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Romário Luiz Moreira

Acadêmico do 6° período direito campo real


2° semestre de 2019
MATERIA:Direitos reais
Tópico: Livro III Do direito das coisas;
Subtópico 1: Título I Da Posse;
Subtópico 2: Aquisição da posse
Assunto:. 3. Quem pode adquirir a posse.

3. Quem pode adquirir a posse


Introdução

Proclama o art. 1.205 do Código Civil:

“A posse pode ser adquirida:

I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação”.

 A posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende, desde
que capaz.

 Se não tiver capacidade legal, poderá adquiri-la se estiver


representada ou assistida por seu representante (art. 1.205, I).

 O Código Civil de 2002 não se refere à aquisição por “procurador”,


como o fazia o de 1916, considerando que a expressão
“representante” abrange tanto o representante legal como o
representante convencional ou procurador (cf. arts. 115 e s.).

 Entende-se, por uma ficção, que a vontade do representante é a do


próprio representado.

 É preciso distinguir, no entanto, no tocante à capacidade do sujeito


para a aquisição da posse, a mera situação de fato da decorrente de
uma relação jurídica.
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 O constituto possessório, que se concretiza por meio de um contrato,
por exemplo, exige uma manifestação de vontade qualificada e,
portanto, capacidade de direito e de fato (de exercer, por si só, os
atos da vida civil).

 Obtempera Silvio Rodrigues28, referindo-se, porém, à mera situação


de fato, que “todavia o incapaz pode adquirir a posse por seu próprio
comportamento, pois é possível ultimar a aquisição da posse por
outros meios que não atos jurídicos, como, por exemplo, por
apreensão.

 E o incapaz só não tem legitimação para praticar atos jurídicos.

 Sendo a posse mera situação de fato, para que esta se estabeleça não
se faz mister o requisito da capacidade”..

 Segundo a doutrina29, como a posse demanda a existência de


vontade (animus, visibilidade do domínio), esta constitui um
elemento essencial para a aquisição daquela.

 Torna-se evidente que a posse só pode ser adquirida por quem seja
dotado de vontade.

 Há certas pessoas que, carecendo desta, como o louco e o infante,


não podem iniciar a posse por si mesmas.

 Por isso, dispõe o art. 1.266 do Código Civil português de 1966:


“Podem adquirir posse todos os que têm uso da razão, e ainda os que
o não têm, relativamente às coisas suscetíveis de ocupação”.

 Acrescenta o art. 1.318 que “podem ser adquiridos por ocupação os


animais e outras coisas móveis que nunca tiveram dono, ou foram
abandonados, perdidos ou escondidos pelos seus proprietários, salvas
as restrições dos artigos seguintes”.

 Comentando os aludidos dispositivos legais, salienta MANUEL


RODRIGUES que “a aquisição da posse não é um negócio jurídico e
por consequência a vontade que se exige ao adquirente não é uma
vontade acompanhada da capacidade jurídica; basta, como resulta
daquele artigo, uma vontade natural.
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 Há apenas uma exceção.

 Nos termos do art. 1.266 podem adquirir posse aqueles que não têm
o uso da razão, nas coisas que podem ser objeto de livre
ocupação”30.

 Na mesma linha, assinala CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que


“a vontade, na aquisição da posse, é simplesmente natural e não
aquela revestida dos atributos necessários à constituição de um
negócio jurídico.

 Daí ser possível, tanto ao incapaz realizá-la por si (o escolar possui


os livros e cadernos, o menor adquire a posse do brinquedo), sem
manifestação de vontade negocial, como ao seu representante
adquirir a posse em seu nome”31.

 Com efeito, nem todos os princípios e requisitos do negócio jurídico


aplicam-se aos atos jurídicos em sentido estrito não provenientes de
uma declaração de vontade, mas de simples intenção.

 Um garoto de 7 ou 8 anos de idade, por exemplo, torna-se


proprietário dos peixes que pesca, pois a incapacidade, no caso, não
acarreta nulidade ou anulação, ao contrário do que sucederia se essa
mesma pessoa celebrasse um contrato de compra e venda32.

32 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 298.

 Como enfatiza MOREIRA ALVES, “na hipótese de ocupação, a


vontade exigida pela lei não é a vontade qualificada, necessária para
a realização do contrato; basta a simples intenção de tornar-se
proprietário da res nullius, que é o peixe, e essa intenção podem tê-la
todos os que possuem consciência dos atos que praticam.

 O garoto de seis, sete ou oito anos tem perfeitamente consciência do


ato de assenhoreamento”33.

33 O Anteprojeto de 1973, Revista de Informação Legislativa, 40/5 e


s., out./dez. 1973.
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 Segundo EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO, o nascituro, que ainda não é pessoa física ou natural, não
pode ser possuidor, pois “não há, nunca houve, direito do nascituro,
mas, simples, puramente, expectativas de direito, que se lhe
protegem, se lhe garantem, num efeito preliminar, provisório, numa
Vorwirkung, porque essa garantia, essa proteção, é inerente e é
essencial à expectativa do direito”34.
34 Tratado de direito civil brasileiro, v. X, n. 92, p. 458-459.

 Se o nascituro não é titular de direitos subjetivos, obtempera


MOREIRA ALVES35, não será também, ainda que por ficção,
possuidor.
35 osse, cit., v. II, p. 142-147.

 No entanto, aduz, quer as pessoas físicas quer as pessoas jurídicas


podem ser sujeitos da posse, não assim, porém, as coletividades sem
personalidade jurídica.
 Caio Mário da Silva Pereira destaca outra circunstância: “para que
alguém adquira a posse por intermédio de outrem, não se faz mister
constitua formalmente um procurador, bastando que lhe dê esta
incumbência, ou que entre eles exista um vínculo jurídico.
 Assim é que o jardineiro que vai buscar as plantas, ou a doméstica
que recebe a caixa de vinho adquirem a posse alieno nomine, para o
patrão e em nome deste, embora dele não sejam mandatários.
 Se se adquire a posse por intermédio de um gestor de negócios, o seu
momento inicial será o da ratificação”36.
36 Instituições, cit., v. IV, p. 45.

 Admite-se, ainda, que terceiro, mesmo sem mandato, adquira posse


em nome de outrem, dependendo de ratificação (CC, art. 1.205, II).
 Trata-se da figura do gestor de negócios, prevista nos arts. 861 e s.
Limongi França37 apresenta o exemplo de alguém que cerca uma
área e coloca lá um procurador, mas este não só cultiva, em nome do
mandante, a área cercada, senão uma outra circunvizinha.
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 O capataz, nesse caso, não é mandatário para o cultivo da segunda
área, “mas a aquisição da posse desta pelo titular daquela pode
efetivar-se pela ratificação, expressa ou tácita”.
 Preceitua o art. 1.209 do Código Civil que “a posse do imóvel faz
presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele
estiverem”.
 Trata-se de mais uma aplicação do princípio segundo o qual
accessorium sequitur suum principale.
 A presunção é juris tantum e estabelece a inversão do ônus da prova:
o possuidor do imóvel não necessita provar a posse dos objetos nele
encontrados, mas o terceiro terá de provar os direitos que alega ter
sobre eles.
 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5 :
direito das coisas. 9. ed. São Paulo : Saraiva, 2014. pp. 91-93.