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2 opinión
Usos y costumbres
en el Derecho Laboral
E s importante para el estudio del
Derecho saber de dónde surgen
las normas jurídicas que regu-
lan la convivencia de los sujetos
de derecho. De esta manera, las fuentes
del Derecho constituyen un tema cen-
tral en la Teoría General del Derecho.
Esto, incluso, se extiende a las di-
versas ramas jurídicas que implica el
estudio del Derecho en tanto Ciencia.
En el Derecho del Trabajo o Derecho
Laboral, el estudio de sus fuentes re-
sulta de utilidad práctica para determi-
nar derechos laborales de los trabaja-
dores, a los cuales, en mérito al princi-
pio de irrenunciabilidad o indisponibili-
dad, el empleador no puede dejar de
lado, siendo materia de protección por
parte del juez laboral.
Una de estas fuentes del Derecho
Laboral está constituida por los usos y
costumbres, al lado de los principios
generales del Derecho, la jurisprudencia
o la doctrina, entre otras. Por ejemplo,
en el ordenamiento jurídico colombiano
se indica: “Cuando no haya norma exac-
tamente aplicable al caso controvertido,
se aplican las que regulen casos o mate-
rias semejantes, los principios que se
deriven de este Código, la jurispruden-
cia, la costumbre o el uso, la doctrina,
los Convenios y Recomendaciones adop-
tados por la Organización y las Confe-
rencias Internacionales del Trabajo, en
cuanto no se opongan a las leyes socia-
les del país, los principios del derecho
común que no sean contrarios a los del
Derecho del Trabajo, todo dentro de un
espíritu de equidad” (artículo 19, Código
Sustantivo del Trabajo, Colombia).
Como se puede verificar, de esta
norma, tanto los usos y las costumbres
laborales son consideradas fuentes del
Derecho del Trabajo.
¿QUÉ ES EL USO?
El uso es la práctica reiterada de
actos específicos dentro de una rela-
ción jurídica laboral determinada, es
decir, tiene alcance mínimo y genera
efectos solamente entre las partes
involucradas; por ejemplo, el hábito
del empleador de no exigir el registro
de horario de ingreso a un empleado
específico o el hábito, permitido por el
empleador, de que un trabajador fume
un cigarro luego del almuerzo.
De esta manera, estamos ante una
Publicum et laboris
El uso es una rutina constante admitida por los sujetos
de la relación laboral, su fuerza nace de la habitualidad,
pero no tiene obligatoriedad, por lo tanto,
el uso se restringe al contrato de trabajo no motivando
la creación de una norma jurídica.
cuestión usual, restringida al contrato
de trabajo celebrado entre el emplea-
dor y aquel trabajador en cuestión. El
uso es una rutina constante admitida
por los sujetos de la relación laboral,
su fuerza nace de la habitualidad,
pero no tiene obligatoriedad, por lo
tanto, el uso se restringe al contrato
de trabajo no motivando la creación
de una norma jurídica.
El uso está basado en la esfera de
la autonomía concedida por el
Derecho de Trabajo a las partes que
conforman el contrato de trabajo, es
un procedimiento que el empleador,
reiteradamente, permite con respecto
de un determinado trabajador, siendo
que este procedimeinto sería integra-
do al respectivo contrato de trabajo,
generando repercusiones jurídicas
solo entre las partes.
¿QUÉ ES LA COSTUMBRE?
La costumbre, como fuente del Dere-
cho, es una forma reiterada y única de
comportamiento que se caracteriza
por su continuidad, publicidad y gene-
ralidad. Las costumbres son criterios
de conducta general, es decir, aplica-
das a todos los trabajadores.
Tienen carácter incuestionable de
actos-regla a los que se puede consi-
derar normas jurídicas, por lo que se
diferencian de los usos por cuanto,
mientras el uso es la práctica reitera-
da y/o habitual de actos específicos y
determinados de una relación jurídica
laboral específica, la costumbre se
refiere a una conducta general.
Se verifica que la costumbre se da
en un contexto más amplio, como una
empresa, categoría o región, entre
otros. La costumbre es un criterio de
conducta general e impersonal. Debe
ser aplicada a todos los trabajadores
que se encuentran integrados en el
mismo contexto, teniendo de esta
manera carácter incuestionable de
norma jurídica.
La Paz, MARTES 30 de julio de 2019
FUENTES DE PRODUCCIÓN
DE LA COSTUMBRE
En el Derecho del Trabajo, las costum-
bres resultan de tres fuentes de pro-
ducción:
1. Las costumbres surgen en el
seno de la propia empresa. Hacen que
las conductas habituales que concier-
nen a un grupo de trabajadores pasen
a ser normas que se adhieren a los
contratos de trabajo.
2. Las costumbres surgen en el
seno de la propia categoría económica
y profesional. Por ejemplo, cuando a
todos los trabajadores de construcción
civil de diversas empresas siempre se
les da día libre en su cumpleaños. No
existe una norma, pero las empresas
acostumbran hacer esto.
3. Las costumbres surgen de los
comportamientos globales en las rela-
ciones de trabajo que reflejan el orde-
namiento jurídico laboral.
ELEMENTOS DE
LA COSTUMBRE
Asimismo, la existencia de la costum-
bre implica dos elementos:
1. Elemento subjetivo. Que corres-
ponde a la “opinio necessitatis”, esto
es, la creencia en la obligatoriedad, la
creencia que, en caso de incumpli-
miento, habrá una sanción. Por ejem-
plo, cumplidos cinco años de servicios,
generalmente se otorga una bonifica-
ción, sin embargo, luego de cinco años
de otorgar este beneficio, el empleador
no lo otorga, generando en los trabaja-
dores la conciencia de obligatoriedad
de pago de este beneficio. Este ele-
mento también se denomina Animus,
que constituye un elemento psicológi-
co, que es la convicción de la práctica
social reiterada, constante y uniforme.
Es necesariamente obligatoria.
2. Elemento objetivo. Que corres-
ponde a larga duración en el tiempo,
esto es, la simple constancia del acto,
por ejemplo, el pago de una bonifica-
José María Pacori Cari*
ción por tiempo de servicios por más
de cinco años, sin pacto colectivo o
norma laboral expresa. Este elemento
también es denominado Corpus, que
constituye un elemento material, que
es la repetición constante y uniforme
de una práctica social.
TIPOS DE COSTUMBRE
La costumbre laboral puede ser de los
siguientes tipos:
1. Praeter legem. Es la costumbre
no cubierta por la ley, pero que com-
pleta el ordenamiento jurídico, es
decir, ante la falta de una norma legal
aplicable, el juez deberá de decidir de
acuerdo a la costumbre, por ejemplo,
el pago en el salario de lo que corres-
ponde a la habitación o vestuario del
trabajador, donde el salario en especie
se otorga en dinero.
2. Secundum legem. Son costum-
bres contempladas por la ley, el pre-
cepto no está contenido en la norma,
pero es reconocido y admitido con
efectividad obligatoria, por ejemplo,
las condiciones de trabajo establecidas
en normas colectivas, como serían los
días de no trabajo por el día de funda-
ción de ciudades.
3. Contra legem. Son costumbres
opuestas a la ley, es decir, las costum-
bres contrarían a las normas del
Derecho escrito, por ejemplo, las mul-
tas que a cuenta del salario se cobra a
los trabajadores, además del descuen-
to salarial por la tardanza o falta.
A las dos primeras las podemos
considerar como buenas costumbres,
que son fuentes del Derecho del
Trabajo, mientras que la última sería
una mala costumbre, siendo, por tanto,
los actos y actuaciones que se realice
conforme a estas malas costumbres
nulas de pleno derecho.
Por último, es importante precisar
que los usos y costumbres solo serán
aplicados en defecto de disposiciones
legales, convencionales o contractua-
les, a no ser que cuenten con una
recepción o remisión expresa (Cfr. artí-
culo 3, Texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, España).
* Es socio de la Asociación Española de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Escribe
desde Perú.