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Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada NOTAS SOBRE OS NEGÓCIOS JURÍDICOS DA

NOTAS SOBRE OS NEGÓCIOS JURÍDICOS DA ARBITRAGEM E A LIBERDADE DE ESCOLHA DO ÁRBITRO À LUZ DA AUTONOMIA PRIVADA

Notes on the contracts formed with the commencement of the arbitration and the the freedom to appoint an arbitrator in light of the parties' autonomy principle Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 49/2016 | p. 263 - 284 | Abr - Jun / 2016

DTR\2016\20523

Giovanni Ettore Nanni Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Civil nos Cursos de Graduação e de Pós-Graduação Stricto Sensu na PUC/SP. Presidente do Instituto de Direito Privado - IDiP. Vice-Presidente do Comitê Brasileiro de Arbitragem - CBAr. Advogado em São Paulo.

Área do Direito: Civil; Arbitragem Resumo: A autonomia privada cumpre importante papel na arbitragem, a partir da

celebração da cláusula compromissória, assim também depois, nos negócios jurídicos avençados com a instauração do procedimento arbitral. O artigo busca suscitar o debate

a respeito do assunto, particularmente na liberdade de escolha do árbitro.

Palavras-chave: Autonomia privada - Negócio jurídico - Cláusula compromissória - Árbitro - Escolha do árbitro. Abstract: The parties’ autonomy plays an important role in arbitration, from the conclusion of the arbitration clause to, later, the several contracts formed between the parties, the arbitrators and the center of arbitration when the arbitration proceeding is initiated. The present article aims to create a debate on the subject, particularly regarding the parties freedom to choose the arbitrator.

Keywords: Parties autonomy - Contracts - Arbitration Clause - Arbitrator - Choice of the arbitrator.

Sumário:

Introdução 1 - 2 A autonomia privada na arbitragem - 3 Os diversos negócios jurídicos da arbitragem - 4 O negócio jurídico arbitral - 5 A escolha do árbitro

Introdução

A autonomia privada desempenha função preponderante na arbitragem, tanto que é por

intermédio dela que se consagra aos contraentes a opção de pactuar a cláusula compromissória, de tal sorte que as controvérsias daí decorrentes sejam dirimidas por meio do instituto.

A noção intuitiva da arbitragem, aquela que primeiro vem à mente quando nela se

pensa, é do procedimento em si, da lide instaurada. Por isso, suscita preocupações próprias do litígio, sendo às vezes menosprezado o caminho percorrido e exigido até então, que é eminentemente negocial, fundado no direito civil.

Isso porque para se atingir o estágio da instauração do procedimento arbitral, são necessários, como regra geral, diversos negócios jurídicos, desde a cláusula compromissória até o pacto celebrado com os árbitros para que assumam a obrigação de decidir as controvérsias submetidas ao seu julgamento.

O escopo dessas notas iniciais é discorrer perfunctoriamente acerca dos negócios jurídicos da arbitragem, dedicando depois especial atenção a uma etapa relevante da celebração do ajuste com os árbitros, que é a sua escolha, refletindo sobre as limitações incidentes na autonomia privada.

O desígnio é unicamente incentivar o debate, sem a intenção de esgotar a abordagem

teórica de cada tema. Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de

teórica de cada tema.

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada 2 A autonomia privada na arbitragem

2

A autonomia privada na arbitragem

O

estudo da autonomia privada merece muita reflexão, eis que se cuida de uma matéria

que suscita divergência. Contudo, tal digressão não comporta espaço no presente texto. 2

Genericamente, a doutrina não diverge em reconhecer a autonomia privada como o poder de autodeterminação da pessoa, 3 em que o ordenamento jurídico oferece e assegura aos particulares a possibilidade de regular suas relações mútuas dentro de determinados limites por meio de negócios jurídicos.

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A autonomia privada também se materializa na arbitragem, sendo um elemento vital no

instituto. 5 É com esteio nela que se forma o negócio jurídico voltado para a eleição da arbitragem como meio de resolução de disputas decorrentes de um contrato, no qual a cláusula compromissória está inserida ou a ela faz referência. 6

Observe-se que as declarações negociais das partes, no domínio de sua autonomia privada, se sobrepõem, inclusive, a determinados aspectos procedimentais previstos em leis ou regulamentos de arbitragem. Uma vez que a maioria das regras admite convenção diversa, vige a liberdade de estipulação:

"The principal characteristic of arbitration is that it is chosen by the parties. However fulsome or simple the arbitration agreement, the parties have ultimate control of their dispute resolution system. Party autonomy is the ultimate power determining the form, structure, system and other details of the arbitration. In the main, national arbitration law seeks only to give effect to, supplement, and support the agreement of the parties for their disputes to be resolved by arbitration. Most laws are largely permissive and aim to support and enforce the agreement to arbitrate, rather than to intervene. Only where the parties are silent as to some aspect of the arbitration process will national laws impose their provisions". 7

Destarte, com amparo em tal princípio, nas matérias suscetíveis à arbitragem, as partes têm a liberdade de instituí-la ou não; de convencionar livremente com a outra parte as regras aplicáveis ao procedimento arbitral, lei aplicável, escolha e número de árbitros, local da arbitragem, concessão para resolver por equidade. Enfim, estão limitadas apenas às leis imperativas e preceitos de ordem pública, que devem ser observados para garantir a validade e executoriedade da sentença arbitral, assim para arbitragens domésticas como para as internacionais. 8

Em poucas linhas, é nessa conjuntura que o preceito se insere na arbitragem, sendo também presente no momento da escolha dos árbitros.

3 Os diversos negócios jurídicos da arbitragem

Conforme exposto em outra oportunidade, o direito civil encontra plena realização na arbitragem, pelo que se buscou ponderar acerca do direito civil da arbitragem e do direito civil na arbitragem. 9

No contexto do direito civil da arbitragem, a principal figura é a convenção de arbitragem, que é o pacto pelo qual as partes decidem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral, por meio da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral (art. 3.º da Lei 9.307/1996).

Em regra, é por intermédio da cláusula compromissória que as partes elegem a arbitragem para resolução das disputas surgidas do contrato.

Todavia, uma vez surgido o dissenso, a cláusula compromissória adquire eficácia, dando ensejo à sua concretização, produzindo o efeito de gerar a instauração do procedimento arbitral.

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liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada Isso porque a cláusula compromissória é

Isso porque a cláusula compromissória é usualmente firmada concomitantemente com o

contrato subjacente, antes, portanto, do surgimento de qualquer controvérsia que dê azo ao início da arbitragem. Por isso, ela, por ocasião de sua conclusão, é latente, com aptidão para a produção de efeitos, contudo sem eficácia, dependendo da deflagração do

conflito, que é o fator de atribuição da eficácia em geral da cláusula compromissória.

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Tratando-se de arbitragem institucional, na qual as partes elegem um centro de arbitragem para administrar o procedimento, uma vez iniciada, dá-se a contratação da instituição para prestação do respectivo serviço. Verifica-se, assim, a celebração de outro negócio jurídico intrínseco ao instituto em tela.

Mas não é só. Nessa etapa, é pactuada a mais importante avença para colocar em marcha o procedimento destinado à solução da disputa, que é o negócio jurídico com os árbitros.

No princípio do procedimento arbitral, embora não obrigatório, a prática constata a celebração, em praticamente todos os casos, do termo de arbitragem. E também, com a confirmação da indicação, de uma relação contratual entre os árbitros e a câmara arbitral.

Nessas figuras, sem exceção, nota-se o exercício da autonomia privada, com forte amparo na confiança. Embora não sejam as únicas, são as principais avenças levadas a efeito no bojo do instituto, pelo que são, destarte, designadas como negócios jurídicos

da arbitragem.

Não se pretende examinar tais figuras, porém apenas registrar sua feição negocial, com especial atenção para a fase de escolha dos árbitros, que é inerente à celebração do respectivo pacto. É o que se indica nos próximos subitens, sem o propósito de conceituar os temas ali expostos, pois só se busca instigar o debate no âmbito do encontro acadêmico em tela. O que se nota, contudo, é que a matéria ressente de um estudo dogmático.

Ainda para ilustrar o alcance da proposição, o direito civil na arbitragem consubstancia o efetivo emprego dos institutos jurídicos da matéria no plano concreto, nas questões levadas a julgamento do juízo arbitral.

3.1 A cláusula compromissória

A cláusula compromissória é um negócio jurídico que, assentada no princípio da

autonomia privada, elege a arbitragem como meio de resolução de disputas decorrentes

de um contrato. Ela irradia obrigações às partes, além de diversos efeitos. 11 É um tema

que desperta muita atenção da doutrina. 12

É autônoma em relação ao contrato em que foi incluída, sendo considerada um negócio jurídico plurilateral.

3.2 A prestação de serviços pelo centro de arbitragem

Na experiência arbitral brasileira é muito frequente que as partes escolham um órgão técnico para administrar o procedimento, comumente as câmaras arbitrais, tratando-se, pois, de arbitragem institucional. Menos comum é a prática da arbitragem ad hoc, em que tal tarefa toca aos árbitros ou às partes, que, em geral, definem previamente o seu curso ou adotam as regras de alguma instituição.

Na arbitragem institucional - cuja análise o presente texto concentrará, excluída a ad hoc, que é rara -, o centro de arbitragem eleito é contratado para a prestação de um serviço, que é administrar o procedimento arbitral como um todo. Não se vislumbra vulnerabilidade das partes a ponto de suscitar o surgimento de uma relação de consumo, que inexiste na espécie.

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Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada A arbitragem, relativamente a questões como

A arbitragem, relativamente a questões como a constituição do tribunal arbitral, o apoio

concedido à organização e condução do processo pelo árbitro e à gestão em geral do processo, pode ser confiada a um centro de arbitragem que, mediante um contrato celebrado com as partes intervenientes, se encarrega dessas matérias. O centro de

arbitragem não tem quaisquer funções nem competência para resolver o litígio ou propor

o modo da sua resolução. Isso é tarefa do árbitro ou árbitros nomeados. 13

Além disso, há um contrato entre cada um dos árbitros e a instituição arbitral: "The institution appoints or confirms the appointment of the arbitrators after verifying their suitability; it agrees to treat them as arbitrators in the exercise of its own organizational, administrative and supervisory role; it undertakes to reimburse their expenses and to pay their fees (which it receives from the parties). As for the arbitrators, by accepting their brief they agree to perform it under the auspices and in accordance with the rules of the institution. They agree that the institution shall exercise its functions under those rules, such as its powers to challenge or remove an arbitrator, to grant extensions of time, to monitor the proceedings, to examine a draft version of the award before it is rendered, and to determine the arbitrators' fees. This is a contract where each party independently promises and performs services for the benefit of the other, and particularly for the benefit of third parties (the parties to the arbitration)". 14

Nessa linha de consideração, explica Gary Born: 15

"In addition to the arbitral institution's contract with the parties, a similar contract is formed between the arbitrators and the institution. This contract involves the arbitrators' undertaking to conduct the arbitration in accordance with the institution's rules and supervision, and the institution's undertaking to oversee the parties' payment of their fees and expenses in accordance with the applicable institutional rules. The contract between the arbitral institution and the arbitrators does not supersede or displace either the arbitration agreement, the arbitrator's contract (between the parties and arbitrators), or the arbitral institution's contract with the parties, but instead sits alongside all of these agreements, functioning together with them to regulate the conduct of the various persons and parties involved in the arbitration".

Dada essa estrutura, nota-se uma sorte acentuada de conexão entre tais pactos, 16 evidenciando uma coligação contratual.

3.3 O negócio jurídico com os árbitros

A relação entre os árbitros e as partes depende de uma convenção.

Imagine-se que as partes idealizem um tribunal arbitral composto por três advogados para dirimir o conflito surgido entre elas. De antemão, não existe relação jurídica preexistente que imponha às pessoas eleitas o dever de decidir e, ainda, a mera

nomeação é insuficiente.

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Para tanto, é preciso que seja constituída uma relação jurídica de direito civil entre tais sujeitos, mediante declaração de vontade e aceitação, sendo igualmente um negócio jurídico da arbitragem, isto é, um negócio jurídico arbitral. 18

3.4 O termo de arbitragem

Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem (art. 19, § 1.º, Lei 9.307/1996).

Cuida-se do termo de arbitragem, que, apesar de não constituir elemento de existência do instituto, pois não obrigatório, é um negócio jurídico entre as partes e os árbitros, com regramento de direitos e obrigações.

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4 O negócio jurídico arbitral

à luz da autonomia privada 4 O negócio jurídico arbitral O objeto de exame das presentes

O objeto de exame das presentes notas é a escolha dos árbitros, que é uma etapa no

curso da celebração do negócio jurídico arbitral.

A cláusula compromissória é pactuada entre as partes, que estabelecem, com eficácia

vinculante, a arbitragem como meio de resolução das disputas oriundas do contrato subjacente.

Os árbitros designados não têm dever de julgar, porque não se submeteram a isso, de modo que é preciso existir relação jurídica entre os compromitentes e os árbitros ou árbitro. Daí a necessidade do negócio jurídico arbitral. 19

4.1 Noção

Ainda que não se pretenda analisar a fisionomia do negócio jurídico arbitral, é pertinente traçar algumas diretrizes gerais.

a) partes

Segundo Anna Riberti, 20 não se trata de uma relação a três, mas de um contrato bilateral, no sentido de que detêm dois centros de interesse: os compromitentes de um lado e o árbitro ou os árbitros do outro. Ao menos um dos polos, porém, é necessariamente plurissubjetivo, pois compreende todas as partes da cláusula compromissória; na maior parte dos casos é também plurissubjetivo no outro, quando os árbitros são mais de um.

b) natureza jurídica

Registra-se vasto debate a respeito da natureza jurídica de tal pacto, cuja análise não tem espaço nestas linhas. Mesmo assim, é majoritariamente designado como um contrato atípico, ou sui generis 21 - em função da atribuição jurisdicional conferida aos árbitros, que decorre da lei. Logo:

"The contractual relationship between the arbitrators and the parties cannot be reduced to a familiar category found in civil law systems. It shares the hybrid nature of arbitration itself: its source is contractual, but its object is judicial, and authors worldwide are now virtually unanimous on that point. Its judicial object must not be

confused with the purely contractual consequences to which it gives rise".

22

Como bem escreve Pontes de Miranda, 23 a aceitação da função pelos árbitros gera o contrato sui generis, de direito material, parecido com o contrato de serviços, entre figurantes e o árbitro.

Recebe a denominação de contrato de árbitro, sendo assim na França (contratd'arbitre)

e na Itália (contratto di arbitrato), por exemplo, sem olvidar de outras designações igualmente empregadas.

c) objeto

Ele confere ao árbitro uma missão de justiça. Trata-se de um contrato civil. 24 Por meio do contrato, o árbitro concorda em resolver a disputa entre as partes em contrapartida de uma certa remuneração. 25

d) obrigações

Formado o negócio jurídico arbitral, nasce, ainda que com suas particularidades, um contrato sinalagmático, pois as partes têm, por essência, a obrigação de pagar os honorários dos árbitros e de reembolsar as suas despesas, os quais, por sua vez, assumem, segundo José Emilio Nunes Pinto, 26 uma obrigação de resultado, qual seja, a de decidir a controvérsia em todos os seus termos e contribuir para a paz social.

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liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada Essa é, portanto, a obrigação principal:

Essa é, portanto, a obrigação principal: proferir a sentença arbitral no prazo estipulado, além de outras do mesmo modo importantes para obtenção de tal fim, como a imparcialidade, a independência, a competência, a diligência, a discrição, a neutralidade, a confidencialidade e o dever de revelação.

A doutrina indica um extenso rol de direitos e obrigações das partes e dos árbitros no

âmbito do contrato de árbitro, 27 que igualmente não será objeto de estudo.

e) da estrutura à função jurisdicional

A estrutura que mais se assemelha é a de prestação de serviços. 28 A característica

principal desse contrato é que o árbitro não está vinculado à parte que o indicou, pois

Não há qualquer

representação pelo árbitro. O árbitro resolve, atua, em nome próprio; inclusive, pode

decidir inteiramente contra quem o designou.

seu dever de independência se sobrepõe a essa relação inicial.

29

30

Nesse contexto, difere da prestação de serviços, na qual, não havendo prazo estipulado nem que possa ser inferido, qualquer das partes, a seu arbítrio, pode, mediante prévio aviso, resilir o contrato (art. 599, caput, do CC/2002).

Também é distinto do mandato, que admite revogação, mesmo porque o árbitro não é mandatário nem atua como tal.

Os poderes atribuídos aos árbitros são poderes jurisdicionais. Não são poderes de representação nem poderes de atuação por conta de outrem, porque os árbitros, ao

decidir, não agem por conta nem em nome nem no interesse específico de qualquer dos

litigantes, não estando por isso sujeitos a instruções de qualquer deles.

31

A resilição imotivada é incabível no negócio jurídico arbitral. Em outras palavras, uma

vez investido na atribuição de julgar o caso concreto, o árbitro não pode ser dispensado como se a parte manejasse um mero direito potestativo.

Isso porque exerce uma função jurisdicional, durante a qual o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei 9.307/1996). Quando o negócio jurídico arbitral passa a produzir efeitos, com a instituição da arbitragem, estando os árbitros munidos de jurisdição para decidir, há um flagrante distanciamento de um contrato de prestação de serviços.

É uma atribuição de extrema relevância, pelo que o árbitro, na qualidade de julgador

imparcial e independente, não pode ficar à mercê do intento da parte de injustificadamente excluí-lo de tal função por meio da resilição do negócio jurídico arbitral. Se isso fosse possível, o instituto não prosperaria.

Em situações excepcionais, quando há comprometimento da imparcialidade ou da independência, é possível a remoção do árbitro. Nesse evento, se não faltava de início, dá-se a perda superveniente de pressupostos básicos para a atuação como julgador, justificando a medida.

Ademais, caso descumpridos os deveres do árbitro de proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (art. 13, § 6.º, da Lei 9.307/1996), é cabível a extinção do pacto. Mas a hipótese deve ser extraordinária, que se afigura incomum. Consoante explica a doutrina: "Arbitrators can be removed if they become unable or refuse to pursue their functions, and especially where it is established that

they have acted negligently or are guilty of misconduct".

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Tal providência acontece, em regra, por intermédio do incidente de remoção do árbitro, processado perante o centro de arbitragem.

4.2 A celebração do negócio jurídico arbitral

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liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada A celebração do negócio jurídico arbitral,

A celebração do negócio jurídico arbitral, como também sucede em outros, passa pela

etapa de definição com quem contratar. É quando ocorre a escolha do árbitro, consoante exposto no item subsequente. 33

Pertinente traçar um breve escorço sobre essa etapa, a partir das regras de experiência prática, haja vista que a cláusula compromissória ou a lei aplicável podem ditar um procedimento diverso.

Em primeiro lugar, as partes apontam os árbitros: qualquer que seja o método adotado para a indicação, não há dúvida quanto à intenção das partes de outorgar a uma pessoa

o poder de resolver a sua disputa. É irrelevante que em alguns casos um terceiro

predeterminado ou uma instituição seja no final das contas responsável pela seleção dos árbitros ou confirmação da indicação. Eles o fazem em nome das partes, que já acordaram de antemão que os árbitros podem ser apontados indiretamente. Em segundo lugar, como ninguém consente antecipadamente com a obrigação de assumir o papel de árbitro de uma determinada disputa, o assentimento dos árbitros nesse contexto é um pré-requisito. Eles declaram seu consenso pela aceitação de suas funções, completando

consequentemente a constituição do tribunal arbitral. A aceitação dos árbitros pode ser instrumentalizada pela assinatura de um contrato, pela celebração do termo de arbitragem, ou por qualquer manifestação da intenção de cumprir as atribuições

conferidas pelas partes.

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A título de ilustração, nas mais simples circunstâncias, o contrato de árbitro é formado

quando duas partes (signatárias da cláusula compromissória) abordam um potencial árbitro com o pedido para que ele ou ela resolva a disputa entre eles; o potencial árbitro

é livre para aceitar ou rejeitar a proposta. Quando formalizado, o pedido das partes para que determinada pessoa atue como árbitro constitui uma oferta, sendo que a

concordância do árbitro consubstancia aceitação, dando azo ao contrato de árbitro.

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Entretanto, a formação do contrato de árbitro geralmente ocorre em circunstâncias mais complexas do que essa acima apontada. Frequentemente, haverá um painel formado por três árbitros (não um), em que cada parte indica um árbitro, sendo que ambos, os coárbitros ou uma instituição arbitral nomeia o árbitro presidente. 36

É nesse cenário que sucede a escolha do árbitro, como uma etapa na formação do negócio jurídico arbitral.

5 A escolha do árbitro

Tendo em mente as considerações até agora expostas, é intuitivo constatar que, a despeito da cláusula compromissória prevista no contrato, é com a deflagração do conflito que as partes tomarão a iniciativa de impulsionar tal mecanismo, que geralmente se principia com o pedido de instauração da arbitragem.

Iniciada a arbitragem, quando institucional, que é larga maioria dos casos, dá-se a contratação com a câmara de arbitragem. E, na sequência, é o momento de indicação do árbitro e imediata celebração do negócio jurídico arbitral.

A escolha do árbitro está inserida no curso do procedimento arbitral, representando uma

etapa tão automática para os que atuam na área, que usualmente se olvida da essência do processo de seleção, que consiste tão somente em decidir com quem contratar, que

se inscreve na liberdade de escolha.

É noção assente a diferenciação entre a liberdade de contratar e a liberdade contratual, além da liberdade de escolha. A primeira atribui a possibilidade, reconhecida pelo ordenamento jurídico, de as pessoas, segundo os seus interesses, celebrarem acordos de vontade por meio de contratos, podendo então contratar ou não, escolher com quem contratar etc. A segunda é voltada à determinação do conteúdo do contrato observado diante dos limites impostos pela lei. E a última nada mais representa do que a possibilidade de definir a contraparte, desde que presente o posterior consenso.

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liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada Nessa linha de raciocínio, diferencia Antunes

Nessa linha de raciocínio, diferencia Antunes Varela, 37 incluindo a liberdade de escolha:

"A liberdade contratual consiste na faculdade que as partes têm, dentro dos limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o conteúdo dos contratos que realizarem, celebrar contratos diferentes dos prescritos no Código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver (art. 405). As partes são livres ao contratar na medida em que podem seguir os impulsos da sua razão, sem estarem aprisionadas pela jaula ou pela gaiola das

normas legais". (

faculdade reconhecida às pessoas de criarem entre si, guiadas pela própria razão, acordos destinados a regular os seus interesses recíprocos. E ao lado da liberdade de contratar cabe ainda no cerne da liberdade contratual, a liberdade de escolha do outro contraente. Depois de livremente se decidir a contratar, cada um de nós tem ainda a faculdade de eleger livremente a pessoa com quem pretende fechar o contrato - caso ela também esteja disposta a negociar conosco". 38

"Como o próprio nome indica, a liberdade de contratar consiste na

)

Pois bem. No contexto da liberdade de contratar, há que se definir com quem fazê-lo, inerente à liberdade de escolha. E tudo representa um corolário da autonomia privada.

Embora o negócio jurídico arbitral tenha particularidades que o distancia de outros, o ato de seleção do árbitro é precedido de uma indagação: quem escolher? Para exemplificar um raciocínio paralelo, é a mesma inquirição que uma pessoa pode fazer ao escolher um advogado, um médico. Enfim, quem contratar nesta modalidade intuitu personae?

Não é diferente na arbitragem, especialmente no que concerne à escolha do árbitro. Tanto é assim que é recomendação usual, "[q]uando da escolha de um árbitro, há que se examinar candidatos em potencial com todo o cuidado possível para determinar sua experiência, seu nível de formação e sua personalidade". 39

Em princípio, tendo em vista que a arbitragem é baseada em um contrato, as partes têm liberdade para escolher seu árbitro. Elas podem apontar qualquer pessoa capaz para

atuar como tal. A diversidade na matéria da potencial disputa torna impossível identificar

o árbitro perfeito para todos os casos. 40

O árbitro precisa ser capaz e desfrutar da confiança das partes (art. 13, caput, da Lei 9.307/1996). Portanto, não pode ser qualquer um. É necessária uma criteriosa seleção, que, repita-se, é uma detalhada definição acerca de quem contratar.

Em função das especialidades da avença, que atribui poder jurisdicional ao árbitro, a liberdade de escolha não é ilimitada, eis que a autonomia privada das partes é circunscrita. Há restrições, tanto legais como convencionais. Por exemplo, o indivíduo A não pode eleger como árbitro seu irmão B, na disputa que trava com C, com o qual não mantém nenhum vínculo de parentesco.

É um óbice legal, que restringe a autonomia privada, afetando o poder de selecionar um árbitro, a fim de assegurar a imparcialidade e a independência do julgador.

Esse é ponto central que se pretende ventilar, o âmbito que circunscreve a autonomia privada das partes na escolha do árbitro.

5.1 A primordial limitação legal

De um lado, a autonomia privada confere às partes o poder de criar, modificar ou extinguir um negócio jurídico. De outro, há uma limitação em tal atividade, que é imposta pela lei, de forma geral ou particular, consoante o evento real.

Quando se ingressa no campo de uma relação negocial tipificada, é possível que os limites sejam diversos, abrangentes, dada a categorização daquela figura.

Por exemplo, no contrato de compra e venda a liberdade de escolha com quem contratar

é ampla, apesar de conter restrições, como a de venda de ascendente a descendente,

salvo se contar com o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge (art. 496

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Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada do CC/2002). E também de outros

do CC/2002). E também de outros sujeitos, decorrentes da posição que ocupam em determinada circunstância (art. 497 do CC/2002).

No que tange ao negócio jurídico arbitral, a pessoa tem a faculdade de escolher com quem contratar, em outras palavras, quem indicar como árbitro. Mas, no seu exercício,

conta com uma limitação legal insuperável, que é o imperativo de o árbitro ser imparcial

e independente, que constitui inolvidável garantia do devido processo legal, em atenção

à ordem pública.

A imparcialidade é um mister inerente à função jurisdicional. Cuida-se de uma garantia

indispensável da parte, direcionada ao julgador, que deve ser totalmente isento na atribuição de decidir. Se alguma situação comprometer a sua isenção - imparcialidade e independência -, ele não poderá julgar a causa, ante sua suspeição.

A Lei de Arbitragem brasileira equipara as hipóteses de impedimento do árbitro às

situações que caracterizam os casos de impedimento e de suspeição dos juízes (art. 14,

caput, da Lei 9.307/1996), conforme previsto no Código de Processo Civil.

E tal preceito também se aplica ao árbitro. Isso porque as pessoas indicadas para

funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer

fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência (art. 14,

§ 1.º, da Lei 9.307/1996).

Logo, no bojo da escolha do árbitro, o potencial nome a ser escolhido tem a inexorável atribuição de informar "quaisquer circunstâncias suscetíveis de criar dúvidas legítimas sobre a sua imparcialidade ou a sua independência". 41 O que também perdura no curso da execução do contrato. "Depois da sua nomeação e durante todo o processo arbitral o árbitro deve dar conhecimento às partes de tais circunstâncias, se não o tiver já feito". 42

A

escolha realizada pela parte não é definitiva, eis que é suscetível de impugnação, caso

o

nome eleito não observe os ditames acima citados.

Essa é uma barreira intransponível, que demarca por absoluto a autonomia privada das

partes na escolha do árbitro.

43

No arcabouço da mesma limitação legal encontra-se a exigência de que o árbitro seja capaz e desfrute de confiança das partes.

As convenentes detém discricionariedade na indicação, limitada, tão somente, pelos dois

elementos essenciais de validade do ato: capacidade e a confiança das partes.

44

De fato, a confiança é um tema central em relação ao árbitro, cuja atuação decorre de um pacto que é intuitu personae.

Em tal espectro, verifica-se uma peculiaridade que lhe inscreve na categoria de um

pacto de confiança, remetendo à ideia da fé que uma parte coloca em seu cocontratante,

o que pode ser um critério eletivo de uma convenção. Os contratos de confiança

sugerem que, concluídos em contemplação da pessoa do contratante, são estreitamente

associados à realização da operação contratual desde que ele participe a bom termo de

sua execução.

45

Sendo assim, tal noção de contrato de confiança pode ser, mutadis mutandis, empregada ao contrato de árbitro: "Le contrat de confiance peut donc, au bout du compte, être compris comme celui dont l'objet intègre, pour sa réalisation, des

paramètres d'ordre personnel sur la considerátion desquels l'une des parties sa foi en

l'autre".

46

5.2 Limitações convencionais

Além das hipóteses legais, é comum que as partes voluntariamente estabeleçam limitações ao processo de escolha do árbitro, assim como adotem o regulamento de um

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liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada centro de arbitragem para regulamentar a

centro de arbitragem para regulamentar a controvérsia, mediante contratação do serviço de administração do procedimento.

Essa possibilidade é prevista no § 3.º do art. 13 da Lei de Arbitragem: "As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada".

Na prática arbitral constata-se a presença de diversos métodos de escolha dos árbitros,

que são objeto de vários estudos.

47

Vale a pena citar algumas situações corriqueiras, que envolvem noções inerentes ao direito civil, consubstanciando relevantes posições passíveis de um estudo dogmático mais aprofundado.

a) o direito de escolha e sua realização por algumas das partes

Salvo situações muito excepcionais, que em nada dizem respeito ao tema aqui estudado, ninguém pode ser forçado a contratar, no que se inclui a possibilidade de escolha da contraparte. O mesmo raciocínio é aplicável à seleção do árbitro.

Dada a relevância da função jurisdicional por ele exercida, é assegurada a todas as partes contratantes do pacto subjacente, que dá ensejo à controvérsia, a participação no processo de escolha do árbitro.

Vincenzo Roppo 48 aduz que a autonomia privada tem reduzido alcance quando se busca tornar muito fácil a formação do contrato. E o princípio do acordo (sem acordo, nenhum contrato) é de ordem pública.

Há, portanto, o direito de escolha do árbitro. Se o contrato no qual foi incluído a cláusula compromissória conta com dois, três ou oito pessoas, por exemplo, todas elas devem participar de tal etapa, não sendo lícita eventual restrição.

Contudo, isso não significa que o ato de escolha deva necessariamente contar com a presença e a participação direta de todos, sendo admissível, pois, a representação.

Para tanto, é preciso que as partes tenham cuidado ao detalhar o procedimento de escolha do árbitro na cláusula compromissória, sob pena de comprometer a nomeação.

Se optam por árbitro único, a cláusula deve estipular o consenso na eleição do nome.

Porém, o mais comum é a formação de um painel com três árbitros. Assim, tratando-se de um contrato com uma parte em cada polo (por exemplo, A e B), A escolhe um, B outro e os dois eleitos nomeiam o terceiro, que funciona como presidente do tribunal arbitral.

Mas pode ocorrer que um dos polos conte com três partes (X, Y e Z), que atribuem a Z a escolha do árbitro em caso de eventual disputa. Caso iniciada uma arbitragem, Z faz a indicação, todavia, embora X e Y não participem diretamente de tal providência, não significa que foram dela excluída. Em tal situação, não há violação à autonomia privada nem outra regra aplicável, desde que a representação tenha sido regulamente exercida, nos ditames convencionados.

É o caso típico da arbitragem multiparte, adiante mencionado.

Isso não significa, contudo, que a representação resolve todos os problemas. Se não há previsão na cláusula compromissória nem no regulamento do centro de arbitragem, a parte não pode ser alijada da escolha do árbitro. Caso isso ocorra, dá margem ao debate sobre a violação do princípio da igualdade. 49

b) um caso particular: a arbitragem multiparte

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada Se o contrato apresenta mais do

Se o contrato apresenta mais do que uma pessoa em cada polo, institui-se a arbitragem

multiparte, isto é, aquela integrada por mais de duas partes litigantes, em que se prevê,

a fim de preservar o direito de escolha a todos, uma forma particular de nomeação dos árbitros. 50

Nesse evento, a indicação dos árbitros é realizada por polos, isto é, o polo requerente, integrado pela parte ou múltiplas partes que iniciarem a arbitragem, conjuntamente, elege um árbitro. O polo requerido, igualmente, nomeia outro. E a seleção do terceiro ocorre pelos dois já apontados. Nessa tessitura, todos participam de tal missão, preservando-se a igualdade e o direito de escolha.

Em quaisquer das situações em que se exige a concordância na escolha do nome, seja do árbitro único, seja do presidente do painel ou ainda do polo requerente ou requerido na arbitragem multiparte, é indispensável fixar um prazo para tal providência e eleger um órgão ou pessoa para indicá-lo caso as partes não cheguem a um acordo. Geralmente tal tarefa fica a cargo do presidente do centro de arbitragem que administrará o procedimento.

c) a escolha do árbitro por terceiro

As partes têm assegurado o direito de escolha do árbitro, pois, repita-se, consubstancia

a definição com quem contratar.

Entretanto, em variadas situações as partes limitam sua autonomia privada ao prever na cláusula compromissória, por exemplo, que caso não obtenham consenso na nomeação do árbitro único, ela será efetuada pelo presidente do centro de arbitragem que administrará o procedimento. O mesmo método é comumente previsto se os árbitros escolhidos pelas partes não chegam à conclusão de um nome comum.

São situações em que a escolha do árbitro compete a terceiro. Apesar de subsistir limitação à autonomia privada, não configura nenhum defeito na formação do negócio

jurídico arbitral, uma vez que as partes, antecipadamente, assim definiram, outorgando

o poder a outrem.

A nomeação do árbitro, mesmo quando seja efetuada pelo centro de arbitragem, é tida

como tendo sido feita pelas partes, agindo o centro como mero mandatário delas.

51

Veja-se que a realização da escolha por terceiro não é novidade na ordem jurídica civil. A título de ilustração, é cabível, nas obrigações alternativas, convencionar-se que a escolha seja efetuada por terceiro (art. 252, § 4.º, do CC). Evidente que não se cuida da mesma situação, porém, mutatis mutandis, há similitude no procedimento.

No contexto internacional, a doutrina vem ventilando a hipótese de modificação do método tradicional de seleção dos árbitros pelas partes, a fim de preservar a imparcialidade. 52

Não é só. A Lei de Arbitragem também contempla hipótese particular em que a indicação do árbitro pode recair na pessoa do juiz. Segundo o art. 7.º, caput, de citada Lei, existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

Nessa situação, inexistindo conciliação apta a gerar a celebração de compromisso arbitral, se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a eleição de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio (art. 7.º, § 4.º, da Lei 9.307/1996).

Da mesma maneira, caso o réu não compareça à audiência, também caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

(art. 7.º, § 6.º, da Lei 9.307/1996).

autonomia privada (art. 7.º, § 6.º, da Lei 9.307/1996). d) as limitações oriundas de um centro

d) as limitações oriundas de um centro de arbitragem

As partes devem participar da escolha do árbitro, mas há limitações de variadas sortes. Ao voluntariamente optarem pelo regulamento de um centro de arbitragem, submetem a disputa à sua administração, contratando a prestação de serviços da instituição, assim como ficam sujeitas, em regra, às diretrizes concernentes à escolha de árbitros previstas na respectiva câmara arbitral.

Alguns centros de arbitragem exigem que o presidente do tribunal arbitral seja integrante de sua lista de árbitros, que é previamente aprovada. Outras podem prever que todos os julgadores constem de sua lista.

As partes querem indicar, por vezes até conjuntamente, um nome não previsto na lista. Contudo, encontram a restrição no regulamento do centro de arbitragem. Em princípio, a despeito da clara restrição à autonomia privada na escolha do árbitro, não se configura nenhum vício na constituição do tribunal arbitral.

É presumível que as partes tenham consultado o regulamento de referida instituição,

assim como verificado sua lista de árbitros. Ao contratarem os serviços do centro de arbitragem, concordaram com a limitação.

Nesse propósito, a recém-implementada reforma na Lei de Arbitragem brasileira, atribui às partes o direito de, mediante comum acordo, afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável (art. 13, § 4.º, da Lei 9.307/1996). 53

Em outras hipóteses, também presentes em centros de arbitragem, a nomeação do árbitro pela parte fica sujeita ao crivo da instituição, que tem o poder de vetar o nome. É o caso, por exemplo, da reiterada indicação de um julgador, pela mesma parte ou não, que leve à conclusão acerca da indisponibilidade de tempo suficiente e razoável para dedicar-se ao julgamento de mais um procedimento.

e) a exigência de certas qualidades do árbitro

Vale ainda exemplificar uma limitação voluntária típica por iniciativa das partes, que é a cláusula compromissória muito minuciosa, com excessivo regramento do procedimento e inclusão de requisitos de difícil concretização.

As partes, dependendo do tipo de contrato e do seu nível de detalhamento, tendem a esmiuçar em demasia a cláusula arbitral. Isso é ainda mais comum em contrato internacional, quando se estabelece o local da arbitragem fora de sua jurisdição habitual, em que o contratante se sente mais protegido se pormenorizar a forma de resolução de disputas.

Porém, ao assim proceder, a projeção é que acabe errando na dose, incidindo no exagero.

É sabido, ademais, que uma das grandes vantagens da arbitragem, talvez a maior, é a

possibilidade de escolha do árbitro consoante a sua especialização. De fato, esse elemento representa um grande benefício às partes, outorgando confiança na seleção de um nome conhecedor da matéria, que detenha reputação, neutralidade, imparcialidade e independência.

Entretanto, muitas vezes no afã de deixar clara a necessidade de nomeação de árbitros especializados no assunto objeto do contrato, a cláusula arbitral acaba impondo

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Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada condições que obstaculizam a própria seleção.

condições que obstaculizam a própria seleção. É o problema de se exigir uma superqualificação. Imagine-se: "O tribunal será composto por três árbitros, os quais deverão comprovadamente possuir mais de dez anos de experiência em tecnologia e comércio naval e em direito marítimo, além de serem fluentes nos idiomas inglês e francês". 54

Difícil prever, mas elementar que as opções de nomes independentes e passíveis de atuação como árbitros nesse exemplo são reduzidas. Também encurta o rol de árbitros elegíveis quando se exige o domínio de mais de um idioma ou se institui e/ou se exclui aqueles de determinada nacionalidade.

Logo, se as partes pretendem delimitar a opção de escolha em relação a uma determinada expertise, é importante dosar a exigência, sob risco de não se encontrar árbitro habilitado ante a restrição imposta pela própria cláusula. Ou, ainda, fomentar o risco de a outra parte objetar a indicação por não atendimento às exigências, o que provoca atraso no início da arbitragem.

2 Entre diversas obras, vale citar: Betti, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. 2.

ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994; Stolfi, Giuseppe. Teoria del negozio giuridico. Padova: Cedam, 1947; Scognamiglio, Renato. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2. ed. Napoli: Jovene, 2008; Cariota-Ferrara, Luigi. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Ristampa. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2011; Galgano, Francesco. Il negozio giuridico. In: Cicu, Antonio; Messineo, Francesco; Mengoni, Luigi; Schlesinger, Piero (Dir.). Trattato di diritto civile e commerciale. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2002; Ferri, Luigi. La autonomia privada. Trad. Luis Sancho Mendizábal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969; Grisi, Giuseppe. L'autonomia privata : diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell'economia. Milano: Giuffrè, 1999; Palermo, Gianfranco. L'autonomia negoziale. 2. ed. Torino: Giappichelli, 2014; Belvedere, Andréa; Granelli, Carlo (a cura di). Confini attuali dell'autonomia privata. Padova: Cedam, 2001.

3 Castro Y Bravo, Federico de. El negocio juridico. Madrid: Civitas, 1985. p. 11; Flume,

Werner. El negocio jurídico. Trad. José María Miquel González e Esther Gómez Calle. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998. p. 23; Betti, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. 2. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. p. 49.

4 Larenz, Karl. Derecho civil: parte general. Trad. Miguel Izquierdo e Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978. p. 55.

5 Confira-se: Silva, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa: dogmática e

implementação da cláusula compromissória. São Paulo: Ed. RT, 2003; Laina, Roberto G. La. A cláusula compromissória e autonomia negocial. RArb 43/129-153, São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2014.

6 Nanni, Giovanni Ettore. Cláusula compromissória como negócio jurídico: análise de sua

existência, validade e eficácia. In: Nanni, Giovanni Ettore. Direito civil e arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014. p. 14.

7 Lew, Julian D. M.; Mistelis, Loukas A.; KRÖLL, Stefan M. Comparative international commercial arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2003. p. 4.

8 Lemes, Selma M. Ferreira. Os princípios jurídicos da Lei de Arbitragem. In: Martins, Pedro A. Batista; Lemes, Selma M. Ferreira; Carmona, Carlos Alberto. Aspectos

fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 79.

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Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada 9 Nanni, Giovanni Ettore. O direito

9 Nanni, Giovanni Ettore. O direito civil da arbitragem e na arbitragem. In: Nanni, Giovanni Ettore. Direito civil e arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014. p. 3-7.

10 Nanni, Giovanni Ettore. Cláusula compromissória

cit., p. 57.

11 Nanni, Giovanni Ettore. Cláusula compromissória

cit., p. 13-22.

12 Silva, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa: dogmática e

implementação da cláusula compromissória. São Paulo: Ed. RT, 2003; Pinto, José Emilio Nunes. A cláusula compromissória à luz do Código Civil. RArb 4/34-47, São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2005; Guerrero, Luis Fernando. Convenção de arbitragem e processo arbitral. São Paulo: Atlas, 2009; Aprigliano, Ricardo de Carvalho. Cláusula compromissória: aspectos contratuais. Revista do Advogado 116/174-191, São Paulo:

Associação dos Advogados de São Paulo, jul. 2012; Magalhães, Rodrigo Almeida. Arbitragem e convenção arbitral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.

13 Barrocas, Manuel Pereira. Manual de arbitragem. Coimbra: Almedina, 2010. p. 92.

14 Gaillard, Emmanuel; Savage, John (Ed.). Fouchard, Gaillard, Goldman on

international commercial arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999. p.

604.

15 Born, Gary B. International commercial arbitration: vol. 2: international arbitral

procedures. 2. ed. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2014. p. 1985-1986.

16 Acerca dos dois contratos firmados com o centro de arbitragem: Clay, Thomas.

L'arbitre. Paris: Dalloz, 2001, p. 550-588.

17 Nanni, Giovanni Ettore. O direito civil da arbitragem e na arbitragem cit., p. 5.

18 Denominação empregada por Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. 3. ed.

Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. vol. 26, p. 326.

19 Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.

vol. 26, p. 325-326.

20 Riberti, Anna. Il contratto di arbitrato. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre:

Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, vol. 18, p. 123-153, abr.-jun. 2008, p. 133.

21 Born, Gary B. International commercial arbitration: volume 2: international arbitral

procedures. 2. ed. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2014, p. 1977; Guerrero, Luis

Fernando. Reflexão sobre a relação entre árbitros e partes: natureza jurídica e necessário afastamento de propostas de regulamentação no direito brasileiro. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, vol. 15, p. 43-53, jul.-set. 2007, p. 47.

22 Gaillard, Emmanuel; Savage, John (Ed.). Fouchard, Gaillard, Goldman on

international commercial arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p.

607.

23 Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado cit., p. 331.

24 Clay, Thomas. L'arbitre. Paris: Dalloz, 2001. p. 499.

25 Lew, Julian D. M.; Mistelis, Loukas A.; Kröll, Stefan M. Comparative international

cit., p. 278.

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada 26 Pinto, José Emilio Nunes. Artigo

26 Pinto, José Emilio Nunes. Artigo V (inc. 1 "C" e "D"). In: Wald, Arnoldo; Lemes,

Selma Ferreira (coord.). Arbitragem comercial internacional: a convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 221-222.

27 Clay, Thomas. L'arbitre. Op. cit., p. 589-685; Barrocas, Manuel Pereira. Manual de

arbitragem. Coimbra: Almedina, 2010, p. 338-362; Gaillard, Emmanuel; Savage, John

(Ed.). Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration. The Hague:

Kluwer Law International, 1999, p. 609-628; Lew, Julian D. M.; Mistelis, Loukas A.;

Kröll, Stefan M. Comparative international

do árbitro: o árbitro, um prestador de serviços. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, vol. 6, p. 65-74, abr.-jun. 2005, p. 68-74.

cit., p. 279-286; Henry, Marc. Do contrato

28

Baptista, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional. São Paulo: Lex Ed., 2011,

p.

175-177; Henry, Marc. Do contrato do árbitro: o árbitro, um prestador de serviços.

Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, vol. 6, p. 65-74, abr.-jun. 2005, p. 66.

29 Baptista, Luiz Olavo. Arbitragem comercial

cit., p. 177.

30 Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.

vol. 26, p. 347.

31 Almeida, Carlos Ferreira de. Contratos IV: funções, circunstâncias, interpretação.

Coimbra: Almedina, 2014. p. 20.

32 Gaillard, Emmanuel; Savage, John (Ed.). Fouchard, Gaillard, Goldman on

international commercial arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999. p.

617-618.

33

Quanto aos modos de conclusão do contrato de árbitro: Clay, Thomas. L'arbitre cit.,

p.

519-548.

34

Gaillard, Emmanuel; Savage, John (Ed.). Fouchard, Gaillard, Goldman on

cit., p.

601-602.

35 Born, Gary B. International commercial arbitration: vol. 2: international arbitral

procedures. 2. ed. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2014. p. 1980.

36 BORN, Gary B. International commercial

cit., p. 1981.

37 Varela, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 9. ed. Coimbra: Almedina,

1996. vol. 1, p. 242-244.

38 Confira-se: Gomes, Orlando. Contratos. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.

22-25.

39 Cooley, John W; Lubet, Steven. Advocacia de arbitragem. Trad. René Loncan.

Brasília: Ed. Universidade de Brasília; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2001. p.

79.

40

Lew, Julian D. M.; Mistelis, Loukas A.; KRÖLL, Stefan M. Comparative international

cit., p. 223-224.

41 Raposo, Mário. Imparcialidade dos árbitros. In: Raposo, Mário. Estudos sobre

arbitragem comercial e direito marítimo. Coimbra: Almedina, 2006. p. 78-79.

42 Raposo, Mário. Op. cit., p. 79.

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Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz

43 Questionando o tema: Alves, Rafael Francisco. A imparcialidade do árbitro no direito

brasileiro: autonomia privada ou devido processo legal? In: Wald, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação: elementos da arbitragem e medidas de urgência 2/949-968, São Paulo: Ed. RT, 2014.

44 Martins, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem: [comentários à

Lei 9.307/1996]. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 187.

45 Loiseau, Grégoire. Contrats de confiance et contrats conclus intuitu personae. In:

Bénabou, Valérie-Laure; Chagny, Muriel (Dir.). La confiance en droit privé des contrats. Paris: Dalloz, 2008. p. 97.

46 Loiseau, Grégoire. Contrats de confiance et contrats

cit., p. 99.

47 Gaillard, Emmanuel; Savage, John (Ed.). Fouchard, Gaillard, Goldman on

international

Comparative international

cit., p. 1636-1759; Blackaby, Nigel; Partasides, Constantine; Redfern, Alan; Hunter,

Martin. Redfern and Hunter on international arbitration. 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 251-258; Hanotiau, Bernard. Complex arbitration: multiparty, multicontract, multi-issue and class actions. The Hague: Kluwer Law International, 2005.

p. 197-207; Ibeas, Hugo. I - A escolha de árbitros. II - a instrução oral na arbitragem.

Dois temas vistos sob o ângulo da prática em arbitragens internacionais. In: Almeida, Ricardo Ramalho (coord). Arbitragem interna e internacional: questões de doutrina e da prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 193-203; Gamboa-Morales, Nicolás. Notes on the role of party appointed arbitrators in support of arbitration in Latin America. In:

Wald, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação: elementos da arbitragem e medidas de urgência 2/575-582. São Paulo: Ed. RT, 2014; Figueres, Dyalá Jiménez. Nombramiento y recusación de árbitros. In: Wald, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação: elementos da arbitragem e medidas de urgência 2/699-709, São Paulo: Ed. RT, 2014; Verçosa, Fabiane. A liberdade das partes na

escolha e indicação de árbitros em arbitragens internacionais: limites e possibilidades. In: Wald, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação: elementos da arbitragem e medidas de urgência 2/711-732, São Paulo: Ed. RT, 2014; Naón, Horacio

A. Grigera. Party-appointed arbitrators: a Latin America perspective. In: Wald, Arnoldo

(org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação: elementos da arbitragem e medidas de urgência 2/785-789, São Paulo: Ed. RT, 2014; Brodsky, Jerry P.; Madeira Filho, Victor. A seleção de árbitros nos procedimentos arbitrais: uma abordagem prática. In: Wald, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação: elementos da arbitragem e medidas de urgência 2/791-804. São Paulo: Ed. RT, 2014.

cit., p. 460-470; Lew, Julian D. M.; Mistelis, Loukas A.; Kröll, Stefan M.

cit., p. 223-253; Born, Gary B. International commercial

48 Roppo, Vincenzo. Il contratto. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2011. p. 201.

49 Magalhães, José Carlos de. Arbitragem multiparte, constituição do tribunal arbitral,

princípio da igualdade e vinculação à cláusula compromissória. RArb 38/321-341, São Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2013; Silva, Paula Costa e. Preterição do contraditório e

irregularidade de constituição de tribunal arbitral. In: Wald, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação: processo arbitral 3/285-319. São Paulo: Ed. RT,

2014.

50 Confira-se: Magalhães, José Carlos de.; Visconte, Debora. A nomeação de árbitros

em arbitragens com mais de uma parte no mesmo polo processual. In: Lemes, Selma Ferreira; Balbino, Inez (coord.). Arbitragem: temas contemporâneos. São Paulo:

Quartier Latin, 2012. p. 283-296; Carvalho, Lucila de Oliveira; Lopes, Luiz Felipe Calábria. Arbitragem multiparte e multicontrato: um estudo comparativo de regulamentos de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre: Síntese; Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, vol. 42, p. 35-56, abr.-jun. 2014; Cardoso,

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à

Notas sobre os negócios jurídicos da arbitragem e a liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada

liberdade de escolha do árbitro à luz da autonomia privada Miguel Pinto; Borges, Carla Gonçalves. Constituição

Miguel Pinto; Borges, Carla Gonçalves. Constituição do tribunal arbitral em arbitragens multiparte. In: Wald, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais: arbitragem e mediação:

processo arbitral 3/275-284, São Paulo: Ed. RT, 2014.

51 Barrocas, Manuel Pereira. Manual de arbitragem. Coimbra: Almedina, 2010. p. 363.

52 Paulsson, Jan. The idea of arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2013. p.

147-173; Weber, Ana Carolina; Lamas, Natália Mizrahi. Party-appointed arbitrators:

breves notas sobre o atual estágio do debate na doutrina estrangeira. In: Muniz, Joaquim de Paiva; Verçosa, Fabiane; Pantoja, Fernanda Medina; Almeida, Diogo de Assumpção Rezende de (coord.). Arbitragem e mediação: temas controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 17-29.

53 Confira-se: Cruz e Tucci, José Rogério. A liberdade das partes na escolha dos

árbitros. In: Rocha, Caio Cesar Vieira; Salomão, Luis Felipe (coord.). Arbitragem e mediação: a reforma da legislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2015. p. 211-217.

54 Nanni, Giovanni Ettore. Os cuidados na elaboração da cláusula arbitral. In: Nanni,

Giovanni Ettore. Direito civil e arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014. p. 86-88.

1 Texto elaborado para participação no evento Conversa sobre autonomia privada, promovido pelo Instituto de Estudos Culturalistas - IEC, em Canela/RS, 22.08.2015, coordenado por Judith Martins-Costa.