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ASPECTO HISTÓRICO
O testamento era desconhecido no direito primitivo. Nem sempre a lei e os costumes admitiam o testamento,
existindo legislações que puniam aqueles que pretendiam instituir herdeiros que não previstos em lei, como
por exemplo na legislação chinesa, aquele que elaborasse um testamento contrariamente à legislação era
punido com oitenta golpes de bambu como nós conta Nando Orozimbo.

As primeiras formas de testamento, que eram rudimentares, no direito pré clássico, apareceram em Roma
antes da lei das XII Tábuas que foram: o testamento calatis comitis usado em tempo de paz e feito diante
dos comícios que se reuniam duas vezes por ano; e o testamento in procinctu que quer dizer de pronto,
pois era utilizado na guerra e feito diante do povo reunido em ordem de batalha, hereditas (herança civil).
A permissão para que qualquer pessoa pudesse dispor, por morte, de seus bens, foi dada pela Lei das XII
Tábuas, transformando em desuso as primitivas formas de testamento. Esta forma denominava-se per aes
et libram (por dinheiro e peso) e era uma venda fictícia da sucessão feita pelo testador ao futuro herdeiro,
perante o oficial público e com a participação de cinco testemunhas revela Itabaiana de oliveira.

Pontes de Miranda, entende que a Lei das XII Tábuas só proclamou a liberdade de testar para os bens não
patrimoniais, assim, aquela forma não se pode comparar com o instituto atual, uma vez que eram vedados
os bens patrimoniais.

No direito clássico é instituído o testamento pretoriano, correspondente ao escrito apresentado a sete

testemunhas, sendo opostos os selos daquelas, e a sua validade é submetida à apreciação do pretor.
No direito pós-clássico surgem os testamentos privado (que não havia interferência de autoridade pública)
e o testamento público (onde existe a interferência de autoridade pública).
As modalidades de testamento privado eram o testamento nuncupativo (que era feito através de declaração
oral do testador na presença de sete testemunhas), o hológrafo (o que era redigido de próprio punho pelo
testador) e o tripertitum (que era escrito e apresentado a sete testemunhas, que nele colocavam os seus
selos).

O testamento público admitia duas modalidades: o testamentum apud acta conditum (que era uma
declaração verbal feita pelo testador ao juiz, ou à autoridade municipal, que a reduzia a termo) e
o testamentum oblatum principi (aquele no qual o testador apresentava ao príncipe o seu testamento
escrito, que então o conservaria em arquivo).

Também, além dos testamentos normais, os romanos conheciam outras formas de testamentos, que eram
denominadas anormais, empregadas excepcionalmente e sem a observância rigorosa das formalidades
exigidas para os testamentos normais. Eram o testamentum ruri conditum (feito no meio rural e para o qual,
ao invés de sete testemunhas era exigido cinco testemunhas), o testamento pestis tempore (era elaborado
em situações de calamidade, como o surgimento de pestes) e, por último, o testamentum militum (que era
feito por soldados).
Assim, conta Silvio Venosa, somente no Baixo Império ou período pós-clássico vão surgir, de modo
embrionário, as formas de testamento que chegaram até nós.

O Código Civil de 1916 imprimiu à sucessão testamentária orientação segura e simples: as duas
modalidades de sucessão convivem, sendo lícito dispor de parte dos bens ou da sua totalidade; é livre a
instituição de herdeiro ou a distribuição de bens em legados; é reconhecida a liberdade de testar, na falta
de herdeiros necessários; é facultado gravar os bens de cláusulas restritivas, mesmo quando às legítimas;
é franqueada a substituição do favorecido.

Continuaram mantidos pelo Código Civil de 2002 os mesmos princípios, sendo incluído o cônjuge
sobrevivente entre os herdeiros necessários (art. 1.845 do Código Civil) e condicionado a oneração das
legítimas à menção, pelo testador.

Bibliografia
OROZIMBO, Nonato. Do testamento, cit., p. 6-7

ITABAIANA, de Oliveira. Tratado de Direito das Sucessões, v.II, p.9-11

SILVIO, Venosa. Direito Civil, v. VII, p. 187.

MIRANDA, Pontes de. Tratado dos Testamentos, v.1, p. 47, n.12.