ACUERDO PLENARIO

1) Divorcio por abandono injustificado: ¿quién tiene la carga de la prueba? [Pleno

Jurisdiccional Distrital de Ventanilla]
Conclusión plenaria: Se acordó por mayoría la posición 01: Quien invoca el
abandono injustificado, debe acreditar tanto la materialización del retiro del hogar
como que éste es injustificado.

SENTENCIAS DEL PODER JUDICIAL

1) Estar al día con la pensión de alimentos no es requisito para demandar divorcio en

este caso [Casación 2458-2016, Sullana]
Sumilla: No es exigible el requisito establecido en el artículo 345-A primer párrafo
del Código Procesal Civil, referente al estar al día en el pago de la pensión alimenticia
para interponer la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, si al
momento de interposición de la demanda no exista proceso de alimentos instaurado
o documento que acredite de manera indubitable el incumplimiento de la obligación
alimentaria; debiendo el juez interpretar dicha norma no en un sentido absoluto sino
teniendo en cuenta cada caso en concreto.

2) Divorcio: Inaplican III Pleno Casatorio por generar indefensión en una de las
partes [Casación 991-2016, Lima Sur]
Fundamento destacado: Sexto.- El mismo Pleno Casatorio expresa que en los
procesos de familia ha de estarse a favor de la flexibilización procesal dado su
carácter tuitivo, en lo que atañe, por ejemplo, al principio de congruencia. Siendo esto
cierto, no es menos verdad que ello no supone generar indefensión en alguna de las
partes resolviendo extremo que no fue objeto de controversia, ni mucho menos que
se decida en abierta contradicción a la norma legal. Ello significaría negar el derecho
de defensa y vulnerar uno de los principios básicos en los que se sustenta el sistema
procesal moderno.

3) Divorcio: ¿en qué casos no cesa la obligación alimentaria entre los

cónyuges? [Casación 5818-2007, Moquegua]
 Fundamentos destacados: Décimo primero.- Que, finalmente, resulta necesario acotar
algunas precisiones sobre el cese de la obligación alimentaria dispuesto por las
instancias de mérito en aplicación de lo previsto en el artículo trescientos cincuenta
del Código Civil. En el presente caso, es de advertirse que el demandante viene
abonando a la demandada una pensión de alimentos en virtud a un mandato judicial
recaído en el proceso de alimentos (Expediente número quinientos – dos mil dos)
seguido ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de M.N. Si bien a tenor de lo
dispuesto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil, es consecuencia del
divorcio respecto de los cónyuges -entre otros- el cese de la obligación alimenticia
entre marido y mujer, dicha norma debe ser entendida dentro de un contexto en que
los cónyuges se hubieran prestado mutuamente, y sin coerción alguna, los citados
alimentos, circunstancia que no se presenta en este caso, pues fue la demandada
quien, ante el cese unilateral del aporte por parte del demandante, tuvo que recurrir al
Poder Judicial para efectos de obtener un fallo que lo compela a cumplir con
prestarlos. En tal sentido, existiendo una decisión judicial previa recaída en un
proceso de alimentos tramitado con anterioridad a la presente causa, corresponderá al
obligado (hoy demandante) solicitar ante el Juez competente, el cese o extinción de
la pensión alimenticia que viene abonando como consecuencia de la decisión que se
emita en este proceso, oportunidad en la que se debatirá si subsiste o no en la
alimentista el estado de necesidad que motivó el otorgamiento de la pensión a su
favor, pudiendo el actor exponer las razones por las cuales considera que no debe
seguir abonando dicha pensión; aspectos que deberá tener en cuenta la Sala Superior
al momento de expedir nueva sentencia conforme a ley.

4) Plazo para pedir el divorcio si su esposo tuvo un hijo con otra mujer [Casación 3475-
2014, Lima Norte]
Sumilla. Divorcio por causal de adulterio: La sentencia de vista se encuentra
arreglada a ley por cuanto acorde a una debida interpretación de lo previsto en el
artículo 339 del Código Civil establece que el plazo de caducidad para demandar el
divorcio por la causal de adulterio ha operado al haber quedado debidamente
acreditado que la demandante conoció sobre el nacimiento de la hija extramatrimonial
del demandando el nueve de julio de dos mil diez notificándosele el escrito de la
 contestación de la demanda con el acta de nacimiento de la menor acto ocurrido el
veintinueve de agosto de dos mil diez siendo de aplicación el plazo de seis meses en
la medida que correspondía al demandado acreditar que la demandante había
conocido con anterioridad sobre su relación extramatrimonial y el nacimiento de su
mejor hija lo que ha cumplido.

5) Divorcio: valoran incumplimiento de promesas hechas durante noviazgo para fundar

demanda [Casación 745-2014, Lima]
Fundamento destacado: 5.7. Que, de las causales denunciadas y lo actuado en autos,
se advierte la existencia de una serie de circunstancias que afectan el vínculo
matrimonial, por lo que se han presentado una serie de problemas, tales como: a) la
falta de respeto, atención y cuidado mutuos derivados del matrimonio, b) el
emplazado aceptó ser un bebedor ocasional, c) el emplazado no atendió a la actora
cuando estuvo accidentada, d) el emplazado no cumplió con su promesa de ser amigo
de su menor hija ni recogerla del colegio, e) el emplazado ha sido denunciado por
violencia familiar en agravio de su cónyuge y su propia madre, f) el emplazado fue
denunciado por consumo de cocaína, g) el emplazado ejerció violencia al tratar de
impedir la mudanza de la actora de un inmueble que vendieron ambos, y h) el hecho
de no poder tener hijos por falta de tratamiento; en esa misma línea, el demandado
indicó en su declaración en la Audiencia de Pruebas que se encuentra conforme con
el divorcio, lo cual se corrobora con el escrito corriente a folios doscientos veintitrés.

6) Aunque se desestime la demanda de divorcio, el juez debe pronunciarse sobre

tenencia, alimentos o régimen de visitas [Casación 2887-2016, La Libertad]
Fundamento destacado: Séptimo.- Además, teniendo en cuenta los parámetros fijados
en el Tercer Pleno Casatorio realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación número 4664-2010,
PUNO) de fecha dieciocho de marzo de dos mil once, en los procesos de familia,
como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez
tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y
normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, preclusión y acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza
de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y
personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce;
respectivamente, la protección especial al niño, la madre, el anciano, la familia y el
matrimonio, así como la fórmula política del estado democrático y social de derecho.
Asimismo, el “interés superior” garantiza la satisfacción de los derechos del menor,
lo que significa que en toda decisión que afecta al niño o adolescente, deberá primar
el respeto a sus derechos, lo cual tiene asidero normativo y supranacional; es decir, la
Convención sobre los Derechos del Niño[1], que la firman los países convocantes el
veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (ratificada por el Perú el
cuatro de setiembre de mil novecientos noventa), y define como niño/a a todo ser
humano menor de dieciocho años, así como los derechos políticos, sociales, culturales
y económicos de los niños, entre los cuales detalla cuatro principios fundamentales
contenidos en los artículos 2: la no discriminación, 3: el interés superior del niño, 6:
el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, y 12: el respeto por los puntos de
vista del niño. Así también, el principio concerniente al interés superior del niño, en
el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fue reconocido
primigeniamente por la Organización de las Naciones Unidas el veinte de noviembre
de mil novecientos cincuenta y nueve en la Declaración de los Derechos del Niño,
cuando en el Principio II indica: “(…) Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”, criterio
que del mismo modo desarrolla el artículo 3.1 de la indicada Convención sobre los
Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”, recogido por el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. En dicho contexto
jurisprudencial, normativo supranacional y nacional, este Supremo Tribunal
considera que la medida dispuesta en sede de instancia; es decir, al ordenar una
pensión de alimentos a favor de los menores hijos de ambas partes, se ha flexibilizado
 el Principio de Congruencia Procesal y se ha respetado los derechos del niño y del
adolescente.

7) Proceso de alimentos no impide divorcio por separación de hecho [Casación 3432-

2014, Lima]
Fundamento destacado: Octavo. Que, en el caso de autos, las instancias de mérito han
emitido fallos que no dan debido cumplimiento al Principio de Motivación de las
Resoluciones Judiciales, por cuanto han desestimado la demanda de divorcio
postulada en autos, sustentándose en el incumplimiento de obligaciones alimentarias
que surgieron con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda (nótese que
si bien existía la sentencia de primera instancia, de fecha treinta de setiembre de dos
mil ocho, en el Proceso de Alimentos N° 518-07, esta no se encontraba firme al haber
interpuesto, el ahora recurrente, recurso de apelación, hasta la emisión de la sentencia
de vista de fecha treinta y uno de agosto de dos mil once que confirmó aquélla,
revocándola sólo en cuanto al monto y fijando la pensión alimenticia a favor de María
Luisa Sáenz Bazán de Arce, en la suma de dos mil nuevos soles (S/. 2,000.00). Se
aprecia falta de consistencia lógica en dichos fallos, pues tal como se ha manifestado
antes, es al momento de la interposición de la demanda cuando se debe evaluar si el
accionante está o no al día en sus obligaciones alimentarias, pues el mandato judicial
que conminó al pago de una pensión alimentaría al demandante data de fecha
posterior a la demanda de divorcio propuesta en autos (repetimos, sólo en la fecha de
la notificación de la sentencia de fecha treinta y uno de agosto de dos mil once, la
sentencia del Juez quedó firme, al haber sido confirmada por el Colegiado Superior).
El vicio se agrava si se tiene en cuenta que, según los documentos que obran en autos
a fojas 345 a 353, el recurrente (demandante) habría cancelado la obligación
alimentaria que se le impuso en el Proceso de Alimentos N° 518-07, a favor de la
demandada María Luisa Sáenz Bazán de Arce.

8) ¿Puede el cónyuge culpable pedir el divorcio por causal? [Casación 119-2005, Lima]
Fundamento destacado: Séptimo.- Que, teniendo en cuenta todo lo anteriormente
expuesto, la Casación número mil veinticinco guion noventa y tres guion Lima
(Gaceta Jurídica número tres, página diecisiete) establece que “si bien el cónyuge
 inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio
tratándose de separación por causal específica, también es cierto que la norma no
prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido; de lo
contrario se estaría operando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge
inocente”.

9) Se disuelve sociedad conyugal con divorcio en el extranjero aunque no haya sido

reconocido en Perú [Casación 1075-2015, Lima]
Fundamento destacado: Octavo. En el caso de autos, tenemos que el demandante
contrajo matrimonio con la recurrente el veinte de junio de mil novecientos setenta y
ocho; con fecha diez de enero de dos mil cinco, se expidió sentencia extranjera donde
se aprecia que ambas partes están de acuerdo con la sentencia de disolución del
vínculo matrimonial, en los términos que ella expone; por contrato de fecha dieciséis
de junio de dos mil cinco el demandante adquiere el bien inmueble sub litis,
elevándolo a escritura pública el once de noviembre de dos mil cinco; y con fecha
veintidós de octubre de dos mil diez, se expidió la sentencia nacional de
reconocimiento (exequátur), por tanto, el bien inmueble adquirido por el accionante,
al haberse realizado con posterioridad a la sentencia extranjera, constituye un bien
propio, pues sus efectos se retrotraen a la fecha de expedición de su fallo.

10) Divorcio provoca que bienes sociales pasen a ser copropiedad de los ex
cónyuges [Casación 870-2016, Lima Norte]
Fundamento destacado: Séptimo.- Ahora bien, al haber fenecido la sociedad de
gananciales existente entre las partes, el bien inscrito en la Partida Registral N°
P01273956 dejó de tener la calidad de bien social, pues la comunidad de bienes a la
cual correspondía ya había fenecido, pasando a ser desde ese momento un bien sujeto
a estado de copropiedad de los ex cónyuges, a la espera de la liquidación respectiva.
Y si bien, los ex cónyuges no cumplieron con realizar formalmente la liquidación de
la sociedad de gananciales fenecida, no se ha demostrado en este proceso que exista
alguna carga u obligación pendiente que pueda provocar la disminución del
porcentaje de participación -cincuenta por ciento (50%)- que por efectos de la regla
 contenida en el artículo 203 del Código Civil de 1936 correspondería al codemandado
Serafín Tovar Carrasco en el referido inmueble.

11) [Exequatur] Divorcio notarial celebrado en el extranjero también puede ser

reconocido en el Perú [Apelación 1192-2016, Arequipa]
Fundamento destacado: Cuarto.- Para dicho efecto, la interpretación de la norma
procesal responde a diversos criterios de los cuales el juzgador puede hacer uso a fin
de propiciar que el ejercicio del derecho de acción del justiciable no quede
desamparado de forma irracional por una disposición normativa que, por ser
evidentemente diacrónica, no se ajuste a la realidad. En ese sentido, de la
normatividad prevista en el Subcapítulo 11, del Título II, Sección Sexta del Código
Procesal Civil, se tiene que formar parte de la función jurisdiccional de las Salas
Civiles el avocarse al reconocimiento por homologación de sentencias y laudos
extranjeros, a fin de que sean aplicables sus efectos en nuestro ordenamiento; sin
embargo, existiendo también en nuestro país una política legislativa de
desconcentración del Sistema de Justicia que delega algunas materias anteriormente
conocidas por el Poder Judicial a otros integrantes del mismo (por ejemplo:
Gobiernos Locales o Notarios Públicos), no resulta una interpretación acorde a la
importancia del acceso a los tribunales, limitar la referida homologación únicamente
al caso de las sentencias emitidas por el Poder Judicial de un país extranjero y negar
dicha posibilidad para que sean homologados otros pronunciamientos que aun no
siendo jurisdiccionales, también puedan representar efectos cuya aplicación en
nuestro país resulta relevante para el demandante, motivo por el cual la apelada
incurre en vicio de motivación que acarrea su nulidad, cuando considera que en la
demanda presentada por Darwin Ernesto Alpaca Saldaña no existe conexión lógica
entre los hechos y el petitorio (causal de improcedencia del entonces vigente inciso 5
del artículo 427 del Código Procesal Civil).-

12) Causal de imposibilidad de hacer vida en común da lugar a un divorcio

sanción [Casación 4176-2015, Cajamarca]
Sumilla: Nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema de divorcio mixto y
complejo, que contempla la disolución del matrimonio, tanto por actos que violentan
 los deberes que impone el matrimonio, (divorcio sanción), como por el dato objetivo
de la separación fáctica de los cónyuges sin voluntad de reconciliación (divorcio
remedio), siendo que las causales detalladas en los incisos 1 a 11 del artículo 333 del
Código Civil son de naturaleza inculpatoria y las causales detalladas en los incisos 12
y 13 no lo son. En ese sentido, se tiene que la causal de imposibilidad de hacer vida
en común, debidamente probada en proceso judicial (inciso 11 del artículo 333 del
Código Civil) da lugar a un divorcio sanción, resultando aplicable la restricción del
artículo 335 del Código Civil, que prescribe que ninguno de los cónyuges puede
fundar su demanda en hecho propio.

13) Establecen cuándo fenece sociedad de gananciales en divorcio por causal de

imposibilidad de hacer vida en común [Casación 1333-2016, Cusco]
Fundamento destacado: Séptimo. No puede considerarse que el fenecimiento del
régimen de la sociedad de gananciales se haya producido desde el día diecinueve de
febrero de dos mil trece, fecha desde la cual las partes estarían separadas, conforme
lo han considerado las instancias de mérito, puesto que no nos encontramos ante un
proceso de divorcio por las causales contenidas en los incisos 5 y 12 del artículo 333
del Código Civil, correspondientes al divorcio por abandono injustificado de la casa
conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos
de abandono exceda a este plazo (inciso 5), o por la separación de hecho de los
cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años o durante un período de
cuatro años por tener los cónyuges hijos menores de edad (inciso 12), sino que en
aplicación del artículo 319 del Código mencionado, el fenecimiento del régimen de
sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificación con la demanda de
divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común (inciso 11 del artículo
333 del Código Civil).

14) Correcta actuación de prueba de oficio en proceso de divorcio [Casación 22-2016,

Lima]
Sumilla: Pruebas de oficio: La potestad de actuar pruebas de oficio se ejerce
discrecionalmente por el magistrado, cuando considera que los medios probatorios
ofrecidos por las partes son insuficientes. Al comprobar el A Quo que no existían
 elementos suficientes que permitan establecer fehacientemente el requisito de
temporalidad para determinar el divorcio por causal de separación de hecho, admitió
como pruebas de oficio las fotocopias de la demanda de divorcio anteriormente
interpuesta por el demandante recaída en el Expediente N° 692-2008, que data de
setiembre de dos mil ocho, según se aprecia de la resolución número dieciséis del
diecinueve de diciembre de dos mil catorce que obra a folios ciento noventa y ocho,
la que incluso fue apelada por la parte demandada, por tanto no se vulnera su derecho
de defensa y contradicción como alega.

15) Procede divorcio por separación de hecho pese a proceso de alimentos [Casación
4310-2014, Lima]
Sumilla: En cuanto al requerimiento establecido por el artículo 345-A primer párrafo
del Código Civil, efectuando una interpretación contrario sensu de esta norma debe
entenderse que, si no consta la existencia de una deuda líquida a cargo de uno los
cónyuges, esto es debidamente cuantificada, por concepto de alimentos a favor del
otro cónyuge o de los hijos de ambos, aquél tiene expedito su derecho para ejercitar
la acción invocando la causal contenida en el inciso 12 del artículo 333 del Código
Civil. Por consiguiente, no tiene relevancia la sola existencia de un proceso de
alimentos, si es que no existe requerimiento de pago al demandante por dicho
concepto.

16) Indemnización por separación de hecho solo procede cuando es invocada en proceso
de divorcio por causal [Casación 3585-2014, Lima]
Fundamento destacado: Quinto. Que, la recurrente invoca la infracción normativa del
artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil y del artículo 139 inciso 3 y 5 de la
Constitución Política del Perú, al haberse desestimado en la sentencia de vista las
pretensiones de Indemnización y Aumento de Pensión de Alimentos (planteadas en
la reconvención) por cuanto las pretensiones accesorias siguen la suerte del principal
a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal Civil; que respecto a este
extremo denunciado este Supremo Colegiado advierte que ya se ha establecido que
la separación definitiva entre las partes se efectivizó desde el mes de noviembre del
año dos mil cinco, con lo cual se podría desprender que dicha separación se habría
mantenido desde aquél entonces sin interrupciones, circunstancia que fue
determinada en la sentencia expedida por el Sexto Juzgado Especializado en Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual adquirió la calidad de Cosa Juzgada
y que en la sentencia de vista que motiva el presente recurso de casación se ha tomado
en cuenta para los efectos de computar el plazo requerido por ley para que se ampare
la demanda de Divorcio por la Causal de Separación de Hecho, llegando a la
conclusión por parte del Colegiado de Vista que los cuatros años requeridos no han
operado, deviniendo en improcedente la demanda de divorcio y por ende no es
factible amparar las pretensiones accesorias de Indemnización y de Aumento de
Pensión Alimenticia a tenor del artículo 87 del Código Procesal Civil; que siendo ello
así esta Sala Suprema advierte que es requisito indispensable para determinar el
monto indemnizatorio establecer cuál de los cónyuges es el perjudicado como
consecuencia de la separación de hecho invocado como causal para el divorcio, y al
no haberse aún disuelto el vínculo matrimonial no correspondía fijarse dicho monto
ni tampoco el aumento de pensión alimenticia, resultando evidente que al expedir la
recurrida no se han trasgredido las normas citadas y no se ha incurrido en nulidad por
afectación al principio y derecho de motivación de resoluciones judiciales y
afectación al debido proceso; Que, respecto al extremo denunciado en el sentido que
a tenor del artículo 345-A del Código Civil, amerita una indemnización por el solo
perjuicio de la separación de hecho, es menester señalar que el aludido cuerpo de
leyes hace referencia a ello pero cuando dicha circunstancia es invocada en un
proceso de divorcio como causal para que opere dicha figura jurídica en donde
además se determina quién es el cónyuge perjudicado por dicha causal, y no
únicamente por la sola existencia de una separación de hecho, por lo que este extremo
también deviene en infundado; lo propio ocurre con la causal de apartamiento
inmotivado del precedente judicial al señalar la recurrente que la Sala Superior ha
resuelto apartándose inmotivadamente del Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por
las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, Casación número 4664-2010 Puno, puesto que el pleno casatorio en
mención establece entre otras cosas que los jueces tienen facultades tuitivas y debe
flexibilizarse algunos principios y normas procesales como el de Congruencia,
 Acumulación de Pretensiones entre otros, sin embargo no lo obliga a que el juzgador
fije un monto indemnizatorio y menos aún que aumente la pensión alimenticia por
cuanto expidió una sentencia inhibitoria que no disolvió el vínculo matrimonial y no
determinó quién es el cónyuge perjudicado.

17) No hay separación de hecho si esposo se retiró del hogar por mandato
judicial [Casación 1737-2015, Tacna]
Fundamento destacado: Sexto. Sobre el particular debe señalarse que la demanda es
una de divorcio por separación de hecho por más de siete años consecutivos. Siendo
ello así, la sentencia impugnada ha analizado si se dan de manera concurrente los
supuestos de dicha separación; en estricto: los elementos temporales, subjetivos y
objetivos. Haciendo el referido examen, la Sala Superior, en posición que comparte
este Tribunal, ha sostenido que si bien se dan los elementos temporales (más de dos
años de separación) y objetivos (la separación misma), no ocurre lo mismo con el
elemento subjetivo, pues aquí se advierte que el retiro del hogar conyugal del
demandado fue por mandato judicial y que fue la propia demandante quien se opuso
al reingreso de su esposo a la casa conyugal. Es verdad que hay una función tuitiva
en este tipo de procesos, pero no es menos cierto que, en el presente caso, el hecho
en el que se funda la demanda, no es la propia separación de hecho de la accionante,
sino en la que habría incurrido el demandado, conforme se lee del texto de la
demanda, y es tal separación la que se debe evaluar dada las consecuencias de este
tipo de sentencias y la imposibilidad de generar indefensión a una de las partes.

18) ¿En qué casos corresponde indemnización al cónyuge perjudicado? [Casación 1656-
2016, Moquegua]
Fundamento destacado: Séptimo. Que, analizando la denuncia que sustenta el recurso
de casación interpuesto, corresponde indicar que la indemnización prevista por el
artículo 345-A del Código Civil, tiene como finalidad velar por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho. En el
presente caso, no corresponde fijar indemnización alguna a favor del demandante o
de la demandada como cónyuge perjudicado, toda vez que el primero ha expresado
en su escrito de demanda su renuncia a tal derecho; y, la segunda, que pese haber sido
 declarada rebelde, no ha demostrado con medio probatorio idóneo ser la cónyuge más
perjudicada con la separación de hecho, tanto más, sí con la denuncia policial
presentada por el demandante, se deja constancia que ésta hizo abandono del hogar
conyugal el dieciocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, hecho que no ha
sido negado por esta parte procesal, lo que se presume la veracidad de su contenido.

19) Juez debe aplicar Tercer Pleno Casatorio Civil para identificar cónyuge
perjudicado [Casación 4166-2015, Cajamarca]
Sumilla: Constituye motivación insuficiente señalar que no existe cónyuge
perjudicado sin tener en cuenta que el Tercer Pleno Casatorio Civil – Casación N°
4664-2010-Puno exige analizar las siguientes circunstancias: el grado de afectación
emocional o psicológica de la recurrente; la tenencia y custodia de hecho de sus hijos
menores de edad y la dedicación al hogar; si dicho cónyuge tuvo que demandar
alimentos para ella y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge
obligado; si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y
perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el
matrimonio, entre otras circunstancias relevantes como: las razones por las que tuvo
que abandonar el hogar conyugal; los procesos de violencia incoados; y si la
demandante cuenta con los medios económicos para subsistir a fin de cesar o no la
obligación alimentaria que el demandado está pasando por mandato judicial.

20) Causal de imposibilidad de hacer vida en común, ¿puede ser invocada por el cónyuge
culpable? [Casación 4895-2007, Lima]
Fundamento destacado.- Sexto: Por último, debe tenerse presente que los hechos con
los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común
introducida por la Ley 27495, sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y
no por el que los cometió. Asimismo, a pesar que la ratio legis de la norma fue la de
identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de
personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera, por
cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno
de los cónyuges sino de la pareja, por lo que, no puede pretenderse la
 incompatibilidad de caracteres, pues se estaría vulnerando el articulo 335 del Código
Civil.

21) Aprovechar que cónyuge trabaja en el extranjero para formar nueva familia constituye
adulterio y pérdida de gananciales [Casación 4021-2014, La Libertad]
Sumilla: Cónyuge no puede entender como abandono, el viaje que hizo su pareja al
extranjero para trabajar y excusarse en ello para formar una nueva familia,
configuraría adulterio y por ende, se pierde los gananciales.

22) Cónyuge infiel tiene derecho a la mitad de los bienes si su pareja perdonó infidelidad
y decidió continuar con el matrimonio [Casación 2127-2015, Lima Sur]
Sumilla: Cónyuge perjudicado.- Acreditado en el proceso, que no se ha identificado
al cónyuge más perjudicado con el divorcio, de conformidad con los criterios
establecidos en el III Pleno Casatorio Civil, corresponde disponer la adjudicación del
bien social en la etapa de ejecución, el 50 % para cada cónyuge.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1) TC: No corresponde indemnización al cónyuge que no se apersona al proceso de

divorcio [Exp. 782-2013-PA/TC]
Fundamentos destacados: 19. […] la indemnización ordenada de oficio por los jueces
ordinarios no es procedente; puesto que estos dispusieron arbitrariamente el pago de
una indemnización sustentada en el artículo 345-A del Código Civil sin que la
beneficiada hubiese alegado algún acto o hecho dañoso en su perjuicio y sin que
exista ningún medio probatorio que pruebe dicho daño. Situación que resulta
evidente, si se considera que en el proceso civil la parte emplazada fue declarada
rebelde […].
21. […] los jueces ordinarios lo han sorprendido con una decisión indemnizatoria
sustentada en razones respecto de las cuales el ahora recurrente nunca tuvo
oportunidad de contradicción, toda vez que, como ha quedado establecido, nunca
fueron invocadas por su contraparte. Y esto es así porque el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho en ningún caso puede reducirse a la
posibilidad de defenderse contra las razones del juzgador.
 Jurisprudencia CIVIL comentada

COMENTARIO:
Apuntes sobre el Tercer Pleno Casatorio Civil1
ABANTO TORRES, Jaime David

 INTRODUCCIÓN
Cuando nos encontrábamos participando en calidad de invitados en un pleno distrital
en materia familiar, el 15 de diciembre de 2010, en el centro de convenciones de un
hotel capitalino, al mismo tiempo en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema se
realizó el Tercer Pleno Casatorio convocado en el expediente denominado Casación
Nº 4664-2010-Puno en los seguidos por René Huaquipaco Hanco con Catalina Ortiz
Velazco sobre divorcio por la causal de separación de hecho.

En esta oportunidad por primera vez se aplicaron las nuevas reglas introducidas por
la Ley Nº 29634 publicada el 28 de mayo de 2009, que modifica la regulación del

1
ABANTO TORRES, Jaime David. Jurisprudencia CIVIL comentada, COMENTARIO: Apuntes sobre el
Tercer Pleno Casatorio Civil, Revista Actualidad Jurídica N° 211, Lima, Perú.
 recurso de casación establecida por el texto original del Código Procesal Civil. Así,
en primer lugar el pleno debe ser convocado por la Sala Civil Suprema, en segundo,
solo participan los jueces supremos civiles y, en tercer lugar, su objeto es constituir o
variar un precedente judicial2.
A la convocatoria acudieron los diez jueces supremos de las Salas Civiles Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema, a diferencia del texto original del Código Procesal
Civil que exigía la convocatoria de la totalidad de los integrantes de la Corte Suprema.

En el caso de autos, intervinieron en la vista de la causa los señores Almenara Bryson,

De Valdivia Cano, Ticona Postigo, Aranda Rodríguez, Caroajulca Bustamante, León
Ramírez, Palomino García, Vinatea Medina, Miranda Molina y Álvarez López.

Al respecto, Ramírez Jiménez llama la atención sobre este aspecto de la organización

judicial, pues el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los jueces
supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que le parece es
una omisión incompatible con la garantía de juez natural que proclama la
Constitución. Esta falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio
de cada año judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados
jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que cultivan. Esto
explicaría que reconocidos jueces especializados en lo civil no hayan participado en
este pleno, como es el caso de los señores Vásquez Cortez y Távara Córdova, quienes
actualmente integran la Sala Constitucional Permanente3

El pleno fue convocado por las diversas interpretaciones del artículo 345-A del
Código Civil, que se realizaron con relación al tema indemnizatorio, a nivel de los
órganos jurisdiccionales inferiores, no existiendo consenso respecto a la
determinación del cónyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o

2
El Primer Pleno Casatorio Civil, estuvo referido a la procedencia de la transacción extrajudicial como supuesto
de la excepción de conclusión del proceso por conciliación o conciliación judicial (Exp. Nº 1465-2007-
Cajamarca, seguido por Giovanna Angélica Quiroz Villaty y otros contra Empresa Minera Yanacocha S.R.L. y
otros). El Segundo Pleno Casatorio Civil estuvo referido al tema de la Prescripción Adquisitiva de Dominio
(Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque, seguido por Rafael Agustín Lluncor Castellanos y otra contra Guillermo
Cepeda Villarreal y otros).
3
RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del Tercer Pleno Casatorio”. En: Jurídica Nº 337, Suplemento de
Análisis Legal de El Peruano, Lima, 11 de enero de 2011, pp. 4-6.
 no de que la indemnización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la
parte afectada, o sea fijada de oficio por el juez. Es evidente que el objeto de la Corte
Suprema era establecer un precedente judicial.

En este contexto existían ejecutorias supremas y de instancias inferiores de sentidos

contradictorios, pues mientras algunos órganos jurisdiccionales consideraban que en
estos casos debía fijarse una indemnización al cónyuge que consideraban
perjudicado, otros no eran de ese criterio y no fijaban indemnización alguna.

En el Tercer Pleno Casatorio llamó la atención la convocatoria de los profesores Alex

Plácido Vilcachagua y Leysser León Hilario, en calidad de amicus curiae (amigos de
la Corte). Los amicus curiae son especialistas de la materia quienes disertan ante el
Tribunal sobre el tema central que es materia de la controversia.

Asimismo el Presidente invitó a los asistentes para que al final de la audiencia

intervinieran aportando ideas, invitación que si bien no tuvo una respuesta amplia
entre el público, dejó sentada una praxis que debiera ser conservada4

Como anota Ramírez Jiménez, en este pleno sí intervino el abogado de la parte

demandante, quien, lamentablemente, no aportó nada importante al debate. Esta
experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumimos con profesionalismo
los encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser preparada con ahínco por la
defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor
Almenara, presidente del pleno, debió intervenir para solicitarle que adecuara su
intervención oral a los fines de la casación5

Esta situación nos sigue haciendo reflexionar sobre los alcances del principio de
socialización del proceso6

4
Ídem.
5
Ídem.
6
Código Procesal Civil, Título Preliminar, Artículo VI.- Principio de socialización del proceso.- El juez debe
evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social,
política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
 La sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 fue publicada en el diario oficial El
Peruano el 13 de mayo de 2011, por lo que el precedente vinculante es obligatorio
para los jueces desde el 14 de mayo último.

I. RESUMEN DEL CASO

Se trata de un proceso de divorcio por la causal de separación de hecho iniciado por
el cónyuge, quien indica que contrajo matrimonio con la cónyuge emplazada en
diciembre de 1989, habiendo procreado cuatro hijos, señalando que estaba separado
de hecho de la demandada desde el año 1997, y que se encontraba al día en las
pensiones alimenticias, y siendo dos de sus hijos menores de edad, solicitaba
accesoriamente que se le conceda un régimen de visitas.

Al contestar la demanda, la demandada no cuestiona estar separada de hecho del

accionante desde el momento señalado por este, sino que afirma que ella era la que
trabajaba y le enviaba dinero al demandado para costear sus estudios, alimentación y
otros gastos, hecho que acredita con cartas. Asimismo, señala que tuvo que demandar
por alimentos al hoy demandante, que este no se preocupó por sus hijos, siendo ella
la única que se dedicó a su crianza. La emplazada formula reconvención a fin de que
se fije una indemnización por daño moral y personal ascendente a la suma de S/.
250,000 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), debido a que sufrió agresiones
físicas y verbales por parte del demandado, que el demandante se llevó diversos
bienes de la sociedad conyugal, incluyendo dinero ahorrado, y finalmente indica que
se encuentra con problemas de salud.

La sentencia de primera instancia, declaró fundada la demanda, disuelto el vínculo

matrimonial, estableció un régimen de visitas, y en cuanto a la reconvención, la
declaró fundada en parte y ordenó que el demandante indemnice a la demandada con
la suma de S/. 10,000 (diez mil nuevos soles), pues el juez considera que existe daño
moral ya que ha quedado demostrado que el demandante recibió ayuda económica de
la demandada para sus estudios, existió violencia familiar en agravio de la demandada
y que el demandante no cumplió su obligación alimentaria con sus hijos, por lo que
tuvo que ser demandado.
 Al ser apelada la sentencia por el accionante, la Sala Superior resolvió confirmando
la sentencia de primera instancia en el extremo que se declaró fundada la demanda y
la reconvención por considerar que la demandada es la cónyuge perjudicada, pero la
revocaron en el extremo de la pretensión del régimen de visitas y reformándola
declararon sin objeto emitir pronunciamiento al respecto por existir sustracción de la
pretensión del ámbito jurisdiccional e integrando la sentencia declararon el cese del
derecho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho
hereditario entre las partes.

El demandante interpone recurso de casación alegando la aplicación indebida del

artículo 345-A del Código Civil y por contravención al artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, recurso que fue concedido por la Sala Civil de
la Corte Suprema por el primer extremo.

Al convocar la Sala Civil de la Corte Suprema al Pleno Casatorio, señala que a nivel
de los juzgados y salas superiores en los procesos de divorcio por separación de
hecho, no existe consenso respecto a la determinación del cónyuge perjudicado, las
pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnización a que hubiere
lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio
por el juzgador, por lo que se hace necesario fijar pautas para resolver lo referente a
la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado.

II. FUNDAMENTOS DEL PLENO CASATORIO

1. La flexibilización de los principios de congruencia, preclusión y eventualidad
en los procesos de familia
La Corte Suprema sostiene qué principios procesales deben aplicarse en forma
flexible en los procesos de familia, con el fin de dar efectividad de los derechos
materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente, cuando se refiera
a niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del
vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación
de hechos.
 Siendo así la parte interesada en cualquier estado del proceso, expresa hechos
claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separación o del
divorcio en sí, el juez debe considerarlo como pedido o petitorio implícito y debe
pronunciarse sobre este en la sentencia, garantizando a las partes el derecho de
defensa y a la instancia plural (considerandos 16 y 17).

2. La flexibilización de la acumulación de pretensiones en materia de familia

La Corte Suprema señala que los jueces están facultados para integrar la demanda
con las pretensiones accesorias previstas por la ley, por ello podrá hacerlo hasta
la fijación de los puntos controvertidos y, particularmente, también puede integrar
como punto controvertido la indemnización o alternativamente la indemnización
o la adjudicación preferente de un bien de la sociedad de gananciales, procediendo
además la acumulación tardía de las pretensiones accesorias hasta antes del
saneamiento del proceso y siendo que la accesoriedad está expresamente prevista
por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda (fundamentos 18 a
19).

Aquí la Corte Suprema y el legislador cometen un clamoroso error, pues en

realidad la pretensión indemnizatoria no es accesoria, sino una pretensión
autónoma con supuestos de hecho y probanza complejos. Tan es así que es posible
que el juez llegue a la conclusión de que no existe cónyuge perjudicado, conforme
a la Regla Procesal N° 3.

La pretensión indemnizatoria es una pretensión autónoma y de probanza

compleja, que debe ser tramitada en un debido proceso7.

3. Naturaleza jurídica de la indemnización en la separación de hecho

La Corte Suprema que la indemnización en la separación de hecho tiene el
carácter de una obligación legal, la que puede ser cumplida de una sola vez de las
siguientes formas: a) el pago de una suma de dinero o la adjudicación preferente

7
ABANTO TORRES, Jaime David. “Apuntes sobre la tramitación de la pretensión indemnizatoria”. En:
Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda. Tomo II, Fondo Editorial de la PUC, Lima, p. 411.
 de bienes de la sociedad conyugal, que son soluciones de carácter alternativo y a
la vez excluyentes (considerando 54).

El juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la

concurrencia del factor de atribución, pues se trata de un divorcio remedio. Como
consecuencia de la flexibilización de dichos principios procesales, si la parte
interesada en cualquier etapa del proceso expresa hechos claros y concretos
referidos al supuesto perjuicio sufrido como consecuencia de la separación o del
divorcio, el juez debe considerar que se encuentra frente a un pedido explícito,
por lo que debe emitir pronunciamiento en dicho extremo en la sentencia final.

Ahora bien, el juez de familia está facultado para integrar la demanda con las
pretensiones accesorias previstas por la ley hasta la etapa de fijación de los puntos
controvertidos.

4. Los alcances del artículo 345-A del Código Civil

El artículo 345-A del Código Civil introducido por el artículo 4 de la Ley N°
27495, que incorpora al Código sustantivo la separación de hecho como causal de
separación de cuerpos y subsecuente divorcio, prescribe:

“Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá
acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias
u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá
señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar
la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la
separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324,
342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”.
 La norma glosada prescribe que si uno de los cónyuges invoca la causal de
separación de hecho recogida en el inciso 12) del artículo 333 del mismo código,
deberá acreditar que se encuentra al día en sus obligaciones alimentarias u otras
que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

Asimismo asigna al juez un rol tuitivo frente al cónyuge perjudicado por la

separación de hecho, obligándolo a fijar una indemnización por daños, incluyendo
el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión alimenticia que le pudiera
corresponder.

5. La indemnización o adjudicación de bienes en el divorcio por separación de

hecho: de oficio y a instancia de parte
La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más
perjudicado o de oficio por el juez, sea que el demandante lo solicite como
pretensión accesoria o la demandada reconvenga la indemnización de
adjudicación preferencial de los bienes sociales. Luego de los actos postulatorios,
y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y
solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de
defensa y a la instancia plural.

El juez también puede fijar de oficio en la sentencia una indemnización a favor

de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma, y en
el curso del proceso, hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más
perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí, garantizándose
también los derechos de defensa y a la instancia plural, del otro cónyuge.

La Corte Suprema señala que las partes pueden alegar hechos relativos al
perjuicio hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos. Si lo
hicieran después, debe correrse traslado a la parte contraria para darle la
oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba
pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, a fin de evitar dilaciones
 indebidas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación
inmediata, sin perjuicio de la prueba que el juez disponga de oficio.

La carga de la prueba corresponde al cónyuge que solicita la indemnización o

adjudicación, sin perjuicio de que el juez haga uso de su facultad de actuar medios
probatorios de oficio conforme al artículo 194 del Código Civil.

III. ANÁLISIS DEL PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

1. Obligatoriedad del precedente judicial y apartamiento motivado de este
El precedente judicial tiene fuerza vinculante para todos los jueces de la
República desde el día siguiente de su publicación oficial, esto es, desde el 14 de
mayo de 2011, para los casos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos
similares y en procesos de naturaleza análoga (proceso de divorcio por la causal
de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de
separación de hecho) (Considerando 102)

Sin embargo, debemos dejar constancia de que los jueces pueden apartarse de un
precedente judicial. Nos explicamos. Si bien es cierto que el artículo 400 del
Código Procesal Civil prescribe que: “La Sala Suprema Civil puede convocar al
pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que
constituya o varíe un precedente judicial” y que “la decisión que se tome en
mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente
judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea
modificada por otro precedente (…)”; también lo es que si revisamos el artículo
386 in fine del Código Procesal Civil, una de las causales para interponer el
recurso de casación es el “apartamiento inmotivado del precedente judicial”. Vale
decir, que la ley, respetando la independencia judicial, permite a los jueces el
apartamiento motivado del precedente, proscribiendo solamente el apartamiento
arbitrario mediante el control de la Corte Suprema, vía recurso de casación.

2. Reglas procesales establecidas en el pleno casatorio

 Regla Nº 1
 “Establece que en los procesos de familia el juez tiene facultades tuitivas, por
lo que debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de
iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión,
acumulación de pretensiones en atención a los conflictos que debe solucionar,
derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la
parte perjudicada”.
Atendiendo a la naturaleza del Derecho de Familia, las instituciones
procesales deben adecuarse a su naturaleza, ya que se trata de problemas
humanos8.

 Regla Nº 2
“Establece que en los procesos sobre divorcio y separación de cuerpos por la
causal de separación hecho, el juez debe velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, así como
la de sus hijos, conforme al artículo 345-A del Código Civil. Por consiguiente,
a pedido de parte o de oficio, el juez señalará una indemnización por daños,
que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de
bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión alimenticia
que pudiera corresponderle.
El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la
persona”. Aquí encontramos un clamoroso error conceptual de la Corte
Suprema. Según una clasificación generalmente aceptada en la doctrina, los
daños se clasifican en patrimoniales y extramatrimoniales. Son daños
patrimoniales el daño emergente y el lucro cesante. Son daños
extramatrimoniales el daño moral y el daño a la persona.

Teniendo en cuenta que el daño moral lo constituyen las aflicciones, dolor y

sufrimientos, insusceptibles de cuantificación dineraria, el segundo es daño a
la integridad psicosomática del individuo, y comprende al daño al proyecto

8
Código de los Niños y Adolescentes. Título Preliminar. Artículo X.- Proceso como problema humano.- El
Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos
sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados
como problemas humanos.
 de vida. Sin embargo, la Corte Suprema incluye al daño moral como un
supuesto de daño a la persona, lo que no es exacto.

 Regla Nº 3
“Procede la pretensión de indemnización por daños o la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal:

A pedido de parte en los actos postulatorios o después de ellos.

De oficio en los actos postulatorios o después de ellos, debiendo en este último

caso conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre
aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la
audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de
actuación inmediata.

El juez debe fijar dichas pretensiones como parte de los puntos controvertidos.
En todo caso, el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición del
cónyuge más perjudicado o sobre la inexistencia de aquella condición si no
existieran elementos de convicción necesarios para ello.

En el trámite señalado se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de las partes, el
principio de contradicción y el derecho a la instancia plural”.

Consideramos que estas reglas contribuirán a una mejor tramitación de los

procesos de divorcio por la causal de separación de hecho.

 Regla Nº 4
“Para una decisión de oficio o a petición de parte sobre la indemnización o
adjudicación de bienes debe establecerse pruebas, presunciones e indicios que
acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la
separación de hecho o del divorcio en sí, debiendo el juez en el caso concreto
apreciar si se han establecido algunas de las siguientes circunstancias:

a) El grado de afectación emocional o psicológica.

 b) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la
dedicación al hogar.
c) Si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos
menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado, y
d) Si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y
perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía
durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes”.

Consideramos que estas pautas contribuirán a determinar si existe o no un

cónyuge perjudicado en cada caso concreto.

 Regla Nº 5
“El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia
cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o
inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación
respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia
apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código
Procesal Civil”.

Esta regla nos parece muy saludable, pues evitará que las salas superiores
recurran al fácil expediente de anular las sentencias apeladas alegando la falta
de pronunciamiento por el nulo análisis de un punto controvertid recién
establecido por la sentencia del pleno casatorio comentada.

 Regla Nº 6
“La indemnización o la adjudicación de bienes tienen la naturaleza de una
obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio
económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de
hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil
contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.
Sin embargo ello no enerva que el juez establezca una relación de causalidad.
 Si alguna de las partes invoca ser el cónyuge perjudicado después de la etapa
de fijación de puntos controvertidos, se correrá traslado a la otra parte a fin de
que pueda tomar conocimiento y presentar sus medios probatorios de ser el
caso; y si se invoca luego de la audiencia de pruebas, los medios probatorios
presentados solo podrán ser los de actuación inmediata”.

Esta regla precisa la naturaleza jurídica de la indemnización o adjudicación

de bienes de la sociedad de gananciales como obligación legal, cuyos
fundamentos son la responsabilidad civil contractual o extracontractual.

Sin embargo, admite la probanza de la existencia de una relación de

causalidad entre la conducta del cónyuge/agente/deudor y el daño causado al
cónyuge perjudicado/víctima/acreedor, de conformidad con las normas sobre
responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual conforme a los
artículo 19859 y 132110 del Código Civil.
Finalmente la Corte Suprema deja claro que la condición de cónyuge
perjudicado debe ser materia de contradictorio y de ofrecimiento de pruebas,
y que si tal condición se invoca con posterioridad a la audiencia de pruebas
solo se admitirá medios probatorios de actuación inmediata, a fin de evitar
dilaciones indebidas del proceso.

CONCLUSIONES

9
Código Civil. Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u
omisión generadoras del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo
existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
10
Código Civil. Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de
tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el
resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.
1) En los procesos en materia de familia, se flexibilizan los principios de congruencia,
preclusión y eventualidad y la acumulación de pretensiones, debido a la naturaleza
tuitiva que tiene el proceso en materia familiar.
2) La indemnización en la separación de hecho es una obligación legal y no un supuesto
de responsabilidad civil contractual ni extracontractual.
3) El juez tiene la obligación de velar por la estabilidad del cónyuge perjudicado, pero
motivando sus decisiones en los medios probatorios actuados en el proceso.
4) La indemnización o adjudicación de bienes en el divorcio por separación de hecho
procede de oficio y a instancia de parte.
5) Los pedidos de indemnización o adjudicación preferente de bienes de la sociedad de
gananciales pueden presentarse en cualquier estado de la causa. Si fueran postulados
luego de la audiencia de pruebas, solo se admitirán los medios probatorios de
actuación inmediata a fin de evitar maniobras dilatorias que entorpezcan la
tramitación del proceso.
6) No obstante los errores conceptuales en que ha incurrido la Corte Suprema al dictar
la sentencia bajo comento, la sentencia del pleno casatorio ha logrado sus objetivos,
pues se han analizado con amplitud todos los temas relativos a la aplicación del
artículo 345-A del Código Civil relativo a los efectos de la sentencia de divorcio por
la causal de separación de hecho y fijando reglas procesales destinadas a evitar que
los diversos órganos jurisdiccionales no sigan emitiendo fallos contradictorios.
7) Los jueces pueden apartarse del precedente judicial siempre y cuando lo hagan en
resolución debidamente motivada.