricardo de Souza Cruz, que acreditam na possibilidade de
alteração dessas, nas hipóteses onde ocorra um novo plebiscito antes da propositura de uma PEC com
esse conteúdo.
C. TODAS LIMITAÇÕES DO PCO VALEM PARA O PCDR

Isto é, os limites geográficos, culturais, de direitos humanos, os direitos suprapositivos, dentre


outros, também valerão, por derivação lógica, para o PCDR. Assim, não poderá ser produzida uma
Emenda Constitucional que, por exemplo, defina o mandarim como a língua oficial.

D. FRAUDE À CONSTIUIÇÃO

Como anteriormente dito, o PCDR não pode tomar as competência do PCO e por isso sabemos
que não poderá igualmente ser feita nenhuma Emenda Constitucional que altere Constituição por inteira.
Entretanto, tal fenômeno ocorreu no Brasil em 1969 com a EC de n.1º à Constituição de 1988, sendo
justamente por essa razão que algumas doutrinas irão se referir a uma Constituição de 1969.

Acontece que a fraude constitucional, na maioria das vezes, também se dá de forma paulatina,
isto é, com pequenas e consecutivas mudanças no texto constitucional acaba-se alterando o mesmo em
sua totalidade. Essas pequenas escavações, como diz o jurista alemão Konrad Hesse, da identidade do
sujeito constitucional são muito mais problemáticas por serem imperceptíveis, assim como envolvidas
com desígnios políticos ardilosos.
REGISTRO DAS AULAS DE TEORIA CONSTITUCIONAL 2°/2018
POR CAROLINA DE ASSIS SERAFIM

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade das leis é o instrumento de garantia do próprio pedigree de


Direito, ou seja, é instrumento de reconhecimento daquilo que é jurídico daquilo que não é jurídico. Seria
algo que, em termos positivistas, implementaria a eficácia da norma hipotética fundamental de Kelsen ou
a norma de reconhecimento de Hart.

Por assim dizer, é a ferramenta que separa aquilo que é constitucional daquilo que é
inconstitucional e que também, segundo a doutrina majoritária, é derivado da noção de rigidez
constitucional. Se a Constituição é superior e, portanto, mais rígida do que as normas infraconstitucionais,
natural que houvesse um instrumento que exigisse a conformidade nas normas inferiores à norma
normarum.

A palavra controle pode vir do francês contrôle, que significa comparação de regras, normas.
Assim, o controle de constitucionalidade compara a conformidade das normas do ordenamento jurídico
com a Constituição.

A este ponto, duas observações devem ser feitas:

A primeira é a de que na atualidade existe o que chamamos também de Controle de


Convencionalidade, do qual se servem vários tribunais internacionais, que utilizam como parâmetro de
análise, para anular normas e leis, os tratados e convenções internacionais.

A segunda observação é que se o controle de constitucionalidade usa sempre como parâmetro a


Constituição, será então fundamental recordar que se fala da Constituição formal, mas da Constituição
material. Vale dizer, que o entendimento do STF atualmente, para exercício do controle, reconhece a
Constituição material como texto propriamente dito e a Convenção Internacional da Pessoa com
Deficiência (2006), não compreendendo entre elas as normas organizadoras do poder político (é
importante aqui dizer que o conceito de bloco de constitucionalidade não se confunde com o de
Constituição material, como anteriormente foi tratado neste resumo).

1.1 COMPLEMENTOS À INTRODUÇÃO

O autor José Afonso da Silva diz quanto à temática: “resulta o da compatibilidade vertical das
normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se
forem compatíveis com as normas de grau superior”.

Pedro Lenza, por sua vez, cita dois requisitos fundamentais para o controle: a existência de uma
constituição rígida, ou seja, que possui processo de alteração mais dificultoso e a atribuição de
competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade.

O Ministro Celso de Mello fixa com precisão em um julgamento dois elementos essenciais para
se falar de controle de constitucionalidade. O primeiro é o elemento conceitual, que consiste na
determinação da própria ideia de Constituição e na definição das premissas jurídicas, políticas e
ideológicas que lhe dão consistência. De outro lado, temos o elemento temporal, que torna imprescindível
que se verifique a vigência das normas.

2. CLASSIFICAÇÕES OU ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade é um vício de desconformidade de um ato normativo com a


Constituição.

2.1 COMPLEMENTOS À INCONSTITUCIONALIDADE

Antes de proceder às espécies de inconstitucionalidade, é importante dizer da teoria da nulidade


e da teoria da anulabilidade, que correspondem respectivamente ao sistema norte-americano (Marshall –
difuso) e o sistema austríaco (Kelsen – concentrado).
Segundo Pedro Lenza, a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do direito
norte-americano, a teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Tal
teoria defende que, atestada a inconstitucionalidade, por meio de ato declaratório se reconhecerá uma
situação preexistente, como se a lei ou ato normativo tivesse “nascido morto”, isto é, nunca entrou no
plano da eficácia e que declarada a sua inconstitucionalidade decorrerá sua invalidação ab initio (desde o
início), falando assim de efeitos ex tunc.

A teoria da anulabilidade, por sua vez, segundo Cappelletti, crê que a lei ou ato normativo é
anulado, significa dizer, até que o pronunciamento da Corte não seja publicado, será a lei válida e eficaz.
De forma diversa da teoria da nulidade, aqui a eficácia é constitutiva e os efeitos produzidos ex nunc.

2.2 QUANTO AO VÍCIO

A. MATERIAL

O vício material também pode ser chamado de substantivo, conteudístico ou nomoestático –


termo muito adotado pelo STF, são aqueles originados de conflito entre regras ou princípios estabelecidos
constitucionalmente, que podem se dar não só a partir do contraste direto entre ato legislativo e o
parâmetro constitucional, como também pela aferição de desvio ou excesso de poder legislativo. Como
exemplo, tomemos o art.5, inc. XLVII da CF/88, que conflita com direito individual à vida, protegido por
cláusula pétrea, que não admite ampliação nem polimento constitucional:

Art. 5 - XLVII - não haverá penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

B. FORMAL

O vício formal, também conhecido como nomodinâmico ou nomogenético, é procedimental, isto


é, atingem o ato normativo sem atingir seu conteúdo. Poderá ser verificado quando a lei ou ato normativo
contiver algum vício em seu processo de formação, podendo esse se distinto em vício formal subjetivo,
objetivo e relativo a veículo processual.

O vício formal subjetivo dirá respeito à titularidade do processo legislativo e pode ser também
igualmente nomeado de vício nomogenético. Trata-se de um vício na iniciativa, que fica bem
exemplificado em caso de violação das seguintes hipóteses dadas no art. 61 da CF/88:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da
República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República
e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou


aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços
públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos,
estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas
gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto
no art. 84, VI;
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções,
estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de
projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos
por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
Depois da iniciativa, o projeto de lei vai para Comissões temáticas – conforme a matéria –, para
uma Comissão Permanente – onde ocorre o controle de constitucionalidade –, seguindo um rito que
alcança também a votação. Assim, qualquer outro vício que não seja de iniciativa e se encontre meio a
esse processo que a sucede, será chamado de vício formal objetivo ou nomodinâmico. Temos como
exemplo, uma lei complementar sendo votada por um quórum de maioria relativa. Evidentemente,
constata-se um vício formal objetivo, uma vez que lei complementar deve ser aprovada por quórum de
maioria absoluta.

Ainda há de se falar do vício formal relativo a veículo processual. Há normas constitucionais que
exigem ser vinculadas por um veículo próprio, assim, o vício pode ser constatado, por exemplo, quando a
Constituição estabelece que determinada matéria deve ser dada como Lei Complementar, mas o
Congresso acaba a aprovando como Lei Ordinária.

C. VÍCIO DE DECORO PARLAMENTAR: PONTUAÇÃO DE PEDRO LENZA

Pedro Lenza ainda acrescenta um vicio em razão ao mensalão mineiro e Federal, apontando a
existência de um vício na vontade do Parlamento, mas essa classificação não é genérica. O sistema de
compra de votos, denominado “mensalão”, indicaria inconstitucionalidade, tendo em vista que foi
manchada a essência do voto e o conceito de representatividade popular.

O vício de decoro parlamentar ocorria no processo legislativo, em virtude do abuso das


prerrogativas ou de percepção de vantagens indevidas pelos parlamentares, consistiria em um
desvirtuamento no processo.

2.3 QUANTO AO ALCANCE: TOTAL E PARCIAL

Se o conteúdo da norma é inteiramente incompatível com a Constituição, será o vicio é total. Se


apenas parte do conteúdo da norma contraria a Constituição, havendo uma parte hígida, será esse vício
parcial. A princípio a classificação não nos traz dificuldades, entretanto, o seu problema deriva de
questões processuais.

Quando é feita uma petição segundo o prazo requisitado, é necessário que seja observado seu
conteúdo para que seja feito o pedido, responsável por definir os limites daquilo que será julgado, da dita
lide, contenda. Assim, a sentença que envolve o caso não poderá ir além desse pedido (ultra petita) e nem
aquém (citra petita).

Tomemos agora como exemplo a hipótese na qual peço a nulidade ou inconstitucionalidade


parcial de uma lei. Digamos que ao retirar dessa o dito “pedaço” inconstitucional, acabamos por
compromete-la num todo, sendo que o que sobra não é capaz de se sustentar sozinho. Assim, como a
Corte não pode ir nem além, nem aquém do pedido, acabará que nos casos em que o vício for indicado
como parcial, mas resultar em total – ou vice-versa –, será a petição desconsiderada. Aqui reside o
problema dessa classificação.

2.4 QUANTO À NATUREZA: EM RAZÃO DE AÇÃO OU OMISSÃO

Este critério busca saber se a lei ou ato normativo sofre de vício de inconstitucionalidade em
razão de ato omissivo ou comissivo do Poder Público.

A inconstitucionalidade por ação, o vício em razão de ato comissivo, é a mais conhecida e


consiste na incompatibilidade vertical de atos normativos inferiores com a Constituição.

A inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, consiste na violação da lei constitucional por
omissão do legislador, isto é, decorre da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais
de eficácia limitada, aquelas que não possuem eficácia plena em função de sua vagueza semântica ou
dependência da concretude fática de institutos.

No final da década de 50 e princípio da década de 60, a Corte Constitucional Alemã inaugura o


estudo do vício de omissão, defendendo que esse derivaria da seguinte ideia: o Poder Constituinte
Originário cria a Constituição, que, por sua vez, cria os poderes constituídos – Executivo, Judiciário e
Legislativo –, que muitas vezes receberão ordens do Poder Constituinte para criação de certas leis e atos
normativos. Caso esses poderes se quedem inertes, omissos, existirá o vício por omissão. Vale dizer, que
a primeira Constituição, no mundo, a prever o vício por omissão é a Constituição Portuguesa de 1976,
sendo a brasileira de 1988 a segunda no mundo.

O vício por omissão pode ser estudado por duas vias. O primeiro instituto é o da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por omissão e o segundo, o Mandado de Injunção.

MANDADO DE INJUNÇÃO

1. CONCEITUAÇÃO, APROXIMAÇÕES E DISTANCIAMENTOS COM A ADI POR OMISSÃO

É um dos remédios constitucionais introduzidos pelo constituinte originário de 1998 e se


encontra previsto no art. 5, inc. LXXI:

XXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma


regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Havendo a inviabilidade do exercício desses direitos, liberdades e prerrogativas, por conta da


inexistência de norma regulamentadora, poderá qualquer pessoa impetrar o referido remédio, tendo o
STF inclusive admitido o ajuizamento de mandado de injunção coletivo.

Tal como ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de injunção surge para
curar uma doença denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, isto é, as normas
constitucionais de eficácia limitada. O que difere esses dois institutos, segundo Dirley da Cunha Júnior,
é que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ADI por
omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição.

2. EFEITOS DA DECISÃO E POSICIONAMENTOS

No quanto aos efeitos da decisão, tanto a doutrina como a jurisprudência são controvertidas,
sendo possível destacar os seguintes posicionamentos em três fases:

1ª Fase – a decisão apenas decretava a mora do Poder omisso, isto é, seu atraso, reconhecendo-
I. – e apenas
seMandado isso – formalmente
de Injunção: a suauma
teve três fases, inércia.
que Essa posição
não servia não
para concretista
nada, foimais
foi a fase dominante
pacifistanoda
STF nos anos 90 (vide MI 107-DF) e em nada resolvia, sendo por isso muito criticada.
Corte, no anos 90, na qual a Corte apenas comunicava que o Direito não estava preenchido com a norma.
Segunda fase, corte transformava em perdas e danos, monetarizava o direito fundamental violado. Só
2ª Fase – o STF avança um pouco adotando uma tímida espécie de posição concretista ao
recentemente a corteapassou
transformar a conceder
reparação o direito.
do direito violado em perdas e danos, significou assim a monetarização
do direito fundamental violado.

3ª Fase – mais recentemente, finalmente a Corte passou a conceder o direito através de


normatividade geral, legislando no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até
que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo.
II. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão:

São duas as formas pelas quais é possível caracterizar o vício por omissão.

Na primeira hipótese, fala-se de omissão total, isto é, da ausência de norma para viabilizar
direitos previstos na Constituição. É o caso que se figurou frente ao art. 48 do ADCT:

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da


Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Sendo a CF/88 promulgada em 05.10.1988, decorridos os 120 dias, no dia 05.02.1989 deveria ter
sido elaborado o código de defesa do consumidor, sendo esse, entretanto, promulgado somente na data
11.09.1990. No dia 06.02.1989 já havia sido configurada a inconstitucionalidade por omissão total.
Todavia, na maioria dos casos, a Constituição não fixa prazo algum, de forma diversa do feito no
dispositivo anterior, sendo um exemplo o art. 7, inc. I da CF/88. A doutrina e jurisprudência
compreendem um prazo razoável de 30 anos para a elaboração desses dispositivos, figurando até então a
hipótese de omissão parcial.

Poderá também o vício por omissão se dividir entre omissão relativa e absoluta. Será vício por
omissão absoluta, em casos de ausência de regramento normativo a todos, enquanto será vício por
omissão relativa, em casos que é regrada a matéria para uma parte de destinatários, excluindo os demais.

2.5 QUANTO AO TEMPO: ORIGINÁRIO OU SUPERVENIENTE

A inconstitucionalidade originária ocorre quando uma lei ou um ato normativo é promulgado,


nasce, após o início da vigência de uma Constituição e também contraria a mesma, ou seja, sob a égide de
uma determinada Constituição, surge uma lei ou ato normativo que viola a Lei Maior no ordenamento
jurídico.

A inconstitucionalidade superveniente ocorre quando existem leis ou atos normativos vigorando


sob a base de uma Constituição, que vem posteriormente a ser revogada por uma nova Constituição, que
não mais coaduna com essas leis anteriormente citadas, ou ainda, quando o texto constitucional é alterado
por Emenda Constitucional que passa a desconsiderar esses dispositivos. Refere-se esse vício a uma
alteração no parâmetro constitucional.

É importante dizer que o STF não admite a expressão “inconstitucionalidade superveniente”,


pois o termo utilizado nessas circunstancias é o da revogação, isto é, o dispositivo vem a ser revogado
nesses casos.

3. CLASSIFICAÇÕES OU ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1 QUANTO AO ÓRGÃO

A. POLÍTICO

É o controle feito pelos poderes mandatários do povo, originados do povo, isto é, o Executivo e
Legislativo. É mais comum em países europeus, sendo o controle normalmente realizado por Cortes ou
Tribunais Constitucionais.

Vale dizer, que Pedro Lenza qualifica esses órgãos competentes (Cortes e Tribunais
Constitucionais) como distintos dos três poderes, caracterizando inclusive assim o controle político.
Percebe-se aqui uma divergência doutrinária.

B. JURISDICIONAL

Trata-se do controle realizado por órgão do Poder Judiciário, tanto através de um único órgão
(controle concentrado), como por qualquer outro órgão do Poder Judiciário (controle difuso).

C. MISTO

Compreende ambas as hipóteses de controle jurisdicional, difuso e concentrado, mais a


possibilidade de controle por via Legislativa e Executiva. É a modalidade adotada no Brasil.

3.2 QUANTO AO MÉTODO

A. CONTROLE IDEOLÓGICO / POLÍTICO

O fundamento da anulação da lei é politico/ideológico, realiza-se o controle de


constitucionalidade, declarando a nulidade de lei ou ato normativo, porque esse contrariaria os interesses
do povo. É um tipo de controle muito exercido por ditaduras. Exemplos são: Ditadura Nazista e Ditadura
do Proletariado.
B. CONTROLE CIENTÍFICO / JUDICIAL

Este tipo de controle é o normalmente adotado em Cortes Constitucionais em Estados


Democráticos de Direito. Consiste no exercício do controle de constitucionalidade sob a égide de critérios
científicos e judiciais.

3.3 QUANTO À INCIDÊNCIA

A incidência é um critério objetivo que diz respeito à promulgação do ato normativo, isto é,
qualificará o controle segundo o momento em que esse é empregado. Caso o controle seja realizado antes
da promulgação do ato normativo, fala-se em controle prévio ou a priori. Alguns autores como Kildare
Gonçalves, também nomeiam o controle prévio de controle político. Caso o controle seja realizado depois
da promulgação do ato normativo, será denominado repressivo.

A. PRÉVIO
É o controle que corresponde ao processo legislativo de formação do ato normativo e compreende as
seguintes hipóteses, uma vez que o Brasil, quanto ao critério do órgão competente, adotou o controle
misto:

QUANDO MODO (Exemplo adotado: Projeto de Lei)


REALIZADO PELO

Quando um Projeto de Lei passa pelas Comissões de Constituição e Justiça,


poderá ser dado um parecer ali quanto a sua inconstitucionalidade,
configurando o controle prévio. Entretanto, pode ocorrer do PL ser aprovado
Legislativo mesmo com o parecer contrário da Comissão, ficando sujeito então o projeto
às outras modalidades de controle prévio ou ainda sujeito ao controle
repressivo (posterior a sua promulgação).

Após a aprovação dada no Poder Legislativo, seguirá o PL para ser


homologado ou rejeitado pelo Chefe do Poder Executivo. Aderindo ao
projeto, esse agente estará o sancionando. Caso de forma diversa, esse
mesmo Chefe do Poder Executivo, manifeste contrariedade, irá submeter o
Executivo projeto a seu veto, que poderá ser jurídico, declarando-o inconstitucional, ou
político, alegando seu conteúdo ser contrário ao interesse público.
O veto dado pelo Chefe do Poder Executivo será levado para sessão aberta
no Congresso Nacional e pode ser derrubado por quórum de maioria
absoluta, fazendo com que o projeto só fique sujeito a sofrer depois controle
repressivo.

Trata-se aqui daquele controle prévio feito por via de exceção ou defesa.
Com ele busca-se garantir ao parlamentar o respeito ao devido processo
legal, vedando sua participação em procedimento desconforme com a
Constituição. Notadamente tal controle exercido pelo Poder Judiciário exige
Judiciário que seja feito por parlamentar um questionamento via mandado de
segurança, para assim intervir nas hipóteses em que:
1. Haja PEC ofensiva à cláusula pétrea;
2. Projeto de lei ou PEC com irregularidade no processo legislativo (o
conteúdo não é o critério aqui observado).

B. REPRESSIVO

O controle repressivo é realizado sobre a lei ou ato normativo já promulgado, não sobre o seu
projeto como ocorre no controle prévio, com vistas a verificar a existência de um vício formal ou
material. Na maior parte dos casos o controle repressivo é feito pelo Poder Judiciário, mas quando o
Tribunal de Contas da União suspende, anula, contratos com base na inconstitucionalidade, fala-se em
controle repressivo por parte do Legislativo, sendo o autor Pedro Lenza, a melhor referência quanto à
temática.
4. PARAMETRICIDADE

A parametricidade é a forma pela qual se estabelece a comparação de uma lei ou ato normativo
com a Constituição Federal, podendo se dar de forma direta ou indireta. De uma forma geral, essa
comparação é dada diretamente, podendo ser indireta em duas hipóteses, que envolvem uma “quebra” da
noção de hierarquia normativa.

A primeira hipótese de parametricidade indireta é a prevista no art. 125, § 2 da CF/88:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos


nesta Constituição.

§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis


ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada
a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

O artigo acima estabelece que Constituição Estadual pode ser parâmetro de controle de
constitucionalidade. Infere-se assim que quando a Constituição Estadual controla qualquer ato normativo
estadual, será a parametricidade indireta, pois a Constituição Estadual é superior hierarquicamente a
qualquer ato normativo estadual. Até esse ponto do raciocínio, fica fácil de compreender, mas poderia um
ato normativo municipal ser controlado com parâmetro em Constituição Estadual?

Seguindo os ensinamentos do federalismo, sabe-se que a Constituição Estadual não é


hierarquicamente superior às Leis Municipais, porque se encontram em órbitas federativas diferentes.
Entretanto, a Constituição Federal, que é superior a Constituição Estadual e a qualquer ato normativo
municipal, determina que poderá sim haver controle de ato normativo municipal por meio de Constituição
Estadual.

A segunda hipótese de parametricidade indireta é a prevista no art. 102, inc. I, alínea c da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última


instância, quando a decisão recorrida:

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

Voltamos à problemática federativa: Lei Federal não é superior a Lei Municipal, uma vez que se
encontram em órbitas federativas distintas, não há entre elas, então, qualquer hierarquia federativa.
Entretanto, ainda sim será possível executar o controle de constitucionalidade de ato normativo municipal
em face de Lei Federal, uma vez que assim estabelece a Constituição Federal.

4.1 QUESTÕES DE OTTO BACHOF SOBRE A PARAMETRICIDADE

A. EXISTE NORMA CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL?

Se formalmente constitucional e materialmente inconstitucional, será possível dizer que sim. Por
exemplo, uma norma pode ter sido incorporada ao texto constitucional pelo processo de Emenda
Constitucional, sendo assim formalmente constitucional. Entretanto, se essa mesma norma, em seu
conteúdo, contraria a Constituição, podendo estar sujeita a sofrer controle repressivo, poderemos falar em
uma norma constitucional inconstitucional.

B. NORMAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO CONTROLAM NORMAS DO


PRÓPRIO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO?

Para Bachof, todas as normas do PCO têm mesmo valor, mesma matriz única e substantiva, que
é atualmente o princípio da dignidade humana, não sendo possível assim que as normas do PCO
controlem as próprias normas do PCO. Entretanto, um grupo doutrinário minoritário, defensor da teoria
externa dos direitos fundamentais, crê que na possibilidade deste referido controle, uma vez que uma
norma geral pode ser controlada em face de uma norma fundamental.
C. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODE SER CONTROLADO POR DIREITO
SUPRAPOSITIVO?

Será possível esse controle uma vez que se é jusnaturalista, crendo que o direito natural, como
direito suprapositivo, poderá controlar o PCO. Da mesma maneira, em um exemplo mais atual, se for
adepto ao pensamento procedimentalista, também será possível essa hipótese à medida que se defende a
moralidade pós-convencional e o princípio da reciprocidade como direito suprapositivo, capaz de
controlar o PCO.

D. É POSSÍVEL O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS


INTERNACIONAIS?

Frente ao fato de que o tratado internacional é um ato de vontade entre países distintos e que a
Constituição diz respeito apenas a um Estado soberano, e não a outro, nos deparamos nessa temática com
duas posições doutrinárias distintas, no direito internacional, que versam sobre a relação do ordenamento
jurídico internacional em face do ordenamento jurídico interno.

A primeira posição é a teoria monista de Henrich Triepel, defensora da ideia de que a ordem
interna e a ordem internacional são como água e óleo, não se misturam, logo, excluindo a hipótese de
controle sob tratado internacional.

A segunda posição e prevalecente é a teoria dualista de Kelsen, que defende a ideia de que
quando o tratado internacional passa a gerar efeitos dentro do Estado, esse se internaliza e, por
subsequência, se submete a Constituição daquela nação.

E. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PODE CONTROLAR A CONSTITUCIONALIDADE DE LEI


ESTRANGEIRA?

Uma vez que a lei estrangeira surtir efeitos dentro do território brasileiro, será possível exercer
sob essa o controle de constitucionalidade em face da Constituição Federal.

F. É POSSÍVEL QUE O STF CONTROLE UMA LEI ESTRANGEIRA COM BASE EM


CONSTITUIÇÃO ESTRANGEIRA?

Sobre a possibilidade do STF exercer controle de lei estrangeira com base em Constituição
estrangeira, teremos dois importantes exemplos a serem mencionados.

F.1 IMPOSSIBILIDADE: PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DE GUERRILHEIRO ARGENTINO


(1983 – 1984)

Vale aqui contextualizar que houve dois períodos de ditadura na Argentina: de 1966 à 1973,
interrompido por um processo de redemocratização, e outro, também iniciado por um golpe, que
compreende os anos de 1976 até meados de 1983 e 1984. Em ambos os períodos, as funções do
Ministério Público, advogados e juízes foram inutilizadas, uma vez que a polícia política invadia as casas,
sequestrava pessoas, torturava e desaparecia com seus corpos, sem qualquer tipo de julgamento.

No período democrático entre as duas ditaduras argentinas, em 1974, foi aprovada uma Lei de
Anistia tanto para os guerrilheiros, quanto para as forças estatais que participaram da repressão.
Entretanto, após o novo golpe, sob o governo do general Jorge Rafael Videla, em 1977, essa mesma lei
acaba por ser revogada, fazendo com que um ativista de esquerda argentino fugisse às pressas para o
Brasil, assim como fizeram muitos outros. Acontece que o DOPS acaba realizando a apreensão deste
ativista no território brasileiro, fazendo com que a Argentina pedisse a extradição do mesmo, em função
dos crimes cometidos naquele país.

O advogado do ativista na oportunidade, Sepúlveda Pertence, defendeu que só poderia haver


extradição se houvesse crime praticado no estrangeiro e que, logicamente, a anistia havia promovido a
abolitio criminis, fazendo com que qualquer crime, do qual seu cliente era acusado, não mais existisse. O
governo então diz que a lei havia sido revogada e Pertence atesta a irrelevância de tal ocorrido, uma vez
que seu cliente possuía direito adquirido com base na Constituição argentina.
Todavia, o Ministro Oscar Correia acaba por dar seu voto decisivo dizendo não ser possível o
STF exercer controle sobre lei estrangeira em face de Constituição estrangeira, oportunizando que o
ativista argentino fosse extraditado e morto.

F.2 POSSIBILIDADE: PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DE CRIMINOSO ITALIANO (1992)

Em 1992, estando o Sepúlveda na condição de Ministro do Supremo, surge um pedido de


extradição de um criminoso italiano. Porém, a Constituição italiana dizia que só era possível a extradição
com relação a país onde houvesse tratado dessa matéria. O governo italiano, com vistas a solucionar o
problema, estabelece mero protocolo de intenções com o Brasil, para que no futuro fosse feito o tratado
de extradição. Entretanto, Sepúlveda vota declarando que tal protocolo de intenções é inconstitucional em
face à Constituição italiana, tornando possível o controle sobre lei estrangeira em face de Constituição
estrangeira, pelo STF.

5. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

5.1 ORGANOGRAMA

JUSTIÇA ESTADUAL JUSTIÇA FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO JUSTIÇA ELEITORAL JUSTIÇA MILITAR

JUSTIÇA COMUM JUSTIÇA ESPECIALIZADA

1ª INSTÂNCIA 1ª INSTÂNCIA 1ª INSTÂNCIA 1ª INSTÂNCIA 1ª INSTÂNCIA


Juízes de Direito Juízes Federais Juízes do Trabalho Juízes Eleitorais e Juízes de Direito
atuam nos: atuam nas: Seções atuam nas: Varas Cidadãos atuam realizam as:
Foros/Varas Judiciárias/Varas do Trabalho nas: Juntas Auditorias Militares
Especializadas Eleitorais

2ª INSTÂNCIA 2ª INSTÂNCIA 2ª INSTÂNCIA 2ª INSTÂNCIA 2ª INSTÂNCIA


Desembargadores Juízes Federais Juízes do Trabalho Juízes Eleitorais Colegiado de Juízes
atuam no: Tribunal atuam nos: atuam nos: atuam no: Tribunal Civis e Militares
de Justiça – TJ Tribunais Tribunais Regional Eleitoral atuam no: Tribunal
Regionais Federais Regionais do – TER de Justiça Militar -
– TRF Trabalho – TRT TJM

SUPERIOR TRIBUNAL TRIBUNAL SUPERIOR


TRIBUNAL DE SUPERIOR DO SUPERIOR TRIBUNAL
JUSTIÇA TRABALHO ELEITORAL MILITAR
STJ – Ministros TST – Ministros TSE – Ministros STM – Ministros

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


STF – Ministros atuam no STF em casos que envolvam lesão ou ameaça à Constituição

5.2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O sistema Judiciário brasileiro se dá em dois âmbitos: da União e dos Estados-membros – não


existindo justiça municipal, nem do Distrito Federal. Vale ressaltar que o Distrito Federal é um ente
diferente do Município e possui os poderes Executivo e Legislativo, sendo toda sua justiça
correspondente a dita Justiça Federal (da União). Por essas razões é preciso compreender que o Tribunal
de Justiça do DF, na verdade pertence ao Poder Judiciário da União, assim como a vara da Fazenda
Municipal pertence, não ao Município, mas ao Poder Judiciário de Minas Gerais.

Importante também é ressaltar que o Tribunal de Contas da União e dos Estados não compõe o
Poder Judiciário e é, segundo Pedro Lenza, mero órgão do Legislativo de papel auxiliador.
Ainda, a Justiça da União possui 4 ramos: 3 especializados (STM, TST e TSE) e 1 comum (STJ).

5.3 JUSTIÇA FEDERAL (DA UNIÃO)

JUSTIÇA
JUSTIÇA JUSTIÇA JUSTIÇA FEDERAL
DO
MILITAR ELEITORAL ORDINÁRIA
TRABALHO
• Matérias cíveis
• Matérias
criminais com vistas a
cíveis
O QUE ANALISA

organizar a vida
atinentes à
• Jurisdição republicana do país,
consolidação
criminal, como discussão sobre • Matérias cíveis e criminais de
de direitos
apenas para mandatos eletivos e interesse da administração
trabalhistas:
crimes consultas populares pública federal (art. 109 da CF)
individuais ou
militares
coletivos, que
• É importante lembrar
envolverão
que não possui corpo
sindicatos
próprio de magistrados!
Auditorias A. Juizados Especiais: cuidam
militares de causas de pequeno valor e
(coletivas) potencial ofensivo
1ª INSTÂNCIA

• Residem em B. Tribunal do Júri Federal:


Brasília Juiz Eleitoral Singular colegiado que cuida de crimes
Juízes
• Emprestado da Justiça tentados e consumados contra à
Singulares
Estadual vida e que possuem conexão
com o âmbito federal (Ex.:
recurso morte de agente federal)
especial C. Juiz Federal Ordinário:
julga as demais competências
Tribunais Tribunal Regional
Regionais do Eleitoral
• Juízes emprestados da
2ª INSTÂNCIA

Trabalho A. Tribunais Regionais


Não
Justiça Estadual e Federais: analisa os recursos
Existe
Federal Ordinária relativos ao Tribunal do Júri e ao
Órgão
Juiz Federal Ordinário.
Inter-
B. Juntas Recursais: analisas
mediário recurso de recursos dos Juizados Especiais.
revista
recurso especial
recurso especial
3ª INSTÂNCIA

Supremo
Tribunal Superior
Tribunal Tribunal
Eleitoral
Militar Superior do Superior Tribunal de Justiça
• Ministros emprestados
• Residem em Trabalho
do STJ e STF
Brasília

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


5.4 JUSTIÇA ESTADUAL (DOS ESTADOS-MEMBROS)

JUSTIÇA ESTADUAL ESPECIAL MILITAR JUSTIÇA ORDINÁRIA ESTADUAL


ANALISA
• Analisa tudo que não é julgado nos
O QUE

• Julga crimes cometidos por membros da Polícia


demais tribunais, ou seja, cerca de 90%
Militar e do Corpo de Bombeiros
dos casos previstos no Código Civil

A. Juizados Especiais: analisa causas de


1ª INSTÂNCIA

pequeno valor ou potencial ofensivo.


B. Tribunal do Júri Estadual: analisa
Juízes Militares Singulares crimes tentados e consumados contra a
vida.
C. Juiz de Direito: julga as demais
competências.
Tribunal de Justiça Militar A. Tribunais de Justiça: analisa recursos
2ª INSTÂNCIA

relativos ao Tribunal do Júri e ao Juiz de


Direito.
B. Juntas Recursais: analisa recursos dos
recurso especial Juizados Especiais.
3ª INSTÂNCIA

Superior Tribunal de Justiça


• Órgão de cúpula; significa ser o órgão que aplica as leis de modo definitivo a casos
particulares.

recurso extraordinário

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

6. CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE

6.1 ORIGENS

No Brasil, o dito instrumento é presente nos textos constitucionais desde 1891, entretanto, a sua
origem estrangeira tem início na cidade de Atenas e perpassou diversos outros períodos do processo
civilizatório, como discorreremos sobre a seguir.

6.1.1 ORIGENS GREGAS: A GRAPHÉ PARANOMÓN

Em um primeiro momento, vale recordar o precedente referente à Atenas. Dentro da concepção


que se tinha acerca da politeia (a cidade ideal platônica), acreditava-se que essa era constituída por um
conjunto de leis não inventado pelos homens, mas em verdade derivado, segundo Miguel Reale, de uma
lei de medida interior orientada pela reta razão, que corresponderia ao âmbito da Ciência do Ethos.

Segundo Álvaro Ricardo de Souza Cruz, Aristóteles acreditava que nem sempre a razão humana
conduzia o homem através da conjugação entre a razão prática e a sabedoria, mas sim pela paixão. Logo,
a força coativa do direito é que exercia papel essencial no condicionamento humano.

Em uma acepção de Miguel Reale, as leis da pólis, por sua vez, como causa formal justa, é que
davam forma inteligente à sociedade política, sendo também fruto de escolha livre dos cidadãos e
oposição a desmesura do indivíduo e do próprio direito. Era sustentada a crença na sacralidade dessas
leis, que – em função da autoridade da força coativa do direito centrar-se nas tradições e costumes – antes
mesmo de serem escritas, eram cantadas, isto é, transmitidas de geração para geração, recitadas como
cantos (nomóis).
*Termo Algumas cidades gregas diferenciavam nomóis e psefísmas, sendo essas últimas, espécies de
decretos, frutos do trabalho de uma Assembleia popular (CRUZ, 2004, p. 35 apud CAPPELETTI, 1984a).
cobrado na
Em Atenas, uma ação criminal especial denominada Graphé paranomón podia ser manejada por
arguição
qualquer um do povo contra todo aquele que tivesse a iniciativa de uma psefísma violadora de um nomói.
oral do
2°/2018* Aristóteles defendia que o critério de justiça das leis ligava-se a sua adequabilidade às nomóis da
politeia, entendendo, por sua vez, que essas seriam corretas caso realizassem o interesse de toda a pólis.
Seguindo a mesma lógica da Régua de Lesbos (conceituação tratada no capítulo 4 “Da Normatividade”,
deste resumo), seria por meio da adaptação ao caso concreto, mediante decreto corretivo, que a lei
universal – e por isso a regra indeterminada – atualizaria completamente sua normatividade.

Assim, surge, com o “controle” exercido por meio da Graphé paranomón, a equidade como
elemento corretivo da lei, que pressupõe uma noção de diferenciação hierárquica das normas, ainda que
Aristóteles estivesse longe de preconizar um controle de constitucionalidade.

6.1.2 O PRECEDENTE INGLÊS: THE DOCTOR BONHAM CASE

Em abril de 1606, na Inglaterra, Thomas Bonham, diplomado em Cambridge, foi chamado pelo
Royal College of Physicians de Londres a prestar esclarecimentos sobre a prática da medicina sem
autorização do mesmo. Em função disso, esse colegiado o multa em 100,00 xelins, proibindo-o de exercer
a medicina, sob pena de prisão. Todavia, Bonham continuou suas atividades médicas e por isso foi
novamente chamado a prestar esclarecimentos e multado. Após alguns meses, se apresenta ao Royal
College of Physicians e declara que, como doutor em medicina pela Universidade de Cambridge, não
estava sujeito aos poderes daquele órgão, acabando, por essa afronta, sendo preso.

O caso foi levado ao Court of Common Pleas e o Royal College of Physicians, para se defender
das acusações de Bonham de que não teriam competência para avalia-lo, apresenta documentos emitidos
por Henrique VIII que lhe conferiam autoridade para gerir o controle sobre a prática de medicina em
Londres, além de impor multas e prisões, quando necessárias. Tais prerrogativas teriam sido confirmadas
pelo parlamento.

Entretanto, pelo fato de que metade do valor arrecadado em multas era revertido para o próprio
colegiado em questão, o Justice Sir Edward Coke vota julgando tal autorização contrária ao direito
consuetudinário, uma vez que aqueles que avaliavam e controlavam os médicos na capital não gozavam
de imparcialidade, mas, pelo contrário, eram interessados na aplicação de multas.

O voto vencido de Sir Edward Coke afirma o ônus do ato da coroa ou do parlamento de adequar-
se aos preceitos do Common Law, fazendo do caso um efetivo precedente de afirmação do controle de
constitucionalidade, num modelo jurisdicional e material, mesmo frente a um ordenamento com uma
Constituição inorgânica e formal.

6.1.3 O PRECEDENTE COLONIAL AMERICANO: NEW JERSEY (1780) E VIRGÍNIA (1782)

As ideias do Justice inglês Coke repercutiram nas colônias inglesas americanas, nas quais os
magistrados coloniais passaram a exercer o controle de constitucionalidade como forma de garantir a
supremacia das Constituições coloniais, que eram as cartas ou estatutos outorgados pela Coroa
Inglesa aos colonos da América.

Assim, Rui Barbosa aponta, em sua obra Atos Inconstitucionais, que em 1780, no Supremo
Tribunal de New Jersey, o chief of justice Brearley declarava acordarem os membros da Corte em que a
justiça tinha o direito de sentenciar sobre a constitucionalidade das leis. Também a magistratura da
Virgínia, em 1782, declarava nulo, ou seja, contrário ao pensamento da Constituição, um ato da
Assembleia do Estado, que, dois anos antes, conferira à legislatura a prerrogativa de agraciar, isto é, o
privilégio de conceder o perdão de pena em certos casos.

Aqui os juízes seguirão aos precedentes decorrentes do fato de que, no estabelecimento das
colônias na América, a metrópole inglesa concedia aos fundadores o poder de elaborar normas coloniais
próprias, desde que não atentassem contra as normas que regiam a sua formação. Note-se, daí, a ideia de
hierarquização das leis – as leis coloniais postas em patamar inferior, submetidas às normas superiores
que autorizavam a formação da colônia –, que foi o padrão imposto na Constituição rígida e do qual
deriva o controle de constitucionalidade das leis.
6.1.4 O PRECEDENTE GERAL DOS MANUAIS CONSTITUCIONAIS: MARBURY VS.
MADISON (1803)

Esse célebre julgamento originou-se da controvérsia que se estabeleceu após a eleição de


Thomas Jefferson (Partido Democrata Republicano) para a presidência da república, em 1800, derrotando
John Adams (federalista), que tentava a reeleição.

John Adams, nos últimos dias de governo fez uma série de nomeações marcadamente
importantes. A primeira que vale ser mencionada é a realizada um mês antes da posse do novo presidente:
a de John Marshal para Chief Justice da Suprema Corte. A segunda de extrema importância foi feita
poucas horas antes de Adams deixar o poder e, na verdade, não se trata de apenas uma nomeação, mas de
várias: as dos membros do partido federalista para as funções de juízes de paz – por isso ficaram
conhecidos como midnight judges, isto é, juízes da meia-noite –, estando entre esses, Marbury.

Tomando posse, o novo presidente Thomas Jefferson ordenou que seu Secretário de Estado,
James Madison, sustasse as nomeações de meia-noite de Adams. Quando tudo levava a crer que logo
começaria o acerto de contas, Marbury requereu à Suprema Corte um writ of mandamus – mandado de
segurança – para ordenar a Madison que liberasse a nomeação.

A decisão que se seguiu ficou célebre por estabelecer que o Supremo poderia declarar nula uma
lei do Congresso, sob fundamentos constitucionais. Tratava-se do conflito entre lei federal e dispositivo
constitucional, que teve como resultado o reforço do princípio da supremacia da Constituição, fazendo do
caso Marbury vs. Madison (1803) um importante precedente de judicial review, isto é, controle repressivo
de constitucionalidade jurisdicional.

O interessante é que a lei declarada nula – o Judiciary Act, de 1789 – justamente estabelecia a
competência da Suprema Corte a expedir a ordem de mandamus requerida por Marbury. Isto evidencia
que Marshal, um federalista, habilmente evitou um confronto com o governo recém empossado,
declarando que o autor tinha realmente direito à nomeação, mas aquela lei que lhe outorgava a
competência para emitir a ordem nesse sentido era inconstitucional, pois a Suprema Corte não é
competente para deliberar este writ, já que a Constituição prevê que aquela corte é instância recursal, fora
alguns casos particulares.

6.1.5 A ORIGEM BRASILEIRA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Segundo Pedro Lenza, foi sob a influência do precedente norte-americano supracitado que surgiu
o controle de constitucionalidade difuso com a promulgação da Constituição Republicana de 1891,
redigida por Rui Barbosa. Este poderia ser exercido por qualquer juiz ou tribunal na solução de casos
concretos, uma vez obedecidas às regras de competência e organização judiciária.

Na visão de Raul Machado Horta e o Gilmar Ferreira Mendes, o controle concentrado nasceu na
Carta de 34, uma vez que em algumas oportunidades o STF utilizou-se da ação interventiva como se fosse
uma ação direta de inconstitucionalidade. Entretanto, a grande massa da doutrina vai sustentar que o
controle concentrado é fruto da emenda constitucional de n° 16 à Carta de 46, ou seja, esse teria nascido
em 1965, quando foi criada a representação de inconstitucionalidade, sendo um instrumento do regime
militar para controlar o Congresso. Tratava-se de um monopólio de propositura do Procurador Geral da
República, que era um cargo de livre nomeação do Presidente ditador. Como o STF já estava docilizado,
o controle concentrado emerge no Brasil como mecanismo da ditadura. Evidentemente, em 1988 esses
instrumentos de controle foram ampliados, assim como o rol de legitimados para sua propositura.

6.2 VIA DIFUSA

O controle de constitucionalidade é feito por qualquer peça processual, seja como petição inicial,
defesa, contestação ou recurso, sendo cabível em qualquer situação. Assim é possível dizer que um
processo possui, além de partes, fundamentação jurídica e um pedido, entretanto, quando se fala de via
difusa (e assim é chamada, pois a jurisdição se encontra difundida por todo Poder Judiciário) existem
algumas características peculiares do pedido que compõe a peça a serem mencionadas.

Tomemos aqui uma situação hipotética, na qual um município tenha aprovado uma lei obrigando
o uso do cinto de segurança – em um cenário que essa norma não existe em âmbito federal. Entretanto, as
normas relativas a trânsito são correspondentes ao âmbito federal, enquanto as normas relativas ao tráfego
são normas correspondentes ao âmbito municipal. Nesse caso exposto, como a norma sobre a
obrigatoriedade do uso de cinto de segurança é correspondente ao âmbito federal, poderemos então falar
de um vício de invasão de matéria federativa por parte do município, em relação à competência legislativa
da União.

O controle difuso também recebe o nome de controle concreto uma vez que não apenas
meramente discute se a lei municipal contraria a Constituição Federal. As alternativas que surgem frente a
essa situação é estar sendo requerida no pedido a proteção a um direito que tenha sido ameaçado ou
violado – afinal o indivíduo pode vir a ser multado ou efetivamente multado. Significa, pela via indireta
ou incidental, o pedido não pode requerer a nulidade da lei, que o juiz declare sua inconstitucionalidade, e
sim que se cancele ou faça algo, que não se multe ou que a multa seja anulada. Caso contrário a ação será
considerada inepta, uma vez que a inconstitucionalidade deve apenas compor a fundamentação jurídica
do caso.

6.2.1 OS EFEITOS DA DECISÃO NA VIA DIFUSA: TEMPORAL E INTERPARTES

Em regra, em todas as instâncias, o efeito temporal teoricamente seria o efeito ex tunc, significa
dizer que a inconstitucionalidade retroagiria a prática do ato lesivo ou ameaçador de algum direito
fundamental. Por sua vez, o efeito pessoal se trata do efeito interpartes.

No exemplo supracitado, os efeitos da decisão na via difusa são retroativos a multa, enquanto o
efeito vai ser interpartes compreenderá a Fazenda Municipal da localidade em questão e quem recebeu a
multa.

O Fenômeno da Abstrativização da Via Difusa

Caso a matéria tratada no exemplo venha a ser levada ao STF, existirá a possibilidade de
uma decisão de efeito erga omnes, isto é, que seja generalizada, uma vez que a via difusa vem
incorporando cada vez mais características típicas da via concentrada ou abstrata, fenômeno qual
denominamos de abstrativização da via difusa.

6.2.2 RECURSO DE APELAÇÃO

Tomemos mais uma vez o exemplo anteriormente citado do município que invadiu matéria
federativa. A causa neste primeiro momento estaria sendo julgada por um Juiz de Direito da Justiça
Estatual – 1ª instância (vide organograma do Judiciário no tópico 5.1). O próximo passo será tramitar tal
causa pela via recursal, sendo possível aferir que ela mudará de instância. O recurso cabível nesse caso
recebe o nome de apelação.

Em Belo Horizonte, por exemplo, seria no Tribunal de Justiça que, por meio do recurso de
apelação, o processo seria encaminhado ao setor do protocolo, ganhando ali um novo número, para então
ser encaminhado ao setor de distribuição.

É importante lembrar que todo tribunal é composto de vários órgãos, mas que os de julgamento
são chamados de fracionários e receberão nomes diferentes dependendo da organização interna de cada
tribunal – por exemplo, no TJ chamam-se câmaras, enquanto em tribunais superiores são turmas. Assim,
o setor de distribuição será responsável por encaminhar o processo a uma câmara, que será composta por
cinco desembargadores.

Em verdade, desses cinco desembargadores, têm poder de decisão sob a causa apenas três: o
relator, o revisor e o vogal. Quando o processo chega à câmara será primeiramente distribuído ao
desembargador relator, enquanto o revisor e o vogal irão auxiliar no julgamento.

A declaração de inconstitucionalidade opera sobre uma lógica binária: ou é constitucional ou é


inconstitucional. Não existe “meio” inconstitucional. Se o órgão fracionário decidir que a lei é
constitucional o julgamento começa e termina na própria câmara, caso contrário irá incidir o que está
previsto no art. 97 da CF, que se chama princípio da reserva de plenário:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros /do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Público.

Tal artigo quer dizer que para o tribunal declarar a lei inconstitucional é preciso que o processo
saia do órgão fracionário e vá para outro órgão, que pode ser o Tribunal Pleno ou a Corte Superior.

Tribunal Pleno ≠ Corte Superior

Em tribunais pequenos como o Tribunal Regional Federal, que possuem 25 juízes federais,
chamamos de Tribunal Pleno quando esses se reunirem para julgar a inconstitucionalidade de uma lei.
De forma diversa fazemos em tribunais grandes como o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que
possui 144 desembargadores, pois esse possui um órgão especial chamado de Corte Superior,
composto pelos 25 desembargadores mais antigos do tribunal, que ficarão incumbidos de decidir sobre
a inconstitucionalidade de certa lei.

Vale dizer que nesse exemplo do processo da multa dada segundo lei municipal, que além de
alegar a inconstitucionalidade da lei é possível também alegar outros fatos para julgamento, como a
embriaguez do guarda que aplicou a multa. O que é encaminhado ao Tribunal Pleno ou Corte Superior é a
matéria da inconstitucionalidade apenas, outros fatos alegados voltam para respectiva câmara para
apreciação.

É importante mencionar aqui que existem três exceções quanto ao princípio da reserva de
plenário, isto é, nem sempre é necessário encaminhar o processo para a Corte Superior ou Tribunal Pleno
com vistas a declarar a inconstitucionalidade de leis. São elas: caso a matéria já tenha sido decidida em
súmula pelo STF, por Tribunal Superior (no caso do TJ, o STJ) ou mesmo pelo próprio tribunal, fazendo
com que a própria câmara então decida a questão.

Súmula Vinculante (Art. 103-A, CF)

No ordenamento jurídico brasileiro, denomina-se súmula a interpretação pacífica ou


majoritária adotada por um tribunal a respeito de um tema específico, a partir do julgamento de
diversos casos análogos, com a dupla finalidade de tornar pública a jurisprudência para a sociedade
bem como de promover a uniformidade entre as decisões.

6.2.3 RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO

Em nosso exemplo, dada a decisão do Tribunal de Justiça, ainda cabe um novo recurso, mas para
qual tribunal esse será encaminhado? Em geral, em matéria de constitucionalidade, o recurso cabível é o
extraordinário, que é encaminhado para o STF. Só caberá recurso especial, que será dirigido ao STJ, caso
se tratar do que a doutrina chama de inconstitucionalidade reflexa.

No caso questiona-se uma lei municipal que multa quem não utiliza o cinto de segurança.
Imaginemos então que essa mesma norma tenha sido criada não por lei, mas por decreto. Evidentemente
estaríamos falando de uma violação contra o princípio da legalidade, configurando o que se conhece por
inconstitucionalidade reflexa, uma vez que se viola indiretamente um princípio constitucional. Nessa
hipótese, com a finalidade de reduzir o trabalho do STF, a matéria seria encaminhada ao STJ. Vale
ressaltar que na maioria dos casos a inconstitucionalidade é direta e não reflexa, sendo assim
encaminhada para o STF.

Existem alguns requisitos que devem ser preenchidos, entretanto, para que o recurso
extraordinário possa ser levado ao STF:

A. PREPARO

Trata-se do pagamento de custas e emolumentos do processo, isto é, é necessário que seja feito o
pagamento desses para que se de o andamento do processo.
B. TEMPESTIVIDADE

É necessário que o processo seja tempestivo. Todo processo possui um prazo, lapso de tempo
necessário e que habilita a propositura do recurso. A tempestividade do recurso extraordinário, por
exemplo, são 15 dias, que uma vez decorridos tornam o processo intempestivo.

C. PRÉ-QUESTIONAMENTO

Trata-se de ter a certeza de que o tribunal ad quo – qual acabou de julgar o processo – tenha
tratado expressamente da matéria de constitucionalidade.
No exemplo do caso da multa legislada pelo município, imaginemos que o órgão fracionário, a
câmara, se omita quanto à matéria de constitucionalidade, decida o caso exclusivamente com outros
fundamentos e deixe agora supostamente cabendo recurso extraordinário. Nessa situação, caberá na
verdade um outro recurso capaz de suspender o prazo do recurso extraordinário, sendo denominado
recurso de embargos declaratórios ou de declaração. Esse é típico para o esclarecimento de omissões, uma
vez que obriga a câmara a tratar da questão da constitucionalidade, que só quando assim feita permite a
abertura novamente do prazo para o recurso extraordinário.

D. REPERCUSSÃO GERAL

A repercussão geral se trata da percepção de que a causa, quando sobe ao Supremo Tribunal
Federal, já não mais corresponde apenas as partes da lide (do conflito de interesses manifestado em
juízo), ou seja, entre quem levou a multa e o órgão do Estado responsável por dá-la, pois agora é possível
constatar uma transcendência, isto é, a causa há de interessar um número maior de pessoas, a sociedade
como um todo.

Esse requisito se caracteriza por elementos objetivos como a jurisdição de massa, quando se tem,
por exemplo, causas relativas a planos econômicos ou correções monetárias, que além de inúmeras, são
idênticas. Justamente esses casos idênticos é que denominamos de inconstitucionalidade chapada, uma
vez que as partes dos casos são iguais e por isso suas peças feitas em chapas.

Uma outra questão que configura a repercussão geral vai de acordo com os interesses da
burocracia do governo. Imagina-se que está se questionando um plano hidrelétrico do governo, de
contingenciamento de energia elétrica, ou mesmo uma matéria tributária que se for julgada
inconstitucional, o governo vai perder bilhões, afetando seu o orçamento. As matérias dessa natureza
recebem carimbo de repercussão geral, porque aquilo que atinge o Estado que tem papel ativo em
prestações positivas, atinge a sociedade como um todo.

Ainda existe uma terceira circunstância onde se aplica a repercussão geral, sendo o melhor
exemplo o caso Ellwanger. Siegfried Ellwanger proprietário da Editora Revisão foi responsável pela
produção de uma obra onde alegou que o holocausto tinha sido uma invenção, e por isso foi levado à
justiça em função de suas alegações supostamente racistas. Frente ao caso, o STF considerou
originalmente a inexistência de raças humanas, entendendo que todos compõem uma única espécie
humana. Assim, o conceito de raça que a legislação brasileira sustentava não era fenotípica e genotípica,
poderia no máximo ser sociológica, mas de qualquer forma considerou haver não só uma agressão aos
judeus, mas também a humanidade, nas constatações do editor. Tal precedente marca a repercussão geral
como reconhecida em casos de violação típica de direitos fundamentais e humanos, em razão da
centralidade que esses têm no direito constitucional.

E. SÚMULA VINCULANTE

LEI Nº 11.417, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006

Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando
a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá
outras providências.
(...)

Art. 1º Esta Lei disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante
pelo Supremo Tribunal Federal e dá outras providências.

Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões
sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista
nesta Lei.

§ 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas


determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública,
controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre
idêntica questão.

§ 2º O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á


previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

§ 3º A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de


decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.

§ 4º No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com
efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do
Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.

Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula


vinculante:

I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - o Procurador-Geral da República;
V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI - o Defensor Público-Geral da União;
VII - partido político com representação no Congresso Nacional;
VIII - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;
IX - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os
Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e
os Tribunais Militares.

§ 1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a
revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do
processo.

§ 2º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator


poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Art. 4º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por
decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha
eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse
público.

Art. 5º Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o
Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o
caso.
Art. 6º A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza
a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.

Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante,
negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo
dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após
esgotamento das vias administrativas.

§ 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou


cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da
súmula, conforme o caso.

Art. 8º O art. 56 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:

“Art. 56. ......................................................


§ 3º Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá
à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o
recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o
caso." (NR)

Art. 9º A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 64-A e
64-B:

"Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para
decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso."

"Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da
súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do
recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de
responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal."

Art. 10. O procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula com efeito
vinculante obedecerá, subsidiariamente, ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

(...)

Súmula é uma uniformização de jurisprudência. Imaginemos que a Suprema Corte tenha dado
diversas decisões no mesmo sentido, a súmula será assim um pequeno enunciado que diz como o tribunal
entende certa matéria, de tal maneira.
É de suma importância saber quem pode propor r, alterar ou suprimir uma súmula vinculante,
por isso a necessidade de observar a lei nº 11.417 aqui anexada.
A relação que a súmula vinculante tem com os requisitos para propositura de recurso
extraordinário é que sua presença na matéria a torna classificada, não cabendo, portanto, que essa seja
levada ao STF. Caso seja proposto um recurso extraordinário com argumentos que já foram anteriormente
tratados pelo STF, estaremos diante de um recurso procrastinatório, que apenas atrapalha o andamento do
processo para não dar causa ganha para a outra parte, sendo inclusive cabível multa contra que assim faz.
Ainda há de se falar das exceções nas quais há a presença de súmula vinculante, mas que ainda
cabe a propositura de recurso extraordinário:

1 – Distinguishing – o termo importado do inglês se refere a um processo de distinção,


diferenciação, no qual o caso a ser tratado pelo STF guarda algumas semelhanças com o que está
julgado em súmula vinculante, mas ainda sim possui diferenças suficientes para que a Corte decida
de modo distinto da súmula em questão. É uma espécie de analogia ao contrário, isto é, são as
pequenas diferenças que trazem essa exigibilidade por outra decisão.
2 – Interpretação Conforme – nessa hipótese o caso é idêntico ao da súmula vinculante,
entretanto, é requisitada a Corte que se faça uma interpretação conforme do caso em questão.
Como exemplo tomaremos o julgamento de um caso da via concentrada, sob a ótica de vinculante
de uma ADC.
Primeiro é importante dizer que existia uma lei que atestava que em causas contra a
Fazenda Pública, quando se pedia uma decisão de tutela de emergência, isto é, uma liminar, antes
mesmo do juiz concede-la, deveria a Fazendo Pública ser ouvida em um prazo de 72 horas. Houve
o questionamento da constitucionalidade dessa norma, uma vez que isso não ocorria ao cidadão
comum, entretanto, de forma contrária decide o STF, atestando sua constitucionalidade.
Finalmente, o caso que realmente envolve a interpretação conforme em questão é referente
a um mandado de segurança que foi impetrado para garantir a internação urgente de um paciente
no Hospital das Clínicas de Curitiba, exigindo liminar imediata, sendo a instituição federal.
Percebe-se sua semelhança com aquele caso tratado em súmula vinculante, entretanto, caso
tivessem de aguardar o prazo de 72 horas, o paciente morreria, fazendo necessária uma
interpretação conforme a súmula para evitar que houvesse prejudicados.
3 – Overruling – locução também importada do inglês e que por sua vez se refere a superação da
regra, do precedente, no caso, da súmula vinculante. Vamos supor que a súmula foi decidida pelo
STF segundo os argumentos A, B e C. Nessa hipótese de exceção para propositura de recurso
extraordinário, deverá ser alegado que o Supremo não apreciou um novo argumento (D), que será
fundamental para que mudem de ideia acerca da decisão dada anteriormente na súmula vinculante.
Aqui o caso é idêntico ao tratado na súmula, mas a pretensão é derrubá-la.
Evidentemente, os argumentos não podem ser os mesmos, pois assim o recurso não passará de
protelatório, procrastinatório, é necessário que se trate de uma nova tese, na qual o STF não levou
em conta uma nova argumentação.

Overruling ≠ Overridding

Um exemplo de overridding que nos permite ver com clareza tal distinção é aquele onde o
STF tomou uma decisão reduzindo o número de vereadores em câmaras municipais. O Senado então
propõe uma PEC que é eventualmente aprovada pelo Congresso Nacional, contrariando a decisão
dada pelo Supremo.

Enquanto no overruling se tem uma mudança de decisão dentro do próprio judiciário, no


overridding se tem uma superação de um precedente judicial por uma decisão do poder legislativo,
em geral, por Emendas Constitucionais.

O Efeito erga omnes das Decisões do STF e a Reclamação 4335

Antigamente, o Supremo Tribunal Federal sempre tomava decisões com efeitos inter partes,
sendo que para torna-las de caráter erga omnes, encaminhavam o pedido para o Senado Federal que
tornaria a norma em questão inconstitucional, como indica art. 52, X da CF.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional


por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Porém, com o passar do tempo e a admissão do requisito da repercussão geral, o STF passou
a decidir com efeito erga omnes, o que resultou na propositura da reclamação nº 4.335, responsável
por alegar que o art. 52, X havia perdido seus efeitos. O julgamento da reclamação pelo STF
promoveu uma mutação constitucional que reconheceu que o referido artigo e inciso perderam seus
efeitos. Vale mencionar que o STF encontra respaldo legal para tal no art. 102, I, l:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade


de suas decisões;
6.3 VIA CONCENTRADA

O controle concentrado da constitucionalidade das leis é criatura de Hans Kelsen, e a primeira


Constituição a incorporá-lo é a Austríaca de 1922. Esse jurista concebe o controle concentrado em razão
das dificuldades culturais da magistratura europeia em exercer as mesmas funções que o judiciário Norte-
Americano fazia em termo de controle de constitucionalidade.

Enquanto desde 1803 o judiciário americano foi paulatinamente se acostumando a anular atos
normativos, leis, paridos do Congresso – da vontade da maioria, da população –, exercendo uma função
contra majoritária da sociedade, na Europa a ideia de que a Constituição é uma norma superior, a despeito
dos escritos de Sieyès, era uma grande novidade.

O centro do ordenamento jurídico era o Código Civil e a Constituição era uma norma política,
em verdade, muito mais uma declaração de intenções políticas do que jurídicas. Além do mais, os juízes
não tinham a tradição ou costume de se contrapor ao Parlamento, mais especificamente ao Executivo, isto
é, aos reis e imperadores.

É pensando nessas dificuldades que Kelsen imagina que um juiz ordinário, comum, não seria
capaz de declarar a inconstitucionalidade das leis, por não conseguir fazer frente a um eventual arbítrio
que surgir dos outros poderes. Para então, seria necessário criar um órgão especial, com conotações
políticas que concentrasse todas as competências necessárias à declaração de inconstitucionalidade das
leis. O jurista austríaco concebe essa Corte como um verdadeiro legislador negativo, ou seja, enquanto o
legislador produz uma norma, esse órgão iria retirá-la do ordenamento jurídico caso fosse incompatível
com o texto constitucional.

A ideia principal é que a Corte Constitucional fosse um órgão do poder Judiciário, mas poderia
vir a ser dos poderes também. Importante é que marcadamente exercesse com exclusividade a
competência de controlar a constitucionalidade das leis.

Vale mencionar que há de se verificar no art. 102 da CF/88, que o STF detém atribuições além
do controle de constitucionalidade – como julgamento de extradição, questões relativas a matéria de
competência penal originária em razão do privilégio de foro de alguns indivíduos, etc – sendo por isso
impossível considera-lo uma Corte Constitucional.

Entretanto, a ausência de uma Corte Constitucional, como ocorre no Brasil, é uma circunstância
que tem se tornado cada vez mais rara, quase uma exceção. Depois da 2° Guerra Mundial a grande massa
das novas Constituições feitas em todo o mundo passaram a prever Cortes Constitucionais, sendo um
fenômeno nos últimos 70 anos que quase se universalizou. É possível imaginar que o Brasil detém uma
Suprema Corte, mas não uma Corte Constitucional, em função das influencias advindas do precedente de
controle de constitucionalidade difuso americano (1803).

Kelsen concebe o controle de constitucionalidade de forma distinta do modelo americano, que


entendia que a sentença, a decisão, que declarasse a inconstitucionalidade de uma lei, teria uma natureza
declaratória, ou seja, o papel da Suprema Corte seria simplesmente reconhecer a inconstitucionalidade das
leis. Assim, segundo o precedente americano, a sentença não constitui algo, declara apenas, os efeitos da
decisão seriam retroativos, ex tunc.

Casos Americanos com Espécie de Natureza Decisória Diversa

Apesar do modelo americano ser um modelo de via declaratória e com efeitos retroativos ex
tunc, a Suprema Corte dos EUA já utilizou do efeito prospectivo ex nunc, tendo em vista as
consequências da retroatividade no âmbito da própria Administração da Justiça.

Em primeiro lugar, é necessário mencionar um precedente de 1961, o caso Mapp vs. Ohio. A
questão colocada frente a Suprema Corte foi determinar se uma condenação criminal levada a efeito
por uma Corte Estadual era válida, mesmo tendo sido baseada primariamente em objetos apreendidos
em uma busca e apreensão ilícita na casa da parte acusada.
No dia 23 de maio de 1957, policiais invadem a casa de Mapp sem exibir qualquer mandado
de busca e apreensão competente, alegando que haviam recebido a informação de que o suspeito de
um crime estava lá se escondendo. Após requisitar novamente dentro da casa que fosse mostrado o
mandado, um policial exibiu rapidamente um papel, qual Mapp tomou para si e guardou junto ao
peito. Com essa atitude foi presa e algemada por estar sendo agressiva. Logo em seguida, os policiais
revistaram extensivamente sua casa encontrando materiais pornográficos.

Durante o julgamento do caso de Mapp não foi apresentado nenhum mandado e nenhuma
explicação satisfatória para a incapacidade de reproduzi-lo, fazendo-a ser condenada pela Corte de
primeiro grau. A Corte de Apelação de Ohio manteve a decisão, assim como Suprema Corte de Ohio,
o que fez com que Mapp apelasse para Suprema Corte Americana.

A decisão da Suprema Corte consagrou no âmbito do processo penal estadunidense a regra


de exclusão (exclusionary rule) no sentido de que “ todas as provas obtidas por meio de buscas e
apreensões em violação da Constituição Federal são inadmissíveis em julgamentos criminais perante
uma corte estadual”. Assim o julgamento da Suprema Corte de Ohio foi cassado e a causa foi
devolvida ao seu conhecimento para prosseguimento do feito.

Por fim vale dizer que a decisão de Mapp vs. Ohio superou um antigo precedente (Wolf vs.
Colorado, 1949), tornando a regra obrigatória aos Estados, e para aqueles acusados, cujas
investigações e processos não tinham atendido a esses princípios, era conferido o direito de habeas
corpus.

Agora em um segundo momento, mencionaremos o caso Linkletter vs. Walker. Até 1965, a
tese da nulidade da lei inconstitucional era adotada sem exceções (efeitos ex tunc, por assim dizer).
Foi então, nesse ano, que se abre uma brecha para atribuição de eficácia para o futuro das decisões
declaratórias de inconstitucionalidade. Trata-se do caso Likletter vs. Walker, no qual Linkletter pediu
a revisão da sentença que lhe havia condenado com base no tipo de provas reconhecido, tomando
como referência o caso Mapp vs. Ohio, alegando então a decisão ter sido contrária ao due process of
law – devido processo legal.

A Suprema Corte não acolheu a pretensão de Linkletter, sobre o fundamento de que a


Constituição não proíbe nem exige o efeito retroativo das declarações de inconstitucionalidade.
Ponderaram-se as consequências da decisão que reconhecesse a eficácia retroativa, pois havia muitas
situações semelhantes já definidas pelo Judiciário e o reconhecimento da eficácia ex tunc implicaria
uma avalanche de demandas pretendendo a revisão desses casos já decididos, o que comprometeria a
própria administração da Justiça.

Ao negar o pedido de habeas corpus de Linkletter, a Suprema Corte decidiu que às decisões
finais das cortes estaduais anteriores ao caso Mapp vs. Ohio não se aplicaria a norma proibitiva da
utilização de provas ilícitas, que anteriormente se entendia aplicável apenas às cortes federais.

Vê-se, pois, uma evolução da jurisprudência norte-americana, que passou a admitir, além dos
efeitos retroativos amplos, decisões declaratórias de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (e por
isso o termo prospective overruling surge), conforme ponderação a ser feita caso a caso.

Referências bibliográficas

LIMA DE OLIVEIRA, Aline. A Limitação dos Efeitos Temporais da Declaração de Inconstitucionalidade no


Brasil: uma análise dos modelos norte-america, austríaco e alemão. EdPUCRS, Porto Alegre, 2008.

VOEGEL CINTRA, Fernando. Modulação dos Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Controle Difuso
de Constitucionalidade: contribuição para uma análise comparativa entre EUA e Brasil. Departamento de Direito
Público e Filosofia do Direito, UFRGS. Porto Alegre, 2010.

Kelsen então defendeu que a sentença do Controle de Constitucionalidade é uma sentença


constitutiva, não retroativa, exercendo efeitos temporais prospectivos – ex nunc –, isto é, só a partir da
decisão que serão gerados os efeitos.
É importante perceber que, as Cortes Constitucionais e as Supremas Cortes, de uma forma geral,
vêm se utilizando das duas posições quanto os efeitos temporais para coibir injustiças que eventualmente
podem ocorrer caso apenas uma das formas seja adotada. García Máynez foi um jurista mexicano que
escreveu um texto fazendo interessantes ponderações quanto tal matéria, entre elas, que sendo os efeitos
das decisões apenas ex tunc, como no modelo americano, as Cortes ficam temerosas de gerar injustiça,
violando atos jurídicos perfeitos. Por outro lado, diz o autor, que sendo os efeitos apenas ex nunc, cria-se
condições para uma própria “farra do boi” do Estado, o que significa, por exemplo, a criação de inúmeros
impostos e tributos inconstitucionais, que se perpetuarão até a Suprema Corte declarar sua
inconstitucionalidade. Como não há a retroação dos efeitos nesse modelo, o dinheiro adquirido pelo
Estado não poderia ser resgatado, a causa morreria ali, configurando igualmente uma injustiça.

No Brasil, é sim possível a utilização dos dois efeitos temporais, ex nunc e ex tunc, e
denominando-se inclusive modulação dos efeitos temporais da decisão de controle de constitucionalidade
da leis.

O controle concentrado de constitucionalidade recebe tal denominação por “concentrar-se” em


um único tribunal, podendo ser verificado nas seguintes situações:

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade Comissiva


ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
Representação Estadual / Distrital de Inconstitucionalidade
ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADI Interventiva – Representação Interventiva de Constitucionalidade
ADPF Direta e Indireta – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

6.3.1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COMISSIVA (ADI)

A ADI é criatura da Carta originária de 1988 e substitui a antiga representação de


inconstitucionalidade da Carta de 65 e 67, encontrando-se hoje regrada pela lei de nº 9868/99.

LEI Nº 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999

Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de


constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

CAPÍTULO I
DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

CAPÍTULO II
DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Seção I
Da Admissibilidade e do Procedimento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade

Art. 2o Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: (Vide artigo 103 da Constituição Federal)

I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
(...)

Art. 3o A petição indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação


a cada uma das impugnações;
II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado,
será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos
necessários para comprovar a impugnação.

Art. 4o A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente
indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

Parágrafo único. (VETADO)

Art. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo
impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1o (VETADO)

§ 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho
irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou
entidades.

Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o
Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e
pedirá dia para julgamento.

§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência


das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou
comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos
Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de
trinta dias, contado da solicitação do relator.

Seção II
Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria
absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades
dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República,
no prazo de três dias.

§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento
do Tribunal.

§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos
ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário
Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo
solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento
estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal
entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa
manifestação em sentido contrário.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez
dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no
prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente
a ação.

Pedro Lenza diz que ao contrário da via de exceção ou defesa, pela qual o controle difuso se
verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado a
representação de inconstitucionalidade, em virtude de ser em relação a normativa em tese, tem por objeto
principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado.

A. JUÍZO PROCESSANTE DA AÇÃO

O que dá a ADI o caráter de ação da via concentrada é justamente o art. 102 da CF/88, que atesta
o STF como único órgão competente para julga essa ação:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual


e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

B. AUTORES: LEGITIMADOS UNIVERSAIS E RELATIVOS

Quanto aos possíveis autores de uma ADI, deveremos verificar o art. 103 da CF/88:

Art. 103. Podem propor a ação direta de V – o Governador de Estado ou do Distrito


inconstitucionalidade e a ação declaratória Federal;
de constitucionalidade: VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos
I – o Presidente da República; Advogados do Brasil;
II – a Mesa do Senado Federal; VIII – partido político com representação
III – a Mesa da Câmara dos Deputados; no Congresso Nacional;
IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou IX – confederação sindical ou entidade de
da Câmara Legislativa do Distrito classe de âmbito nacional.
Federal;
É evidente que a Constituição Federal amplia o rol de possíveis autores que podem propor a
ação, uma vez que anteriormente no período ditatorial sua propositura era exclusiva do Procurador Geral
da República, cargo controlado pela indicação dos ditadores. De forma diversa, na atualidade, têm-se
entidades públicas e privadas podendo realizar a propositura, como sindicatos e partidos políticos, que são
pessoas jurídicas de direito privado. Igualmente, nos dias de hoje, o Procurador Geral da República é de
alguma forma alguém ligado a carreira do Ministério Público, sendo tradicionalmente escolhido por uma
forma que se afasta do mero arbítrio do regime ditatorial, chamada de lista tríplice, onde os três entes
mais votados são indicados para a escolha do Presidente.

A primeira década após 1988, o STF restringiu a algumas das instituições mencionadas a
propositura dessa ação e divide os legitimados entre universais, aqueles que podem propor ADI sob todo
e qualquer assunto ou matéria, e os legitimados relativos, parciais ou não universais, aqueles que só
podem propor ADI caso demonstrem direto interesse de agir no assunto. Por exemplo, as entidades
sindicais, só poderiam propor tal ação sobre matérias ligadas ao interesse da sua classe, como direitos
trabalhistas ou previdenciários. Os governadores de Estado, Mesas da Assembleia Legislativa,
governador do Distrito Federal, Câmara Legislativa do Distrito Federal, só poderiam propor ações de
matérias a respeito diretamente do interesse da Fazenda Pública Estadual ou Distrital. Por outro lado, a
OAB, IBGE, Presidência, Mesa do Senado e Câmara dos Deputados, são legitimados universais que
poderão propor uma ADI sob qualquer matéria.

C. RÉU DA AÇÃO (OBRIGATÓRIO E NECESSÁRIO) E O CUSTUS


CONSTITUTIONES

A ADI é protocolizada no STF e distribuída a um dos 11 ministros, sendo esse o ministro relator.
Verificando os requisitos processuais da ação, esse está incumbido de determinar a citação dos réus
necessários, aqueles que serão citados a apresentar a defesa necessariamente, e os facultativos, aqueles
que o ministro entende que o órgão possa ter interesse na defesa da constitucionalidade da lei e pode
aparecer junto ao Supremo para apresentar essa defesa.

É o parágrafo 3º do art. 103 que indica o réu necessário dessa ADI:

Art. 103 – (...)

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de


norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que
defenderá o ato ou texto impugnado.

A este ponto uma observação deve ser feita: a doutrina, de uma forma geral, entende que o
controle de constitucionalidade concentrado, é uma mera comparação da constituição formal, material,
com atos normativos. Entende-se, pois, que esse seria um controle em tese, abstrato, uma vez que não há
alguém diretamente interessado dentro do seu direito subjetivo ameaçado ou violado. É comum por isso
nos servimos de sinônimos para via concentrada, como via abstrata ou em tese.

De forma diversa encara o jurista Álvaro Ricardo de Souza Cruz. Em sua opinião, ainda que
minoritária, a hermenêutica é necessariamente concretista, ao mesmo tempo que podemos contar com
inúmeros exemplos que demonstram que a tese de via abstrata é incorreta.

O réu necessário da ADI é o Advogado Geral da União. Apesar do nome lembrar Procurador
Geral da República, devemos sempre lembrar que são órgãos absolutamente distintos. O Advogado Geral
da União é aquele que defenderá os interesses da União, da Fazenda Pública, sendo chefe da Advocacia
Pública da União, esteja essa certa ou errada. O Procurador Geral da República, por sua vez, também
defende o interesse público, mas não o Estatal e sim da sociedade, sendo o chefe do Ministério Público da
União.

O Advogado Geral da União é o responsável pela defesa da constitucionalidade das leis, mas é
importante observar quais leis lhe incumbe defender, o que pode ser melhor observado no art. 102, I, a:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:


a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual
e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

É fundamental analisar a referida alínea com minúcia para compreender que uma ADI não
controla ato normativo municipal, mas controla ato normativo distrital, pois o Distrito Federal exerce
competência legislativa cumulativa de Estados e de Municípios. Caso seja a lei do Distrito Federal um
exercício de competência legislativa típica dos Estados, como por exemplo, a criação do ICMS, poderá
sim a ADI controlar ato normativo distrital. Se por outro lado a lei ou ato normativo distrital estiver
caracterizada pelo exercício de competência legislativa municipal, como a criação do IPTU, não caberá o
exercício do controle de constitucionalidade pela ADI.

Assim, concluísse que existe a possibilidade do Advogado Geral da União, por ser réu
necessário, defender a constitucionalidade tanto das leis federais, quanto das leis estaduais e distritais.

Nos resta analisar agora quem são os réus facultativos em uma ADI. Se a lei é federal, será o
Procurador Geral do Senado Federal ou o Procurador Geral da Câmara dos Deputados. Se a lei é estadual,
será o Advogado Geral do Estado ou o Procurador Geral da Assembleia. Se a lei é distrital, será o
Advogado Geral do Distrito Federal ou o Procurador Geral da Câmara Legislativa Distrital.

Os réus supracitados, especialmente o Advogado Geral da União, apresentarão uma peça de


defesa denominada contestação. O ministro relator é quem ouvirá, em parecer, aquele que é fiscal da
Constituição, o custus constitutionis – algumas doutrinas ainda utilizam o termo custus legis, isto é, o
Procurador Geral da República (que atualmente é Raquel Dodge, a primeira mulher a exercer essa função
na história).

A partir daqui poderíamos então nos perguntar o que ocorre quando o próprio Procurador Geral
da República propõe a ação, resposta que pode ser obtida no art. 103 § 1º da CF/88:

Art. 103 – (...)

§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de


inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal
Federal.

Percebe-se que independendo da autoria da propositura ser do Procurador Geral da República,


será necessário que esse dê seu parecer. Ocorre dessa maneira no Brasil em função do famoso episódio da
demissão do Ministro Adauto Cardoso durante o período ditatorial militar.

Na oportunidade havia uma representação do partido opositor, o antigo MDB, contra uma lei que
impunha a censura no país. Tal representação foi dirigida ao Procurador Geral da República, Xavier
Albuquerque, que se negou a propor a ação, optando por não fazer frente ao arbítrio. Logo, o MDB tratou
de fazer uma reclamação ao Supremo Tribunal Federal dizendo que o Procurador Geral da República
estaria subtraindo do STF a competência de declarar se as normas eram ou não constitucionais, que por
sua vez se absteve e decidiu nada fazer. Assim, em gesto de indignação, Adauto Cardoso atesta que “o
Supremo acabou, não há mais judiciário na ditadura”, pedindo demissão e deixando sobre a mesa sua toga
em marco histórico.

Após tal evento, especialmente na democracia, o Procurador Geral da República, em toda


representação de entidades que não tem legitimidade na propositura da ação, como a Igreja Católica ou o
Conselho Federal de Medicina, realiza-se a sua propositura, ele há de aviar a ação. Entretanto, é na
oportunidade do parecer que esse poderá se opor, isto é, dar parecer contrário a uma ação que ele mesmo
propôs. A ideia é que o Procurador Geral da República proponha a ação como via de democratização da
sociedade, opinando, todavia, sobre a constitucionalidade da matéria no momento do parecer.

D. ANÁLISE DO FATO CONSTITUTIVO PELO MIINISTRO RELATOR

Feita a propositura e dado o parecer, segundo a lei 9.868/99, o ministro relator poderá utilizar
três medidas ao longo da análise do fato constitutivo do processo, sendo essas: convocar perícia e se
servir dos institutos amicus curiae ou das audiências públicas. Seguem aqui os artigos relativos a tal
matéria na referida lei:
Art. 7 Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de
inconstitucionalidade.

§ 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos


postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no
parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a
todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou


de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator
requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que
emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

A perícia serviria para esclarecer algum aspecto técnico que o ministro desconhece, e sua
possibilidade traz uma crítica àqueles que defendem ser a via concentrada, uma via abstrata, afinal não
poderia ser possível fazer a perícia de algo que não é concreto.

O instituto do amicus curiae, por sua vez, vem para proporcionar uma democratização da via
concentrada, uma vez que é possível chamar um “amigo da Corte”, uma pessoa, instituição ou
especialista interessados na matéria. Por exemplo, quando em uma ADPF o Supremo tratava da
inconstitucionalidade de pesquisas científicas com células tronco, a Igreja Católica, que defende que a
vida se dá no instante da fecundação do óvulo, e a Sociedade Brasileira do Progresso da Ciência, que
defendeu o uso dessas células, surgem como entidades interessadas no processo, como amicus curiae.

É importante ressaltar que esse instituto permite que as entidades possam peticionar um chamado
breefing, isto é, uma petição curta de no máximo cinco páginas que sintetizaria a posição daquela
instituição. Vale dizer que o caso americano Gideon vs. Wainwright é conhecido por ser aquele com
maior quantidade de amicus curiae no mesmo processo, foram cerca de mais de 200.

Inclusive, esse instituto é uma importação do direito constitucional norte-americano, mas ao


mesmo tempo o direito brasileiro importou um terceiro, entretanto agora da Corte constitucional Alemã,
que é a realização de audiências públicas. Trata-se da possibilidade que os ministros têm, por exemplo, de
ver a Igreja Católica debatendo com a Sociedade Brasileira do Progresso da Ciência, isto é, estabelecer
um contraditório entre posições. Enquanto o amicus curiae são manifestações unilaterais de vontade, na
audiência os ministros colocam o povo para dialogar sobre o assunto.

ADI Não Trata da Constitucionalidade de Leis ou Atos Normativos de Efeitos Concretos

Em primeiro lugar é preciso pontuar que existem atos normativos, que na prática são atos
administrativos travestidos de leis, e que quando se tem uma lei abstrata, há uma indeterminação da
aquisição dos beneficiados envolvidos. Dessa forma, se está se dando um benefício específico para
alguém, essa norma é chamada de lei de efeitos concretos. Dentro dessa lógica, é possível defender
que uma ADI não pode tratar da constitucionalidade de leis ou atos normativos de efeitos concretos.

Todavia, Pedro Lenza aponta de forma diversa. Segundo o autor, o STF mantinha o
entendimento de que “só constitui ato normativo idôneo a submeter-se ao controle abstrato da ação
direta, aquele dotado de um coeficiente mínimo de abstração ou, pelo menos, de
generalidade”. Contudo, o Supremo modificou seu posicionamento à medida que distinguiu o ato de
efeito concreto editado pelo Poder Público sob a forma de lei do ato de efeito concreto não editado
sob a forma de lei. Portanto, mesmo que de efeito concreto, se o ato do poder público for
materializado por lei, poderá ser objeto do controle abstrato.
E. PARAMETRICIDADE: DIRETA

Sobre a parametricidade dessa ação, é possível dizer que ela é direta. O fato constitutivo dessa é
a promulgação do ato normativo impugnado, seja federal, estadual, municipal, compreendendo leis das
mais variadas ordens, assim como emendas constitucionais.

F. PEDIDOS: LIMINAR E PRINCIPAL

Sobre a petição da ADI, podemos dizer que essa contém dois pedidos: o liminar e o principal.

É importante ressaltar que toda ADI teve ter um pedido definitivo, embora também sejam aceitos
pedidos provisórios. Pedido cautelar ou liminar já são expressões que não são mais compatíveis com o
novo Código de Processo Civil. São medidas de tutela ou de emergência, os termos utilizados. Mas
interessa dizer que essa medida cautelar necessita de preencher dois requisitos para ser possível:

▪ Periculum in mora – trata-se do perigo do atraso. Os peticionantes têm que demonstrar que se o
ministro demorar a dar a decisão poderá haver um dano irreparável, um prejuízo sem retorno a
sociedade como um todo.

▪ Fumus Boni Iuris (fumaça do bom direito) – em geral essa medida tem efeitos ex nunc, não
retroage, pois inicialmente é concedida de forma monocrática pelo juiz relator. Depois confirmada
ou não pelo Pleno do Tribunal. Mas como é uma decisão de natureza provisória, não faz sentido
ter efeitos retroativos. Imagina se ela vai fazendo terra arrasada para traz se ela é meramente
provisória, se ela será ou não confirmada pelo pedido principal.

Quanto ao pedido principal podemos dizer que é fundamental, uma vez que sem ele não haverá
ADI, uma vez que esse é a declaração da inconstitucionalidade do ato normativo, o que justifica o nome
via direta de controle. Assim, se na via difusa a inconstitucionalidade era mero fundamento da petição,
não compunha o pedido da petição, na ADI isso se dá de forma oposta.

G. EFEITOS

▪ Erga Omnes – os efeitos pessoais são erga omnes, alcança a comunidade como um todo.

▪ Efeito Vinculante – se aproxima do efeito erga omnes, mas não se mistura, sendo a obrigação
dos órgãos executivos acatarem sem questionar a decisão, como se a decisão do STF entrasse em vigor
automaticamente. O dispositivo que rege tal efeito é o Parágrafo Único do art. 28 da lei 9.868:

Art. 28. (...)

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de


inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal.

Vale dizer que algumas doutrinas compreendem o efeito vinculante de outra forma. Gilmar
Mendes, por exemplo, na década de 90, defendiam a ideia desse efeito se tratar de uma imposição de
crime de responsabilidade aos juízes, caso desacatassem a decisão do Supremo. Outros autores, como
Moreira Alves, acreditaram que esse efeito era a possibilidade do manejo de reclamação constitucional.
Entretanto, como antes do efeito vinculatório já havia manejo de reclamação, essa posição não fez
sentido.

É importante dizer sobre outro efeito que acompanha o vinculante, trata-se do efeito de arrasto
ou arrastamento. Por exemplo, declarada a lei no estado de São Paulo como inconstitucional, caso exista a
mesma lei no estado de Minas Gerais, essa também será considerada inconstitucional. Ressalta-se que não
existe efeito de arrasto para lei federal, pois possuímos uma única União, assim, só valerá para normas
estaduais ou distritais.
▪ Modulação de Efeito Repristinatório – uma vez anulada uma lei revogadora, por teoria, a lei
que por essa foi revogada deveria sofrer efeito repristinatório, como anteriormente estudado. Entretanto,
esse efeito pode não ocorrer caso o Supremo entenda que a lei revogada possui o mesmo vício de
constitucionalidade ou porque considerou essa impossibilidade em vista de questões políticas. Essa
prática do STF faz com que esse praticamente assuma a condição de Poder Legislativo.

▪ Modulação dos Efeitos Temporais – o efeito temporal natural, dentro do ordenamento jurídico
brasileiro, seria o ex tunc, ou mesmo segundo Kelsen, deveria ser o efeito ex nunc. Todavia, é necessário
reconhecer que o Estado, com fins de evitar dificuldades para a Administração da Justiça, se serve da
modulação desses efeitos temporais ao seguir uma regra de calibração, isto é, segundo cada caso se usará
um efeito, podendo esses serem, além do ex tunc:

 Ex tunc temperado ou mitigado – onde há retroação, mas com respeito a coisa julgada, a
ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a prescrição ou a decadência.

 Efeitos prospectivos – esses são dois. O primeiro é o conhecido ex nunc, onde a norma
perde efeito tão logo a decisão seja publicada. O segundo é chamado efeito pró-futuro, sob
o qual a Corte vai fixar um período de tempo onde mesmo a lei tendo sido declarada
inconstitucional irá gerar efeitos.

A possibilidade do STF de utilizar essas regras de calibração encontra-se prevista no art. 27 da


lei 9.868:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista


razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

É importante dizer que a calibração de efeitos temporais tem elementos materiais e formais. O
elemento formal é uma exigência de quórum de ⅔ do tribunal, assim, como o tribunal é composto por 11
ministros, para a modulação dos efeitos temporais são necessários 8 ministros. Ao mesmo tempo, é
necessário que se verifique um interesse social e segurança jurídica. Evidentemente esses são dois
conceitos muito semanticamente abertos, com os quais o STF toma demasiada liberdade para atuar
segundo sua conivência.

6.3.2 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO)

A ADO no Brasil nasce com o advento da CF/88 e também se encontra regrada, procedimentalizada, pela
lei 9869/99.

Capítulo II-A
Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Seção I
Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da
ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar


ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada
em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente
indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as
disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e
pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como
apresentar memoriais.

§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no
prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze)
dias, após o decurso do prazo para informações.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta
de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos
ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no
caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou
ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no
Regimento do Tribunal.

Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário
Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias,
devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional,
observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

Seção III
Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada
ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30
(trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as
circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no
Capítulo IV desta Lei.
A. JUÍZO PROCESSANTE DA AÇÃO

O juízo processante da ação, assim como na ADI, é o STF.

B. AUTORES

O mesmo rol de autores que podem propor a ADI.

C. RÉU DA AÇÃO E O CUSTUS CONSTITUTIONES

Ao analisarmos o art. 103 § 3º da CF/88, é possível constatar as diferenças entre ADI e ADO:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação


declaratória de constitucionalidade:

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade,


em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-
Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Percebe-se que diferentemente da ADI, no caso da ADO não existe uma lei ou ato normativo a
ser impugnado. A omissão, a falta da lei, é que está sendo impugnada. Sendo assim, a ADO não possui
um réu necessário, como a ADI possui o Advogado Geral da União.

Dessa forma, o que o ministro do STF poderá fazer é convocar por notificação o órgão
responsável pela inércia da prática do ato, como, por exemplo, o Procurador Geral do Senado, o que nos
permite inferir que existem réus possíveis, mas não necessários, apenas possivelmente facultativos.

Os réus então facultativos igualmente precisarão apresentar uma peça de defesa denominada
contestação e o ministro relator estará incumbido de ouvir o custus constitutionis, que no caso da ADO é
o mesmo da ADI, uma vez que o Procurador Geral do Estado é o responsável por ser o fiscal da
Constituição em toda e qualquer ação processada do Supremo.

D. ANÁLISE DO FATO CONSTITUTIVO PELO MINISTRO RELATOR

No caso da ADO, a lei 9868 prevê também a perícia, presença de amicus curiae e realização de
audiências públicas, no seguinte dispositivo:

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por


omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

É importante dizer do prazo a ser determinado para a propositura da ADO. Ou se tratará de um


prazo que a Constituição fixa, ou será considerado o princípio da razoabilidade, sob o qual a maior parte
da doutrina concorda serem 30 anos o prazo suficiente para os poderes constituídos terem cumprido com
os atos normativos exigidos pelo Poder Constituinte Originário.

E. PARAMETRICIDADE

Quanto à parametricidade, é possível dizer que nem todas as normas constitucionais seriam aptas
a servirem de parâmetro em relação a inércia que constitui o pedido da ADO.

Também não faz sentido falar em omissão constitucional quando se trata de uma norma de
eficácia plena, porque tendo eficácia plena, esta não precisaria do auxílio de uma norma
infraconstitucional, não oportunizando a omissão. Da mesma forma, uma norma de eficácia contida não
precisa do apoio de nenhuma norma infraconstitucional, tendo aplicação direta e imediata. Se a norma
infraconstitucional incidir, causará apenas uma restrição do campo da norma constitucional, que
continuará a gerar efeitos normalmente.
Tão pouco faz sentido falar em ADO sobre norma de eficácia limitada, uma vez que essa será
limitada ou pela própria vagueza semântica, ou pela falta de uma instituição, não no plano normativo, mas
no real.

Logo, com essas exposições, constata-se que só é possível servir de parâmetro à proposição de
ADO ou mandado de injunção, as normas constitucionais de eficácia diferida.

F. PEDIDOS

Caberá – por modificação da lei 9868/99 pela lei 12063/2009 – pedido liminar, cautelar ou de
tutela de emergência, assim como na ADI, à medida que este requisita a regulamentação da norma ao
STF. Entretanto, nem sempre foi assim. Até alguns anos atrás, o pedido da ADO era para que o STF
compelisse o poder constituído inerte a produzir a norma em razão da exigência do Poder Constituinte
Originário.

Nos primeiros anos do STF, pós CF/88, o Supremo adotou uma postura conservadora – naquele
tempo a maior parte dos ministros tinham sido nomeados pela ditadura militar. A falta de costume ou
coragem de assumir determinadas posições, fizeram com que o STF praticamente inutilizasse essas
medidas de controle omissivo. O Supremo tanto no mandado de injunção, quanto na ADO simplesmente,
comunicava ao órgão a inércia e nada mais fazia.

Após 10 anos depois em relação ao instituto do Mandado de Injunção, o Supremo passou a


monetizar o direito violado, ou seja, o impetrante recebia uma indenização pelo direito não
regulamentado. Nos últimos 10 anos, tanto em relação à ADO, quanto ao mandado de injunção, o STF
passou a regulamentar a matéria essencialmente pela técnica da analogia. Existe inclusive um mandado de
injunção sobre o direito de greve dos servidores públicos, no qual o STF determinou que em razão da
ausência da lei que regulamentava tal matéria, que as normas do direito de greve para os trabalhadores
celetistas – aqueles que tem carteira de trabalho –, fossem aplicadas aos servidores públicos, isto é,
trabalhadores estutários.

G. EFEITOS

Quanto aos efeitos temporais da decisão, destaca-se o ex nunc, e assim é que, a partir da decisão,
o Supremo passa a regulamentar o assunto, assim como os possíveis efeitos prospectivos. Os efeitos
retroativos são utilizados em exceções.

Os efeitos pessoais da decisão são erga omnes. Vale pontuar que nos anos iniciais da CF/88, o
efeito era somente interpartes, o que foi modificado.

Os efeitos pessoais da decisão são erga omnes, ou seja, nos primeiros anos o efeito é interpartes
e agora é geral, vou regulamentar o direito de greve, por exemplo, para todos os servidores públicos.

É importante dizer que em decisão de ADO, não existe o efeito repristinatório e muito menos
modulação do efeito repristinatório, em razão de não existir um ato normativo a ser anulado, mas sim a
inércia. Da mesma maneira, não existe efeito vinculatório, especialmente no que tange a questão do
arrastamento de decisão. O que se pode ter em termos de efeito vinculatório é a obrigatoriedade do poder
omisso de cumprimento da decisão do Supremo.

6.3.3 REPRESENTAÇÃO ESTADUAL/DISTRITAL DE INCONSTITUCIONALIDADE

Tal ação está prescrita no art. 125 §2º da Constituição:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos


nesta Constituição.

§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis


ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada
a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Tal dispositivo acata o princípio do paralelismo das formas. Em verdade, segundo Álvaro
Ricardo de Souza Cruz, essa ação deveria se chamar ADI distrital ou estadual, recebendo por erro de
sistematização da Assembleia Constituinte o título de ‘representação’, modelo utilizado em texto anterior
à CF/88. E sendo assim, essa ação possui as mesmas características da ADI, incidindo então o dito
paralelismo das formas, isto é, realiza-se uma adaptação do que está previsto à União para os Estados e
Distrito Federal.

A. JUÍZO PROCESSANTE DA AÇÃO

O órgão processante da ADI estadual em questão é o Tribunal de Justiça, o órgão de cúpula do


poder judiciário dos Estados. Evidentemente, tratando-se de ADI distrital, teremos o Tribunal de Justiça
do Distrito Federal.

B. AUTORES E QUADRO COMPARATIVO

Em geral, a previsão de quem pode propor a ação se encontra nas constituições estaduais ou na
lei orgânica do distrito federal. A constituição mineira segue o princípio paralelismo das formas e por isso
os possíveis autores são os mesmos previstos na lei de nº 9868/99, assim como no art. 103 da CF/88.

UNIÃO ESTADUAL DISTRITAL


Presidente da República
Governador do Estado Governador do DF
(Chefe do Executivo)
Mesa do Senado Federal
Mesa da Assembleia Mesa da Câmara Legislativa
Mesa da Câmara dos Deputados (unicameral) Distrital (unicameral)

Mesa da Assembleia
Mesa da Câmara de
Legislativa ou Câmara
Vereadores
Legislativa do Distrito Federal Não há municípios no
Governador do Estado ou do Distrito Federal
Prefeito Municipal
Distrito Federal
Procurador Geral da
Procurador Geral de Justiça Procurador Geral de Justiça do
República (Chefe do
do Estado Distrito Federal
Ministério Público da União)

Conselho Federal da OAB OAB Estadual OAB do Distrito Federal

Partido Político com Partido Político com Partido Político com


Representação no Congresso Representação na Assembleia Representação na Câmara
Nacional Legislativa Legislativa do DF
Confederação Sindical ou
Confederação Sindical de Confederação Sindical de
Entidade de Classe de âmbito
âmbito Estadual âmbito Distrital
Nacional

C. RÉU DA AÇÃO E O CUSTUS CONSTITUTIONES

ESTADUAL DISTRITAL
Advogado Geral do Estado Advogado Geral do Distrito
RÉUS NECESSÁRIOS
Federal
Procurador Geral da Assembleia Procurador Geral da Câmara
Legislativas, Advogado Geral Legislativa Distrital.
RÉUS FACULTATIVOS dos Municípios e os Procurador
Geral das Câmaras de
Vereadores

O Custus Constitucionis é o Procurador Geral de Justiça, ou do Distrito Federal ou dos Estados.


D. ANÁLISE DO FATO CONSTITUTIVO PELO MINISTRO RELATOR

Cabe perícia, amicus curiae e audiências públicas.

E. PARAMETRICIDADE

Quando se tratar de ação em nível distrital a parametricidade é sempre direta. Diferentemente,


quando tratamos de representação em nível estadual, há de se falar dos dois modos de parametricidade. Se
a Constituição Estadual controla lei ou ato normativo estadual, a parametricidade será direta, no entanto,
quando estiver sendo contrastada com lei ou ato normativo municipal será a parametricidade indireta.

F. PEDIDOS

Como a ação é repressiva, logo demanda a promulgação dos atos normativos que estão tendo sua
constitucionalidade impugnada. Assim, o controle é a posteriore à promulgação da lei ou ato normativo.
Cabe tanto a medida liminar, quanto pedido definitivo de mérito – assim como no caso da ADI.

G. EFEITOS

Na Representação Estadual os efeitos são da ADI Comissiva. Vale observar que no que tange ao
efeito vinculatório, o arrastamento na ADI Comissiva será referente às normas estaduais e distritais,
assim, na Representação Estadual o arrastamento será em relação às leis municipais.

Como o Distrito Federal não possui municípios, divisão que lhe é vedada constitucionalmente,
não existe o efeito de arrastamento acompanhando o efeito vinculatório.

6.3.4 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)

A Ação Declaratória de Constitucionalidade é regrada pela Lei 9868/99 e, ao ver de Álvaro


Ricardo de Souza Cruz, nasce com o intuito muito maior de defesa dos interesses burocráticos e
governamentais, do que dos interesses do cidadão.

Foi concebida na Emenda Constitucional nº 3, em 1993, e sua finalidade é declarar a


constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

A questão que se indaga é: não seria toda lei presumidamente constitucional? Sim, todavia essa
presunção é apenas relativa, o que significa ser admitida prova em contrário, mediante a propositura de
certas ações já estudadas (como a ADI).

Dessa forma, o que a ADC finaliza é transformar uma presunção relativa em absoluta, de forma
que os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública sejam vinculados, não podendo mais
declarar a inconstitucionalidade daquela lei ou se quer agir contra decisão dada pelo STF.

Mas como surge a necessidade de uma ADC? Como justificar a necessidade de declarar a
constitucionalidade absoluta de uma lei? É preciso que a petição inicial indique, segundo o art. 14, III, da
Lei 9868/99, a existência de dúvida ou controvérsia relevante – Zweifel, como denominam os alemães –,
isto é, decisões de tribunais sustentando que na via difusa aquela norma está sendo vista como
inconstitucional.

Tais ações versam, via de regra, sobre matérias tributárias ou de plano de governo. Também
costumam ser denominadas de ADI de sinal contrário, pois se a ADI é julgada procedente, a lei é
inconstitucional, e se a ADI é julgada improcedente, a lei é declarada constitucional. A ADC, por sua vez,
se é julgada procedente, a lei é constitucional, se for jugada improcedente, a lei é inconstitucional.
A. JUÍZO PROCESSANTE DA AÇÃO

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e


a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

O juízo processante da ADC é o Supremo Tribunal Federal.

B. AUTORES

Os mesmos que podem propor a ADI, podem também propor a ADC.

C. RÉU DA AÇÃO E O CUSTUS CONSTITUTIONES

Não há figura de réu necessário prevista para essa ação, nem pela Constituição, nem pela Lei
9868/99, uma vez que se trata de um instrumento do governo utilizado para afirmar a constitucionalidade
na inicial.

Todavia, é possível deduzir quem seja o réu de uma ADC a partir daqueles que são legitimados
para a propositura de uma ADI, que trabalha na lógica contrária da ADC. Assim, apesar de não haver réu
necessário, o STF pode convocar as mesmas entidades aptas à propositura de uma ADI na qualidade de
réus da ADC.

O Custus Constitutiones será o Procurador Geral da República.

D. ANÁLISE DO FATO CONSTITUTIVO PELO MINISTRO RELATOR

Cabe perícia, amicus curiae e audiências públicas.

É possível também dizer que o fato constitutivo se divide em dois: na promulgação do ato
normativo e na prova da controvérsia relevante, com as decisões dadas na via difusa contra a
constitucionalidade da respectiva lei.

E. PARAMETRICIDADE

A ADC só controla ato normativo federal, diferentemente da ADI que controla também os atos
normativos federais e estaduais.

F. PEDIDOS

Cabe na ação tanto o pedido liminar, quanto o pedido definitivo de mérito.

G. EFEITOS

Os efeitos são semelhantes ao da ADI, todavia, ao contrário. Dessa forma, para resultar na
anulação da lei, é necessário que ADC seja julgada improcedente, não procedente, como deve ser a ADI.

Caberá o efeito erga omnes, modulação de efeito repristinatório e de efeito temporal. No que
tange ao efeito vinculante, não caberá arrastamento, pois a ADC somente incide sobre atos federais.
6.3.5 ADI INTERVENTIVA OU AÇÃO DE REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA E O
INSTITUTO DA INTERVENÇÃO FEDERAL

O autor José Afonso da Silva nomeia a representação para intervenção de Estados e do DF de


ADI Interventiva. Importa dizer que não é usual estudar a ADI Interventiva no âmbito do controle de
constitucionalidade, mas sim no âmbito do Federalismo, naquilo que se chama de Normas Centrais da
Constituição. No entanto, tanto Raul Machado, quanto Gilmar Mendes, entendem que a ação interventiva
foi a origem remota do Controle Concentrado de Constitucionalidade e como de alguma forma há
exercício de controle de constitucionalidade na fundamentação dessa ação, é conveniente inclui-la no rol
das ações da via concentradas para um estudo mais sistemático da matéria.

Essa ação esteve prevista desde a Carta de 1934 e mantida na CF/88, e é um dos pressupostos
para a decretação da intervenção, isto é, ainda caberá somente ao Chefe do Poder Executivo decretá-la,
todavia, a ADI Interventiva permite que o STF requisite que ocorra a intervenção.

Conceituando: Intervenção Federal – segundo Bernardo Gonçalves

A intervenção federal é ato de natureza política excepcional, que gera supressão temporária
da autonomia de um ente federativo por outro de maior amplitude (ou seja, a União intervirá nos
Estados e DF, enquanto os Estados intervirão nos Municípios – se a União pudesse intervir em
Município teríamos uma grave falta com o pacto federativo, além de ir contra as noções do princípio
da subsidiariedade, próprio do Estado Democrático de Direito). Trata-se de ato de competência
exclusiva do Poder Executivo, isto é, Presidente e Governador.

Importa para melhor compreensão saber a diferença entre soberania e autonomia na forma
de estado federativa!

A. JUÍZO PROCESSANTE DA AÇÃO

Segundo o artigo 36, III – CF/88, será o Supremo Tribunal Federal:

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-


Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei
federal.

B. AUTORES

A titularidade dessa ação, diferentemente das demais que se referem ao art. 103 da CF/88, é
monocrática: só o Procurador Geral da República poderá aviar uma ADI Interventiva.

C. RÉUS DA AÇÃO

A ação será dirigida ou contra Estados ou contra o Distrito Federal, por isso se fala de
Intervenção Federal e Estadual. Assim, no Estado, são réus o Advogado Geral do Estado e o Procurador
Geral da Assembleia, já no DF, são réus o Advogado Geral do DF e o Procurador Geral da Câmara
Legislativa Distrital.

D. ANÁLISE DO FATO CONSTITUTIVO PELO MINISTRO RELATOR E O CUSTUS


CONSTITUTIONES

Ouvido os réus, o ministro relator enviará o processo ao Procurador Geral da República, o custus
constitutiones, para que seja dado parecer.

Segundo Pedro Lenza e também Álvaro Ricardo de Souza Cruz, é possível por aplicação
analógica que seja convocada perícia técnica, amicus curiae e também audiências públicas.
E. PARAMETRICIDADE

Sua parametricidade compreende duas hipóteses. Em primeiro lugar, tal ação pode ser fundada
pelo descumprimento, pelo Estado ou pelo DF, de alguma lei federal, ou seja, por atos concretos.

Por exemplo: imaginemos que o estado de Minas Gerais determinasse que a moeda de curso
forçado não fosse mais o real, mas sim o cruzeiro. Todavia, a moeda de curso forçado é nacional,
determinada por lei federal. Falaríamos assim de uma violação indireta ao princípio da legalidade,
configurando a conhecida inconstitucionalidade reflexa. Essa violação é que sustentaria a aplicação desta
ADI Interventiva, algo que se aproxima de uma parametricidade indireta.

A ADI Interventiva também poderá ser fundada em atos normativos, configurando a


paramentricidade direta. Essa consiste na violação do art. 34, VII – CF/88:

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;


b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Tais princípios constitucionais são reconhecidos doutrinariamente como princípios


constitucionais sensíveis, pois caso sejam violados geram uma ação abrupta por parte da União, que é a
interferência na autonomia política de Estados e do Distrito Federal. Vale observar, que alguns desses
princípios não são utilizados para pressupor a intervenção federal no DF, como por exemplo, o respeito à
autonomia municipal, uma vez que o DF não possui municípios.

F. PEDIDOS

Cabe tanto medida cautelar ou medida de tutela de emergência (nomenclatura nova para medida
cautelar, conferido pelo novo Código de Processo Civil), quanto também o pedido definitivo de mérito.

G. EFEITOS

Os efeitos de natureza pessoal são tanto interpartes, porque de alguma forma vinculam a União e
o Estado ou DF sob intervenção, quanto erga omnes, no caso da obrigatoriedade do cumprimento da lei
federal, já que, como no exemplo anteriormente dado, obrigar a circulação do real novamente é algo que
afeta a todos.

Os efeitos temporais dessa ação são em geral ex nunc, mas é possível modulação dos efeitos, isto
é, são possíveis os efeitos retro-operantes. Também é possível efeito repristinatório caso tenha ocorrido
violação do art. 34, VII, isto é, de um dos princípios constitucionais sensíveis, por lei estadual ou distrital.

Cabe efeito vinculante, mas não há efeito de arrastamento. Assim, seria necessária a propositura
da intervenção federal em outro Estado para eventualmente anular a lei desse respectivo, uma vez que
essa violasse um princípio constitucional sensível.
6.3.6 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF)

6.3.6.1 INTRODUÇÃO

A ADPF se encontra regrada pela Lei 9882/99.

LEI Nº 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999

Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do §
1º do art. 102 da CF.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

Art. 2o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

§ 1o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de


argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os
fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

Art. 3o A petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;


II - a indicação do ato questionado;
III - a prova da violação do preceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especificações;
V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito
fundamental que se considera violado.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em
duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a
impugnação.

Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de
descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade.

§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de
medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.

§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator
conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
§ 2o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-
Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou
os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da
argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

§ 4o (VETADO)

Art. 6o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática
do ato questionado, no prazo de dez dias.

§ 1o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda,
fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos
interessados no processo.

Art. 7o Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá
dia para julgamento.

Parágrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por
cinco dias, após o decurso do prazo para informações.

Art. 8o A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes
na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.

§ 1o (VETADO)

§ 2o (VETADO)

Art. 9o (VETADO)

Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos
questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

§ 1o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão


posteriormente.

§ 2o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será
publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

§ 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento
de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá
o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.

Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito
fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na
forma do seu Regimento Interno.

Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.


Tal ação surgiu em um período que os juristas acreditavam que essa fosse equivalente ao
Recurso Constitucional Alemão, uma ação que deveria ser manejada pelo próprio cidadão em caso
excepcional de violação dos seus direitos fundamentais.

No entanto, com a revogação do inciso II do art. 2° da Lei 9882/99, por indicação do Advogado
Geral da União e do Presidente da República na época, respectivamente, Gilmar Mendes e Fernando
Henrique Cardoso, a hipótese do cidadão, por si só, manejar a ADPF acabou, fazendo com que a ADPF,
seja a direta ou indireta, se tornasse uma ação do controle concentrado, uma ação com pedido direto de
anulação de leis.

Todavia, da mesma forma que na Alemanha o recurso constitucional exerce papel subsidiário, no
Brasil a ADPF também o faz, mas de forma distinta. Na Alemanha o recurso constitucional é ajuizado
quando não cabe mais nenhum outro tipo de recurso processual, sendo levado, sem a necessidade de
advogado, o caso à Corte Constitucional Alemã. Por sua vez, no Brasil, operando-se a subsidiariedade da
ADPF da seguinte forma: todos os atos normativos que até então não estavam sendo controlados por
Ação Direta de Inconstitucionalidade, passam a ser objeto de controle por ADPF (seguem os três
principais exemplos).

Com isso se quer dizer, sem considerar a atual posição do STF, que as leis e atos normativos de
efeito concreto, aqueles que não são dotados de abstração e por isso não considerados objeto de controle
por ADI, nem ADC, passam a ser controlados por ADPF. Assim, a ADPF vem completando lacunas que
existiam no controle de constitucionalidade concentrado.

Outro exemplo do caráter subsidiário da ADPF se reflete à medida que a ADI e a ADC só
controlam inconstitucionalidade originária, fazendo com que toda e qualquer lei anterior a CF/88, que
tenha por exemplo se chocado contra uma Emenda Constitucional – caso de inconstitucionalidade
superveniente –, será controlada por ADPF.

Um último importante exemplo é ressaltar que, enquanto a ADC só controla ato normativo
federal e a ADI ato normativo federal, estadual e distrital, a ADPF, por sua vez, fica por controlar os atos
normativos municipais e atos normativos do DF compatíveis com o exercício de competência municipal,
ainda que em casos de inconstitucionalidade originária.

6.3.6.2 ADPF AUTÔNOMA OU DIRETA

Segundo Pedro Lenza, tal hipótese de cabimento da ADPF tem por objeto evitar ou reparar lesão
a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Em um primeiro momento, é possível
identificar o caráter preventivo da ação (evitar) e também o caráter repressivo (reparar), em um segundo
momento, à medida que deverá haver nexo causal entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder
Público (seja qual for a natureza desse ato, normativo ou administrativo).

A. JUÍZO PROCESSANTE DA AÇÃO

O Supremo Tribunal Federal será o juízo processante da ADPF.

B. AUTORES

Os autores são os mesmos da ADI.

C. RÉUS DA AÇÃO

Como réu necessário tem-se o Advogado Geral da União, todavia, tem também essa ação réus
facultativos: Procurador Geral do Senado, Procurador Geral da Câmara de Deputados – em caso de lei
federal –, Advogado Geral do Estado, Procurador Geral da Assembleia Legislativa – em caso de lei
estadual –, Advogado Geral do Distrito Federal, Procurador Geral da Câmara Legislativa Distrital – em
caso de lei distrital –, Procurador Geral dos Municípios e Procurador Geral da Câmara dos Vereadores –
esses dois últimos em caso de lei municipal.
D. ANÁLISE DO FATO CONSTITUTIVO PELO MINISTRO RELATOR E O CUSTUS
CONSTITUTIONES

Quanto ao seu fato constitutivo, devemos falar em primeiro lugar, em caso de


inconstitucionalidade originária, da promulgação da lei ou ato normativo, uma vez que a ADPF é
manifestação de controle repressivo de constitucionalidade.

Havendo inconstitucionalidade superveniente ou revogação, existem duas hipóteses que se


acrescentam ao fato constitutivo da ação: ou a promulgação da Constituição ou a promulgação de Emenda
Constitucional.

O Custus Constitutiones é o Procurador Geral da República.

Cabe também perícia técnica, convocação de amicus curiae e de audiências públicas.

E. PARAMETRICIDADE

Existe uma forte controvérsia sobre o que se entende por preceito fundamental. Alguns
doutrinadores entendiam que se tratavam de princípios fundamentais, enquanto outros defendiam que se
fosse essa a vontade do legislador, este teria dado de forma expressa, assim, como não o fez, preceitos
fundamentais seriam então normas não principiológicas, isto é, regras. Ainda há aqueles autores, adeptos
da ideia de que a Constituição é uma tábua de valores, que sustentavam a ideia de que os preceitos
fundamentais seriam normas centrais, fixadoras da identidade do sujeito constitucional, aptas à
propositura de uma ADPF.

Na atualidade, por posição dos próprios Ministros do Supremo, também em razão do princípio
da unidade de Otto Bachof, entende-se que todas as normas constitucionais são preceitos fundamentais.
Assim, toda a Constituição dá aso, em caso de violação, a propositura de ADPF direta.

F. PEDIDOS

Também prevê medida cautela, como o pedido definitivo de mérito.

G. EFEITOS

Os efeitos da decisão são equivalentes aos da ADI.

6.3.6.3 ADPF INDIRETA OU INCIDENTAL: COMO SOLUÇÃO CONJUNTA DAS VIAS


DIFUSA E CONCENTRADA

Trata-se de uma ação sui generis, isto é, única em seu gênero, uma vez que atua como espécie de
recurso.

Seu funcionamento se dá da seguinte forma: a partir do instante em que, em tribunais, tem-se


uma série de decisões semelhantes tomadas em sede de controle de constitucionalidade, é possível que
haja uma propositura de uma ADPF incidental, em determinado processo, que por possuir repercussão
geral, vem a paralisar todos os processos com generis similares àquele impugnado. Percebe-se que se
trata de uma solução conjunta entre o modelo da via difusa e o da via concentrada.

Estabelecendo comparações com o cenário alemão, identifica-se a existência da possibilidade de


que uma matéria de Controle de Constitucionalidade seja suspensa nos tribunais comuns e levada à Corte
Constitucional Alemã, para a solução do assunto. Todavia, essa é uma medida deliberada pelo Judiciário
e não uma ação, como ocorre no Brasil.

Uma outra similitude que pode ser apontada é entre a ADPF indireta e a ação avocatória, advinda
do Pacote de Abril de 1977, do período da ditadura civil militar, na qual o Procurador Geral da República
podia avocar ao Supremo qualquer ação que de alguma forma interessasse ao regime militar. Por
exemplo: a concessão de habeas corpus para alguém considerado como inimigo do regime.
Segundo o princípio do juiz natural, a Constituição e a legislação define em qual vara a ação vai
ser julgada, pelo o juiz natural que a corresponda. A avocatória violava tal princípio, pois, pegava
determinadas causas, em geral, habeas corpus, que estavam a ser julgados por juízes de 1° instância e
levavam para serem julgados no Supremo, que àquele tempo, por força dos Atos Institucionais II e VI, já
se encontrava docilizado.

A título de curiosidade, a ADPF Indireta esteve suspensa em um terminado período de tempo,


pela liminar da ADI 2.231-DF, uma vez que o ministro relator apontou que a Lei 9882/99 não poderia
criar a possibilidade de uma arguição incidental em processos em curso, pois isso não seria competência
do legislador ordinário, mas tão só por via de Emenda Constitucional. Entretanto, por incrível que pareça,
o STF vem ao longo do tempo ignorando a existência dessa liminar, fazendo com que as ADPFs
Incidentais continuem operando normalmente.

Vale dizer também que todos os demais requisitos são idênticos ao da ADPF Direta, mudando
apenas o fato constitutivo, que na ADPF Incidental compreende os julgamentos em tribunais e a
suspensão em massa dos casos similares que estiverem sendo julgados.

6.4 SETENÇAS INTERMEDIÁRIAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.4.1 INTRODUÇÃO

Em 2000 em Genebra, diversos de especialistas e doutrinadores do Controle de


Constitucionalidade se reuniram em um Congresso e identificaram um problema: as Supremas Cortes
vinham nos últimos 50 anos construindo uma série de decisões que não se encaixavam nem no modelo
americano, que prevê a decisão com natureza declaratória, qual em geral assume então a possibilidade de
efeitos retroativos ao nascimento da lei – ex tunc –, e, de outro lado, o modelo europeu, kelseniano, qual
pressupõe a natureza jurídica da declaração de inconstitucionalidade como se fosse uma sentença
constitutiva, gerando efeitos prospectivos – ex nunc.

Essas decisões que não se encaixavam em nenhum dos dois modelos passaram a ser nomeadas –
especialmente pelo constitucionalismo português – de sentenças intermediárias do Controle de
Constitucionalidade.

Tais sentenças ou decisões podem ser divididas em duas espécies.

A primeira é a espécie das sentenças normativa, que geram pelas suas decisões alteração no
âmbito normativo, textual da normal, no que tange a seus aspectos tipológicos, promovendo redução,
alteração ou uma ampliação desses.

A segunda espécie são as chamadas sentenças transitivas, que promovem uma transação com
relação a Supremacia da Constituição, à medida que reconhecem essa como um mero princípio. De forma
contrária defender Álvaro Ricardo de Souza Cruz, que considera a Supremacia da Constituição como algo
postulado, ou seja, uma condição de possibilidade de validade do ordenamento jurídico, logo, algo
inquestionável e imutável.

6.4.2. SENTENÇAS TRANSITIVAS

Por serem aquelas que caracteristicamente estabelecem uma transação da Supremacia da


Constituição, caberá aqui o questionamento: poderá a criatura limitar o poder do criador? Podem ser
subdivididas em:

A. SENTENÇA QUE MODULA EFEITOS REPRISTINATÓRIOS POR MERA


CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE DO JUDICIÁRIO

Essa pode se dar pelo fato de que a lei ou ato normativo que sofre o efeito repristinatório é tão
inconstitucional quanto a norma que estaria sendo declarada inconstitucional.

Todavia, se o órgão do STF modular o efeito repristinatório de uma lei, segundo sua mera
conveniência, teremos um fundamento não-típico do Judiciário, mas sim do Legislativo, somando-se a
isso o fato de que acaba também por violar o princípio da legalidade. Logo, violado o princípio da
legalidade, estaremos brincando com a Supremacia da Constituição.

B. SENTENÇA QUE MODULA EFEITOS TEMPORAIS DO TIPO PRÓ-FUTURO

São aquelas sentenças nas quais o STF estabelece a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, entretanto permite que essa gere efeitos por mais certo período de tempo (6 meses, 1 ano,
etc.), sem necessariamente ter uma boa justificativa.

Um exemplo clássico é do governo Aécio, que nomeou diversas pessoas para cargos servidores
públicos no Judiciário, sem terem sido aprovadas em concurso público. O ato normativo do Executivo foi
questionado e levado ao Supremo.

O ministro relator era Eros Grau e esse primeiramente justificou que se julgasse o caso segundo
o modelo americano (ex tunc), teria de vir a retroagir todos os atos relativos às decisões defendidas um
dia por aqueles servidores, deixando os hipossuficientes economicamente completamente desamparados.
Da mesma forma sofreriam os mais pobres se o caso fosse julgado segundo o modelo austríaco (ex nunc),
pois justamente as classes menos favorecidas ficariam sem defesa.

Dessa forma, foi apenas dado um prazo de mais 6 meses ao Estado de Minas Gerais para que
fizessem um concurso público para tornar regular aquela situação, isso à despeito da
inconstitucionalidade do ato normativo do Executivo mineiro. Nesses 6 meses a decisão do STF veio a ser
completamente ignorada, também a Supremacia da Constituição desrespeitada.

C. SENTENÇA DE DECISÃO DE INCOMPATIBILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL OU


DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE

São referentes às decisões que estabelecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas
permitem que a produção de efeitos destas ocorra normalmente, uma vez que a nulidade não é declarada.
Paulo Bonavides pode inclusive ser utilizado como referência para o estudo.

Gilmar Mendes é um dos maiores defensores de tal sentença à medida que diz que a lei do
salário mínimo é inconstitucional, uma vez que não supre as necessidades listadas no art. 7º - CF/88.
Todavia, se essa norma fosse considerada nula, não haveria parâmetro para o salário mínimo, deixando os
assalariados em brasileiros em posição desfavorecida.

6.4.3. SENTENÇAS NORMATIVAS

Tratam-se das sentenças que modificam a base tipológica da norma, isto é, altera-se o aspecto
geográfico, territorial, subjetivo, objetivo, etc. Também pode ser subdividida nos seguintes tipos:

A. SENTENÇA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM NORMA


ESTRANGEIRA

São aquelas sentenças onde não se anula a lei estrangeira, mas sim seu efeito no território
nacional. A espacialidade da norma é um dos elementos tipológicos e essa justamente é modificada. Nota-
se que tal sentença não compreende nem o modelo americano, nem o austríaco.

B. SENTENÇA DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO FÁTICA OU PROGRESSIVA

Aplica-se esse tipo de sentença normativa, somente às normas de eficácia limitada por princípio
institutivo.

Como exemplo, temos a inconstitucionalidade paulatina do art. 64 do CPP, qual autoriza o


Ministério Público aviar, em nome de um hipossuficiente, uma ação civil ex delicto – isto é, por exemplo,
um agente assassina um pai de família. Como poderão sobreviver aqueles entes familiares da vítima que
de sua renda dependiam? Evidentemente, o agente será réu em uma ação penal, entretanto, poderá
também sofrer uma ação indenizatória em razão do crime (ação civil em razão do crime).
Por outro lado, o art. 134 da CF/88 estabelece que cabe a Defensoria Pública atender aos
hipossuficientes. Assim, a rigor, o art. 64 do CPP deveria ser considerado inconstitucional. Todavia, o
STF em 1994 pensou da seguinte forma: não existe Defensoria Pública organizada em todo território
nacional, assim, a norma do CPP torna-se apenas paulatinamente inconstitucional, à medida que novas
Defensorias Públicas se instalam no território. Fala-se de uma inconstitucionalidade fática e progressiva
da norma, pois onde ainda não há Defensoria Pública, caberá ao Ministério Público a propositura da ação
civil ex delicto.

C. SENTENÇA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO


DO TEXTO E A INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE DECLARA A
CONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DO TEXTO)

Busca-se aqui observar a alteração na maneira de se interpretar um texto, reduzindo o campo


normativo sem necessariamente modificar o texto normativo.

Segundo o Estatuto do Advogado, é indispensável a presença do advogado em qualquer


processo. Entretanto, existem ações constitucionais como o habeas corpus e o habeas data nas quais é
desnecessária a presença de um advogado, assim como também em reclamações trabalhistas.

Assim, a norma do Estatuto do Advogado poderia ser declarada inconstitucional, todavia, tanto
os efeitos ex tunc ou ex nunc, do modelo americano e austríaco respectivamente, poderiam prejudicar o
desenrolar de diversas decisões já dadas e processos que ainda tramitam. Assim, sem provocar uma
redução do texto constitucional, estabelece-se em sentença que em causas específicas não é necessária a
presença de um advogado.

Sentenciar especificando os casos nos quais deveria haver presença do advogado, seria o
movimento contrário da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, mas ao mesmo tempo
também estaríamos falando de uma redução do campo tipológico da norma, sem necessariamente
modificar o texto normativo, sendo esse o caso da interpretação conforme.

D. SENTENÇAS ADITIVAS: ANALOGIA

Busca-se aqui observar a alteração na maneira de se interpretar um texto, ampliando o campo


normativo sem necessariamente modificar o texto normativo.

O exemplo básico é italiano, localidade na qual a interrogação do réu era exigida apenas a
presença do Ministério Público. A Corte Italiana, em razão do princípio da ampla defesa e do
contraditório, decidiu que além do Ministério Público, é também necessária a presença do advogado de
defesa. Ocorre nesse caso uma ampliação do campo normativo.

Tal ampliação pode se dar primeiramente por analogia, como ocorreu no caso quem o STF
reconheceu o direito de greve aos servidores públicos se utilizando da lei de greve dos trabalhadores
celetistas.

A outra forma de ampliação, muito perigosa para o pacto federativo, está relacionada às decisões
tomadas pelo STF com fundamento de natureza ética, agindo assim como o Poder Legislativo. Como
exemplo, vale mencionar a perda de mandato de parlamentar uma vez que esse troca de partido político.

E. SENTENÇA SUBSTITUTIVA

Tais sentenças consistem em uma alteração substitutiva do elemento normativo. Há outro


exemplo para tal caso que advém da Suprema Corte Italiana.

Reconhecidamente, no Direito Penal, ocorre de algumas penas graves serem designadas a crimes
leves, e vice-versa. Dessa maneira, a Suprema Corte Italiana entendeu que, em certos casos, era
necessária a redução das penas em certos crimes, assim como o aumento em outros, isto é, afastava-se a
aplicação da pena prevista em lei para substituí-la por outra diversa.