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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo N° 0006972-83.2012.4.01.3400 - 21ª VARA FEDERAL


Nº de registro e-CVD 00268.2015.00213400.2.00631/00128

PROCESSO: 0006972-83.2012.4.01.3400
AUTOR: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL-INSS, UNIAO FEDERAL

SENTENÇA

I Relatório

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido de tutela antecipada, ajuizada


pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - DPU em face do INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando seja determinado ao requerido que se abstenha de indeferir
pedidos de benefícios assistenciais exclusivamente por motivo de nacionalidade dos requerentes, a fim
de garantir aos estrangeiros, em situação regular, idosos ou com deficiência, hipossuficientes
economicamente e residentes no país, o direito ao benefício assistencial insculpido no art. 203, V, da
Constituição Federal (CF/88).

Alegou basicamente que, do ponto de vista constitucional, o estrangeiro não pode ser
discriminado arbitrariamente, bem como que os direitos previstos no art. 5º da CF/88 são garantidos
aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. Além disso, asseverou que, conforme dicção do art.
203 da CF, a assistência social será prestada a todos que dela necessitarem.

Fez os requerimentos de estilo, bem como pugnou pelo julgamento antecipado da


lide, nos termos do art. 330 do CPC (fls. 03/40).

O réu manifestou-se sobre o pedido de antecipação dos efeitos da tutela às fls.


45/46.
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A União pleiteou seu ingresso no feito na condição de assistente e defendeu o


indeferimento do pedido de tutela antecipada (fls. 58/68).

Instado, o Ministério Público Federal-MPF apresentou parecer às fls. 104/110,


opinando pela procedência do pedido.

Decisão de fls. 112/114 indeferiu o pedido de tutela antecipada e admitiu o ingresso


da União como assistente.

Noticiada a interposição de agravo de instrumento, a decisão agravada foi mantida


por este juízo (fl. 144).

O INSS apresentou contestação às fls. 149/165. Em sede de preliminar, aduziu que a


via processual eleita é inadequada, visto que se pretende seja realizado suposto controle de
constitucionalidade pela via “difusa”, o que implicaria usurpação de competência do STF, o qual,
inclusive, já reconheceu a repercussão geral da matéria em recurso extraordinário. No tocante ao mérito,
ao tempo em que defendeu a aplicação dos princípios da seletividade e da distributividade na definição
dos benefícios e prestações devidas pelo Estado Social, asseverou que o art. 203, V, da CF/88 é
dispositivo de eficácia limitada e, nessa condição, o benefício de que cuida apenas passou a ser devido a
partir da edição da Lei nº 8.742/93, a qual, por sua vez, somente contempla os cidadãos. Por fim,
argumentou que, diferentemente do que se verifica em relação à saúde, inexistem tratados
internacionais que garantam a reciprocidade de pagamento de benefício assistencial a brasileiros
residentes no exterior ou que assegurem o reembolso anual do que vier a ser despendido pelo Estado
Brasileiro a esse título.

De outra banda, a UNIÃO ofertou contestação às fls. 168/177, alegando: i) em sede


de preliminar, a inadequação da via eleita, tendo em vista o não cabimento de ação civil pública com a
finalidade de declarar a inconstitucionalidade de legislação infraconstitucional, requerendo a extinção do
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feito, sem resolução do mérito, sob pena de usurpação da competência do STF; ii) no mérito, requer o
total indeferimento dos pedidos da autora.

Em réplica, a DPU rechaçou as alegações articuladas pelo requerido, bem como


reiterou o pedido constante da inicial (fls. 179/190).

É, em síntese, o relatório.

II – Fundamentação

II.1 Da preliminar de inadequação da via eleita

No que tange à preliminar de inadequação da via eleita, dessume-se, da leitura da


exordial, que o pedido principal consiste na condenação do Réu a uma obrigação de não-fazer, qual
seja, que se abstenha de indeferir pedidos de benefícios assistenciais exclusivamente por motivo de
nacionalidade dos requerentes, a fim de garantir aos estrangeiros, em situação regular, idosos ou com
deficiência, hipossuficientes economicamente e residentes no país, o direito ao benefício assistencial
insculpido no art. 203, V, da Constituição Federal.

Verifica-se, nessa medida, que a questão constitucional somente integra a causa de


pedir da demanda, isto é, apenas foi suscitada incidenter tantum, o que, segundo entendimento pacífico
dos tribunais superiores, mostra-se plenamente possível.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido


de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ação civil pública, desde que a
título de causa de pedir, pois, neste caso, o controle de constitucionalidade terá caráter incidental, senão
vejamos:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.


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SEGURIDADE SOCIAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTRANGEIROS E REFUGIADOS.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
4º DO DECRETO Nº 1.744/95. POSSIBILIDADE. CONTROLE DIFUSO.
CAUSA DE PEDIR. RETORNOS DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR
PROCESSAMENTO DA LIDE. 1. Recurso especial proveniente de ação civil
pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, com o objetivo de compelir a União
e o INSS a concederem o benefício assistencial previsto no art. 203, inciso V, da
Constituição Federal aos estrangeiros residentes no Brasil, bem como aos refugiados,
desde que em situação regular. 2. O acórdão recorrido reformou a sentença de
primeiro grau para dar provimento aos recursos da União e do INSS para reconhecer
e declarar a carência da ação por incompetência do juízo para o julgamento da ação
civil pública. 3. É firme o entendimento do STJ no sentido de que a
inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ação civil
pública, desde que a título de causa de pedir - e não de pedido -, como no
caso em análise, pois, nessa hipótese, o controle de constitucionalidade terá
caráter incidental. Precedentes: REsp 1.326.437/MG, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 05/08/2013; REsp 1.207.799/DF, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011. 4. Não há falar em
carência da ação ou incompetência do órgão sentenciante, porquanto é
cabível a ação civil pública como instrumento de controle difuso de
constitucionalidade, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.
Retorno dos autos à instância de origem para apreciação do mérito da demanda.
Recurso especial provido. ..EMEN:
(RESP 201401984493, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:09/03/2015 ..DTPB:.)
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No mesmo trilhar, o Supremo Tribunal Federal reconhece ser cabível a ação civil
pública como instrumento de controle difuso de constitucionalidade, senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.


CONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA: POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
(RE 645508 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 12-12-2011 PUBLIC
13-12-2011)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS. LEI
754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. 1. O Ministério
Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública com fundamento na
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, desde que incidenter tantum.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 438328 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
24/06/2008, DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-
02328-05 PP-00971 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 107-109 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p.
165-169)

Ademais, o fato de o STF ter reconhecido repercussão geral do Tema 173 -


Concessão de benefício assistencial a estrangeiros residentes no Brasil, não impede a regular tramitação
e o julgamento de feitos que versem sobre a matéria no juízo de primeiro grau.
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Desse modo, verifica-se que não há que se falar em inadequação da via eleita e na
conseguinte usurpação da competência do STF, motivo pelo qual REJEITO a preliminar arguida
pelo INSS e pela UNIÃO.

II.2 Mérito

Não há necessidade de dilação probatória, razão pela qual passo ao julgamento


antecipado da lide nos moldes do art. 330, I do CPC.

Cinge-se a controvérsia posta sob análise acerca da possibilidade de concessão do


benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da CF/88, também aos estrangeiros residentes no país.

A Assistência Social é subsistema da Seguridade Social responsável por prover, a


despeito da existência de contribuição, os mínimos sociais àqueles que deles necessitem e tem, como
um de seus objetivos, a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem situação de miserabilidade. É o que se depreende a partir da
dicção constitucional, in verbis:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,


independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção
de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
lei.
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Tendo em vista que a norma insculpida no art. 203, V da CF não é auto-aplicável, o


benefício nela versado apenas se tornou exigível com a edição da Lei n 8.742/93 (RE 401.127-ED, Rel.
Min.Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-2004; RE 214.427-AgR-ED-ED, Rel. Min. Nelson Jobim,
julgamento em 21-8-2001), que, ao dispor sobre a organização da Assistência Social, estabeleceu
limitação subjetiva no âmbito do subsistema, ao definir que se trata de um direito do cidadão, senão
vejamos:

Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de


Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada
através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da
sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Por sua vez, o Decreto nº 6.214/07, ao regulamentar a Lei nº 8.742/93 e com


fundamento no supracitado art. 1º desse diploma legal, expressamente excluiu a concessão de
BPC/LOAS ao estrangeiro, mesmo que residente no país, in verbis:

Art. 7º É devido o Benefício de Prestação Continuada ao brasileiro,


naturalizado ou nato, que comprove domicílio e residência no Brasil e atenda
a todos os demais critérios estabelecidos neste Regulamento. (Redação dada
pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

Verifica-se, assim, que o decreto regulamentador optou por destinar o BCP/LOAS


apenas aos brasileiros – naturalizados ou natos – que residam em território nacional.

Nesse contexto, considerando que o direito à assistência social tem por objetivo
proteger o indivíduo e colima, em última análise, garantir a dignidade humana, faz-se necessário analisar
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o tratamento legislativo conferido ao BPC/LOAS à luz da Constituição Federal.

Em assim sendo, importante ressaltar que, da leitura do art. 6º da CF/88, observa-se


que a assistência social está inserida como direito social. Confira-se:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a


moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)

De outra banda, o art. 3°, inciso IV, da Carta Maior estabelece que: “Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil [...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Por sua vez, o artigo 5º da Carta Magna, ao dispor sobre os direitos e garantias
fundamentais, assim estabelece:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)

Ademais, o artigo 194, inciso I, da Constituição, garante, como princípio da


Seguridade Social, a universalidade, a qual tem por desiderato tornar acessível sua cobertura a todas as
pessoas residentes no país, inclusive estrangeiras. Com efeito, é o que se depreende da seguinte dicção:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de


iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
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direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único.


Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social,
com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do
atendimento [...].

Do teor dos dispositivos transcritos, infere-se que o constituinte estabeleceu o dever


do Estado de garantir assistência aos desamparados, compelindo-o a realizar políticas públicas voltadas
a minorar o estado de miséria e penúria daqueles que se encontram nessa situação.

Em acréscimo, ressalte-se que o texto constitucional é expresso ao afirmar que os


direitos e garantias fundamentais estendem-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, não
havendo qualquer exigência de que sejam cidadãos, como definiu a Lei n. 8.742/93.

Portanto, é de rigor reconhecer que tal previsão da Lei n. 8.742/93 inovou e


conferiu, em verdade, tratamento distinto a brasileiros e estrangeiros sem amparo constitucional, o que
não é admissível. Ressaltando que as distinções entre brasileiros e estrangeiros devem decorrer da
própria Constituição Federal, registro as palavras do Professor José Afonso da Silva sobre o tema:

O princípio é o de que a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros


quanto à aquisição e ao gozo dos direitos civis (art. 3º, CC). Há, porém,
limitações aos estrangeiros estabelecidas na Constituição, de sorte que
podemos asseverar que eles só não gozam dos mesmos direitos assegurados
aos brasileiros quando a própria Constituição autorize a distinção. (SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 337).

De outro norte, no que tange aos direitos sociais, sua universalidade e a

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impossibilidade de que o legislador regulamentador disponha sobre os direitos fundamentais, valiosos


são os comentários trazidos na obra de J. J. Gomes Canotilho [et al] - COMENTÁRIOS À
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, da qual se destacam os seguintes trechos:

(...) aos direitos sociais se aplica o disposto no art. 5º, § 1º, da CF, de tal sorte que, a
exemplo das demais normas de direitos fundamentais, as normas consagradoras de
direitos sociais possuem aplicabilidade direta e eficácia imediata, ainda que o alcance
desta eficácia deva ser avaliado sempre no cotesto de cada direito social e à luz de
outros direitos e princípios. Assim, ainda que no caso de alguns direitos sociais se
deva reconhecer uma relativamente baixa densidade normativa, pelo menos no que
diz com os contornos do direito tal qual positivado no texto constitucional, essa
peculiaridade não afasta o dever de se atribuir também às normas de direitos sociais
uma máxima eficácia e efetividade, obrigação cometida a todos os órgãos estatais, no
âmbito de suas respectivas competências. A carência ou insuficiência de conformação
da norma jusfundamental que alberga direitos sociais não poderá consistir, portanto,
em obstáculo à sua aplicação imediata e exigibilidade judicial. (...)

De modo geral, vige o princípio da universalidade, pelo qual se funda a extensão dos
direitos fundamentais a todas as pessoas, na condição de ser humanos que são.

Normas constitucionais, ainda que dependentes de legislação reguladora, não se


encontram à disposição do legislador, sob pena de inversão do princípio da
supremacia da Constituição. Isso é particularmente evidente no caso de normas
constitucionais que veiculam direitos fundamentais, como é o caso do artigo 203, V.

(J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Sarlet e Lenio Streck (coords) –
São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. 1ª edição. 2ª tiragem (2014), p.541, 542 e 1960)

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Embora não se olvide que nenhum direito fundamental é absoluto, estando,


portanto, submetido a limitações, é certo que as restrições aos direitos fundamentais apenas estão
autorizadas desde que não haja sacrifício ao seu núcleo intangível e dentro dos lindes constitucionais.

Nesse compasso, não obstante a Constituição, ao estatuir o BPC/LOAS no art. 203,


inciso V, tenha remetido sua regulamentação ao legislador ordinário, não lhe autorizou a extrapolar as
balizas constitucionais. Com efeito, ao elaborar a Lei n. 8.742, dando concretude ao supracitado
dispositivo do texto maior, não poderia o legislador infraconstitucional ter inovado a ponto de inserir
restrição à concessão do benefício assistencial, além dos requisitos previstos no próprio texto
constitucional, conduta que revela inconstitucional impedimento ao exercício dos direitos e garantias
fundamentais.

Além disso, é inegável que o art. 1º da Lei n. 8.742/93, ao definir que a assistência
social é um direito restrito ao cidadão, não só está em evidente desafino com o art. 203, V da CF, como
gerou uma situação concreta de inconstitucionalidade. Isso porque a aplicação da regra acarreta
deficiência nos deveres estatais de concretizar os direitos fundamentais, bem como de proteger a
velhice e os deficientes. Inclusive, cumpre ressaltar que a realização desses deveres é imprescindível à
concretização de uma sociedade livre, justa e solidária, que promove o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Lado outro, destaque-se que a proteção dispensada pelo legislador ordinário na


concretização do direito social de obtenção do BPC/LOAS está aquém da definida pelo constituinte
originário, pelo que há inegável violação ao princípio da proibição da concretização deficitária.

Ora, não pode a Constituição impor ao Estado a adoção de medidas destinadas à


concretização da dignidade humana e do dever de proteção dos hipossuficientes, sem distinguir entre
brasileiros ou estrangeiros, e, em contrapartida, o Estado editar leis e regulamentos que não

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concretizam a pretensão protetiva do constituinte em sua exata extensão, limitando-a aos cidadãos.

Como se não bastasse, as alegações do INSS e da União no sentido de que o


deferimento da pretensão encontra óbice na inexistência de tratados internacionais que garantam
reciprocidade de tratamento não são fundamento suficiente para sanar o vício de inconstitucionalidade
que fulmina o art. 1º da Lei n. 8.742/93, até mesmo porque nada impede que a República Federativa do
Brasil adote as medidas diplomáticas necessárias ao entabulamento de tais acordos.

Ao mesmo tempo, imperioso admitir que a reserva do possível não pode implicar
inteiro sacrifício dos direitos fundamentais e do mínimo existencial, como vem decidindo o Supremo
Tribunal Federal, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) –


MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE – DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA
CONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE
DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO –
DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL
(RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A
AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796)
– A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE
SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA
CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE
QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO
PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER
PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA
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PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS:


IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O
INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE
PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER
PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA
“LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E
VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE
DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM
DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA
DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS
TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS
COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM
COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE
RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO –
CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO
PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE
JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS
PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO
SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA
PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA –
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ
199/1219-1220) – EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE
INTERESSE SOCIAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(ARE 745745 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado
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em 02/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014


PUBLIC 19-12-2014)1

Importa ainda anotar que a questão ora analisada tem sua abrangência restrita aos
estrangeiros que ingressarem no país regularmente e que, além disso, comprovem i) ser pessoa
portadora de deficiência ou idoso e ii) não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família. Portanto, não representa, em nenhuma medida, estimulo à imigração ilegal, a
qual deverá ser controlada e combatida nos termos da Lei n. 6.815/90, que define a situação jurídica do
estrangeiro no Brasil.

Por fim, imprescindível anotar que os Tribunais Regionais Federais da 1ª, 2ª 3ª e 4ª


Região vem reconhecendo o direito do estrangeiro residente no país ao benefício assistencial aqui
tratado, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO


CONCEDIDO AO ESTRANGEIRO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO
INDEVIDA. IMPROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL. 1. A condição
de estrangeiro, por si só, não impede a concessão de benefício
assistencial ao idoso ou deficiente, pois a Constituição Federal e o
Estatuto do Estrangeiro asseguram ao estrangeiro residente no Brasil
direitos reconhecidos aos brasileiros (art. 5º, caput e art. 95, CF e Lei
n.6.815/80). 2. Sentença concessiva da segurança mantida em reexame
necessário.
(REOMS 00051145020044013803, JUIZ FEDERAL MURILO

1 No mesmo sentido: ARE 727864 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2014 PUBLIC 13-11-2014; AI 598212 ED, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 23-04-
2014 PUBLIC 24-04-2014; RE 763667 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
22/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 12-12-2013 PUBLIC 13-12-2013
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FERNANDES DE ALMEIDA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL


PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 DATA:07/05/2015
PAGINA:3311.)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL


DE PRESTAÇÃO CONTINUADA À ESTRANGEIRO RESIDENTE NO
PAÍS. POSSIBILIDADE. RENDA PER CAPITA FAMILIAR SUPERIOR A
1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA
CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE POR OUTROS MEIOS
LEGÍTIMOS. 1. A condição de estrangeira não representa óbice à
concessão do benefício assistencial de prestação continuada, consoante
o disposto no art. 5º, caput e 203, V, da Constituição Federal, que
assegura ao estrangeiro, residente no país, o gozo dos direitos e
garantias individuais, em igualdade de condições com o nacional. 2. O
Legislador Constituinte determinou como um dos objetivos da assistência
social a garantia de um salário mínimo de benefício à pessoa idosa ou
portadora de deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tê-la provida pela sua família (art. 203, V, CF88). 3. O art. 20
e parágrafos, da lei 8742/93, estabelece dois requisitos cumulativos para a
concessão do benefício em questão, quais sejam 1. a comprovação da idade
avançada ou da incapacidade decorrente de a pessoa ser portadora de
deficiência; e 2. o estado de miserabilidade familiar. 4. A requerente integra o
núcleo familiar de seu filho e família. A única renda fixa constatada provém do
filho que, segundo as informações colhidas no Cadastro Nacional de
Informações Sociais, recebeu em abril de 2013 o salário de R$ 1.057,57, sendo
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a renda familiar per capita de R$264,14, o que não atende o critério objetivo
constante do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, segundo o qual “considera-se
incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a
família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário
mínimo”. 5. É cediço que a jurisprudência do STJ pacificou entendimento no
sentido de que "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser
considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros
meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família,
pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja,
presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per
capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 3ª Seção, DJe 20/11/2009). Todavia,
em que pese o baixo padrão financeiro para enfrentar o custeio das despesas da
família, não há nos autos outros meios de prova aptos a embasar a
hipossuficiência, nem mesmo atestados médicos que comprovem o diagnóstico
das doenças declaradas ou estudo social para levantamento das reais condições
de todos os integrantes do núcleo familiar, o que nesta fase de cognição
inviabiliza a concessão da tutela antecipada. 6. Agravo de Instrumento provido.
(AG 201302010074640, Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER,
TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R -
Data::05/05/2014.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, §1º, DO


CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
ARTIGO 203, V, CF. ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS.
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POSSIBILIDADE. I - Não há óbice à concessão do benefício assistencial


para estrangeiros, vez que os art. 3º, IV e 5º, caput, da Constituição da
República, garantem a igualdade entre todos, independentemente de
cor, raça, sexo, bem como assegura aos estrangeiros residentes no país
as mesmas garantias dadas aos nacionais. II - A Constituição da
República, bem como a Lei 8.742/93, garantem o pagamento de um
salário-mínimo como benefício assistencial à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que não tenham como prover seu sustento nem tê-
lo provido por sua família, sem fazer distinção para tal entre nacionais e
estrangeiros residentes no país. III - Agravo do INSS improvido (art. 557,
§1º, CPC).
(AMS 00048292320144036108, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO
NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
DATA:26/08/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.


RESIDENTE NO PAÍS. IRRELEVÂNCIA DA NACIONALIDADE.
REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. O beneficio assistencial da Lei
8.742/93 também pode ser concedido aos estrangeiros, residentes no
país. sendo irrelevante, pois, a nacionalidade, haja vista que a
Assistência Social, nos termos do art. 203, CF, será prestada a quem dela
necessitar. 2. Afastado o óbice imposto peto INSS e comprovado o
preenchimento dos requisitos legais de amparo social a idoso, deve ser
concedido o beneficio em favor do impetrante. (AMS 50087199420114047001,
Relator Des. Federal Celso Kipper, 6"Turma, Sessão 11-04-12, por
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unanimidade.)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO


ASSISTENCIAL. IDOSO. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE- A
condição de estrangeiro não impede a concessão de beneficio
assistencial ao idoso, eis que a Constituição Federal, em seu art.5º,
assegura ao estrangeiro residente no pais o gozo dos direitos e garantias
individuais em igualdade de condição com o nacional.

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 5002017-


35.2011.404.7001, 5a. Turma, Des. Federal ROGÉRIO FAVRETO, POR
UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/03/2012) (fls. 213-214)

Em sendo assim, reputo inconstitucional, incidenter tantum¸ a previsão do art. 1º da Lei


n. 8.742/93, na medida em que previu a assistência social como um direito exclusivo do cidadão, e
tenho como possível a concessão do benefício assistencial aos estrangeiros, em situação regular,
residentes no país, desde que presentes os requisitos necessários à concessão do benefício.

Considerando que o art. 1º da Lei n. 8.742/93 é fundamento legal da previsão do art. 7º


do Decreto n. 6.214/2007, reputo prejudicado o controle de legalidade em relação a tal dispositivo.

Por conseguinte, merece procedência o pedido autoral, porquanto inexiste óbice


constitucional e legal ao deferimento do benefício de prestação continuada aos estrangeiros que, em
situação regular e residentes no país, preencham os demais requisitos legais, razão pela deve o INSS se
abster de negar pedidos administrativos de benefício assistencial com fundamento, exclusivo, na
condição de estrangeiro.

II.3 Da extensão dos efeitos da presente sentença

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A DPU pugna que o provimento final abranja os “estrangeiros, em situação regular, idosos
ou com deficiência, hipossuficientes economicamente e residentes no país”.

Ante os lindes do pedido, há de se avaliar a extensão dos efeitos da presente


demanda, a fim de se averiguar se abarcará todos os residentes no país ou não.

A teor do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública “A sentença civil fará coisa julgada erga
omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-
se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)”.

A despeito da redação do dispositivo legal em comento, a Lei 7.347/85, em seu


artigo 21, dispõe que “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível,
os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de
1990)”, dando ensejo, assim, ao que doutrinariamente convencionou-se denominar Microssistema de
Tutela Coletiva.

O Código de Defesa do Consumidor, a seu turno, preceitua, em seu Título III, o


seguinte:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser
exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
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III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes


de origem comum.

Em tal contexto normativo, muito embora a generalidade da redação consignada no


artigo 16 da Lei 7.347/85, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conquanto se ressinta de
orientação definitiva sobre a correta exegese a ser emprestada ao dispositivo, com fito de adequá-lo às
especificidades da tutela dos direitos coletivos amplamente considerados, já lhe conferiu interpretação
sistêmica, apontando que a limitação territorial ali contemplada não opera efeitos no que diz respeito às
ações coletivas que objetivam proteger direitos difusos ou coletivos stricto sensu, ao fundamento de
que “nessas hipóteses, a extensão dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada, vez
que, por ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à autoridade da coisa julgada, não
importando onde se encontrem”.

Confira-se:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POSTULANDO


RESERVA DE VAGAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. CONCURSO
DE ÂMBITO NACIONAL. DIREITO COLETIVO STRICTO SENSU.
INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO TERRITORIAL PREVISTA NO ART.
16 DA LEI 7.374/85. DIREITO INDIVISÍVEL. EFEITOS ESTENDIDOS À
INTEGRALIDADE DA COLETIVIDADE ATINGIDA. EFICÁCIA
PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA DO JUIZ FEDERAL
PREVENTO PARA CONHECER DA INTEGRALIDADE DA CAUSA.

1. O direito a ser tutelado consubstancia interesse coletivo, a que se refere o inciso


II do art. 81 do CDC (reserva de vagas aos portadores de deficiência em concurso de
âmbito nacional), já que pertence a uma categoria, grupo ou classe de pessoas
indeterminadas, mas determináveis e, sob o aspecto objetivo, é indivisível, vez que
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não comporta atribuição de sua parcela a cada um dos indivíduos que compõem
aquela categoria.

2. O que caracteriza os interesses coletivos não é somente o fato de serem


compartilhados por diversos titulares individuais reunidos em uma mesma relação
jurídica, mas também por a ordem jurídica reconhecer a necessidade de que o seu
acesso ao Judiciário seja feito de forma coletiva; o processo coletivo deve ser
exercido de uma só vez, em proveito de todo grupo lesado, evitando, assim, a
proliferação de ações com o mesmo objetivo e a prolação de diferentes decisões
sobre o mesmo conflito, o que conduz a uma solução mais eficaz para a lide coletiva.

3. A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (7.374/85)


não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam proteger interesses
difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipóteses, a
extensão dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença
prolatada, vez que, por ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu
estão sujeitos à autoridade da coisa julgada, não importando onde se encontrem.

4. A cláusula erga omnes a que alude o art. 16 da Lei 7.347/85 apenas estende os
efeitos da coisa julgada a quem não participou diretamente da relação processual; as
partes originárias, ou seja, aqueles que já compuseram a relação processual, não são
abrangidos pelo efeito erga omnes, mas sim pela imutabilidade decorrente da simples
preclusão ou da própria coisa julgada, cujos limites subjetivos já os abrangem direta e
imediatamente.

5. Conflito conhecido para determinar a competência do Juízo Federal da 4a. Vara


Cível da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso do Sul, o suscitado, para

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Nº de registro e-CVD 00268.2015.00213400.2.00631/00128

conhecer da integralidade da causa, não havendo que se falar em desmembramento


da ação.

(CC 109.435/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA


SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 15/12/2010)

De tal orientação pretoriana não se afasta a Corte Regional da Primeira Região, como
se infere da seguinte ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTITUIÇÃO


FINANCEIRA. EXECUÇÃO, LIQUIDAÇÃO OU AMORTIZAÇÃO DE
SALDO DEVEDOR DE EMPRÉSTIMO DE MÚTUO (CONSIGNAÇÃO)
MEDIANTE O DÉBITO DIRETO EM CONTA CORRENTE OU CONTA-
SALÁRIO DO MUTUÁRIO. ABUSIVIDADE. OCORRÊNCIA. NULIDADE
PLENA. RESSALVA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 6º DA LEI Nº.
10.820/2003, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 10.953/2004.
OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO LEGAL. DIREITO COLETIVO STRICTO
SENSU. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO TERRITORIAL PREVISTA
NO ART. 16 DA LEI 7.374/85. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO
ART. 178 DO CÓDIGO CIVIL. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE
JULGAMENTO EXTRA PETITA E DE IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
(...) III - A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública
(7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam
proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso.
(CC 109.435/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 15/12/2010). Precedentes (AC 0007205-
76.2009.4.01.3500 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA
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PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.283 de 12/08/2013)

No caso em apreço, o direito que se busca tutelar enquadre-se na categoria dos


direitos coletivos stricto sensu, assim entendidos “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base ” (art.81,
inciso II, do CDC). Com efeito, há uma relação jurídica entre os titulares do direito e a parte adversa,
consistente no direito à cobertura assistencial. Além disso, inexiste possibilidade de diferenciação,
decorrendo daí sua natureza indivisível, porque a solução jurisdicional conferirá tratamento idêntico a
todos os que fizerem parte do grupo.

Impõe-se, assim, a incidência, na espécie, do regramento próprio dos direitos


coletivos stricto sensu, na esteia da orientação jurisprudencial do STJ acima colacionada.

De fato, mostra-se mais consentânea com o escopo da tutela coletiva a extensão da


eficácia da presente sentença a todo o território nacional, a fim de alcançar todos aqueles que, na
condição de estrangeiro regular residente no país, venham a requerer a concessão de benefício de
prestação continuada.

Entendimento contrário, ademais, não se sustenta, seja pela possibilidade de ensejar


manifestações judiciais contraditórias sobre a matéria sub examine, seja porque foge ao razoável exigir-se
o ajuizamento de ações com idêntico teor em cada uma das Seções Judiciárias que compõem a Justiça
Federal.

II. 4 Da antecipação dos efeitos da tutela

Nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da
tutela pode ser deferida desde que haja prova inequívoca que conduza à verossimilhança das alegações e

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fundado receio de dano ou de dano irreparável.

In casu, o fumus boni iuris exsurge da fundamentação acima, na qual se concluiu que
pela inconstitucionalidade de se limitar a concessão do benefício de prestação continuada apenas aos
cidadãos, razão pela qual não pode o INSS obstar a concessão da benesse unicamente em razão da
condição de estrangeiro.

De mais a mais, o periculum in mora emana da própria situação de miserabilidade e


desamparo das pessoas que fazem jus ao BPC/LOAS, mormente porque não possuem meios de prover
sua própria subsistência ou de tê-la provida por suas famílias.
Desta feita, entendo preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC.

III Dispositivo

Ante o exposto, DECLARO incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1º da


Lei n. 8.742/93, unicamente na parte em que restringiu o direito à assistência social aos cidadãos, e
JULGO PROCEDENTE o pedido da autora para determinar ao INSS que se abstenha de indeferir
pedidos de benefícios assistenciais exclusivamente por motivo de nacionalidade dos requerentes, a fim
de garantir, em todo território nacional, aos estrangeiros, em situação regular, idosos ou com
deficiência, hipossuficientes economicamente e residentes no país, o direito ao benefício assistencial
insculpido no art. 203, V, da Constituição Federal.

Diante da cognição exauriente, que evidencia a plausibilidade dos fundamentos, e do


periculum in mora, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para que o INSS, a partir da
intimação desta sentença, adote todas as providências necessárias ao cumprimento do presente
comando em âmbito nacional.

Sem custas, nos termos da Lei n. 9.289, art. 4º, IV, e honorários, com fundamento na
Súmula n. 421/STJ e no RESP 1.102.459-RJ, STJ. 5ª Turma.Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, julgado
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em 22/5/2012.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Comunique-se ao relator do Agravo de Instrumento n. 0029411-69.2013.4.01.0000.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Brasília, 15 de outubro de 2015.

Marianne Bezerra Sathler Borré


Juíza Federal Substituta em auxílio na 21ª Vara da SJDF

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