TÍTULO IX
Del mandato
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
Art. 1.709. * Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o
kacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
1. Concepto de mandato.
2. Diferencia entre mandato, arrendamiento,
sociedad y otros contratos afines.
I CONCEPTO DE MANDATO
-rayan, doctrina y jurisprudencia que nin-
••a de las características que definían el mandato
ñ derecho codificado es «esencial» al mismo, y
o las partes pueden adaptar y configurar el
•¿no a sus particulares necesidades, y en la prác-
o encontramos utilizado con las más diversas
s. Además, muchas veces el mandato se
10 con una finalidad intrínseca a sí mismo,
instrumento de ejecución de otros con-
El examen de la jurisprudencia nos muestra
ones un mandato muy alejado de su perfil
re en interés del mandante o del mandata-
nente retribuido, autónomo por repre-
, etc. Pero es que, sobre todo, no parece
; modelo único de mandato, sino que la fí-
«iliza en distintas sedes y con distintas fi-
Podemos concluir que una de las carac-
•LIS llamativas del mandato es su extrema
) la jurisprudencia, y sin ningún afán
ios encontrado el mandato utiliza-
ntes contextos:
: Caperochipi.
A) Como instrumento de nombramiento de
administradores generales o representantes. Situa-
ción especialmente frecuente en la jurisprudencia
mas antigua (véase comentario al Art. 1712 CC).
Pero que se continúa utilizando frecuentemente tam-
bién hoy en día. Son frecuentes los poderes genera-
les en el seno de relaciones familiares (entre espo-
sos, de padres a hijos, o entre hermanos) o de nom-
bramiento de administradores generales, represen-
tantes o apoderados, como recientemente para nom-
brar un apoderado taurino, que la sentencia califica
de mandatario (STS 30 de julio de 2001, EDJ
2001/16162).
B) Con finalidad de intermediación o gestión:
a) las relaciones con profesionales se califican fre-
cuentemente de mandato (por ejemplo con arqui-
tectos, STS 13 noviembre 1990 [R.8706]; con abo-
gados, SSTS 6 octubre 1989 [R.6891]; muy espe-
cialmente en la intermediación inmobiliaria STS 4
julio 2008 (EDJ 2008/173096); y aun con gradua-
dos sociales (STS 29 septiembre 2004, EDJ 2004/
159555); b) En general, toda actividad profesional
cualificada en la que lo decisivo sea el intuitu personae,
STS 21 diciembre 1992 [R. 10707]) se considera ge-
neralmente como mandato —aunque otras veces se
califica de arrendamiento de servicios—; c) también,
la entrega de dinero se califica comúnmente como
mandato: para una gestión tributaria (STS 16 no-
 Art. 1.709 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3366
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viembre 1990 [R.8952]) o para su inversión finan- declara válida por el carácter remuneratorio de los 2. DIFERENCIA ENTI
ciera (STS 12 junio 1969 [R.3423] Sentencia Tri- servicios prestados a un moribundo (STS 27 diciem- SOCIEDAD Y OT»
bunal Superior de Justicia de Navarra 20 febrero bre 1935 [R.2478].
1997 (EDJ 1997/19245), que analiza como man- E) Para encubrir o desarrollar negocios distintos: El concepto de
dato los contratos de gestión en los mercados de va- de institución hereditaria encubierta (SSTS 17 diciem- razón de su caracte
lores y de administración de carteras de valores), o bre 1960 [R.4099]; 23 julio 1993 [R.6475]; STSJ contratos. Las razón
para que un intermediario contrate y controle una Navarra 15 julio 1993); como instrumento de ejecu- tica son también eleí
ejecución de obras (STS 5 junio 1990 [R.4732]; 13 ción de un contrato complejo de sociedad y cuentas guras afines. Un grai
noviembre 1990 [R.8706]), para recibir asesoramien- en participación, se otorgan poderes como socio y ad- tean el tema de la di
to médico (STS 27 noviembre 1992 [R.9596]), d) ministrador a cambio de una cantidad que se configu- contratos. La jurispi
la actividad de gestión y promoción se califica mu- ra como préstamo (STS 6 febrero 1964 [R.615]); para general que la califl
chas veces de mandato, así se considera mandatario limitar la eficacia de una transmisión por donación ponde a la Sala de :
el intermediario de la venta de unas viviendas que rea- otorgando poderes irrevocables al transmítete (STS 24 EDJ 2002/27774),
liza luego gestiones para la comunidad de propieta- diciembre 1993 [R. 10149]), el mandato al que com- innumerables sentei
rios (STS 16 marzo 2000, EDJ 2000/4338); e) aparte pra para revender como medio de evitar transmisio- sobre los requisitos c
de todo el intrincado mundo de la comisión mercan- nes intermedias (STS 4 octubre 1984 [R.4756]), el do como mandato; y
til, que es calificado muchas veces de mandato (STS mandato como mecanismo para encubrir una compra- teres esenciales de si
25 mayo 1988 [R.5111]). venta (STS 4 octubre 1984 [R.4756]), o la donación la gestión (en ello se
C) En la extinción de las obligaciones: a) como encubierta a través de un mandato, que la sentencia y la no asunción de
instrumento de cobro o pago de las obligaciones: califica de donación remuneratoria a la compañera lucro (en ello se disti
mandato otorgado a un banco para que cobre unos (STS 7 febrero 1997 [R.663])..
efectos y los ingrese en una cuenta corriente (STS F) Con finalidades de garantía: préstamo en 1. Mandato y arrenc
20 mayo 1988 [R.4318]), como instrumento de garantía que la sentencia califica de mandato (STS tión, se presume
intermediación en unos pagos (STS 6 diciembre 30 abril 1992 [R.4474]), puesta a nombre de un la actividad
1967 [R.5044]); b) como instrumento de crédito: tercero de una finca inmersa en un expediente ad-
mandato a un tercero para que pague deudas pro- ministrativo (STS 5 julio 1989 [R.5396]), transmi- Es interesante c<
pias (STS 24 abril 1972 [R.3583]), ordenando a un sión de propiedad en garantía de un préstamo (STS limitación entre man
banco que pague una deuda ajena (STS 9 febrero 20 noviembre 1965 [R.5387]), o como medio de función de la definic
1957 [R.701]); c) como instrumento de aval de una conservar la disponibilidad sobre bienes después de a) El criterio historie
relación mercantil (STS 22 diciembre 1941 transmisiones fiduciarias (STS 5 julio 1989 [R.5396]; do del arrendamienfr
[R. 1400]); d) como instrumento de dación en pago: 30 abril 1992 [R.4474], 14 marzo 2002, EDJ 2002/ ter gratuito del mane
se da mandato al acreedor para que venda y se co- 4283). En estas sentencias la actuación se califica de tinción no se muestr;
bre una deuda (STS 9 mayo 1958 [R.1728]); e) mandato, en otras, con los mismos hechos, se califi- terios diversos: bien
como instrumento de pago por cesión de bienes para ca de negocio fiduciario, la relación subyacente pare- to, bien el carácter at
evitar una ejecución forzosa de los acreedores (SSTS ce la misma pero la terminología varia sin que haya rión, bien la actuacic
22 mayo 1942 [R.634]; 1 diciembre 1944 una clara razón para ello. La falta de perfil legislati- carácter representativ
[R.1272]). vo del «negocio fiduciario», que, como veremos, hoy Con carácter pi
D) Con finalidad de distribución o liquidación. en día parece encontrarse algo menos utilizado que cer como principio q
Así el acuerdo de liquidación de una comunidad que en la época de su rabiosa moda en la década de los tn nombre de otra n<
se califica de «mandato irrevocable» (SSTS 31 oc- cuarenta y cincuenta. vil —al contrario de 1
tubre 1987 [R.7493] 31 de mayo de 2000, EDJ En definitiva podemos concluir que el mandato i»ral— que su activic
2000/10104), mandato como instrumento de liqui- en la jurisprudencia carece de perfil unívoco y uni- obras o servicios, sinc
dación de una sociedad, en concreto un banco (STS dad conceptual, y que en su aplicación práctica es adera en definitiva qi
16 marzo 1933 [R. 1559]), como instrumento de extremadamente versátil y no parece ajustarse al Dependiente, sujeta a i
distribución hereditaria, se otorga el poder de dis- modelo codificado. La libertad de la voluntad pare- Ación de cuentas, pe
poner unas cuentas bancarias por un moribundo ce haber expandido la figura hacia una institución ca<i misma. Las dem
(SSTS 6 octubre 1994 [R.7459], 23 mayo 2006, usada con muy distintas finalidades, que, en ocasio- iDciedad, comisión, o
EDJ 2006/71172), o simplemente mandato como nes, como veremos, parece configurarse como una ¿zrse siempre en un t
instrumento de mejora hereditaria, que la sentencia auténtica teoría general del negocio jurídico. os básicas de las reía
•en en el mandato: ai
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2. DIFERENCIA ENTRE MANDATO, ARRENDAMIENTO,
SOCIEDAD Y OTROS CONTRATOS AFINES
El concepto de mandato se debe delimitar en
razón de su caracterización precisa frente a otros
contratos. Las razones de su caracterización dogmá-
tica son también elementos para su distinción de fi-
guras afines. Un gran número de sentencias se plan-
tean el tema de la distinción entre mandato y otros
contratos. La jurisprudencia establece con carácter
general que la calificación de los contratos corres-
ponde a la Sala de instancia (STS 12 julio 2002,
EDJ 2002/27774), pero luego es lo cierto que en
innumerables sentencias la jurisprudencia discute
sobre los requisitos de un contrato para ser califica-
do como mandato; y podemos destacar como carac-
teres esenciales de su calificación la autonomía de
la gestión (en ello se distingue del arrendamiento),
y la no asunción del riesgo, ni participación en el
lucro (en ello se distingue de la sociedad).
1. Mandato y arrendamiento: autonomía de la ges-
tión, se presume el carácter no dependiente de
la actividad
Es interesante constatar que los criterios de de-
limitación entre mandato y arrendamiento están en
función de la definición que se toma de mandato,
criterio histórico, ha sido el carácter retribui-
do del arrendamiento de servicios, frente al carác-
-ratuito del mandato; b) modernamente la dis-
••ción no se muestra tan nítida y se proponen cri-
- diversos: bien el intuitu personas del manda-
el carácter autónomo de la actividad o ges-
bien la actuación en nombre de otro, bien el
rter representativo del mandato.
Con carácter previo parece coherente estable-
roomo principio que cuando una persona actúa
i«ombre de otra no se presume en el derecho ci-
—al contrarío de lo que ocurre en el derecho la-
- que su actividad es la de un arrendatario de
¡ o servicios, sino la de un mandatario; se con-
i en definitiva que se trata de una actividad in-
ente, sujeta a responsabilidad y deber de ren-
i de cuentas, pero no al control de la activi-
•i i nía. Las demás relaciones (arrendamiento,
d. comisión, compraventa, etc.), deben fun-
ipre en un título expreso. Las característi-
, de las relaciones entre personas se defi-
id mandato: autonomía de la gestión, poder
Art. 1.709
limitado, gratuidad de la gestión, deber de fructifi-
car y completar la gestión, obligación de rendición
de cuentas.
En la jurisprudencia encontramos reiterada-
mente aplicado frecuentemente el principio de que
a falta de pacto expreso se presume la actividad en
nombre de otro un mandato. En la STS 6 noviem-
bre 1931 [R.2230] se demandan gastos, suplidos y
honorarios de una gestión, y se plantea si era un
mandato (se reclama el costo de los mismos), o si
era un arrendamiento de servicios (se debe precio
alzado), la sentencia entiende que si no consta ex-
presamente un precio ha de entenderse un manda-
to y no un arrendamiento, y por ello deben resti-
tuirse las cantidades pagadas, y el gestor tiene obli-
gación de rendición de cuentas, y en idéntico senti-
do STS 28 noviembre 1957 [R.530]. Un supuesto
interesante se plantea con la STS 24 octubre 1959
[R.3684], se discute si el titular de un molino lo ha
disfrutado como arrendatario (solo debe pagar una
justa merced, y no debe rendir cuentas), o como
apoderado o encargado (debe restituir los lucros y
aprovechamientos del molino). La sentencia entien-
de que a falta de título expreso, es mandatario y no
arrendatario, y por ello deben rendirse cuentas y res-
tituirse los provechos.
La distinción entre arrendamiento de servicios y
mandato se plantea también frecuentemente a efec-
tos de su revocación. En la STS 21 mayo 2008 (EDJ
2008/82739), se plantea si el contrato del grupo
Azúcar Moreno con su representante es un manda-
to, y en consecuencia las artistas pueden libremen-
te revocarlo, o si es un arrendamiento de servicios
por 5 años, en cuyo caso debe ser cumplido hasta
su término. La sentencia parece concluir que se tra-
ta de un mandato revocable pero que se debe in-
demnizar al representante por los daños que le cau-
sa la revocación intempestiva.
Sin embargo esto sentado no es fácil en la prác-
tica distinguir entre mandato y arrendamiento. His-
tóricamente se mantenía que el mandato era gratuito
y el arrendamiento retribuido, hoy sin embargo se
acepta con naturalidad el mandato retribuido. Hay
un elemento decisivo, en la distinción entre man-
dato y arrendamiento, de carácter podríamos decir
«espiritual», que es la elección del mandatario y la
autonomía con que se presta el servicio (véase STS
3 marzo 1998 [R.1129]). En la STS 6 octubre 1989
[R.6989], se discute si el contrato con un abogado
por tiempo determinado y para un asunto concreto
Art. 1.709 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
es mandato o arrendamiento, afirmando la senten-
cia que se trataba de un mandato, porque lo decisi-
vo en la contratación no fue el servicio sino la per-
sona del abogado (intuitu personae), y que por lo tan-
to el contrato es libremente revocable. Sobre el mis-
mo tema insisten también otras sentencias recien-
tes: el mandato se caracteriza por el intuitu personae,
mientras que el trabajo del arrendatario es depen-
diente, lo que es decisivo para fijar el modo de la
retribución del servicio, para calificar la responsa-
bilidad y revocabilidad (SSTS 21 diciembre 1992
[R. 10707]; 17 mayo 1993 [R.3556]; 25 junio
2008, EDJ 2008/103342).
Yo entiendo que también es criterio decisivo es
si hay ficción de sustitución de personas: el manda-
tario actúa en nombre del mandante y goza de su
confianza, por ello actúa autónomamente, su acti-
vidad es algo más que un servicio pues actúa en su
nombre; a veces sin embargo es difícil distinguir si
hay ficción de sustitución, o si estamos ante una ac-
tividad de servicio (dependencia), que debió consi-
derarse tal (arrendamiento). La solución al dilema
se intenta en la STS 27 noviembre 1992 [R.9596],
en el caso de la contratación de un tratamiento mé-
dico en Estados Unidos, gestionado desde España.
La sentencia estima que hay mandato y no arrenda-
miento de servicios. En este caso la actividad con-
tratada en España fue de intermediación, sin pres-
tar el servicio efectivo requerido, y a demás se acu-
de a la figura del mandato para evitar que se consi-
dere precio del servicio la cantidad entregada por el
enfermo, porque se estima que no debía entregarse
a titulo de pago sino a cuenta o como adelanto al
«mandatario». Al mismo resultado pudo llegarse ca-
lificando la relación de arrendamiento y la cantidad
como entregada a cuenta y no en pago del servicio,
por eso lo decisivo a mi juicio es que se contrató la
especial idoneidad del intermediario, no el servicio
mismo. La STS 4 marzo 1988 [R.2429], se plantea
el problema de si un contrato con una agencia para
celebrar un congreso es un mandato o un arrenda-
miento de servicios; la cuestión nuevamente es si las
cantidades pagadas y entregadas lo fueron a cuenta
(mandato) o como precio de la gestión (arrenda-
miento de obra). La sentencia estima que fue un
arrendamiento, valorando especialmente la profe-
sionalidad de la agencia que presto los servicios. La
sentencia estima que como el congreso fue un fra-
caso, y no se recaudaron las cantidades que se pla-
nearon, el riesgo lo debe asumir la entidad que pres-
3368
to el servicio en función de su profesionalidad. Se
trata sin embargo de una doctrina muy dudosa, pues
parece lógico que el riesgo se atribuya al responsa-
ble de la organización y no a su ejecutor material, y
en este caso seria difícil que de haber habido bene-
ficios extraordinarios la sentencia se los hubiese atri-
buido a los organizadores.
A veces también se dice que la actividad que no
implica riesgo mercantil o dificultad se presume
arrendamiento, y debe retribuirse como tal (Así STS
27 noviembre 1992 [R.9596]). El precio cierto del
servicio presume la dependencia, que es caracterís-
tica esencial del arrendamiento: se quiere el servi-
cio, no se escoge la persona; la profesionalidad de
la gestión que también se consideró históricamente
característica del arrendamiento es puesta en duda
en sentencias más recientes, que, como hemos di-
cho, incluso hacen de la profesionalidad un elemen-
to característico del mandato (STS 12 julio 2002,
EDJ 2002/27774).
Es menos frecuente en la jurisprudencia que se
plantee la distinción entre mandato y arrendamien-
to de obra. El problema dogmático es básicamente
el mismo, pero sin embargo observamos una inte-
resante especialidad: en el arrendamiento de obra se
exige aprobación y recepción de la misma, mientras que
en el mandato los efectos se producen directa e inme-
diatamente (véase STS 17 mayo 1993 [R.3556]). Por
otra parte en el contrato de mandato, al contrario
de lo que sucede en el contrato de obra, el manda-
tario no asume riesgo alguno en la destrucción de
las cosas que le hayan sido encomendadas. El régi-
men del contrato de obra también se considera es-
pecífico frente al mandato, y por ello se exige un
título expreso, que puede derivarse de una situación
de hecho.
2. Frente al contrato de sociedad. No asume el ries-
go y no participa en el lucro de la gestión
En numerosas ocasiones se plantea en la juris-
prudencia distinguir entre mandato y sociedad. La
cuestión se plantea en la ya clásica Sentencia 24
marzo 1888 [R. 18], en aquella ocasión se decidió
que el abono de una retribución o merced desnatu-
raliza la sociedad y califica un mandato. Pero el
modo de retribución es siempre un resultado nun-
ca un presupuesto o fundamento. Señala la STS 21
abril 1950 [R.584] que la importancia de la distin-
ción estriba en que en ningún caso el mandatario
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participa en los riegos o provechos de la gestión,
mientras que la sociedad predica un reparto propor-
cional de provechos y daños. Según el criterio clási-
co, lo decisivo en la distinción entre mandato y so-
ciedad, no es la asociación de personas, que también
la puede haber en el mandato o en el arrendamiento,
sino la aportación de un capital o trabajo y la asun-
ción de un riesgo.
Pero... ¿cómo saber lo que se quiso efectiva-
mente? En el momento de conflicto sin duda se ale-
gará que se quería la sociedad. Aquí el criterio de
exigir un título expreso para la sociedad parece ser
prevalerte, seguramente porque el personalismo e
intuitu personae, es definitorio tanto del mandato
como de la sociedad. Si no consta expresamente el
contrato de sociedad la relación se presume manda-
». La STS 13 junio 1932 [R.1106], tras una lu-
crativa gestión de venta de papel se pregunta si es
un mandato o una sociedad en la que el gestor efec-
tm> tendría derecho a participar en los beneficios,
concluyendo que se trata de un mandato porque no
kiy pacto social alguno. En idéntico sentido en la
19 noviembre 1984 [R.5562] se discute si se
en común bienes y gestión (sociedad civil), lo
daría derecho a participar en los beneficios de
i operaciones mercantiles, o bien era un man-
i participa en los beneficios, concluyendo
ntencia tratarse de un mandato por no constar
nente la affectio societatis. En la STS 14
2002 (EDJ 2002/13121) se discute si unas
des retenidas por la sociedad para pagar unos
tos formaban o no parte del reparto del ha-
I v acuerdo liquidatorio de la participación
i que dejaba la sociedad, la sentencia con-
i que no, pues al no haber sido expresamente
í en dicha liquidación han de considerarse
) y por tanto rendirse cuentas y repartirse
- STS 11 mayo 1993 [R.3539], en el que en una pro-
: a la compraventa, la donación y el prés-
visto que a falta de título expreso el
presume frente al arrendamiento y la
i jurisprudencia nos muestra también que
licto se plantea en ocasiones frente a
la donación, el préstamo y la me-
tiente a todas estas figuras jurídicas, el
: una posición originaria y prevalente;
ser que el régimen del mandato es
Art. 1.709
protector del mandante, y a el se atribuye el lucro y
provecho de la operación, a la vez que impone el con-
trol de la gestión realizada: rendición de cuentas.
La STS 18 julio 1988 [R.5728] se plantea la
interesante cuestión de si se quiere una cosa o si se
quiere la gestión. Se entrega una cantidad de dine-
ro a una persona para conseguir unas cintas de vi-
deo, y se discute si es un mandato o una compra-
venta. La distinción es clave para determinar el ries-
go y la responsabilidad, así como la compensación
de gastos del gestión; el «comprador» se podría ne-
gar a recibir unas cintas de peor calidad que las se-
ñaladas, mientras que si se estima que hay un man-
dato, debe aceptar las compradas efectivamente, si
no hubo dolo o culpa del gestor. Y en idénticos tér-
minos se plantea para la comisión mercantil la STS
11 diciembre 2002 (EDJ 2002/55363), la distin-
ción entre compraventa y comisión, pues se preten-
día que el contrato realizado por una estación de ser-
vicio con Repsol era nula porque no había fijado el
precio que quedaba al arbitrio de Repsol, afirman-
do la sentencia que se trataba de una comisión y por
ello hay que entender valido el contrato, pues la fun-
ción especifica de la estación de servicio era la
intermediación en la venta de carburante, no la com-
praventa de carburante.
Las sentencias citadas establecen que si el obje-
to y precio estaban perfectamente determinados era
una compraventa, mientras que en caso contrario hay
que entender que estamos ante un mandato de com-
pra o una comisión mercantil. En definitiva el obje-
to y la causa han de constar expresamente en la com-
praventa, de lo contrario la relación se presume man-
dato. En otros casos examinados por la jurispruden-
cia se otorga un mandato pero las partes pretenden
que hay venta efectiva, declarando la jurisprudencia
que la venta ha de constar expresamente. Así en la
moción de viviendas los gastos de ejecución resulta-
ron desproporcionados, consideró el TS que no se
compró la vivienda (compraventa de cosa futura: vi-
vienda por construir) sino que se contrató la activi-
dad, de donde se califica la relación como mandato a
efectos de responsabilidad por los costos imprevistos.
En la STS 30 diciembre 2002 (EDJ 2002/59153)
se alega que como el demandante era un mero inter-
mediario no puede reclamar el precio pendiente de
pago por unos suministros de embutidos, sino que
tiene que hacerlo el contratista principal, argumento
rechazado por la sentencia, que en este punto estirar
Art. 1.709 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3370 3371

que no es trascendente la distinción entre compra- El criterio aunque no es tan tajante como en sede no la retrn»
venta, suministro y comisión. de donación es sin embargo reiterado con gran frecuen- de 1994
También se plantea en ocasiones en la jurispru- cia, y a veces se emplea no en provecho del que entre- E:
dencia la distinción entre mandato y donación. La go el dinero, sino en provecho de quien lo recibió. En cipaJ, ni
relación de mandato se presume aquí con radica- efecto, se declara que la entrega de dinero constituye limita a
lidad, dado que el animus donandi ha de constar ex- un mandato y no un préstamo por ser ello más justo tantes, La i
presamente. En un importante número de senten- para la liquidación de la situación de hecho. En la STS menor qu
cias la entrega de cantidades se califica como man- 24 abril 1972 [R.3538], se considera que quien pagó un deber
dato, frente a la alegación de que se trataba de una unas letras en nombre de otro lo hizo como mandata- don se pb
donación. Así las cantidades entregadas por unos rio y no presto el dinero, y por ello tiene derecho a 2002/5r
emigrantes se entienden para invertir en España y que se le restituyan intereses y gastos. De igual modo encarga a uaa
no como donación (STS 12 junio 1969 [R.3425]). en la STS 13 abrÜ 1994 [R.2729] considera que quien en marcha ••
En la STS 6 octubre 1994 [R.7459] se discute si contrata un préstamo para saldar la deuda de su her- financiada parí
un poder para disponer de cuentas bancadas otor- mano, se entiende que actúa como mandatario —con cumplimier.::
gado por un enfermo terminal era mandato o do- las consecuencias indemnizatorias de los Art. 1.728 y tificaciones de i
nación. La sentencia afirma que se trataba de un 1.729 CC— y tiene derecho a solicitar la restitución ponsabilidad d
mandato, pues el animus donandi ha de constar ex- de gastos e intereses; el dinero recibido que se invierte habiendo
presamente, y lo mismo la STS 5 abril 2005 (EDJ para adquirir una parcela con gran plusvalía no se pre- ciera era un
2005/46962). Excepcionalmente la STS 29 marzo sume préstamo sino mandato y por ello la plusvalía garantizaba LJ
1954 [R. 1003] estima que hay donación de unas enriquece al que entregó el dinero (STS 18 enero 1996 rantía de la
cantidades entregadas durante una enfermedad por [R.245]). exigió
las atenciones de la sobrina, pero aquí el carácter re- crédito,
muneratorio de la entrega parece evidente (se recla- 4. La distinción entre mandato y comisión mer- era tampoco i
maba el piso comprado con ese dinero que había te- cantil dad de las ce-,
nido una importante plusvalía). Se presiir
Se plantea también en ocasiones en la jurispru- Aunque muchas sentencias, tienden a conside- cregan al agen::
dencia la distinción entre préstamo y mandato. La rar mandato y comisión mercantil una única cate- pago de la InterBBfl
entrega de dinero ¿es un préstamo o un mandato? goría jurídica, en ocasiones se plantea también si se proteger a qiuen £•
La cuestión no es fácil de resolver y habrá que estar actúa como mandatario o como comisionista. La trina se sienta r
a cada caso concreto. La cuestión se plantea corrien- diferencia fundamental entre el corretaje y el man- 2005/149-
temente si tras una entrega de dinero se invierte el dato es el régimen de la retribución y de la respon- de obra redanu
mismo y se obtienen importantes plusvalías. Frente sabilidad, que difiere entre ambas figuras. ridades entregadas
al criterio general de que como las cosas se presu- El comisionista tiene derecho a una retribu- recibió dichas canodl
men en nombre de quien las realiza, está la consi- ción, normalmente fijada como una tarifa normati- como man datar» lie I
deración de que es impío aprovecharse sin riesgo de va o colegial, mientras que el mandato es natural- dado que la in temed
los bienes ajenos, y de que el mandatario no puede mente gratuito (SSTS 21 octubre 1964 [R.4487]; ia mera perfección dd
lucrarse con la actividad objeto del mandato. A fal- 19 febrero 1965 [R.986], 3 abril 1971 [R.1567], 6 §ar a restituir canñi
ta de título expreso, la entrega de dinero ha de con- octubre 2005, EDJ 2005/157481). La distinción de obra se resolvió p
siderarse por ello un mandato y no un préstamo, y entre mandatario y comisionista no es fácil y nor- amencia que har oí
justamente el mandato se presume de la entrega del malmente la intermediación exige acreditar la ••áóo y que por lo l
dinero, porque lo normal es que se entregue el di- profesionalidad del agente (SSTS 5 diciembre 1953, .
nero para algo, si no consta que se entrega como 19 febrero 1965, 3 abril de 1971). La jurispruden- ••I Mili <|j II ¡l'lll

préstamo, en especial si puede probarse que el di-
nero recibido fue efectivamente el empleado en la
compra de un bien que ha producido una plusvalía.
Así en la STS 13 abril 1994 [R.2797], si se entrega
dinero a un agente hay que entender que se hizo
para la compra de divisas efectivamente adquiridas
y no a título de préstamo.
cia concluye que si no se acredita la condición pro- :
fesional o contractual de comisionista que define por
su profesionalidad y dedicación la categoría de in- ; inmobiliaria* {
termediario, la actuación ha de considerarse man- -
dato, y en particular se considera que lo normal es -
la gratuidad del mandato o la retribución de los ser-
vicios si se pacto o según los usos del comercio, pero
 3371 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
no la retribución por comisión (STS 15 diciembre
de 1994, EDJ 1994/9499).
El intermediario no es parte del contrato prin-
cipal, ni tampoco actúa en nombre del principal, se
limita a poner en relación a ambas partes contra-
tantes, la responsabilidad del comisionista es por ello
menor que la del mandatario, que esta obligado a
un deber especial de control y diligencia. La cues-
tión se plantea en la STS 13 diciembre 2002 (EDJ
2002/55357), El Gobierno de la República de Togo
encarga a una sociedad española la misión de poner
en marcha una industria textil, y tal operación es
financiada por un banco, acreditándose el defectuoso
cumplimiento del contrato y la falsificación de cer-
tificaciones de obra, se plantea el problema de la res-
ponsabilidad el banco, concluyendo la sentencia que
fabiendo concluido una mera intermediación finan-
ocra era un mero comisionista que no respondía ni
garantizaba la operación «el Banco no dio ninguna ga-
MC=¿ de la buena ejecución del Proyecto a TOGO, sólo
op¿> determinada documentación para disponer del
mátzzj, referida a maquinaria y servicios» y que «No
•B empaco obligación del Banco comprobar la veraci-
^^ffr las certificaciones».
Se presume también que las cantidades se en-
•Kzr- al agente lo son como mandato y no como
p de la intermediación o comisión, a efectos de
•ser a quien entrega las cantidades. Esta doc-
c sienta en la STS 29 septiembre 2005 (EDJ
H49437), tras el desistimiento de un contrato
E
reclama el comitente la restitución de can-
entregadas a cuenta, afirmando el agente que
dichas cantidades como intermediario y no
mandatario de la sociedad constructora, y que
ntj: la intermediación se había consumado con
: rtección del contrato de obra no había lu-
scruir cantidad alguna cuando el contrato
ha >e resolvió por desistimiento, zanjando la
kñ que hay que justificar la causa de la re-
rque por lo tanto las cantidades han de en-
íT_::esadas a cuenta y no como pago de una
Mínente se plantea de modo reiterado la dis-
•DC mandato y comisión en las intermedia-
•obiliarias de ventas, para determinar sin
•mobiliario tiene un poder suficiente para
^^^k finca cuyo encargo de venta ha recibi-
(rudencia presume por la profesionalidad
que solo tiene poderes de intermediación
de venta que ha de constar expresa-
Art. 1.709
mente (SSTS 25 junio 1994, EDJ 1994/5620, 10
noviembre 2004, EDJ 2004/159607, 4 julio de
2008, EDJ 2008/173096).
5. La peculiaridad de la comisión mercantil fren-
te a otros contratos mercantiles como la agen-
cia y el transporte
La comisión mercantil presenta una estrecha
analogía con el mandato, que es destacado en innu-
merables sentencias. Pero en esta figura frente al ca-
rácter genérico de la ejecución de una confianza pa-
rece subrayarse por la jurisprudencia, a efectos de su
delimitación con otros contratos mercantiles, la na-
turaleza de mera intermediación con ánimo de lucro.
Aunque tradicionalmente se consideró a la
agencia una modalidad de la comisión mercantil
(SSTS 3 marzo 1967, 18 de noviembre 1986), la
autonomía dogmática y legislativa de la agencia trae
como consecuencia que se plantee en la jurispruden-
cia la delimitación exacta de las categorías. La STS
16 de noviembre 2000 (EDJ 2000/38855) se plan-
tea si un contrato de promoción de los productos
reprográficos de la demandada con pacto en exclu-
siva es un contrato de agencia o una comisión mer-
cantil, concluyendo que se trata de una agencia por-
que se dan las notas sobre la continuidad o estabili-
dad o pluralidad de actos, así como la actuación en
nombre ajeno y además promocionaba los produc-
tos del comitente. La STS 27 mayo 2003 (EDJ
2003/17160) se plantea si el contrato entre un con-
cesionario y un taller es un contrato de comisión o
un contrato de agencia, y la importancia de distin-
guir entre ambas figuras estriba en que frente al li-
bre desistimiento de la comisión mercantil, el con-
trato de agencia reconoce el derecho a indemniza-
ción del agente tanto por aportación de clientela
como por los daños y perjuicios derivados de la ex-
tinción anticipada de los contratos. En el caso la
sentencia considera que la ruptura unilateral de la
relación por el concesionario seria abusiva y con-
traria a la buena fe por los importantes gastos que
ha tenido que efectuar el taller para adaptar su ac-
tividad, y la lógica expectativa de una relación du-
radera, y reconoce la indemnización como si fuera
un contrato de agencia aunque sin llegarlo a afir-
mar tajantemente.
La SSTS de 14 diciembre de 1999 (EDJ 1999/
40325), 15 febrero (EDJ 2001/2017) y 19 abril
2001 (EDJ 2001/6385) se plantean igualmente la
 3372 3373
Art. 1.710 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO

clusivamente la gestión intermediadora o se contra- diversamente, y sierui»

distinción entre comisión y contrato de transporte a entender la existrm
principalmente a efectos de eximir al comisionista ta el transporte mismo, poniendo el acento en que
el dominus negotii no escogió el transportista sino que don de voluntad y ¡f.
de la responsabilidad por los desperfectos sufridos La STS 10 mayo 20<
por la mercancía, o para fijar la responsabilidad de fue designado por la agencia intermediadora, que en
consecuencia realizó algo mas que una mera también que no hay
un intermediario en caso de insolvencia del princi- unos hermanos de _
pal. Haciendo la STS 19 abril 2001 (EDJ 2001/ intermediación y debe asumir los defectos padeci-
dos por una defectuosa estiba. cia «porque no adopí
6385) una larga disquisición sobre si se quiere ex- usos sociales o el tráf,
expresión de su volur
Art. 1.710. * El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instru- producido hechos coru
mento público o privado y aun de palabra. La aceptación puede ser también expresa o tácita, nos lleven a una concí
El poder no se e.
deducida ésta última de los actos del mandatario. que fue otorgado. As
el de cancelar una
La jurisprudencia sin embargo recela y restringe [R.131]), elquetien
1. La exigencia de voluntad expresa en el man-
dato. La prueba del poder, su existencia y drásticamente la dogmática del mandato tácito. La STS para arrendar por ma
13 junio 1944 [R.816], establece una curiosa distin- bre 1987 [R.8375]),
subsistencia
ción entre buenos oficios de mediación y mandato, nar no es suficiente p
2. A falta de mandato expreso se presume la
concluyendo que si no se estima probado la existencia (RDGRN 19 junio 1
actuación en nombre propio
de un poder expreso, ha de considerarse la relación es- después en el comen
3. El mandato tácito y el mandato presunto
tablecida por el gestor como unos tratos preliminares, rosa jurisprudencia a
4. Mandato tácito y deber de oponerse. La im-
putación de responsabilidad por lo conoci- o buenos oficios y no como un consentimiento con- deres generales no au
do y no denunciado temporáneamente tractual. Y repite incesantemente la jurisprudencia que minio, que han de se
ha de acreditarse de modo suficiente la concurrencia El poder no se e
5. Mandato y representación
de mandato. Para que un contrato pueda ser válida- para el que fue otorj
6. La teoría del factor notorio y la extensión
mente concluido en nombre de otro, el mandato ha preso se extiende tan
de la noción de mandato tácito
7. La representación de las sociedades mercan- de ser expreso, aunque no sea por escrito, o ha de re- cha del mismo, así u
tiles como mandato tácito a efectos de res- sultar de actos inequívocos o concluyentes (STS 7 abril mo para celebrar un
1998 [R..2316]). El poder no se puede presumir si no sospecha de que el ac
ponsabilidad
se acreditan hechos o circunstancias que permitan es- otorgamiento de podi
8. La aceptación del mandatario
tablecer en el órgano jurisdiccional como consecuen- y lo mismo STS 21
cia ineludible un mandato (así no se presume en la es- de oponer a un emb
posa respecto de los bienes privativos del marido, STS cumento privado poi
1. LA EXIGENCIA DE VOLUNTAD EXPRESA EN EL MAN-
30 septiembre 1992 [R.7421]), y el marido no repre- poder. La STS 6 feb
DATO. LA PRUEBA DEL PODER, SU EXISTENCIA Y
senta a la mujer, SSTS 3 noviembre 1997 [R.7921], se plantea si un conti
SUBSISTENCIA
y 19 noviembre 1997 [R.7978]. que se pretende sea
En la STS 11 octubre 1990 [R.7856], se rechaza otorgado antes o c
Una de las innovaciones más características del
la pretendida existencia de un contrato de venta por poderdante, y establee
Código de Napoleón es la derogación del llamado
quien habitó un piso durante más de 20 años. La STS ba fehaciente (Art. L
mandato tácito: el mandato puede ser informal, pero
22 mayo 1998 [R.3990], no considera que hay man- gamiento para garaní
ha de ser expreso. Tal principio es una manifesta-
dato tras la venta de un apartamento por el portero, Sobre la durad
ción más del espíritu formalista de la codificación
pues sólo se le facultó para «realizar actividades de lo- tras no sea revocado
que deroga los negocios tácitos (la condición tácita,
calización de posibles compradores». La STS 10 ju- 1732 CC, véase lo q
la fianza o hipoteca tácita, etc.), sin embargo en sede
lio 2003 (EDJ 2003/50772) concluye en este senti- dicho artículo.
de mandato se admite por el CC español, en este
do que «si el mandato tácito es conferido por meros ac- La exigencia de
artículo, el mandato tácito, innovando en este pun-
tos del mandante, exige que estos actos sean unívocos en significa que el mane
to respecto del código de Napoleón.
el sentido de que no se presten a ser interpretados el mandato se admite
siones se deduce de ;
dencia declara reitera
no está sujeto a formí
Álvarez Caperochipi.
3373 JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
diversamente, y siendo de tal forma concluyentes que den
a entender la existencia de una determinada declara-
ción de voluntad y sean incompatibles con toda otra».
La STS 10 mayo 2007 (EDJ 2007/32755) concluye
también que no hay mandato tácito en la venta por
unos hermanos de un inmueble recibido en heren-
cia «porque no adoptó ninguna conducta, basada en
usos sociales o el tráfico, que deba ser valorada como
expresión de su voluntad interna, ni tampoco se han
producido hechos concluyentes, facía concludentia, que
nos lleven a una conclusión de tal tifo».
El poder no se extiende para actos distintos de los
que fue otorgado. Así el poder para partir no implica
el de cancelar una hipoteca (R 14 febrero 1941
[R. 131]), el que tiene poder para vender no lo tiene
para arrendar por más de seis años (STS 12 noviem-
bre 1987 [R.8375]), el poder otorgado para enaje-
nar no es suficiente para segregar y enajenar en parte
(RDGRN 19 junio 1990 [R.5364]). Como veremos
después en el comentario del Art. 1713 CC nume-
rosa jurisprudencia aplica el principio de que los po-
deres generales no autorizan los actos de riguroso do-
•inio, que han de ser conferidos expresamente.
El poder no se extiende a tiempo distinto a aquel
para el que fue otorgado. La exigencia de poder ex-
PKSO se extiende también a la acreditación de la fe-
«fca del mismo, así un poder no legitima por sí mis-
«o para celebrar un contrato si existen indicios de
•pecha de que el acto se realizó con anterioridad al
Amiento de poder (STS 8 febrero 1990 [R.669],
» mismo STS 21 julio 1994 [R.5555], se trataba
t oponer a un embargo una venta anterior en do-
^•ento privado por un representante sin constar el
i. La STS 6 febrero 2008 (EDJ 2008/25580),
ipfamea si un contrato de privado de compraventa
r x pretende sea elevado a escritura publica fue
•erado antes o después del fallecimiento del
kxúnte, y establece la sentencia exigencia de prue-
ifedente (Art. 1227 CC) de la fecha de su otor-
^er.ro para garantizar la subsistencia del poder.
Sobre la duración del mandato y poder mien-
• sea revocado o concurran las causas del Art.
CC. véase lo que se dice en el comentario de
^^••rnculo.
_i exigencia de que el mandato sea expreso no
fies que el mandato deba ser formal, y por ello
•uro se admite que pueda ser verbal, o en oca-
BK deduce de actos concluyentes. La jurispru-
l Redara reiteradamente que el apoderamiento
•teto a forma (STS 5 febrero 1992 [R.829]).
Art. 1.710
Y así desarrolla la distinción entre poder verbal y tá-
cito, el verbal puede considerarse expreso si consta
indubitadamente aunque sea por actos concluyentes
(STS 9 junio 1967 [R.3272], 21 febrero 1990
[R.707]). Así el poder para transigir ha de ser expre-
so aunque puede ser verbal (STS 10 noviembre 1989
[R.7867]), el poder para enajenar debe ser expreso,
Art. 1713 CC, pero puede ser verbal (STS 4 abril
2006, EDJ 2006/37258). Sí se considera tener po-
der expreso el marido, si recibió rentas, conoció los
arrendatarios, los visitó en diversas ocasiones y se re-
servó casa en la finca (STS 14 diciembre 1987
[R.9429]), se considera expreso si se deriva de actos
concluyentes como es que el mandatario verbal tenía
en su poder las llaves de la vivienda vendida y «que
focos días después de la celebración del convenio discu-
tido el titular de la vivienda confiriera poder en docu-
mento público a quien había actuado como mandata-
rio verbal suyo facultándole expresamente para vender
la vivienda en el precio y condiciones que estimara opor-
tunas» (STS 4 abril 2006, EDJ 2006/37258).
2. A FALTA DE MANDATO EXPRESO SE PRESUME LA
ACTUACIÓN EN NOMBRE PROPIO
Un importante número de sentencias se plan-
tean la cuestión de si una persona actúa en nombre
ajeno o si se trata de una actuación en nombre pro-
pio. ¿Cómo se puede discernir si una persona actúa
en nombre propio o ajeno?
La cuestión no es exactamente la misma que la
exigencia de un poder expreso; aquí lo que se cues-
tiona no es el poder de actuar, sino determinar cuan-
do se actúa como mandatario en nombre de otro y
con efectos para otro, y cuando se actúa en nombre
propio y con efectos para sí mismo. La cuestión no
se planteaba históricamente y es propia del derecho
moderno en el que se admiten los efectos directos del
mandato; la situación más común es la de una acti-
vidad que ha producido importantes plusvalías, que
unos terceros pretenden que se efectuó en su nom-
bre. No se pretende la nulidad o ineficacia de un acto,
sino la imputabilidad del mismo a una persona (a un
hipotético mandante) distinta de su autor (un hipo-
tético mandatario).
El principio general es que todo acto jurídico,
si no consta lo contrario, se presume en nombre de
su autor, pues en principio, como hemos dicho, el
poder ha de constar expresamente. Por ello el man-
dato no se presume si no hay indicios claros de su
Art. 1.710 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
existencia, y quien actúa obtiene para sí los prove-
chos y beneficios de la actuación, y, en sentido con-
trario, debe asumir las consecuencias plenas de sus
acciones. Así, en el supuesto que dio lugar a la STS
27 marzo 1967 [R.1738], que se refiere a un nego-
cio «fabuloso» de una venta para revender, pero en la
que la sentencia afirma que no se ha probado el man-
dato. Y lo mismo en la STS 28 octubre 1974
[R.4044], en la que se pretende que un retracto se
ejercito en nombre de la familia y no de su autor. En
la STS 5 julio 1989 [R.3396] en una dudosa venta
de una finca efectuada a bajo precio, afirma que debe
restituirse su valor y no el provecho de la gestión, por-
que no se prueba que el otorgante actuase de man-
datario. Un caso extremo nos lo presenta la STS 30
marzo 1990 [R. 1711]: la hermana, administradora
de un negocio familiar recibido por varios hermanos
en herencia, compra al propietario el local de nego-
cio, y ante la importante plusvalía los hermanos pre-
tenden que actuó en nombre de la comunidad here-
ditaria. La sentencia considera sin embargo que ac-
tuó en nombre propio, porque no consta el acto de
apoderamiento y porque acredita que pagó con di-
nero privativo. Es una sentencia muy interesante, por-
que aunque es verosímil suponer que la oferta de ven-
ta se haría a los hermanos, y no exclusivamente a la
hermana administradora, no considera exigencia li-
gada a la buena fe el deber de actuar en nombre de
los hermanos, ni siquiera informarles de la operación,
seguramente porque asumió un costo y un riesgo en
nombre propio, y si el negocio hubiese salido mal se
presumen que los hermanos no hubiesen querido sa-
ber nada del mismo. El principio es aun mas radical
en la comisión mercantil, en aplicación del Art. 246
C de C, y por eso si el comisionista no muestra su
poder solo queda obligado en nombre propio, pues
debe entenderse que el comisionista adquiere para re-
vender no para intermediar (SSTS 16 febrero 1983,
12 julio 2006, EDJ 2006/102985).
Se presume que la actuación es siempre en nom-
bre propio, pero en ocasiones se concluye de indicios
que se actúa en nombre ajeno. En la STS 10 noviem-
bre 1969 [R.5135], se discute sobre si existe traspa-
so de un local de negocio tras el establecimiento en
el local que ocupaba un agente una nueva compañía
de seguros (un simple cambio de nombre, se alega,
porque el arrendamiento lo hizo un agente a título
personal), la sentencia, con buen criterio, opina que
hay traspaso porque el arrendamiento beneficia a la
compañía y no a su agente. La misma cuestión se
3374 3375
plantea en la STS 7 de noviembre 2005 (EDJ 2005/ del Arzobispo :
188339) en la compra de una finca de secano sita en dos por este, <_
el lugar conocido como el Peñoncillo, en el término inmobiliaria i >
municipal de Manilva, que a causa de su recalificación tos de sane
urbanística causo una importante plusvalía, el com- concluye que :
prador alegaba haber comprado en nombre propio, efectiva a la |
como constaba en los documentos privados aporta- presumir una ,
dos al procedimiento, pero se interesa se declare que encontrar su
actuó en nombre de la compañía que representaba tradores de :
lo que acuerda la sentencia, basado en los indicios que o documentos
la propia sentencia analiza relativos al conjunto de la sentación con .
negociación misma. En la STS 20 febrero 2006 (EDJ pedir respor
2006/11948), se discute quien compró un Bungalow sentante alegamk
sito en la Playa del Inglés de Gran Canaria, si don En la STS 11 á^mm
Juan Francisco en nombre propio (como figura en la el administrado: Je i
escritura) o don Juan Francisco en nombre de una do unas letras at _ün
sociedad que representaba, y concluye que el com- gado personalmcaiKj
prador fue la sociedad, aunque aun no estaba consti- presamente en _í am
tuida en el momento de la compra, porque: a) Me- con la que acr_
dió un escaso período de tiempo entre la celebración que afirma qu;
del contrato de compraventa en documento privado relaciones cometo*]
y la creación de la sociedad, de la que el vendedor se como evidente q J£ J
constituyó en Consejero Delegado y Presidente, b) dad al aceptar Lis at
El capital de la sociedad, cuyo objeto exclusivo era la rio al de la STS 24
construcción hotelera, estaba dividido en 200 accio- que afirma que sí «
nes de las que el Sr. Juan Francisco suscribió 198, per- propio se debe ísam
teneciéndole por tanto la práctica totalidad del mis- en blanco las letrm éf
mo y c) el Sr. Juan Francisco declaró la obra nueva con sólo su firma » M
en la que se integraba el bungalow y efectuó la divi- recurrente asumí* fa
sión horizontal, actuando como Consejero Delega- garios, pues cuana» m
do de la sociedad. En la STS 12 junio 2006 (EDJ quién lo hace se nwaq
2006/83837), 3 socios otorgan un poder para ven- STS 25 noviembre 2
der un inmueble, y al separarse de la sociedad uno ma que el représenla
de los socios pretende que se le entregue la tercera que vendió un piso i
parte del producto de la venta del inmueble, a lo que nombre de la inmofa
la sentencia no accede argumentando que hay que cia concluye que *ti
entender el poder como un acto de gestión de la so- lustrador y legal nf*
ciedad, y por ello no puede pretender que actuó en aera, quizá desculen
nombre propio o de los socios nominativamente con- mentó que actúate a
siderados, sino en nombre de la sociedad. Y con la c» ala conclusión ét
misma doctrina STS 28 noviembre 2007 (EDJ 2007/ m* actuó en su ¡
222892). ama en virtud del mm
En ocasiones se alega que una persona actúa en 50 marzo 200~ (EDJ
nombre de un tercero, no para aprovecharse de su Kndade un manda»
actuación, sino para pedir responsabilidades a dicho
tercero. También en estos supuestos la jurispruden-
cia afirma reiteradamente que el mandato se debe pro- y pOf CM
bar, y que se presume que el sujeto actúa en nombre •andante aunque a
propio. Así en la STS 13 junio 1987 [R.4297] se ale-
ga que un promotor inmobiliario actúa en nombre
~ - 3375 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
del Arzobispo en la gestión de unos bienes hereda-
dos por este, que fueron incluidos en una promoción
inmobiliaria (se discute la responsabilidad por defec-
00 tos de saneamiento en la promoción); la sentencia
in- concluye que no hay indicios para dudar de la venta
io. efectiva a la promotora, y concluye que no se puede
presumir una actuación representativa. Es corriente
encontrar supuestos en que representantes o adminis-
tradores de sociedades mercantiles suscriban cambiales
o documentos sin hacer constar el carácter o repre-
•h sentación con que actúan; se pretende en ocasiones
pedir responsabilidad al propio mandatario o repre-
sentante alegando que ha actuado en nombre propio.
En la STS 11 diciembre 2002 (EDJ 2002/55360),
el administrador de una empresa quebrada ha firma-
do unas letras de cambio y se pretende que esta obli-
gado personalmente por no haber hecho constar ex-
presamente en la letra el carácter o la representación
con la que actuaba, argumento rechazado por el TS
que afirma que la letra se firmó en ocasión de unas
relaciones comerciales, y por ello hay que deducir
como evidente que actuaba en nombre de la socie-
dad al aceptar las letras (criterio exactamente contra-
rio al de la STS 24 octubre 2000, EDJ 2000/32619,
que afirma que si se firmaron las letras en nombre
propio se debe asumir la responsabilidad «al entregar
em Uanco las letras de cambio a Construcciones A., S.L.
a* sola su firma y sin figurar la mención por poder, el
maoTenle asumía personalmente el compromiso de pa-
fp--n. pues cuando se pone una firma en una cambial
f f f ¡ lo hace se incorpora, al circulo cambiaría»). En la
; noviembre 2002 (EDJ 2002/51848) se afir-
: _e el representante de una agencia inmobiliaria
«ndió un piso sin hacer constar que actuaba en
de la inmobiliaria actuó sin poder, la senten-
.uye que «el hecho de que aun siendo Admi-
y legal representante de dicha sociedad omi-
ftiri descuidadamente, hacer constar en eldocu-
jM¿ actuaba en aquel concepto, no priva de lógi-
amclusión de la Audiencia en el sentido de que
i en su propio nombre y por propia iniciativa
virtud del mandato conferido*. También la STS
DO 2007 (EDJ 2007/21012) presupone la exis-
me un mandato, entre KWTarifa S.A. —como
— y la entidad AWP Plantas Eólicas S.A.
landataria— para el encargo de una obra
por tanto impone la responsabilidad al
aunque en el contrato aparezca la manda-
ndo en nombre propio.
fue para sí, sino también por cuenta y para su mandante,
Art. 1.710
3. EL MANDATO TÁCITO Y EL MANDATO PRESUNTO
Frente al principio general de que el mandato
debe constar expresamente, la existencia de un man-
dato verbal o tácito se deduce muchas veces por los
tribunales, de una apariencia, de lo que podemos de-
nominar un gesto significativo, especialmente si hay
un aprovechamiento efectivo de una ventaja derivada
de dicho gesto, o simplemente la normalidad y
usualidad del acto. La exigencia de poder expreso no
presupone una interpretación literal y rigurosa de los
términos de un mandato, al contrario, el Art. 1719 CC,
da pie para mantener que el mandato tácito es reco-
nocido por la legislación y que el mandato se extiende
a todas las consecuencias que sean necesarias de acuer-
do a la buena fe, con lo que el mandatario goza de una
autonomía indudable en el desarrollo de su gestión.
La existencia de un mandato verbal o tácito es una si-
tuación común en la práctica civil y mercantil. Tam-
bién la extensión del mandato se deduce muchas ve-
ces de gestos significativos, del aprovechamiento de las
ventajas o de la normalidad o usualidad del trafico.
La STS 13 junio 2001 (EDJ 2001/11590), a
falta de un poder expreso en una compraventa y dado
el cambio de circunstancias que había incrementado
repentinamente el precio del piso vendido (se había
vendido un piso arrendado y de modo inesperado lo
había dejado el arrendatario) el vendedor alega que
no constando poder expreso la figura ha de calificar-
se como un contrato en favor de tercero, y por lo tan-
to el consentimiento puede revocarse mientras no
conste la aceptación del tercero. La sentencia consi-
dera por el contrario que hay un mandato verbal in-
formal y que la existencia de un mandato puede
presuponerse de las circunstancias. La STS 27 diciem-
bre 2000 (EDJ 2000/52640), concluye que puede
haber un mandato tácito aunque no se pruebe la causa
del mandato, que puede ser onerosa o gratuita (se tra-
taba de una comprador que se había comprometido
a hacer las gestiones de liquidación del impuesto de
plusvalía reteniendo una cantidad a cuenta y que ne-
gaba tal mandato por falta de causa). El hecho de la
entrega de una cantidad, que se correspondía aproxi-
madamente con el precio pagado, hace suponer a la
STS 18 enero 2000 (EDJ 2000/273), que los com-
pras se hicieron como mandatario y no en nombre
propio «se trata, de efectiva relación de mandato, aun-
que no medió otorgamiento de poder escrito y por ello,
si bien el mandatario compró en nombre propio, no lo
Art. 1.710 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3376 3377

no obstante ser mandatario «nomine propio» y resul-
tar de este modo obligado directamente con la parte
vendedora».
En muchas ocasiones de la procedencia del dine-
ro el mandato se presume para no reconocer los efec-
tos de un contrato a nombre del que se prestó (como
mandatario o intermediario aparente, como represen-
tante de una sociedad, etc.). Así la STS 19 marzo 1959
[R.1103], afirma que el administrador que adquiere
bienes en nombre propio con dinero administrado,
debe restituir los bienes comprados y no cumple con
restituir el dinero empleado. La STS 26 noviembre
1970 [R.4905] estima probado que quien participó en
una subasta no lo hizo en nombre propio sino por
cuenta del mandante, únicamente porque se demos-
tró la procedencia del dinero. Y en el mismo sentido
STS 18 enero 1996 [R.245]. La STS 21 marzo 2003
(EDJ 2003/6487) se plantea el problema de si una in-
mobiliaria debe otorgar escritura publica de venta un
piso cuando fue comprado en documento privado en
nombre de una señora fallecida sin constar poder al-
guno, la sentencia concluye que por haber recibido un
pago parcial el día anterior a la firma del contrato pri-
vado, la inmobiliaria reconoció efectivamente el poder
y no puede luego oponerse a otorga escritura publica
al heredero de la fallecida.
La noción de mandato tácito se emplea no solo
para presumir la existencia de un mandato sino tam-
bién para extender los términos de un mandato. La
importancia creciente de nociones como la protec-
ción de los terceros y la responsabilidad por la apa-
riencia, da una trascendencia grande al gesto o a lo
representado como declaración de voluntad, y per-
mite muchas veces interpretar extensivamente un
mandato. Se presume el mandato para autorizar unas
obras si se acepta por el arrendador una elevación
de renta, sin otra causa aparente (STS 9 junio 1967
[R.3272]); la aceptación de dinero con la cláusula
expresa de compra de lana, basta para que haya na-
cido un mandato, y por ello el mandatario es res-
ponsable de los perjuicios acaecidos al mandante por
el no ejercicio del mandato (STS 28 junio 1950
[R. 1179]); la aceptación por el dependiente de una
compra de trigo efectuada en la fábrica, permite su-
poner el poder verbal de compra (STS 10 julio 1935
[R.1554]). La entrega de una firma en blanco hace
presumir el otorgamiento de un poder (STS 16 fe-
brero 1989 [R.970]), el cobro de los intereses de un
préstamo por el dominus negotii hace suponer que
se ha consentido el préstamo aunque el contrato de
préstamo se hiciera con poder insuficiente (STS 13 es ciertamente algo c
mayo 2004, EDJ 2004/31353). En ocasiones es co- cación expresa en po<
rriente también presuponer el poder de circunstan- cho tácitamente. La í
cias de habitualidad y normalidad. Así en la venta 11590) presume tam
de ganado que se realizaba habitualmente y se ajus- por la esposa al maric
ta a los usos de la tierra (STS 1 marzo 1996 documento nacional i
[R. 1656]), el derecho a cobrar comisión se deduce documento privado en
de la usualidad el acto (STS 28 febrero 1970 ta, la recepción y post
[R.1032]), la extensión de un poder ha de hacerse prador desde ese mome
en función de las prácticas del sector (STS 26 sep- senté, la recepción dur
tiembre 1996 [R.6643]), el procurador que recibe del precio por el espos
un mandato de poner una demanda se debe enten- ambos, la buena aven
der que ha recibido mandato para desarrollar todo del documento en la ge
el negocio procesal, aunque la presencia del procu- al marido demandado,
rador no fuese preceptiva para ese concreto litigio conjunta presentan vin
(STS 17 diciembre 2003, EDJ 2003/186196). etc. denciar el conocimient
El examen de la jurisprudencia, como ya he- del negocio jurídico y ¿
mos anticipado, nos muestra también que las rela- senda de su tácito canse,
ciones familiares son una fuente importante de pre- afirmando la sentenci;
suposición de mandato y de integración de los po- neralmente el mero coi
deres para favorecer a terceros. En muchas de las sen- midad, ni basta el mer
tencias que tratan el tema se puede observar que las produjo la aquiescencia
relaciones familiares actúan como una presunción entenderse como acepta
de existencia de una relación subyacente entre oportunidad de hablar,
mandante y mandatario, y la actuación negocial de litado para contradecir
hermanos o familiares se presume conocida y con- impedimento físico o pi
sentida por aquel a quien afecta aunque no haya mismo), y se deba bablai
poderes expresos, si no se prueba que actuaron de rales del Derecho «tace
mala fe, o mediando engaño o enemistad, por lo que impediré poterat») y «qi
podemos afirmar que en principio la piedad fami- fotuit, consentiré videtu
liar favorece a los terceros, pues presume el conoci- vLir cuando haya entre i
miento y consentimiento en su actuación (Así SSTS aue así lo exijan), o cua¡
13 junio 1944 [R.816]; 14 mayo 1959 [R.2556]; ¿K usos generales del tráj
3 noviembre 1982 [R.6523]; 23 diciembre 1987 aue se exprese el disentim
[R.9651]; 3 julio 1989 [R.5282]; 7 mayo 1993 -i.- propuesta de la cont
[R.3462]). La STS 30 junio 2005 (EDJ 2005/ •lente que « la determn
108751) se plantea el problema de los limites del ^nsrntimiento, en su coi
poder de un hijo que actúa en nombre de la madre arnsponde al tribunal d
ante un banco, y frente a la imputación a la misma La piedad familiar imj
de unas operaciones bancarias se alega la falta de llbioón a que un hermj
habitualidad del acto concreto y la exigencia de so- de otro. Así el hern
licitar poder expreso (la madre no suscribió los bienes de su he
correspondientes documentos). La sentencia conclu- con la entrada d
ye que el hijo tenia un poder general aunque no fue- actuó en nombre d
se expreso y que «no constaba a la misma que talapo- ito tácito (STS 14
deramiento hubiese sido revocado», la exigencia de re- $I5-Hnayol993[R.34
vocación es así la otra cara del problema de los li- s pagarés en el b
mites del poder, que yo estimo debe interpretarse ó en nombre de
normalmente como limitado, y aunque la senten- ¿ta rendir cuenta
cia es correcta el argumento no es categórico pues cuando el herma
3377 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Art. 1.710

es ciertamente algo contradictorio exigir una revo- saldar la deuda de otro hermano, no se considera a tí-
cación expresa en poderes que se constituyen de he- tulo de préstamo sino de mandato, con los efectos
cho tácitamente. La STS 20 julio 2006 (EDJ 2001/ indemnizatorios de los Art. 1.728 y 1.729 CC (STS
11590) presume también el poder tácito conferido 13 abril 1994 [R.2797]). En la STS 23 abrÜ 2002
por la esposa al marido, «la constancia del verdadero (EDJ 2002/9753) se discute si unas cuentas abiertas
documento nacional de identidad de la esposa en el por el sobrino de los demandados que dice actuar como
documento privado en que se formaliza la compraven- mandatario verbal, pero sin consentimiento expreso,
ta, la recepción y posesión del inmueble por el com- debían estar incluidas en un afianzamiento, la senten-
prador desde ese momento —año 1986-— basta el pre- cia estima que sí porque se abrieron con «un cabal y
sente, la recepción durante años de los pagos a cuenta perfecto» conocimiento de los fiadores, que debe
del precio por el esposo de la recurrente y la hija de presumirse que las consintieron. Como relaciones casi
ambos, la buena avenencia familiar, y la suscripción familiares, también las relaciones estrechas de amistad
del documento en la gestoría que prestaba sus servicios hacen presuponer en ocasiones el mandato y la exten-
al marido demandado, hechos que en su consideración sión del mismo, pues como dice la STS 12 julio 2002
conjunta presentan virtualidad por sí mismos para evi- (EDJ 2002/27774) «los vínculos de amistad y confian-
denciar el conocimiento de la esposa de la realización za entre ambos no sólo no son incompatibles con el man-
del negocio jurídico y de su objeto, primero, y la pre- dato sino que se hallan presentes en la conceptuación ori-
sencia de su tácito consentimiento contractual, después»; ginaria de este contrato (manus datio)».
afirmando la sentencia que «aunque es cierto que ge- El mandatario tácito puede actuar en los nego-
neralmente el mero conocimiento no implica confor- cios ordinarios del tráfico civil y mercantil pero en
wúdad, ni basta el mero silencio para entender que se ocasiones se requiere poder expreso para actuar
frodujo la aquiescencia, sin embargo el silencio puede validamente, cuando la acreditación de la persona-
auenderse como aceptación cuando se haya tenido la lidad y el carácter del mandatario se conceptúan
tfortunidad de hablar, es decir que no se esté imposibi- como un requisito previo. Con carácter general el
ktado para contradecir la propuesta del oferente, por Art. 1280. 5.° CC exige poder expreso para los ac-
impedimento físico o por no haber tenido noticia del tos que especifica (contraer matrimonio, que en ge-
wtumo), y se deba hablar conforme a los principios gene- neral hay que extender a los negocios de derecho de
del Derecho «tacens consentit, si contradicendo familia, como reconocimiento, adopción, capítulos
e poterat») y «qui siluit cum loqui et debuit et matrimoniales, etc. también se exige poder expreso
út, consentiré videtur», existiendo tal deber de ha- para la representación procesal, y en general a los
' cuando haya entre las partes relaciones de negocios actos que hayan de perjudicar a tercero, en los que
r asilo exijan), o cuando la natural y normal, según el tercero afectado puede exigir que se acredite la
r usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es personalidad del mandatario y la fehaciencia del po-
r se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar der). La STS 28 julio 1999 (EDJ 1999/25778) nie-
\fnpuesta de la contraparte)». Recordando final- ga la validez de un mandato verbal para dar por
: que « la determinación de la existencia o no del cumplido el requisito de procedibilidad que impo-
timiento, en su consideración o vertiente fáctica, ne el Art. 27 de la Ley 34/1.988, de 11 de noviem-
onde al tribunal de instancia». bre, para ejercitar la acción de rectificación de una
i piedad familiar impone también una tajante pro- publicidad. La sentencia razona que «No hay duda
ón a que un hermano o familiar se enriquezca a de que 1
el mandato -ípara realizar determinada vestían
o

: otro. Así el hermano que adquiere en subasta puede otorgarse verbalmente (Art. 1.710 CC), pero el
bienes de su hermano huido de Cangas de poder para obrar frente al tercero exigiéndole la obser-
L con la entrada de los nacionales, se presume vancia de una conducta en nombre del poderdante está
t actuó en nombre del hermano y que había un sometido a la regla de forma del Art. 1.280.5." CC en
. tácito (STS 14 mayo 1959 [R.2556]). En la cuanto aquel encargo le perjudica» «Lógico y ajustado a
\o 1993 [R.3401], se declara que quien co- la buena fe resulta que quien es requerido para obser-
; pagarés en el banco en nombre del herma- var una conducta en nombre del poderdante compruebe
10 en nombre de un negocio conjunto y por la existencia del poder en favor del que se la exige, y
t basta rendir cuentas sin que deba restituir lo co- esto es lo que hizo la sociedad recurrente al contestar
: o cuando el hermano solicita un préstamo para al requerimiento^.
Art. 1.710 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
4. MANDATO TÁCITO Y DEBER DE OPONERSE. LA IM-
PUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR LO CONO-
CIDO Y NO DENUNCIADO TEMPORÁNEAMENTE
También en ocasiones se impone en el
mandante o principal un deber expreso de oponer-
se a las actuaciones que un tercero hace en su nom-
bre; y también de destruir las apariencia de poder o
representación que puedan existir frente a terceros,
sin poderse alegar la falta de un poder expreso para
poder excusar la responsabilidad. El examen de la
jurisprudencia nos muestra que en multitud de oca-
siones, se impone en el mandante un deber de co-
laboración efectiva y deber de iniciativa, si quiere
evitar su responsabilidad por actos del mandatario,
aunque este carezca de poder o se extralimite.
Se presume en ocasiones que consientes lo que
se hace en tu presencia y en tu nombre. Así se encar-
ga el trabajo de albañilería en una obra, si se recibe
el trabajo se entiende que el contrato se hace en nom-
bre y por mandato del dueño de la obra, y hay ac-
ción directa contra el mismo aunque no conste el po-
der (STS 21 abril 1971 [R.1784]), el que conoció
las obras a su nombre en un sótano se entiende que
las consiente (STS 5 mayo 1968 [R.2831]). Nume-
rosas sentencias presuponen que consientes si no lo
denuncias temporáneamente después de conocido,
tanto si se discute la falta de poder como su extrali-
mitación. Así, la sustitución de procuradores en jui-
cio si el representado no se opuso (STS 9 mayo 1958
[R. 1726]), el administrador que encarga la reparación
de unos buques y se alega que se extralimitó si no lo
denunciaron cuando lo conocieron (STS 14 mayo
1959 [R.2556]), el que aceptó unos cambiales y cons-
tituyo una hipoteca si conocieron su actuación (STS
3 noviembre 1982 [R.6523]), el que vendió sin po-
der si su actuación fue conocida por el dueño del ob-
jeto vendido (SSTS 23 diciembre 1987 [R.9651], 29
enero 2004, EDJ 2004/2100), el que efectúa un con-
trato sin poder en nombre de una sociedad si consta
que ésta conoce lo actuado y no lo impugna (STS
25 abril 1992 [R.3413]), si el que firma en nombre
de otro lo hace en su presencia sin su oposición (STS
29 marzo 1995 [R.2333]). Y en algunas sentencias
se declara expresamente el deber de oponerse
temporáneamente, en tiempo razonable, a lo que se
realiza en tu nombre; así el arrendamiento por el ad-
ministrador que después de muchos años los herede-
ros pretenden que se efectuó sin poder (STS 5 di-
ciembre 1989 [R.8798]).
3378
3379
El principio parece aplicarse especialmente en contractual. La STS 9
las operaciones mercantiles del agente o comisionista cluso a ensayar una e:
que traspasa sus poderes expresos en el marco de en la sustitución del
unas relaciones usuales (ampliando el ámbito de la efecto somos responsa
teoría del factor o notorio o de la representación de en nuestro nombre p<
las sociedades mercantiles) cuando no ha habido lo que puede hacer el
oposición a su actuación una vez conocida por par- se limitó expresameni
te del principal. Así la STS 24 abril 2001 (EDJ nos opusimos exprés»
2001/6442) condena al abono de 8.015.000 pese- tución una vez conocí
tas, en virtud de un operación de embarque de con- Vamos a ver des
tenedores, aunque el agente no tenía encomen- 1727 CC en sede d<
dado dicha función dado que el contrato se realiza sentencias se considei
«asumiendo iniciativas propias sin ser desautoriza- aquello que conocistf
do por la naviera». Y también cuando es un fami- mente a ello o lo dei
liar cercano el que actúa en tu nombre. En la STS aprovechado de las v<
27 diciembre 1999 (EDJ 1999/40559), en el caso
del padre que en nombre de las hijas se ha extrali- 5. MANDATO Y REPR
mitado del poder la sentencia concluye que «las hi-
jas representadas nunca desdicen a su padre, ni le des- Diversas senten
mienten, ni impugnan sus actos; y hasta que los com- y representación, enl
pradores les piden la ratificación para subsanar el de- La STS 24 febrero 1
fecto no dicen nada. Pero entonces ya había fallecido su «como tiene sancior,
padre (como se desprende de la carta mencionada an- prevalente doctrina cu
tes) con lo cual, como herederas suyas, responden de los afecta primordialmen
actos del padre y de la obligación personal asumida por ternas entre el manda
éste cuando traspasa los límites del poder, con lo cual miento es un concepto
tendríamos, por esta vía, otra ratificación de los actos que trasciende a lo ex
realizados por su padre, y confirmada, así, la venta» presentado con los ten
La regla de que el que está presente o conoce te actúe dentro de los
se presume que ratifica si no se opone temporánea- conferido». Y en el i
mente no puede considerarse un invento moderno 2007 (EDJ 2007/92;
o una innovación jurisprudencial, pues se establece 2007/222911) esta i
en el Digesto (17,1,6,24; 50,17,60), en Las Parti- mandato tiene su or¿£
das (5,12, 24), y era de cita usual entre los autores feral, obligatorio ent\
clásicos que lo califican como un mandato contraí-
do por hechos, y se admite con carácter general que facultad de obrar en 1
autorizas lo que conoces y se hace en tu presencia; o
íe, si hablamos de la
y lo mismo afirma García Goyena, en su comenta- teral de apoderamien
rio al Art. 1.603 del proyecto de 1851. caso de autos, puede ¡
Hoy en día la jurisprudencia parece poner el mandato y existir sin
acento además en la apariencia creada y en la con- presentación tenga su
fianza depositada por el tercero, si lo conocías y ha- dato se habla de mar
bía una apariencia de poder que creaba confianza en que el mandato-contt
el tercero tienes un deber de denunciar lo que se hace —apoderamiento, ac,
en tu nombre, derivado de la buena fe (véase en de- derpara representar t
talle STS 24 abril 2001, EDJ 2001/6442). Por eso La STS 11 oct
aunque el Código civil parte de la exigencia de un distingue según el r
mandato expreso, la responsabilidad por lo que se ción concreta u otor
hace en tu presencia o conoces forma parte de un al mandatario, en e:
principio básico de lealtad y buena fe en el régimen
 3379 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
contractual. La STS 9 mayo 1958 [R.1726] llega in-
cluso a ensayar una explicación a este régimen legal
en la sustitución del mandato (Art. 1.721 CC); en
efecto somos responsables no solo de los que se hace
en nuestro nombre por el mandatario, sino también
lo que puede hacer el sustituto del mandatario si no
se limitó expresamente la facultad de sustituir o no
nos opusimos expresamente a la delegación o susti-
tución una vez conocida.
Vamos a ver después en el comentario al Art.
1727 CC en sede de ratificación, que en muchas
sentencias se considera que hay ratificación tacita de
aquello que conociste si no te opusiste temporánea-
mente a ello o lo denunciaste, sobre todo si te has
aprovechado de las ventajas.
5. MANDATO Y REPRESENTACIÓN
Diversas sentencias distinguen entre mandato
v representación, entre mandato y apoderamiento.
La STS 24 febrero 1995 (EDJ 1995/1565) afirma
• como tiene sancionado la jurisprudencia y una
prevalente doctrina científica, mientras que el mandato
tfecta primordialmente a las relaciones materiales in-
ternas entre el mandante y el mandatario; el apodera-
miento es un concepto de naturaleza más bien formal,
fie trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al re-
fresentado con los terceros, siempre que el representan-
tr actúe dentro de los límites del poder que le ha sido
cnifrrido». Y en el mismo sentido SSTS 10 julio
2007 (EDJ 2007/9231) y 15 noviembre 2007 (EDJ
3D07/222911) esta última afirma que «mientras el
mffniato tiene su origen en un contrato, negocio hila-
obligatorio entre partes; la representación, que
-: tener un origen legal o voluntario, como mera
- - : iie obrar en nombre y por cuenta de otro, sur-
gíamos de la voluntaria, de un negocio unila-
\ apoderamiento, que, tal como acontece en el
lér autos, puede ser independiente del contrato de
i y existir sin él. Sólo en el caso de que la re-
•ión tenga su origen en un contrato de man-
r aabla de mandato representativo, figura en la
\ va unido a la representación
niento, acto unilateral de concesión delpo-
r representar al mandatario».
, STS 11 octubre 2002 (EDJ 2002/39400)
según el mandato lo sea para una actua-
cta u otorgue un poder de representación
rio, en este segundo caso afirma la sen-
Art. 1.710
tencia estamos ante un mandato representativo. La
STS 22 noviembre 2002 (EDJ 2002/51322), sos-
tiene que el mandato debe cumplirse en sus propios
términos y se refiere a un encargo concreto, mien-
tras que la representación es un cargo permanente
cuya función es actuar de forma permanente en
nombre del representado, particularmente en la ad-
ministración de una sociedad mercantil. El supues-
to de hecho que da lugar a la sentencia es el siguien-
te: en una Junta General Universal extraordinaria,
la sociedad demandante adopta por unanimidad el
acuerdo de facultar expresamente al Consejero-De-
legado para que adquiera en nombre de esta mer-
cantil acciones y participaciones de unas sociedades,
pero este consejero adquiere las acciones en propio
nombre, invirtiendo de otro modo los fondos so-
ciales. Habiéndose producido una importante
plusvalía el citado consejero argumenta que era un
representante de la sociedad y que invirtió sus fon-
dos de una forma adecuada y diligente, pero que en
ese caso concreto compró para sí. La sentencia esti-
ma que era un mandatario, con carácter general y
por tanto también para esa operación concreta, y por
haber incumplido el contrato de mandato debe res-
tituir el lucro cesante a la empresa. La STS 12 julio
2006 (EDJ 2006/102985), cita incidentalmente la
distinción entre mandato y representación para es-
tablecer la responsabilidad directa del comisionista
que ocultó actuar en nombre de otro.
La principal aproximación jurisprudencial es
que el mandato no se considera representativo, sino
conferido para un acto concreto, y que la represen-
tación tiene que probarse expresamente. El tema se
plantea especialmente en sentencias referidas a agen-
tes inmobiliarios, la doctrina jurisprudencial es ta-
jante: el agente se presenta como un mero interme-
diario pero que no representa al comitente y por ello
no puede celebrar el contrato de compraventa a su
nombre (SSTS 25 junio 1994, EDJ 1994/5620, 28
junio 1996, 10 noviembre 2004, EDJ 2004/
159607). Por ejemplo la STS 4 julio 2008 (EDJ
2008/173096) delimita como actividad típica de las
agencias inmobiliarias «el contrato de mediación,
como contrato de colaboración y gestión de intereses
ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios
encaminados a la búsqueda, localización y aproxima-
ción de futuros contratantes», pero sin recibir pode-
res expresos para la venta efectiva en nombre del
comitente.
Art. 1.710 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3380 338l

6. LA TEORÍA DEL FACTOR NOTORIO Y LA EXTEN- do de una compañía mercantil (SSTS 27 diciem- de que la recepción c
SIÓN DE LA NOCIÓN DE MANDATO TÁCITO bre 1943 [R.1324]; 26 octubre 1959 [R.4428]; 23 ta con el tráfico de la
enero 1969 [R.200]), el director de hotel que fir- El principio de
Pero la teoría del mandato tácito y representa- ma en nombre propio unas letras para el pago de te por la actuación i
tivo se amplía en el derecho moderno con la apari- un suministro de carne obliga al principal (STS 18 innumerables senten
ción de la teoría del factor mercantil. En el Código noviembre 1996 [R.9014]); es factor el administra- vas, y quizás está inf
de comercio el factor mercantil aparece configura- dor notorio para convocar una junta (STS 5 febre- tativa del mandato e
do como aquel mandatario mercantil que no es co- ro 1992 [R.829]), el delegado de una empresa es fac- sabilidad del mandaí
misionista. Su característica principal, Art. 286 C tor notorio y tiene facultades para cobrar cheques datarlo y la confianz;
Com., es que obliga al principal en el giro o tráfico emitidos a nombre de una sociedad, porque hay un también por la jurisj
ordinario del establecimiento. El C Com. asimila el mandato tácito (STS 1 marzo 1988 [R. 1541]). En independencia de la
factor al mancebo (Art. 296 C Com.) y lo distin- la STS 15 julio 2004 (EDJ 2004/82548) a pesar jurisprudencia es ant
gue del comisionista porque este actúa en nombre de haberse acreditado la revocación formal de los 1930 [R.1152], en <
propio (Art. 261 C Com.). poderes del apoderado que vendió tres viviendas de alegadamente en mal
En la jurisprudencia más antigua se califica ex- una promoción inmobiliaria aplica la teoría del fac- acepta retirar y cobr;
presamente al factor como dependiente (Así STS 25 tor notorio porque «Actuaba con conocimiento de la niega que estuviesen
noviembre 1932 [R. 1315], y según la sentencia no sociedad, en el local que la misma mantenía abierto brar el precio íntegrí
puede ser despedido durante el tiempo de duración en la localidad de Haro, a escasos kilómetros de culación a la actuac
del contrato (a diferencia del comisionista, cuya co- Casalareina». ahora ya no pueda sa
misión se puede revocar unilateralmente). En el mis- En ocasiones la relación familiar entre el que bichuelas entregadas
mo sentido la STS 8 abril 1932 [R.1000], llama fac- actúa y el principal se utiliza para aplicar la teoría poder del comisionis
tor al administrador principal de un comercio mi- del mandato tácito o factor notorio; así la STS 31 no surten en princi]
norista, y se pregunta si puede obligar válidamente marzo 1959 [R. 1525]) declara que el hermano que pero tienen la cualid
al mismo por un contrato de préstamo realizado con con carácter constante y notorio coopera en la ges- dad del comisionista
un banco; la sentencia se decanta finalmente por la tión y administración de un negocio, ha de consi- basó el precio límite
respuesta afirmativa, por la necesidad objetiva que derarse factor notorio y obliga al principal (lo mis- jado por el comitent
tenia el negocio del préstamo y por ser indubitado mo, STS 14 mayo 1959 [R.2556]); se reputa fac- responsabilidad y no
que la inversión del dinero se hizo en el negocio. tor notorio al hijo que acepta unas letras libradas a de la mercancía sobr
Hoy en día sin embargo la denominación de «fac- nombre del padre en un negocio familiar (STS 3 octubre 1972 [R.397
tor» parece haberse constituido en un término téc- noviembre 1982 [R.6523]), e igualmente la STS 7 cuestión de la valides
nico para deslindar la responsabilidad genérica de mayo 1993 [R.3462]) ro. Podemos decir qi
la empresa por la actuación de sus representantes, Un cierto número de sentencias recientes de- ejercicio de la funció
administradores de hecho o de derecho, dependien- claran incluso el carácter de factor notorio del co- a la función misma, ;
tes o comisionistas. La terminología «factor mercan- misionista habitual, al objeto de establecer la respon- recta del comitente.
til» se reserva para quien notoriamente actúa en el sabilidad del comitente o principal. Así la STS 23 Es particularmer
trafico en nombre de otro careciendo de poder pero diciembre 1980 [R.5097], considera a un agente de templado en la STS ;
fundado en una apariencia significativa, y se impo- ventas de un grupo de empresas factor mercantil e mitente entrega una
ne la responsabilidad al principal si ha generado o impone la responsabilidad empresarial por unos tra- la compra de Cacao (
es responsable de la apariencia. bajos de promoción y propaganda de la imagen de en saldar una cuenta
La teoría del poder notorio del factor mercan- la empresa que encargó en nombre propio; aunque reclama entonces la re
til se elabora por la jurisprudencia en España en los no tenía poder —alegación de la empresa— la res- cho tercero, y la sentí
años treinta, con ocasión de la recepción de las teo- ponsabilidad se deriva de haber actuado en nombre de un pago indebido
rías sobre la representación y el mandato y las con- de la compañía, en locales de la compañía, y por su principio de respons:
cepciones representativas del mandato, y la doctri- disponibilidad de cartas y papeles con membrete de comisionista, aunque
na registral parece haber sido especialmente impor- la compañía, así como del hecho de que su actua- mitente y el tercero,
tante en la génesis y configuración de la categoría. ción beneficiaba a la compañía. Igualmente la STS perfectamente identif
La jurisprudencia es varia: así es factor notorio el 25 abril 1986 [R.2001], en el caso del agente de concepción represent
delegado de un banco (RDGRN 19 marzo 1936 una empresa filatélica que recibe una letra para ne- til. El tercero hace suy
[R.811]), el administrador general de unas fincas gociarla, impone la responsabilidad de la empresa ¿e una deuda real e ir
(STS 6 marzo 1943 [R.306]), el gerente o delega- principal, Banfisa, aunque no existe indicio alguno
3381 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
de que la recepción de la letra tenga relación direc-
ta con el tráfico de la misma.
El principio de responsabilidad del comiten-
te por la actuación del comisionista se reitera en
innumerables sentencias desde distintas perspecti-
vas, y quizás está influido por la noción represen-
tativa del mandato en la que se acuñan la respon-
sabilidad del mandante por la actuación del man-
datario y la confianza del tercero, por eso se aplica
también por la jurisprudencia directamente y con
independencia de la teoría del factor notorio. La
-prudencia es antigua: en la STS 30 setiembre
1930 [R. 1152], en el venta de unas habichuelas
ilegadamente en mal estado, en que el comisionista
acepta retirar y cobrar sólo en parte, el comitente
niega que estuviesen en mal estado y pretende co-
bfar el precio íntegro, la sentencia declara la vin-
culación a la actuación del comisionista aunque
ahora ya no pueda saberse el estado real de las ha-
fcidiuelas entregadas. Las limitaciones privadas al
poder del comisionista o las instrucciones privadas
•o surten en principio efectos frente a terceros,
pero tienen la cualidad de agravar la responsabili-
dad del comisionista. Así el comisionista que re-
•BSD el precio límite de compra de la mercancía fi-
por el comitente (27 Ptas./ kilo) incurrió en
ponsabilidad y no puede reclamar el mayor costo
K b mercancía sobre dicho precio límite (STS 6
- _ r : e l c '~2 [R.3973]), pero la sentencia no hace
•aesbÓD de la validez de la compra frente al terce-
fodemos decir que una cierta autonomía en el
nao de la función del comisionista es esencial
•fc ñsncion misma, y funda la responsabilidad di-
^HM comitente.
Es particularmente interesante el supuesto con-
yUo en la STS 3 abril 1956 [R.1543]. El co-
•K entrega una cantidad al comisionista para
mmca de Cacao (50.000 Ptas.) y este la invierte
cuenta con un tercero, el comitente
;es la restitución de la cantidad de di-
•ECTO. y la sentencia establece que no se trata
indebido y rechaza la demanda. Es el
de responsabilidad por la actuación del
. aunque no hubiese deuda entre el co-
y d tercero, y aunque el dinero estuviese
ate identificado, es característico de una
representativa de la comisión mercan-
i hace suyo el dinero cobrado en el pago
i real e indubitada.
Art. 1.710
En ocasiones el empleado es reputado factor
por la encomienda del desempeño constante en
nombre de la entidad comerciante de funciones de
administración propias de la representación de la
misma. La STS 5 abril 1982 (EDJ 1982/2080)) de-
clara que el empleado que asumió funciones de re-
presentación, aunque no concurran las circunstan-
cias del Art. 292 Com., obliga válidamente a la so-
ciedad en virtud de la confianza del cliente y los
principios de seguridad jurídica y responsabilidad
«las divenas partidas de lubrificantes para vehículos
de motor objeto de la reclamación formulada por «Pe-
tróleos A., S.A.», contra la entidad «G., S.L.», fueron
recibidas en la estación de servicios que ésta tenía ins-
talada en Dos Hermanas por consecuencia de encargos
efectuados por entonces empleados de la última, que
eran personas físicas que estaban al frente de dicha es-
tación de servicios y se veían obligados a efectuar tales
operaciones, consideradas como básicas y necesarias den-
tro del ámbito en que se desenvuelve la precitada enti-
dad». La STS 25 noviembre 2005 (EDJ 2005/
207151) reputa mandatario tácito al empleado de
una acequia de riego (acequiero) al que de le hacen
requerimientos reiterados solicitando la entrega de
agua, en orden a valorar la responsabilidad de la
empresa que negó indebidamente el caudal contra-
tado, lo que causa la perdida de una cosecha de na-
ranjas y aun el deterioro de los árboles mismos. Al-
gunas sentencias consideran por el contrario que el
dependiente no tiene la condición de factor mercan-
til y por ello no contrata válidamente en nombre
de la sociedad (STS 2 junio 1989 [R.4282]). Ha
de entenderse fuera de la normal actividad del agente
de cambio y bolsa, el dependiente del mismo que
solicita cantidades a préstamo para invertir, y por
ello no obliga a su principal en dichas operaciones
(STS 3 enero 1990 [R.5]). La dependencia excluye
la aplicación del régimen de la responsabilidad del
factor mercantil, que queda limitada a realizar váli-
damente actos de tramite en nombre del principal,
como recibir mercaderías, firmar albaranes, etc.
(STS 15 enero 1985 [R.175]). Recientemente el
Auto del TS 18 marzo 2003 (EDJ 2003/70630),
frente a un recurso en que se afirmaba que la de-
pendienta de una inmobiliaria de Burgos que había
vendido unas plazas de Garaje carecía de poder ex-
preso y que no se le podía aplicar la teoría del fac-
tor notorio, inadmite el recurso que estima carece
de fundamento pues hace supuesto de la cuestión
Art. 1.710 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
ya que la calificación del poder corresponde en ex-
clusiva a la Sala de instancia.
La STS 10 febrero 1967 [R.654], en el caso
de un carnicero que deja de trabajar como emplea-
do de unos grandes almacenes para pasar a vender,
dentro de los mismos grandes almacenes, en un
puesto propio, ante el impago de la carne a sus pro-
veedores la sentencia establece la responsabilidad de
los grandes almacenes concluyendo que correspon-
día a Simago «adoptar las medidas necesarias para
impedir que los terceros pudieran engañarse», ter-
ceros proveedores que contrataron en la creencia que
contrataban con Simago. Es decir que la teoría del
factor notorio si debió nacer en el régimen del man-
dato y la comisión mercantil, queda ampliamente
desbordada por las modernas teorías de las respon-
sabilidad de los representantes y administradores de
una sociedad y por el régimen de la responsabilidad
del dependiente (véase también STS 7 marzo 1990
[R.1656]).
La STS 6 abril 1967 [R.1810], plantea un pro-
blema bien interesante de si la responsabilidad del
principal por la actuación del factor notorio lo es
por la función que ejerce (la confianza del tercero)
o por la apariencia creada por el comitente. Se trata
del supuesto de un dependiente del comisionista que
con el sello y antefirma del principal realiza un con-
trato en nombre de este. La sentencia entiende que
no obliga al comitente y la razón aducida es que la
comisión no es delegable, por lo que la responsabi-
lidad del factor notorio parece derivarse no solo de
la confianza del tercero sino partiendo del presu-
puesto de la responsabilidad directa del comitente
por la apariencia creada, que tiene obligación de des-
autorizar para no quedar obligado frente a terceros.
En este caso queda bien claro que no es sólo es la
confianza del tercero la que se protege, sino sólo si
esta confianza se basa en una apariencia creada por
el comitente. El mismo criterio se reitera en el su-
puesto que plantea la STS 9 diciembre 2005 (EDJ
2005/213908): Un directivo abandona su trabajo en
un banco al ser contratado como director de una
sucursal de la Caja de Ahorros y aconseja a una
cliente del banco el renovar su deposito a plazo en
dicha Caja de Ahorros, y a tal fin acuerdan, siem-
pre en el despacho del directivo, sin recibir a cam-
bio libreta ni justificación alguna, suscribir un che-
que bancario, pero de la cuenta personal del direc-
tivo, a cuyo vencimiento era renovado por otro de
idéntica cantidad, abonándole además el pago en
efectivo de unos intereses sucediéndose ules
ciones de marzo de 1995 a octubre de 1996.
cha 10 de diciembre de 1996, tras la
del directivo, se presenta el cheque al cobro«
sultó impagado pretendiéndose entonces U
sabilidad de la Caja de Ahorros, lo que U seci™
niega porque afirma que la demandante ¿_n*i
pudo haber creído que depositaba el diñen» •
Caja de Ahorros nunca tuvo saldo en dicha ;r.tia
y porque el dinero «la sustracción del dinero oq
sitado en «Banco E., S.A.» tuvo lugar mientra»!
cho señor estuvo al servicio esta última enaa
aunque las renovaciones se hicieran en el despodl
de la caja de ahorros.
7. LA REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES
CANTILES COMO MANDATO TÁCITO A EFECTO» \E RESPONSABILI
Es notorio que al régimen de representación <•
las sociedades mercantiles le ha aplicado reiteradi
mente y desde antiguo la jurisprudencia el régimc»
de responsabilidad de los mandatarios y factores,
basado en la responsabilidad frente a terceros por b
apariencia creada. Actualmente sin embargo la i»-
risprudencia ya no necesita acudir a la teoría del fac-
tor notorio para establecer la responsabilidad por U
actuación de los administradores o representantes de
sociedades mercantiles, sino que la reconoce expre-
sa y directamente, en aplicación del artículo 129 dd
Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
(al igual que el 63 de la Ley de Sociedades de Res-
ponsabilidad Limitada), preocupado por extender al
máximo la protección del tercero de buena fe, y que
dispone que en el ámbito de la representación que
ostentan los administradores se extiende a todos los
actos comprendidos en el objeto social delimitado
en los Estatutos, y que cualquier limitación de esas
facultades representativas, aunque se halle inscrita
en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a ter-
ceros, y que la sociedad quedará obligada en todo
caso frente a los terceros que hubieran obrado de
buena fe y sin culpa grave, aun cuando se despren-
da de los estatutos inscritos en el Registro Mercan-
til que el acto no está comprendido en el objeto so-
cial. Normas que se inspiran en el artículo 9 de la
Primera Directiva del Consejo de 9 de marzo de
1968 (tendente a coordinar, para hacerlas equiva-
lentes, las garantías exigidas en los Estados miem-
bros a las sociedades definidas en el segundo parra-
 $83 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
i del artículo 58 del Tratado, para proteger los in-
Mtreses de los socios y terceros), aplicable en general
1 a todas las sociedades de capital.
Evidentemente la teoría del factor notorio que
K acuña legislativamente en sede de comisión mer-
[ cantil (Art. 286 Com.), ha desbordado ampliamen-
\we sus originales términos como peculiaridad del
mandato mercantil, y se ha establecido como un ré-
gimen general de responsabilidad por la apariencia
en la gestión de las sociedades mercantiles, que se
aplica por la actuación de sus administradores no-
torios o consentidos, e incluso con ciertas limitacio-
:s para establecer la responsabilidad del principal
por la actuación de los empleados, familiares o ges-
I tores que actúan notoriamente en el trafico ordina-
I rio en nombre de la empresa de modo expreso o tá-
cito (Art. 292 Com.). Por ejemplo, aunque aun la
STS 3 febrero 1965 declara que el representante de
una sociedad que carece de poder bastante no pue-
de actuar en nombre de la misma, sin que deba apli-
carse a ese supuesto la teoría del factor notorio, que
no debe servir para derogar las normas especificas
de la representación de las sociedades; es ésta una
sentencia aislada, pues en general la representación
del administrador de hecho y la responsabilidad por
la apariencia y confianza del administrador y del fac-
tor notorio se aplica con carácter general al régimen
de las sociedades.
Los límites entre administrador de hecho, fac-
tor notorio y poder insuficiente no están claramen-
te marcados en el derecho de sociedades, pero pare-
ce ampliarse progresivamente en la jurisprudencia
para proteger a terceros principio que se incorpora
legislativamente en diversos textos legales especial-
mente, como se ha dicho, el Art. 129 LSA (STS 18
marzo 1999). La STS 19 julio 1989 [R.5723], con-
sidera factor notorio al que actúa ordinariamente en
nombre de una sociedad aunque carezca de poder
expreso. Las SSTS 22 marzo 2004 (EDJ 2004/
12735) y 24 setiembre 2001 (EDJ 2001/28890),
extienden la condición de representantes de las so-
ciedades, aunque carezcan de poderes expresos, ade-
más de los que refiere el artículo 141 de la Ley de
Sociedades Anónimas, y de los factores generales o
singulares (artículo 286 del Código de Comercio) a
todos aquellos que tengan la condición de adminis-
tradores de hecho, que aparece mas clara cuando la
sociedad carece de efectivo administrador legalmente
nombrado; ya que no resulta posible la existencia
de una Sociedad Anónima que opere sin los órga-
Art. 1.710
nos sociales previstos con carácter imperativo en la
ley reguladora de las mismas.
El examen detallado de la responsabilidad de
los administradores sociales excede de las preten-
siones del presente trabajo, respecto del cual reco-
gemos solo algunas resoluciones civiles representa-
tivas en las que se admite con carácter general que
el representante social no tiene un poder exclusivo
de administrador, o de realizar los actos que le sean
específicamente conferidos, sino todas aquellas
operaciones ligadas a su objeto social. Sin afanes
exhaustivos y por la vía de ejemplo puede citarse
la RDGRN 24 octubre 1986 [R.6069], que explica
que el apoderamiento civil no incluye los actos de
riguroso dominio, que deben ser nominativamente
incluidos en el correspondiente instrumento
(Art. 1.713 CC), mientras que los poderes gene-
rales mercantiles y societarios comprenden todos
los actos —aun de riguroso dominio— que estén
comprendidos en el giro o tráfico de la empresa o
establecimiento (Art. 281 y sigs. Com.) (RDGRN
14 marzo 1996 [R.1855]); las ventas por el apo-
derado de una sociedad mercantil cuyos poderes no
constan inscritos en el registro mercantil son váli-
das y surten efectos frente a terceros (SSTS 20 no-
viembre 1989 [R.7894]; 5 diciembre 1996
[R.9046]; 27 enero 1997 [R.157]). El representan-
te legal de una sociedad queda investido de todos
los poderes para actuar los actos jurídicos encami-
nados a la consecución del fin social, y las cláusulas
limitativas aunque se inscriban en el registro mer-
cantil no surten efectos frente a terceros (RDGRN
1 y 7 diciembre 1993 [R.98590 y R.9863], con cita
de otras muchas resoluciones). Y por eso el admi-
nistrador general de un negocio tiene poderes para
aceptar una letra en el ámbito ordinario de su ac-
tuación (STS 27 diciembre 1943 [R.1324]), los ac-
tos del tráfico ordinario efectuados por el director
gerente de una sucursal bancaria obligan directamen-
te a la misma (SSTS 21 marzo 1946 [R.277] 9 de
marzo de 2006), el representante de una sociedad
tiene poder para todos los asuntos del tráfico ordi-
nario de la empresa (STS 7 octubre 1986 [R.5329]),
aunque la representación no este inscrita en el re-
gistro de cooperativas, y se trate de un acto de dis-
posición extraordinaria distinto del tráfico ordina-
rio de la empresa, si se prueba que tenía poderes
de la asamblea general y la sociedad cobró el pre-
cio (STS 30 diciembre 1993 [R.9912]); es valida
la demanda dirigida contra el administrador de una
Art. 1.710 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
sociedad aunque sus poderes no aparezcan expre-
samente otorgados (STS 30 setiembre 2004, EDJ
2004/143898).
El régimen de la responsabilidad especial de
factores y administradores se aplica por la jurispru-
dencia exclusivamente a las sociedades de capital no
a las corporaciones públicas, o en general a entida-
des sin ánimo de lucro. La STS 2 octubre 2001 (EDJ
2001/33573), no aplica el régimen del factor noto-
rio o de la representación de sociedades, al supuesto
de venta por el responsable de finanzas del Partido
comunista de un solar propiedad del mismo, sin po-
der suficiente. La STS 15 octubre 2002 (EDJ 2002/
42681), se plantea la responsabilidad de la Universi-
dad de Castilla la Mancha por un contrato celebrado
por su vicerrector en nombre de un patronato de un
Colegio Mayor de Toledo, con el sello de la Uni-
versidad. La sentencia tras insinuar que en el régi-
men de la representación orgánica de las corpora-
ciones publicas no se puede aplicar la teoría del fac-
tor notorio, desestima la demanda frente a la uni-
versidad considerando que no puede interpretarse
que haya un mandato tácito por el solo uso del se-
llo de la universidad. La STS 28 junio 2004 (EDJ
2004/82460) no aplica el régimen de la responsa-
bilidad del factor notorio o del representante de so-
ciedades de capital, al apoderado de una Agrupación
Deportiva de Baloncesto Femenino de Zaragoza que
se constituyó bajo ia cobertura de la Ley 13/1980,
de 31 de marzo, General de la Cultura Física y del
Deporte, la cual define tal tipo de asociación como
privada. Se estima por la sentencia que dicho apo-
derado (presidente de la entidad) carecía de facul-
tades para vincular a la misma con terceros cuando
convino con la patrocinadora (una Caja de Ahorros)
la novación de un contrato de patrocinio de forma
que se estima gravemente lesiva para la agrupación,
con mala fe y ocultando el pacto novatorio.
En todo caso, con carácter previo, la teoría del
factor notorio y la responsabilidad por la aparien-
cia creada se basa siempre en la buena fe del tercero
(véase Art. 129 LSA) y declara la jurisprudencia que
el que conoció las condiciones restrictivas de la co-
misión o representación no puede ampararse en la
misma (SSTS 25 enero 1989 [R.122], 6 julio de
2006, EDJ 2006/102969).
Dada la confianza del tercero, parece que los
dos requisitos sustanciales de la aplicación de la teo-
ría del factor notorio y de la ampliación del régi-
men de responsabilidad de administradores y repre-
3384
sentantes son la actuación en nombre de la empre-
sa dentro del trafico propio u ordinario de la mis-
ma, y el segundo la existencia de elementos objeti-
vos que sustenten la apariencia creada de un modo
indubitado, lo que la jurisprudencia denomina ac-
tuar dentro del ámbito competencial de la represen-
tación. Excluyéndose también la responsabilidad del
factor o representante de hecho cuando actúa noto-
riamente en nombre propio.
La teoría del factor notorio o administrador
de hecho se funda siempre en la actuación del agen-
te o representante dentro del ámbito del tráfico de
la empresa que representa no fuera de ella. No es
apariencia suficiente cuando su actuación no per-
tenece al tráfico ordinario de la empresa (STS 10
julio 1987 [R.5455]). Por eso a pesar de ser alto
directivo, y a pesar de cobrar a cuenta, si actuó en
la venta fuera de su ámbito ordinario la misma es
nula (STS 18 marzo 1993 [R.2024], alegándose
también principios de responsabilidad contractual).
Por no haber elementos objetivos que sustenten la
apariencia creada, en la STS 23 julio 1999 (EDJ
1999/21400), se niega la aplicación del Art. 129.2
LSA al supuesto de un agente que se irroga la re-
presentación de un club de Golf para encargar un
proyecto de reforma de dicho club, no consideran-
do la sentencia suficiente para imponer el pago de
honorarios que la sociedad referida conociese el
proyecto y no lo retirase del Colegio de Arquitec-
tos. Como el directivo de un banco que realiza ope-
raciones de crédito con una cliente contra su pro-
pia cuenta personal, aunque lo haga en las ofici-
nas del banco (STS 9 diciembre 2005, EDJ 2005/
213908).
Difícil es definir en concreto que es la apariencia
suficiente que sustenta la responsabilidad efectiva del
principal. Es apariencia suficiente la del agente de ven-
tas que firma un contrato en nombre de la compañía,
en el local de la misma y con carta y timbre de la em-
presa (STS 18 septiembre 1987, EDJ 1987/6419), y
la apariencia se deduce también de la habitualidad de
su actuación en nombre de la empresa (STS 7 marzo
1990 [R.1656]). Algunas sentencias distinguen entre
administrador de hecho y apoderado. Si el demanda-
do actuó en todo momento como apoderado, exclusi-
vamente para cobrar la liquidación del finiquito del
Seguro, no se le puede considerar administrador de
hecho y, consecuentemente, no se puede extender al
mismo la responsabilidad de los administradores por
las deudas sociales y convocatoria de Junta para disol-
---- JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
rr la empresa (STS 22 marzo 2004, EDJ 20047
En sentido contrario La STS 10 julio 2002
EDI 2002/27773) estima existe responsabilidad del
pal por la actuación de su apoderado, pero por-
esrima en ese caso que ha habido una ratificación
de su gestión.
Si el representante o factor actuaba notoriamen-
nombre propio, parece también que debe ex-
la responsabilidad del principal. La actuación
bre propio excluye la representación aunque
kaga en local de la empresa y se contrate por un
ro delegado de la misma. Por ejemplo, se re-
dbc¿ el pago de un informe técnico a una empresa
t a que el contratante era consejero delegado, se
•dore que el contratante actuó en nombre pro-
» farra del ámbito ordinario de actuación de la
esa (STS 16 abril 1985 [R.1766]). La STS 3
=B=n 1990 ¡R.5] entiende que el dependiente de
i Aérete de Cambio y Bolsa que en nombre pro-
• «berta un préstamo a un banco para invertir
•ka no obliga a su principal (y en idéntico sen-
&.STS 22 noviembre 1994 [R.8543]).
• MUTACIÓN DEL MANDATARIO
1 üíindato, como decimos, se funda en la vo-
Id mandante y la aceptación del mandatario,
•imitad concorde ha de mantenerse a lo largo
Él la vida de la relación negocial, pues es libre-
5«ocable y renunciable. La aceptación, exige
toé formal y expresa de cumplir los términos
•••dato previo. Por la aceptación se concluye
M> <ie mandato, y por la aceptación se inicia
keneencia de responsabilidad del mandata-
.~11. * A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esto, no obs-
d mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se
mandato, se presume la obligación de retribuirlo.
ibución del mandatario
•ibución del comisionista
Caperochipi.
Art. 1.711
rio en caso de retraso injustificado, falta de diligen-
cia o actuación irregular o extralimitada.
Se exige en el mandatario una conducta leal y
diligente en su aceptación y/o renuncia, establecién-
dose en ocasiones, especialmente en el marco de la
contratación mercantil donde rige un principio más
radical de responsabilidad por la apariencia, su res-
ponsabilidad si no renuncia expresamente. Así en la
STS 20 mayo 1988 [R.4318], el incumplimiento de
una comisión de cobro por el banco («la carta de ins-
trucciones es recibida y no discutida»), da lugar a res-
ponsabilidad, pues en función del Art. 248.1 Com.,
para rehusar el encargo debió comunicarlo expre-
samente al comitente.
Con todo la aceptación del mandatario y los
términos expresos o tácitos de esa aceptación se vuel-
ven a discutir en detalle en la STS de 10 de julio
de 2003 (EDJ 2003/50772) que resuelve en térmi-
nos contrarios. Una sociedad española, que compra
unas medias, y la italiana que las fabrica acuerdan
unos medios de pago con intermediación bancaria.
Sin embargo la «Banca Nazionale di Lavoro», cuan-
do percibió unas cantidades, en lugar de entregar su
importe a la sociedad italiana fabricante, lo aplicó a
reducir la deuda que por su parte la importadora es-
pañola mantenía frente a dicha entidad. La senten-
cia concluye que aunque la «Banca Nazionale di
Lavoro» conocía el acuerdo «en momento alguno la
entidad bancaria demandada prestó su consenti-
miento o aceptó unas indicaciones sobre el destino
del importe de los efectos entregados para la gestión
de cobro», con lo que parece extender el principio
de la exigencia de mandato expreso también a la
aceptación del mandato.
1. LA RETRIBUCIÓN DEL MANDATARIO
El mandato es naturalmente gratuito. El Di-
gesto pone en boca de Paulo (17, 1, 1,4) Mandatum
Art. 1.711 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3386 3387

nisi gratuitum nullum est, considerando que la re-
muneración traiciona la amicitia y el officium pro-
pios del mandato. Tal parece ser el principio admi-
tido unánimemente por el derecho común. En el
comentario del Art. 1.602 del proyecto de 1851,
comenta García Goyena que la retribución del man-
datario puede recibirse como merced y no como sa-
lario, aunque piensa que el principio puede estar en
crisis, concluyendo que si media retribución ha de
considerarse un arrendamiento.
La gratuidad del mandato se reitera por la ju-
risprudencia también en nuestros días. Así, las pes-
quisas realizadas por el administrador del mandante
para la investigación de la esposa de este, con oca-
sión de su divorcio, no tratándose de un profesio-
nal, han de considerarse mandato gratuito y no
arrendamiento de servicios (STS 19 diciembre 1953
[R.3515]); las atenciones a un familiar enfermo son
naturalmente gratuitas y se deben por oficio de pie-
dad (STS 18 marzo 1959 [R.1511]); el letrado sólo
tiene derecho a retribución por sus labores profe-
sionales, debiéndose estimar el resto de sus gestio-
nes como gratuitas (STS 4 febrero 1950 [R.191]),
el agente inmobiliario no tiene derecho a cobrar por
sus servicios si la venta no llega a consumarse por
su intermediación (STS 5 febrero 1996 [R.1088]).
Resulta interesante constatar que el modo de re-
tribución califica en muchas ocasiones la naturaleza del
contrato, y que el carácter naturalmente retribuido de
todos los servicios, especialmente profesionales, ha he-
cho variar sutilmente las afirmaciones jurisprudenciales.
Así históricamente se afirmaba que la retribución es
propia del arrendamiento de servicios y no del man-
dato. Hoy no se admite que este sea el criterio decisi-
vo de distinción entre arrendamiento y mandato, y la
jurisprudencia antepone el criterio de la dependencia
del arrendatario, frente a la autonomía de la gestión
del mandatario, como estudiamos en detalle sufra en
el comentario al Art. 1709.
Pero quizás la afirmación de la gratuidad del
mandato está en crisis y en la jurisprudencia es me-
nos frecuente afirmarlo hoy en día que antaño. El
cambio jurisprudencial hacia la declaración del carác-
ter remunerado del mandato se produce en la juris-
prudencia de posguerra, y con referencia comúnmen-
te a los albaceazgos. Quizás el punto de inflexión de
la jurisprudencia pueda encontrarse en la interesante
Sentencia 16 febrero 1935 [R.462]: tras la quiebra
en Alemania del Banco de Castilla, un letrado del
banco asume la representación de los accionistas bajo
remuneración pactada del 20% de las cantidades que puede deducirse la »
se rescaten; se aduce la ilicitud del pacto, el carácter 22 junio 1988, 6 oa
de empleado del banco, y la gratuidad del mandato. Según la STS >
Pero el Tribunal Supremo admite la validez y licitud aunque se tratase de
del acuerdo de retribución. En la jurisprudencia pos- la retribución el man<
terior se sobreentiende comúnmente el carácter re- vemente los términos
munerado de los servicios, fundado muchas veces en de aplicación la doctr
el principio que prohibe enriquecerse sin causa, solo tribución será debida.
excluyéndose de esta máxima los servicios prestados la falta de ejecución te
por oficio de piedad (así en convivencia entre fami- de de causas imputabl
liares, STS 2 mayo 1959 [R.1986]).
Según el propio Art. 1711 CC «si el mandata- 2. LA RETRIBUCIÓN I
rio tiene por ocupación el desempeño de servicios de la
especie a. que se refiera el mandato, se presume la obli- La retribución i
gación de retribuirlo». En función de este artículo, en comisión mercantil fi
la jurisprudencia más reciente se afirma tajantemen- vicios en que se refrié
te que el mandato debe ser retribuido si se hace por ción del tiempo de tr
un profesional (STS 21 febrero 1995 [R.1699]). cias se reitera que freí
Se admite la existencia de mandatos retribuidos, misión mercantil es n;
aunque no se pacte expresamente comisión o retribu- buida por comisiór
ción, cuando se trate de actividades de intermediación [R.4487]; 19 febrero
(STS 27 noviembre 1992 [R.9596]). Se afirma que EDJ 2005/157481), 1
siempre que se contraten servicios de un profesional debe hacerse en metal
colegiado han de pagarse de acuerdo a las normas ge- retribuido en especie s:
nerales de su profesión (SSTS 7 mayo 1957 [R.1965]; 21 de octubre de 200
15 diciembre 1994 [R.10114], 21 febrero 1995 la STS 15 marzo 196
[R.1699]). cantil se entiende siemj
Parece haber un animado debate jurispruden- a falta de contrato foi
cial en si debe retribuirse al mediador de una venta de acuerdo a los usos n
cuando no se trate de un agente colegiado. Algunas tada una comisión su i
sentencias afirman que sí (STS 8 febrero 1956 presamente (Art. 1.20
[R.691]), aunque en sentido contrario se afirma que trascendencia a convt
un mandato de venta a un no profesional no da por ningún modo se ]
sí mismo derecho al cobro de comisión porque el transaccionales (STS
mandato es gratuito (STS 28 febrero 1970 [R.1032]), alegaba que había hal
y en el mismo sentido se afirma que no debe ser re- diferencias, estableciér
tribuido el encargo de venta de una vivienda a un her- ¡ándose las cantidades
mano por un residente en Suiza (STS 30 abril 1992 Es corriente fund
(R. 4472). En la STS 5 diciembre 1953 [R.673/ en la profesionalidad d
1954], se encarga a una persona, no consta que sea fesional de mediación
profesional, que realice gestiones para conseguir el como naturalmente re
arrendamiento de unos locales, la sentencia conde- tión oficiosa o mandal
na al «comitente» al pago de los servicios y no de la 1965 [R.986]; 3 abrí
comisión justamente porque no tratándose de una 2005, EDJ 2005/157-
gestión encomendada a un no profesional de la misión ha de consider;
intermediación no considera que se tratase de un retribución, lo normal
corretaje. Aunque en el ámbito de la intermediación pago de los servicios;
inmobiliaria parece que es corriente afirmar que los cuando así se pactó o
servicios de intermediación no habituales deben
también retribuirse por comisión si así se pacto o
338? JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
puede deducirse la voluntad de retribución (SSTS
22 junio 1988, 6 octubre 1990, 3 octubre 1995).
Según la STS 29 enero 2001 (EDJ 2001/32),
aunque se tratase de un profesional no puede exigir
la retribución el mandatario que ha incumplido gra-
vemente los términos del mandato «por lo que es aquí
¿e aplicación la doctrina de que de que ninguna re-
rribución será debida si la. falta, de éxito del negocio, o
-i falta de ejecución total o parcial del mismo, depen-
íí de causas imputables al mandatario».
: LA RETRIBUCIÓN DEL COMISIONISTA
La retribución mediante comisión califica la
¡ion mercantil frente al arrendamiento de ser-
en que se retribuye la actividad misma en fun-
i del tiempo de trabajo. En multitud de senten-
se reitera que frente al mandato gratuito la co-
no mercantil es naturalmente retribuida, y retri-
lla por comisión (SSTS 21 octubre 1964
.448"]; 19 febrero 1965 [R.986] 6 octubre 2005,
2005/157481), la retribución del comisionista
• fcacerse en metálico, y solo puede entendérsele
en especie si así consta expresamente (STS
octubre de 2005, EDJ 2005/171679). Según
15 marzo 1962 [R. 1411], la comisión mer-
enriende siempre retribuida (Art. 277 Com.),
de contrato formal, debe fijarse la comisión
•odo a los usos mercantiles y a la equidad. Pac-
comisión su modificación ha de constar ex-
v \rr. 1.204 CC), sin que se pueda dar
•acucia a conversaciones informales que de
• modo se pueden interpretar como
les (STS 11 febrero 1965 [R.585]: se
había habido un acuerdo para zanjar
estableciéndose un tanto alzado, y reba-
cantidades debidas por comisión),
rnte fundar la retribución por comisión
malidad del agente: toda actividad pro-
mediación mercantil ha de considerarse
lente retribuida, y no como una ges-
o mandato gratuito (SSTS 19 febrero
3 abril 1971 [R.1567] 6 octubre
2005/157481). La retribución por co-
<sc considerarse un modo excepcional de
lo normal es la retribución mediante el
servicios; una comisión sólo se debe
pactó o se trata de profesionales que
Art. 1.711
cobran ordinariamente por comisión. En la STS 3
abril 1971, se plantea el tema de unos contratantes
que pretendían haber actuado directamente y que
aducían que la intermediación del agente fue mera-
mente circunstancial, la sentencia concluye que la
mera intervención en el contrato de un agente pro-
fesional hace presumir que estamos ante una comi-
sión mercantil, que debe retribuirse por comisión;
igualmente en la STS 17 marzo 1962 [R. 1244], es-
tablece que el mandato otorgado a un agente inmo-
biliario es naturalmente retribuido por comisión,
aunque no se trate de una intermediación específi-
camente de venta.
La retribución por comisión predica una na-
turaleza asociativa de la actividad y la autonomía en
el modo de ejercicio, mientras que el pago de la ac-
tividad (contrato de arrendamiento de servicios) pre-
dica una actividad dependiente. El examen de la ju-
risprudencia permite concluir que la retribución será
por comisión sólo si éste es el modo ordinario de
retribuir la actividad. Nótese que el problema del
modo de retribución de una actividad está en fun-
ción de la calificación de la actividad misma, pues
si se trata de un arrendamiento de servicios o de un
mandato se paga el trabajo o servicio, mientras que
si se trata de una comisión se paga un tanto por cien-
to, y normalmente el pago por comisión presupone
la profesionalidad del agente. Por su parte la STS
15 diciembre 1994 [R. 10114], en un encargo a un
abogado para que venda un inmueble se considera
que se quisieron sus servicios y no la intermediación,
por lo que tiene derecho a cobrar según el arancel
de abogado. La sentencia establece el principio de
que «los servicios han de ser retribuidos de acuerdo a
su profesión habitual». La STS 6 octubre 2005 (EDJ
2005/157481) parece distinguir (aunque sus térmi-
nos exactos son difíciles de comprender) en la ac-
tuación de un agente inmobiliario, la retribución por
comisión que le corresponde por intermediar como
profesional en una venta (que estima pertinente) y
su intervención en una promoción inmobiliaria
como mandatario, que estima que no debe ser re-
tribuida por considerarla deficiente, al haberse pro-
ducido un retraso injustificado en obtener las opor-
tunas licencias de construcción.
Sobre la imputación de gastos en el mandato
retribuido véase lo que se dice en el comentario al
Art. 1.728.
Art. 1.712 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3388

Art. 1.712. * El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios
del mandante. El segundo uno o más negocios determinados.
La distinción entre actos de administración y
de disposición es propia de una economía agraria, y
es en la que primordialmente se centra el Código
civil. Los actos de disposición exigen poder expreso
(Art. 1713). A pesar del texto literal de este
Art. 1.712, es lo cierto que el Código concibe el
poder general exclusivamente para actos de admi-
nistración, pues los actos de disposición exigen po-
der expreso (Art. 1713 CC).
La práctica notarial ha introducido la corrup-
tela de los poderes generales que detallan porme-
norizando largos elencos de todos aquellos actos que
necesitan poder expreso, y en particular para actos
de riguroso dominio (disposición, transacción, e in-
cluso donación y autocontrato). Se trata de cláusu-
las de estilo que desnaturalizan la exigencia de po-
der expreso para los actos de riguroso dominio, y
contradicen la distinción entre poder general y po-
der especial. Durante todo el Antiguo Régimen se
admitió la afirmación de que el poder concebido en
términos generales solo habilita para administrar, en
base a un texto de Scaevola (D. 17, 1, 60, 4), nin-
gún mandato general puede extenderse más allá que
quatenus res ex fide gerenda esset. En la doctrina
registral en los primeros años cuarenta, por ejem-
plo R. 7 octubre 1943 [R.1048], todavía la Direc-
ción General se ve en la necesidad de justificar que
un poder general de la mayor amplitud incluía tam-
bién poderes de disposición, cuando como hemos
visto otras resoluciones de la misma época, adopta-
ban soluciones contrarias, y exigían con todo rigor
el poder expreso para los actos de disposición. El
poder general para actos de disposición es en sí mis-
mo una contradicción, que puede suponer una si-
tuación análoga a la muerte civil del poderdante (es-
pecialmente en poderes otorgados por ancianos
o incapaces). Tales cláusulas generales han de ser in-
terpretadas muy restrictivamente, pues contradicen
el principio de que los poderes de disposición han
de ser expresos (Art. 1713 CC).
En la jurisprudencia encontramos tratados los
poderes generales con extraordinario recelo: los po-
do por una anc
prender la venta Y é
resolución estima a
parecía contener
deres se otorgan en función de unas circunstancias sentencia concluye a
de tiempo, lugar y oportunidad concretas, y han de de determinarse aten*
ser siempre interpretados y circunscritos a dichas cir- y sumisa a la literaiuí
cunstancias. Y declara la jurisprudencia su interpre- te a la intención y :<<
tación estricta (STS 6 noviembre 1962 [R.4309]), la finalidad para la o
por los graves daños que pueden causar y los gran- circunstancias concurn
des abusos a los que se prestan. Por otra parte en cia la responsabilidi
los tiempos presentes con grandes facilidades de co- julio 2001 (EDJ 200
municación no tienen sentido los poderes generales general de representa
que además se pretenden que duren indefinidamente do a un apoderado u
hasta que se revocan, y hay por el contrario que in- ber de efectuar las de
terpretar, sobre todo entre particulares no comer- tador, que hay que en
ciantes, que los poderes se otorgasen en el contexto se requiere poder exp
y para el tiempo que se otorgan (salvo para la cons- no se puede presumi
titución de una representación permanente de una que fue redactado pe
sociedad mercantil). que fueran estos (ST
A pesar de este recelo sobre el que volveremos, 2009).
es muy corriente encontrar en la práctica amplísi- La STS 6 abril
mos poderes generales y es frecuente también que la ligros de los poderes
jurisprudencia admita su validez, sin cuestionar los jurisprudencia a la in
poderes de disposición otorgados hace largo tiempo
o genéricamente o tras largos elencos comprensivos
(como el esposo que en provecho propio hipoteca bie- Art. 1.713. *
nes de su esposa en base a estos poderes generales: actos de administn
STS 8 junio 1993 [R.4466]) o la autoatribución y riguroso dominio,
posterior venta del piso de la compañera sentimen-
prometer en arbitre
tal tras romperse la relación, por la existencia de fa-
cultades de autocontratación en un poder general:
STS 15 marzo 1996 [R.2367]. No se exige en la 1. La limitación
jurisprudencia un poder formal para cada acto de neral
disposición, sino basta un poder general de disposi- 2. La exigencia c
ción (véase STS 20 noviembre 1968 [R.51U969], contrato
y la larga lista de sentencias allí citadas. Resulta cu-
rioso que esta sentencia aún se cuestiona la validez I . LA LIMITACIÓN DI
de un poder general para actos de disposición, lo que GENERAL
explica su detallada justificación).
Sin embargo es también frecuente encontrar el La limitación de
criterio contrario, esto es la exigencia del poder ex- ral (Art. 1.988 CN),
preso para los actos de disposición para evitar que más preocupó a la
corruptelas y, la interpretación estricta de los pode- por simpatía a la espa
res generales. El ATS 27 enero 2000 (EDJ 2000/ §lo. En los manuales
276) que por muy general que fue el poder otorga- iido se asiste a largos

Álvarez Caperochipi. Alvarez Caperc

3389 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
do por una anciana de ningún modo puede com-
prender la venta y donación de sus bienes, que la
resolución estima la arruinaron, aunque el poder
parecía contener estrictamente dichas facultades, la
sentencia concluye que «la extralimitación o no, ha
de determinarse atendiendo no de manera automática
y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmen-
te a la intención y voluntad del otorgante en orden a
la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las
circunstancias concurrentes» e impone en consecuen-
cia la responsabilidad del mandatario. La STS 30
julio 2001 (EDJ 2001/16162) estima que el poder
general de representación y administración otorga-
do a un apoderado taurino no puede incluir el de-
ber de efectuar las declaraciones tributarias del ma-
tador, que hay que entenderlas personales. También
x requiere poder expreso para donar y dicho poder
no se puede presumir de los términos generales en
que fue redactado por muy generales y detallados
<jue fueran estos (STS 6 marzo 2001, EDJ 2001/
2009).
La STS 6 abril 1990 [R.2703], ilustra los pe-
Egros de los poderes generales, y la tendencia de la
jurisprudencia a la interpretación restrictiva de los
Art. 1.713. * El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los
anos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de
•poroso dominio, se necesita mandato expreso. La facultad de transigir no autoriza para com-
KKneter en arbitros o amigables componedores.
. La limitación de poderes del mandatario ge-
La exigencia de poder expreso para el auto-
contrato
IMITACIÓN DE PODERES DEL MANDATARIO
i imitación de poderes del mandatario gene-
.988 CN), parece ser uno de los puntos
[preocupó a la doctrina francesa del XIX, y
11 ¿ la española de comienzos de este si-
manuales de derecho civil del siglo pa-
K a largos elencos y debates discutiendo
: Caperochipi.
Art. 1.713
poderes. Se trata de una sentencia en extremo inte-
resante. Un matrimonio campesino de Avila «como
una cultura e instrucción propia de aquellos lugares»
(sic), entrega terrenos para una promoción inmobi-
liaria y amplios poderes al ejecutor para verificar las
gestiones oportunas para la construcción de chales.
Ante el fracaso de la promoción el ejecutor solicita a
una caja de ahorros, en nombre «de los promotores»
un préstamo personal. La sentencia estima que no
tenía poder y afirma que no se han documentado el
destino de los fondos.
La noción mercantil del mandato y la comisión
parece partir no de la distinción entre actos de admi-
nistración y disposición, sino más bien de la noción
de poderes reglados y de la responsabilidad del prin-
cipal por la apariencia creada y la confianza generada
en el tercero. La exigencia de poder expreso para los
actos de disposición no es propia de la representación
de las sociedades mercantiles. Como hemos visto en
el comentario al Art. 1.710, la intermediación mer-
cantil (comisión) y la representación de sociedades,
caracteriza objetivamente el poder de representantes
y agentes en términos de una más rigurosa protec-
ción de terceros.
la distinción entre actos de administración (que son
facultad del administrador general), y actos de ad-
ministración (que le están prohibidos y exigen po-
der especial). Se tiende a interpretar que están pro-
hibidos los actos de disposición del mandatario
(Argou, Laurent), pero puede disponer de muebles
(Duranton), de las cosechas y bienes consumibles;
puede vender bienes para pagar deudas, y también
tomar dinero a préstamo dentro de los límites ordi-
narios de la gestión. Los actos de riguroso dominio
requieren un poder especial. Estas discusiones están
hoy en día francamente en crisis, por la propia cri-
sis de la noción de «administrador», que tiende a ser
sustituido por la de representante.
Art. 1.713 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3390
3391

En el Código civil español, la exigencia de po- obliga a la misma dada la necesidad de dinero para evi-
2. LA EXIGENCIA E
der expreso se establece en oposición al poder ge- tar la caducidad de la concesión). El poder para tran-
AUTOCONTRATO
neral. La discusión sobre cuales son los límites de sigir ha de ser expreso aunque puede ser verbal (SSTS
un poder establecido con carácter general es un pun- 14 junio 1954 [R.1514]; 10 noviembre 1989
La teoría del ai
to común en la jurisprudencia al que se vuelve rei- [R.7867]). La STS 5 de junio de 2001 (EDJ 2001/
mismos de la facultac
teradamente, y del que difícilmente se pueden dar 7149), estima que se requiere poder expreso para sus-
de que no se puede s
reglas concretas, ante la gran diversidad de cláusu- cribir un acta de conformidad en una liquidación
ficio propio, nadie pu
las y circunstancias en que se otorgan. El Art. 1.713 tributaria porque ello significa transigir sobre la deuda
mo, y no se puede re
CC exige poder expreso para transigir, enajenar, hi- tributaria reclamada.
dos personas distinta:
potecar, o cualquier otro acto de riguroso dominio; Ello no impide que en ocasiones la jurispruden-
el Art. 1.459 CC ;
el Art. 139 LH para constituir hipoteca; la cancela- cia integre los poderes expresos: así quien puede lo más
Art. 221.3 y 901 Coi
ción de hipoteca es también acto de riguroso domi- puede lo menos, y quien tiene poder para arrendar tie-
tablece con carácter
nio que exige poder expreso (R 22 abril 1996 ne poder para limitar el arrendamiento, condicionan-
puede adquirir biene
[R.3240]). La interpretación de estos artículos es do el mismo a la intransmisibilidad de acciones de la
encomendado, y desd
objeto de una abundante jurisprudencia aunque sociedad arrendataria, que podrías constituir un tras-
cia ha elaborado la te'
quizás el número de sentencias relativas a estos te- paso de hecho (STS 12 mayo 1998 [R.3239]).
gencia de poder expi
mas tiende relativamente a decrecer. Particular importancia tiene la exigencia de po-
dose con carácter ger
La jurisprudencia subraya la exigencia de poder der expreso para la donación, aunque la donación no
la existencia y valide;
expreso conforme el acto referido adquiere importan- este expresamente prevista en este artículo. La STS 1
ber contraposición d<
cia. Aunque es muy difícil establecer criterios genera- febrero 1956, afirma que «para realizar actos de ri-
[R.4733]).
les porque un mismo acto se puede considerar de ad- guroso dominio como es el caso de donar, no valen
En efecto, las o
ministración o disposición según las circunstancias. Así las presunciones, sino que es indispensable el man-
derado de bienes cuy
STS 27 diciembre 1966 [R.5856], en una venta rea- dato expreso cual exige el Art. 1713 « (asimismo STS
gado es nula de pleí
lizada por una hermana en nombre de otra, señala que de 31 marzo 2001 EDJ 2001/6274). El poder para
(SSTS 27 mayo 19!
el mandato no se presume y que tratándose de un acto donar entiendo que esta en los limites mismos de la
[R.3046]), e idéntico
de riguroso dominio ha de probarse expresamente. El prohibición de pactos sucesorios y por ello el man-
blecidos en favor pr<
administrador carece de poderes para traspasar un lo- datario es mas un mero nuntius que un autentico
(RDGRN 23 enero 1
cal de negocio por tratarse de un acto de riguroso do- mandatario, y en ningún caso puede integrar la vo-
pra en subasta judici;
minio (STS 29 abril 1950 [R.726]), el administrador luntad del poderdante para incluir un poder genéri-
(RDGRN 15 julio 1!
carece de poder para efectuar un arrendamiento de in- co de donar si este no se ha establecido expresamen-
tición en la que el pa
dustria por más de 6 años aunque tenga poder para te. Sin embargo la STS 16 mayo 2008 (EDJ 2008/
posa a la vez en nom
vender (STS 12 noviembre 1987 [R.8375], aunque 82699) deduce la existencia de un poder para donar
ñores (RDGRN 26
la concesión de un poder para enajenar debe implicar de los términos del poder mismo y concluye que la
aclarando que la apri
también el de ceder las rentas de un arrendamiento expresión «cualquier otro acto de disposición o rigu-
ciones particionales i
(STS 8 abril 1931 [R.1999])), el administrador care- roso dominio», que aparece en el poder, es suficiente
para subsanar los def
ce de poder para arrendar una finca por veinte años para considerar otorgado expresamente la facultad de
se admite la validez di
(STS 30 junio 1932 [R.1137]), o para arrendar una donar, lo que sin duda se justifica mas que en la in-
de la sociedad de resp
tienda aunque sea una hija de los dueños (STS 1 ju- terpretación misma de la cláusula en la justicia del
el padre actúa a la vez
nio 1987 [R.4020]), para redimir un censo (STS 22 caso concreto, en el que unos cónyuges otorgaron
bre de sus hijos men<
junio 1988 [R.5121]). El poder para transigir no se poder a favor de su hijo que éste utilizó para efectuar
;R.342]), o de una es
puede presumir en un hijo (STS 18 diciembre 1948 una donación a favor de los nietos de los mandantes,
una persona actúa a 1
[R. 1609]), o en una hermana administradora general y que no se tiene sentido que se revoque tras la muerte
.•ntación de un h
(STS 28 septiembre 1960 [R3149]). Se exige tam- de los donantes y de los poderdantes.
mayo 1930 [R.1832];
bién poder expreso, fuera del ámbito ordinario de la Como hemos visto antes la exigencia de poder
de una partición en q
gestión de un negocio, para la aceptación de una letra expreso no excluye que este pueda ser verbal o de-
-n representación
(STS 3 noviembre 1982 [R.6523]), tomar dinero a ducirse de actos concluyentes. El poder para transi-
dato general (RDGR
préstamo (STS 6 abril 1990 [R.2703]), a no ser que gir ha de ser expreso aunque puede ser verbal (STS
La prohibición del aul
la toma de dinero a préstamo sea la esencia del acto 10 noviembre 1989 [R.7867]), el poder para ena-
il sustituto del mand
autorizado (STS 16 diciembre 1930 [R.1354]: El ad- jenar debe ser expreso Art. 1713 CC, pero puede ser
1968 [R.1159], dech
ministrador de una mina que toma dinero a préstamo verbal (STS 4 abril 2006, EDJ 2001/2009).
miento en la que el su
3391 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Art. 1.713

2. LA EXIGENCIA DE PODER EXPRESO PARA EL datario otorga el contrato en favor del mismo man-
AUTOCONTRATO datario. La STS 19 febrero 2001 (EDJ 2001/2271),
estima que hay también autocontrato en una venta
La teoría del autocontrato señala los límites en la que una de las partes es la esposa y la otra el
mismos de la facultad de representación, que parte esposo que vende un piso en representación de la
de que no se puede sustituir al mandante en bene- inmobiliaria promotora «porque de lo contrario se
ficio propio, nadie puede ser representante de sí mis- incumpliría la finalidad perseguida por la prohibición,
mo, y no se puede representar en un mismo acto a que es la de que el patrimonio del mandatario encar-
dos personas distintas. Los textos legales claves son gado de vender pueda enriquecerse en detrimento del
el Art. 1.459 CC y 267 Com. (Y concordes: mandante», «En realidad, el mandatario compra para
Art. 221.3 y 901 Com. y 96.4 CC). El Código es- su sociedad de gananciales por medio de su esposa».
tablece con carácter tajante que el mandatario no Según la interpretación jurisprudencial y doc-
puede adquirir bienes de cuya administración esté trinal más extendida, se prohibe también el auto-
encomendado, y desde este principio la jurispruden- contrato en que un mismo mandatario pueda cele-
;:A ha elaborado la teoría del autocontrato, y la exi- brar un negocio solo ante sí mismo, en representa-
cencia de poder expreso para su admisión, negán- ción de dos personas distintas, otorgando un con-
dose con carácter general, si no hay poder expreso, trato en el que aparecen dos mandantes que con-
la existencia y validez del autocontrato por no ha- tratan entre sí aunque son la misma persona. Así la
ber contraposición de intereses (STS 9 junio 1997 STS 14 junio 1988 [R.4877], exige poder expreso
[R.4733]). para que el administrador de la sociedad pueda com-
En efecto, las compras realizadas por el apo- prar bienes de la misma en nombre propio y como
derado de bienes cuya enajenación se había encar- vendedor, y la RDGRN 20 septiembre 1989
gado es nula de pleno derecho, salvo ratificación [R.6406] deniega la inscripción de una hipoteca en
~SSTS 27 mayo 1959 [R.2469]; 11 junio 1966 la que una misma persona actúa como representan-
L3046]), e idéntico ías rentas o gravámenes esta- te de h sociedad hipotecante y de la sociedad acree-
fclecidos en favor propio de bienes administrados dora sin existir poder expreso; y la RDGRN 11 di-
GRN 23 enero 1943 [R.l 17]). Es nula la com- ciembre 1997 [R.8822] no admite la inscripción de
pra en subasta judicial por un codueño embargado una venta en la que un mismo mandatario actúa
RDGRN 15 julio 1952 [R.2292]). Es nula la par- como vendedor y como comprador representando
•oon en la que el padre parte la herencia de su es- a ambas partes. Y en este sentido la STS 28 marzo
posa a la vez en nombre propio y de sus hijos me- 2000 (EDJ 2000/3652), considera que hay auto-
re (RDGRN 26 septiembre 1951 [R.2037]), contrato cuando la administradora de una sociedad
(datando que la aprobación judicial de las opera- y titular del 65% del capital, alquila una inmueble a
particionales no tiene virtualidad suficiente otra sociedad de la que ella detenta el 99% del capi-
. subsanar los defectos de capacidad. Tampoco tal social. Del mismo modo la STS 22 noviembre
lite la validez de una escritura de constitución 1999 (EDJ 1999/40351), considera que hay
i sociedad de responsabilidad limitada en la que autocontrato cuando el consejero delegado de una
: actúa a la vez en nombre propio y en nom- sociedad vende un inmueble a otra sociedad que el
sus hijos menores (RDGRN 9 marzo 1943 mismo controlaba «en tanto que a través de un mon-
1]), o de una escritura de partición en la que taje societario se pretendía vulnerar el Art. 1.459.2 CC».
ana actúa a la vez como heredero y en re- Pero tal interpretación no es categórica, pues la STS
ión de un heredero ausente (RDGRN 30 30 octubre 1968 [R.5164] considera válido y eficaz
1930 iR.1832]); y no se admite la inscripción que una misma persona sea librador de una letra a
i partición en que uno de los coherederos ac- título personal y a la vez aceptante de la misma como
•epresentación de otro en virtud de un man- presidente de la sociedad.
(RDGRN 11 mayo 1998 [R.4121]). Por vía de excepción, y por considerar que por
ion del autocontrato se extiende también la existencia de un poder expreso salva el principio
^^^ i del mandatario. Así la STS 21 febrero de dualidad de partes, se admite por la jurispruden-
59], declara la nulidad de un arrenda- cia la validez del autocontrato, pero sólo, como digo,
• b que el sustituto nombrado por el man- si existe un poder expreso o no se plantea una con-
Art. 1.713 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
traposición de intereses. Pero aunque haya poder
expreso para autocontratar, la autocontratación si-
gue siendo sin duda una figura extremadamente sos-
pechosa por los peligros de fraude que comporta, y
por la falta de auténtica alteridad y dualidad de par-
tes. La jurisprudencia se debate entre admitir el
autocontrato cuando hay un poder expreso, y res-
tringir la figura aunque exista poder expreso.
En unas ocasiones admite la autocontratación
sin restricciones. Así, cuando el administrador de
una sociedad compra bienes de la misma por tener
poder expreso (SSTS 14 junio 1988 [R.4877] 12
junio 2001, EDJ 2001/12640), o que el apoderado
garantiza deudas propias con poder expreso para el
autocontrato (STS 27 octubre 1966 [R.4767]), en
una división de bienes comunes realizada por el ad-
ministrador y comunero en nombre propio y de los
demás comuneros, por tener poder expreso (STS 8
noviembre 1989 [R.7861]), o sobrina que se com-
pra a sí misma bienes de su tía con poder expreso de
autocontratación, que son reclamados por los here-
deros de ésta por falta de causa (STS 26 noviembre
1998 [R.9698]), o poder de autocontratación otor-
gado por el esposo a la esposa tras una separación
matrimonial (STS 29 noviembre 2001, EDJ 2001/
44788, revocando el criterio de la Audiencia). Un caso
limite parece ser el planteado por la STS 12 junio
2001 (EDJ 2001/12640), el administrador de una
sociedad se compra para si un local segregado pro-
piedad de la sociedad que representa, con poder de
autocontratación que él mismo certifica. La senten-
cia estima probado el poder expreso de
autocontratación y rechaza la alegación de que el pre-
cio fuera irrisorio.
Sin embargo es lo cierto que en otras ocasio-
nes la jurisprudencia duda de la validez y justicia de
la autocontratación, aún con poder expreso. Es no-
torio que en muchos casos en que se discute la vali-
dez del autocontrato se discute también la existen-
cia de causa real o de simulación en el contrato
(SSTS 12 junio, EDJ 2001/12640 y 29 noviembre
2001, EDJ 2001/44788). Algunas sentencias son
prudentes y ponen restricciones a la facultad de
autocontratación aunque exista poder expreso, máxi-
me si este poder expreso resulta de una de estas
abusivas cláusulas pormenorizadas generales que se
contienen en los poderes notariales. Así, a pesar de
existir poder expreso no se admite que el mandata-
rio pueda donarse a sí mismo (STSJ Navarra 15 ju-
lio 1993 [R.6397]), o si el valor de venta es muy
3392
inferior al real (R. 29 abril 1993 [R.3010]), y no
admite la eficacia de la venta a pesar de existir po-
der expreso para el autocontrato si el poder se ha-
bía revocado, aunque el mandatario no conociese la
revocación (R. 20 octubre 1994 [R.8261]). En par-
ticular creo que en el caso de la autocontratación se
debería exigir la prueba real y efectiva de la existen-
cia de causa en el negocio, sin que se admitiese la
presunción genérica de causa del Art. 1.277 CC, por
el carácter sospechoso de la figura. En definitiva a
mi juicio la inexistencia de partes contrapuestas im-
pide presumir la causa en el autocontrato y debe
acreditarse una causa verdadera y lícita.
Por ejemplo, extraordinariamente dudosa es la
doctrina favorable al autocontrato de la STS 15
marzo 1966 [R.2367], que admite la validez de una
escritura de reconocimiento de propiedad exclusiva
de una comunero, que se declara único propietario
de un piso en base a la facultad de autocontratación
reconocida expresamente en unos poderes (se trata-
ba de una pareja de hecho que se separa y la mujer
había reconocido previamente la procedencia exclu-
siva del dinero). También es especialmente dudoso,
a mi juicio, el acierto de la doctrina de la STS 15
marzo 1996 [R.2367], que admite en virtud del
poder expreso de autocontratar que después de la
ruptura de una relación sentimental un miembro de
la pareja se atribuya la propiedad del piso de su com-
pañera. Y me parece igualmente criticable la STS 14
marzo 2002 (EDJ 2002/4283) que declara la vali-
dez de un autocontrato de compra por los propios
apoderados en un mandato prestado con fines de
garantía, lo que a mi juicio no solo se presta a abu-
sos, y excede del régimen de interpretación estricta
de las garantías, sino que contradice abiertamente
el principio de la prohibición del pacto de la ley
comisoria
En todo caso, el Código y la jurisprudencia,
hacen de la dualidad de partes un presupuesto esen-
cial al contrato celebrado por mandatario, y por ello
se prohibe el autocontrato si no existe poder expre-
so. A mí una corriente exclusivamente formalista de
permitir el autocontrato si existe poder expreso me
parece criticable, y la jurisprudencia debería exigir,
a mi juicio, además del poder expreso para autocon- -ÜT-,- .
tratar, que no hubiese indicios de abuso o mala fe
en la autocontratación, y acreditar una causa real y
verdadera y la justicia del precio para autorizar di-
cha autocontratación, por las sospechas intrínsecas
que la categoría merece. En realidad, a mi juicio, en
3393 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
el autocontrato falta el consentimiento sobre el ob-
jeto y la causa (Art. 1262 CC), que presupone la
concurrencia de dos voluntades contrapuestas; y por
ello el autocontrato solo debe ser admitido cuando
el representante actúe como un mero nuntius y el
representado haya determinado antes en sus elemen-
tos esenciales (objeto y causa) el negocio mismo ob-
jeto del autocontrato. En algunos de los ejemplos
señalados en el párrafo anterior la existencia de causa
y contraprestación es extremadamente dudosa, y el
autocontrato se convierte en vía del enriquecimien-
to injusto del administrador o mandatario, y mu-
chas veces de una fiducia sucesoria o una garantía
informal, en contradicción con la prohibición de la
iey comisoria, o también un mecanismo para una
üquidación irregular de una sociedad o comunidad.
Especialmente curiosa es la RDGRN 14 mayo
1998 [R.4455], que admite la autocontratación en
nstitución de una sociedad limitada, cuando se
•nrga el contrato fundacional por un representan-
r oí nombre propio y de un socio. La Resolución
aumenta que en los negocios asociativos no es pa-
•K la contraposición de intereses, y en el poder
•reacio al representante constaba el capital, y
.; • de su desembolso, a los que considera ele-
Bt esenciales de la escritura fundacional, consi-
b que los demás extremos de dicha escritura
uto de administrador, estatutos, etc.), son
rt- 1.~14. * El mandatario no puede traspasar los límites del mandato.
» límites del poder y la exigencia de in-
gtación de los poderes generales o espe-
•ácter de los actos realizados sin poder o
poder insuficiente.
BTES DEL PODER Y LA EXIGENCIA DE IN-
_ LOS PODERES GENERALES O ESPE-
ede decirse que un mandatario ha
mires del poder? Conforme menos
er más difícil será determinar si
iCJpenjchipi.
Art. 1.714
parte del contenido organizativo y no elementos de
lo que denomina «pacto contractual irrevocable». Doc-
trina a todas luces discutible, porque hace de la esen-
cia de la sociedad el capital y no en su estructura
asociativa y organizativa. A parte de que entiendo que
los peligros y abusos de la autocontratación existen
también en los negocios asociativos, y las facilidades
modernas de comunicación deben por otra parte fa-
cilitar los poderes expresos.
Excepcionalmente se admite también el autocon-
trato cuando el mismo aproveche exclusivamente al
mandante y por ello no hay cuestión en la contraposi-
ción de intereses, como el padre que dona y a la vez
acepta la donación en nombre del menor (RDGRN
29 diciembre 1992, STS 5 noviembre 1959
[R.3430]). Una regulación similar existe para la comi-
sión mercantil en el Art. 267.1 C Com., en el que
se salva la posibilidad de autocontratación si existe
licencia expresa. Tales contratos se admiten también
con carácter general en la ley del mercado de valo-
res (Art. 41).
También se admite ordinariamente la ratifica-
ción del autocontrato sin poder expreso que tiene
efectos retroactivos (RDGRN 2 diciembre 1998),
aunque la ratificación no puede perjudicar los de-
rechos de terceros adquiridos antes de la misma (en
el supuesto un embargo del inmueble que se había
vendido mediante autocontrato).
el mandatario se ha extralimitado. En la jurispru-
dencia se plantea frecuentemente problemas de in-
tegración y concreción del ámbito de los poderes
generales, y la jurisprudencia no es unánime en las
soluciones.
Así frente al principio general que antes hemos
expuesto de que el administrador no puede realizar
actos de riguroso dominio, se admite por la STS 8
noviembre 1989 [R.7861], que el administrador de
una comunidad de bienes tiene poder para partir; y
se admite que el administrador tiene poder para ven-
der los frutos y si tal fue la finalidad del poder (SSTS
24 diciembre 1930 [R. 1371]). No es el acto de ven-
Art. 1.714 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
ta lo que es relevante por sí para determinar la ex-
tralimitación, sino la proporcionalidad de la dispo-
sición respecto de la sustancia del patrimonio ad-
ministrado, pues la administración implica necesaria-
mente la disposición de los frutos, y la distinción en-
tre fruto y sustancia es relativa. Por otra parte un acto
que ordinariamente podría interpretarse como de ad-
ministración puede considerarse como de disposición
si conculca los límites objetivos del mandato. Así la
STS 29 de abril de 2000 (EDJ 2000/9278) declara
la nulidad de un traspaso de local de negocio realiza-
do por un administrador general, porque el mandante
había otorgado el poder para traspasar a una persona
concreta, con la que previamente había llegado a un
acuerdo informal, y el mandatario había traspasado
el local a otra persona distinta.
Es muy corriente encontrar también en la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo la integración de
los poderes expresos, en función de las circunstancias
concretas en que fue otorgado un poder. Tal cuestión
se plantea en la jurisprudencia más antigua: el poder
para administrar debe comprender también el de ven-
der la maquinaria del negocio, si tal maquinaria no
puede considerarse un elemento sustancial del nego-
cio mismo (STS 23 octubre 1953 [R.1852]).
La integración de los poderes del mandatario
tiene unos límites objetivos derivados de la necesa-
ria protección del mandante, sin que el principio de
la protección de la apariencia o de la buena fe del
tercero pueda permitir extender ilimitadamente los
poderes del mandatario. La STS de 11 de diciem-
bre de 2000 (EDJ 2000/49725) declara la nulidad
de un contrato si los poderes del mandatario habían
sido expresamente revocados, sin tomar en cuenta,
como se alego, que el poder formaba parte de un
contrato complejo «de reconstrucción del edificio
comprado y venta de locales y viviendas resultan-
te», pues la revocación constaba expresamente y «no
pudo invocar en el mismo la representación de D.
Humberto, pues ya no la ostentaba, y el contrato ha
de ser anulado, de conformidad con lo establecido en
el Art. 1.259 del Código civil».
2. CARÁCTER DE LOS ACTOS REALIZADOS SIN PODER
O CON PODER INSUFICIENTE
El Art. 1.714 parte del presupuesto de que la
actuación del representante tiene que ser temporal
e idónea. Pero en el tratamiento moderno del tema
la extralimitación no se califica desde la posición del
3395
3394
en dos aspectos 3M
mandante (subjetivista) o desde el poder mismo (for- do su validez cozW
mal), sino desde la protección del tercero, del tráfi- (STS 7 de abril Jld
co mercantil y de las circunstancias objetivas del ne- do valorando :;_JM
gocio. Pero la protección del tercero no es el elemen- mandante en la <••
to único o decisivo, sino siempre en función de la sentencia abre .
finalidad del negocio y su idoneidad intrínseca. Los tación el mandantr j
términos del conflicto entre voluntad y poder se lidad de negoc:
muestran especialmente tajantes en el régimen de la ños del mandati.-..:-
extralimitación del poder, y la jurisprudencia dista ta la jurisprudc
mucho de ser unánime en este punto. acto del mandatar»
La jurisprudencia se plantea reiteradamente el una voluntad le
valor del contrato otorgado por el mandatario sin tención de defra-^sz'
poder o extralimitándose el poder. Declara general- nes menores o de sJÍ
mente la jurisprudencia la nulidad o inexistencia del limitación si está» I
acto otorgado con poder inexistente o insuficiente: (Art. 1.719 CC. p«
SSTS 14 diciembre 1940, 27 octubre 1958, venta el defecto o exceso :
de acciones; 23 febrero 1963 [R.180], 11 junio ber de conocer y de]
1966; en ventas a bajo precio, STS 15 enero 1989 der y aun de indasari
[R. 122]; poder insuficiente de comuneros, STS 25 o de alcance incoie
junio 1990 [R-4894]; poder insuficiente del admi- como en los podera
nistrador de una sociedad agrícola familiar, SSTS 24 concretas, que se cam
febrero 1995 [R.1135]; 3 noviembre 2000 (EDJ sula tacita de tempa
2000/37080), el que no tiene la representación de [R.3778]). En m-Iás
una comunidad de vecinos no puede dar su autori- 17 mayo 1968
zación para unas obras; STS 2 octubre 2001 (EDJ dia en relación coc i
2001/33573), poder insuficiente de quien dice ven- poder otorgado: a taz
der en nombre del partido comunista de España; contenido, el acto es i
STS 13 de junio de 2002 (EDJ 2002/22288) poder La STS 12 oca
insuficiente del administrador de una sociedad que el problema de si el ai
cede en un precio notoriamente inferior al que se le los límites del poder
autorizó un crédito reduciendo el precio de 42.000.000 de arrendamiento por
e pesetas, inicialmente pactado, a 15.350.000 pesetas. •amador se declara na
El marido no puede prestar o hipotecar por sí mismo que se reconozca al •
bienes gananciales (STS 7 de abril de 2004, EDJ cb no accede a la pro:
2004/262062), son nulos los contratos celebrados amJentf del substrmm
por la esposa después de la revocación del poder por miento de k sentencx
telegrama (STS 17 de enero de 2007, EDJ 2007/ a él debe afirmarse qn
2683). Declarándose que ni siquiera es título hábil ¿curio de la teoría de
para la usucapión por tratarse de un acto radical- d principio ufiíeprr m
mente nulo, STS 11 octubre 1990 [R.7856], y que ftf otra parte el efecB
la acción para pedir la nulidad en este caso no es
susceptible de prescripción (STS 14 de marzo de
2002, EDJ 2002/4283).
No es fácil determinar sin embargo cuando la
extralimitación produce la nulidad del acto por fal-
ta de poder, y cuando la extralimitación se conside-
ra una mera irregularidad interna entre mandante v
mandatario, pero que no limita la eficacia del acto
realizado con tercero. En principio parece que la ju-
risprudencia califica la idoneidad objetiva del acto
3395 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
en dos aspectos fundamentales: primero admitien-
do su validez cuando la desviación no sea sustancial
(STS 7 de abril 2004, EDJ 2004/262062), y segun-
do valorando también la responsabilidad del
mandante en la apariencia creada. Incluso alguna
sentencia abre una tercera vía: en caso de extralimi-
tación el mandante puede escoger entre pedir la nu-
lidad de negocio o solicitar la indemnización de da-
ños del mandatario. También parece tener en cuen-
ta la jurisprudencia para denegar la eficacia de un
acto del mandatario si hay indicios de sospecha de
una voluntad lesiva (como ventas a bajo precio, in-
tención de defraudar etc.). Los errores o desviacio-
nes menores o de calculo no se consideraran extra-
limitación si están en la naturaleza del negocio
(Art. 1.719 CC, pudiendo señalarse como indicios
el defecto o exceso de cabida). Y el tercero tiene de-
ber de conocer y de pedir que se le muestre el po-
der y aun de indagar su contenido si es desorbitado
o de alcance incoherente con el fin pretendido,
como en los poderes otorgados para circunstancias
concretas, que se consideran sometidos a una cláu-
sula tacita de temporalidad (STS 27 octubre 1958
:~78]). En muchas ocasiones, como en la STS
I"1 mayo 1968 [R.2480], la extralimitación se estu-
dia en relación con una interpretación amplia del
poder otorgado; a falta de delimitación exacta de su
contenido, el acto es imputable al dominus negotii.
La STS 12 octubre 1987 [R.8375] se plantea
I problema de si el contrato puede ser convertido en
s límites del poder. La celebración de un contrato
le arrendamiento por más de seis años por un admi-
•nador se declara nulo, pero el demandado pretende
¿ reconozca al menos por seis años. La senten-
•> accede a la pretensión por «la interconexión tras-
vé del substratum de la causa» (sic). El razona-
• de la sentencia es difícil de entender y frente
I debe afirmarse que la conversión es un efecto or-
D de la teoría del negocio jurídico, fundado en
KÍpio utile per inutile non viciatur, y que tal es
TÍ parte el efecto más lógico de la responsabili-
t b actuación del mandatario frente a terceros.
orina contraria se mantiene incidentalmente en
. 12 de febrero de 1999 (EDJ 1999/798), que
-í un contrato de arrendamiento celebrado
ID años, en contravención del Art. 1548 CC,
derse que tiene vigencia al menos por seis
ina de conversión negocial que parece ser
Art. 1.714
la mantenida por la STS 11 octubre 1990 [R.7856],
que en el caso de la venta de un piso en nombre de
sus dos copropietarios admite la validez del negocio
exclusivamente respecto de una mitad indivisa al ha-
ber sido ratificado exclusivamente por uno de los con-
dueños.
Se plantea también un delicado problema si el
tercero conoce la extralimitación. La STS 10 enero
1990 [R.32], parece dar a entender la responsabili-
dad del representante, pero no la del mandante, pero
es dudoso que el tercero pueda amparase en una ac-
tuación que conoce como extralimitada, incluso
frente al mandatario. Si el gestor oficioso dio a co-
nocer el carácter insuficiente de sus poderes, no obli-
ga ni a al dominus negotii, ni a sí mismo (STS 29
abril 1969 [R.2236]), como sucede con un banco
que no es responsable frente a terceros del incum-
plimiento por la sociedad de sus acuerdos sociales
cuando representa a un accionista en la junta gene-
ral (STS 9 abril 1957 [R.2498]).
En algunas ocasiones, por el contrario, la ju-
risprudencia declara que el contrato realizado con
extralimitación del poder no es ni inexistente, ni
nulo (SSTS 29 enero 1945 [R.125]; 17 mayo 1968
[R.2480], 5 febrero 1969 [R.586]; 12 diciembre
1989 [R.8189]). Afirma ocasionalmente la jurispru-
dencia que el negocio es anulable: así la STS 12 de
junio de 1997 (EDJ 1997/4913) dice que «este tér-
mino de nulidad, empleado legitímente, hay que en-
tenderlo como de ctnulabilidad, puesto que dicho pre-
cepto «a posteriori» admite su convalidación, si ese
deletéreo apoderamiento, es ratificado posteriormente
por la persona «in nominatiun» representada»; (tam-
bién incidentalmente STS 29 de abril de 2000, EDJ
2000/9278) y la STS 10 de junio de 2002 (EDJ
2002/22270) afirma que «la posibilidad de su efica-
cia «ex post» merced a la ratificación, es una conse-
cuencia propia de la anulabilidad, pues, jamás la nu-
lidad radical puede sanarse, "nunquam potest tractu o
ex post convalescere"», doctrina que estimo incorrecta
pues esta claro que como explicamos en otro lugar, la
retroactividad del negocio ratificado es limitada, y por
otra parte se trataba de una doctrina innecesaria pues
la sentencia declara que se había ratificado expresamen-
te el negocio, antes de los derechos adquiridos por ter-
ceros (se trataba de un banco que alegaba la preferen-
cia de su crédito respecto del reconocido por un ad-
ministrador que se decía sin poder).
Art. 1.715 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO 3396
3397

Art. 1.715. * No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de Art. 1.716. '
una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste. acción contra él ei

El proyecto de García Goyena, establecía en su prescripción, suceder en la posesión, cobrar canti-

La responsabilic
Art. 1.607, que no se consideran traspasados los lí- dades a cuenta, STS 26 noviembre 1986 [R.6614]; que esté emancipado,
mites del poder cuando este se cumple de manera realizar un requerimiento fehaciente de desahucio, generales de la respon
más provechosa para el mandante, recogiéndose un STS 19 octubre 1963 [R.4142], etc.) se presumen responsabilidad solo
brocardo del derecho común. El código vigente, pre- efectuados mediando mandato, de igual modo el bablemente el origen
sidido su régimen por una concepción más forma- comunero representa la sociedad y puede actuar que buscarlo en el Ar
lista del mandato, aplica el principio del aprovecha- procesalmente en nombre de la misma (SSTS 28 Goyena, que autoriza!
miento de las ventajas a la gestión oficiosa, y tam- abril 1966 [R.2169], 17 abril 1990 [R.2721]), vale ruar en nombre de su
bién a la ratificación y al mandato en este Art. 1.715 la transacción sin poder si el mandante se aprove- sonalmente obligadas
CC. Me parece sin embargo que ni en el código ni cha de la prorroga del arrendamiento (STS 15 ju- se enriquecían por la ¡
en la jurisprudencia hay una dogmática coherente nio 1966 [R.3108]), especialmente si las obras se
que distinga entre mandato tácito o presunto, rati- realizan en su presencia o con su conocimiento (vide
ficación del mandato o aplicación del régimen de sufra), o cuando el consentimiento es imposible, Art. 1.717. *
la gestión oficiosa por aprovechamiento de las ven- como la administración en tiempo de guerra (STS acción contra las p
tajas que da lugar simplemente a restituir los gastos 6 marzo 1943 [R.306]). El principio tampoco es el mandante.
al gestor oficioso (Art. 1.893 CC) y asumir las obli- absoluto, y en la discutible STS 4 julio 2001 (EDJ
En este caso el
gaciones en su interés. En todo caso no basta el mero 2001/15250), se afirma que el mandatario no tiene
aprovechamiento sino que se exige que la ventaja ob- acción para reclamar en nombre propio el cumpli- ha contratado, com
tenida represente una ventaja sustancial (obtención miento de un contrato sino que tiene que deman- Exceptuase el (
de algo esencial del negocio), con conocimiento de darlo su mandante en cuyo nombre se celebro el Lo dispuesto e
la existencia y contenido del contrato (presuposi- contrato. mandatario.
ción), y de ventajas que no sean separables. En virtud de los principios que antes hemos
El examen de la jurisprudencia nos muestra que expresado, aprovecharse de ventajas sustanciales de El código paree
la voluntad se presupone muchas veces del aprovecha- un acto debe hacer presuponer la ratificación de la nombre propio (Art.
miento de las ventajas en la actuación del mandatario actuación sin poder y no el poder mismo, aunque ocultar los limites del
alegadamente sin poder. Tal circunstancia se encuen- la diferencia de efectos sea cuestionable y se plantee en nombre propio adc
tra en muchas sentencias añadida al conocimiento, la rara vez en la jurisprudencia. La STS 29 marzo 1968 oculta el poder o trasp
amistad o a la relación familiar. Podemos afirmar de la [R.2656], declara que quien se aprovecha de las ven- frente al tercero (Art. '.
jurisprudencia antes examinada que la no oposición y tajas ratifica el negocio, y del mismo modo la STS La regulación del
el aprovechamiento de las ventajas en los negocios fa- 2 octubre 1995 [R.6976], considera cobrar parte del ce partir de la distinciói
miliares, o ante la actuación de un familiar próximo, precio es aprovecharse de las ventajas de un nego- presentación directa e
supone una auténtica presunción de mandato. Así, her- cio y por ello es una ratificación tacita. STS 18 mar- obra en su propio nom
mano que encarga reparar unos barcos (STS 14 mayo zo 1993 [R.2024]: no es ratificación el cobro de di- :os directos al mandato
1959 [R.2556]; o hermano que solicita préstamo para nero si no hay constancia expresa de que fue en fun- otra parte conceptúa 1;
saldar la deuda de su hermano, STS 13 abril 1994 ción del negocio que se pretende ratificar. El que ~- supuesto de respons
[R.2797]; marido que encarga unas obras en finca de actúa de hecho como poseedor y administrador de 10 priva de efectos diré
su esposa, STS 30 setiembre 1992 [R.7476]). bienes ajenos se considera normalmente un manda- e m el Art. 1.717, se c
En general los actos del gestor oficioso que be- tario verbal y no un gestor oficioso (véase STS 2 ooe el Art. 1.725, reía
nefician al dominus negotii (como interrumpir la octubre 1959 [R.3653]). •a los límites de su pe
b al tercero. Sin embc
: negada en la juri
> a ver, si se prueb;

Álvarez Caperochipi.
Alvarez Caperoc
3397 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Arte. 1.716-1.717

Art. 1.716. * El menor emancipado puede ser mandatario, pero el mandante sólo tendrá
acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores.

La responsabilidad del menor mandatario, aun-
que esté emancipado, se limita siempre en los límites
generales de la responsabilidad del menor (Art. 1.304:
responsabilidad solo en cuanto se enriquezca). Pro-
bablemente el origen de este innecesario artículo hay
que buscarlo en el Art. 1.608 del proyecto de García
oyena, que autorizaba a las mujeres casadas para ac-
or en nombre de su marido, pero sin resultar per-
.-:.:£ obligadas más que en la medida en que
enriquecían por la gestión
La cuestión tiene escasas consecuencias prácti-
cas pues no he encontrado sentencia alguna del TS
referida al tema. En la doctrina registral parece se-
guirse la postura clásica sin ningún cuestionamiento:
el Art. 4 Com. exige la mayoría de edad para ser ad-
ministrador de una sociedad, pero la RDGRN 24
febrero 1986, admite su actuación válida aunque li-
mita su responsabilidad personal en los límites del
enriquecimiento.

Art. 1.717. * Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene

óo contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra
andante.
En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien
Hutratado, como si el asunto fuera personal suyo.
Exceptuase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.
o dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y

digo parece distinguir entre actuar en
ropio (Art. 1717) y ocultar el poder u
limites del poder (Art. 1725). Si actúa
: propio adquiere para sí, mientras que si
oáer o traspasa sus limites es responsable
•no (Art. 1725).
pbáón del código (Art. 1.717 CC) pare-
: ka distinción romana y medieval entre re-
• directa e indirecta, y si el mandatario
roc:o nombre no parece reconocer efec-
,i mandato (representación indirecta); por
Mcqptúa la ocultación del poder como
: •. nubilidad del mandatario, que
&CXQS directos al mandato. Lo dispues-
|7, se complementa por lo que dis-
relativo al mandatario que tras-
t ¿e su poder sin dar conocimiento de
• embargo la perspectiva codificada
• la jurisprudencia actual, que como
mieba el mandato concede efectos
directos al mismo, aunque el mandatario actuase en
nombre propio.
Como hemos visto antes, en el comentario del
Art. 1710 CC en muchas sentencias se plantea el
problema previo de si hay efectivamente mandato,
o si se actúa en nombre propio, lo que se plantea
especialmente si, por ejemplo, el negocio celebrado
resulta muy provechoso y el alegado «representan-
te» afirma que actuó en nombre propio, para lucrarse
con el beneficio inesperado del negocio. Aunque se
trata de una cuestión previa la discusión se plantea
muchas veces en relación con el Art. 1717 CC (véase
por ejemplo STS 20 febrero 2006, EDJ 2006/
11948), pero entiendo que la existencia del manda-
to es un problema distinto del carácter directo o in-
directos de los efectos de la representación, que es a
lo que se refiere esencialmente este Art. 1717 CC.
El reconocimiento de los efectos directos al
mandato, aunque el poder permaneciese oculto, es
una característica del mandato en el derecho mo-

tOperochipi.
Art. 1.717 DE LA NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES DEL MANDATO
derno que se incorpora al derecho jurisprudencial-
mente y que ni estaba reconocida en el Antiguo Ré-
gimen, ni en el texto literal del código, ni en los pri-
meros comentaristas del Código. Todavía en 1946
escribía Núñez Lagos, que las cosas que adquiría el
mandatario en nombre propio estaba obligado a re-
transmitírselas al mandante mediante el negocio co-
rrespondiente. El origen del reconocimiento de efec-
tos directos a la representación indirecta parece en-
contrarse jurisprudencialmente en la regulación de
la comisión mercantil (véase STS 13 noviembre
1886), pero con carácter general la teoría de los efec-
tos directos del mandato aunque el poder perma-
nezca secreto, se acepta seguramente en relación con
la formulación de la teoría del negocio jurídico fi-
duciario, y luego en diversas resoluciones de la Di-
rección general de los Registros, que he examinado
en otro contexto.
La distinción entre mandato y representación
fue el planteamiento desde el que se acuña el reco-
nocimiento de los efectos directos del mandato aun-
que el mandatario oculte el poder, pues el represen-
tante se entiende que actúa en todo caso en nom-
bre del representado, nunca en nombre propio o con
efectos directos en su propio patrimonio. La recep-
ción en España de la teoría del negocio jurídico fi-
duciario, significó también el reconocimiento de
efectos directos a la voluntad y al mandato aunque
se ocultase el poder de representación (vistiendo el
mandato con actos trasmisivos, poniendo los bienes
a nombre del mandatario, etc.). Y se introduce en
la jurisprudencia española, por influencia de las nue-
vas modas doctrinales, en la jurisprudencia inme-
diata a la guerra civil (SSTS 17 octubre 1932, 16
febrero 1935, 22 mayo 1942, RDGRN 18 mayo
1933 [R. 197]), desde una concepción formalista del
poder, y de la distinción entre la relación interna
(confianza) y relación externa (efectos frente a ter-
ceros), abandonando la concepción clásica del man-
dato y sus efectos indirectos. Todavía en época re-
ciente se reconocen efectos directos a una represen-
tación indirecta exclusivamente en base a la teoría
del negocio jurídico fiduciario (así STS 30 abril
1977 [R.1699]), si bien hay que reconocer que la
moda del negocio fiduciario parece felizmente ha-
ber pasado en la jurisprudencia más reciente, y hoy
en día la jurisprudencia no relaciona los efectos di-
rectos del mandato con el negocio fiduciario. En la
jurisprudencia reciente los efectos directos del man-
dato, aunque se oculte el poder representativo, se
3398
admiten con toda naturalidad y sin necesidad de jus-
tificación alguna (STS 16 febrero 2005, EDJ 2005/
13273).
Si el mandatario oculta su poder o no lo ex-
presa de manera adecuada y suficiente responde, ade-
más del mandante, directamente de las resultas de la
gestión. Ya la STS 17 diciembre 1959 [R.1960-
1209], estableció que el mandatario que oculta su
poder responde personalmente, y además, si existe un
poder o este se hace notorio, responde también la
empresa principal (se trataba de un arrendamiento de
obra para el arreglo de unos barcos); la STS 3 fe-
brero 1965 [R.524], establece que el representante
que actúa en nombre propio, aunque sea por cuen-
ta de una empresa, queda personalmente obligado
si sus poderes no son suficientes, y la STS 14 no-
viembre 1989 [R.6920], que quien reclama una
deuda ajena en nombre propio establece válidamente
la relación procesal si llega a probar en el proceso
que actuaba por mandato. La STS 22 abril 2005
(EDJ 2005/55103), después de examinar posturas
doctrinales sobre el tema concluye que «la firma por
dicha entidad en el apartado correspondiente al ven-
dedor en los contratos de compraventa, así como en los
recibos de entregas de dinero en concepto de intereses
sin hacer advertencia alguna o constancia de la actua-
ción representativa, lleva a la conclusión de su actua-
ción en nombre propio, lo que además se corrobora por
la manifestación de los demandantes de ignorar tal re-
lación», y añade para justificar la responsabilidad del
mandatario «no poder perjudicar a terceros la relación
interna entre los codemandados que no ha sido previa-
mente publicada ni hecho advertencia expresa de su
existencia». Del mismo modo la STS 12 julio 2006
(EDJ 2006/102985), afirma que si el comisionista
(la sentencia se refiere a una compra de clementinas)
actuó en propio nombre es responsable personal de Así pues el ártic
la obligación contraída (revoca la excepción de fal- . j»en de la res
ta de legitimación que había acogido la Audiencia) •• de la responsab
y fundamenta la sentencia en el Art. 246 del C de i denominar deb
C, con cita de la STS 16 febrero 1983. i coa carácter gen
La Rs. DGR 15 abril 1999 no admite a efec- • en el Art. 1 ~
tos de la inscripción que el poder se pueda hacer . En este articul
constar a posteriori, después de una compra, para i también aspect
pretender inscribir la compra a nombre de un pre- I dd mandatario d<
tendido poderdante. Pues en ese caso «el poder por (traspasar los límit
el que el mismo actúa es de fecha posterior a la adqui-
sición y no le faculta para hacer reconocimientos de ac-
tos anteriores como el que aquí se pretende» sin llegar
a calificar si se podría obtener la inscripción a nom- " Alvarez Cape
3399 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Art. 1.718

bre del poderdante si el poder fuera anterior a la
compra efectuada con ocultación del poder.
La afirmación del Art. 1.717 CC no se puede
volver a la inversa. La advertencia previa del carácter
de representante no exime por sí mismo de respon-
sabilidad al mandatario (véase en extenso comenta-
rio al Art. 1718 CC). El mandatario asume una res-
ponsabilidad directa de la existencia y suficiencia del
poder, y tiene deber de advertir a la otra parte de las
limitaciones de su poder (Art. 1.725 CC), pues de lo
contrario responde personalmente de la gestión re-
presentativa, principio aplicado por la jurispruden-
cia sobre todo en la representación de sociedades.

CAPÍTULO II
DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Art. 1.718. * El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y

responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante.
Debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si
hubiere peligro en la tardanza.

1. El deber de fidelidad del mandatario
2. Deber de concluir el negocio y muerte del
mandante
El DEBER DE FIDELIDAD DEL MANDATARIO
Este artículo 1718 CC impone una obligación
i de fidelidad y diligencia al mandatario en la
in de su mandato derivado de su aceptación,
t peculiar relevancia que el articulo parece dar a la
i del mandato a efectos de responsabilidad
r tener mucho sentido. A la aceptación se re-
i carácter general el Art. 1710 que presupone
se perfecciona por la aceptación ex-
n del mandatario. Y de hecho la jurispru-
\tz cita este artículo en el curso de las deli-
i sobre la trascendencia de la aceptación.
pues el artículo parece justificarse por regular
i de la responsabilidad del mandatario, y den-
Hponsabilidad del mandatario lo que pode-
deberes de conducta. El Código re-
• general la responsabilidad del man-
! Art- 1.726, a cuyo comentario nos remi-
: artículo 1718 y en muchos otros se re-
ispectos particulares de la responsabili-
•áatario de manera dispersa, en particular
i límites y terminar el negocio comen-
zado a pesar de la muerte del mandante si hay peligro
(con el mismo principio art. 1888 CC, en la gestión
oficiosa). A tenor del Art. 1.719.2 CC, el mandatario
está obligado a la realización de todo lo que, según la
naturaleza del negocio, haría un buen padre de fami-
lia, y en términos similares Art. 254, 255, 259 C Com.
El Código recoge en otros artículos otros debe-
res de conducta: Art. 1.724 CC; Art. 1.720 CC, 260
C com., dar cuenta de sus operaciones; Art. 1.727 CC,
cumplir las instrucciones del mandante; Art. 1.733 CC
a la devolución del documento en que consta el man-
dato, deber de consulta, 255 y 258 C com., etc. El
mandatario debe también conservar con diligencia las
cosas entregadas para su gestión o administración, de
acuerdo al régimen general de la posesión. También
parece exigírsele un deber especial de custodia de los
bienes que se le entreguen (Art. 1.183 CC) que se ex-
tiende a la custodia de mercaderías por el comisionis-
ta (Art. 265 y 266 C com.), por razón de la facilidad
que tiene el mandatario o comisionista de defraudar
al mandante o comitente.
2. DEBER DE CONCLUIR EL NEGOCIO Y MUERTE DEL
MANDANTE
Como complemento del deber de diligencia del
mandatario, el CC establece en el Art. 1.718.2 la «sub-

t Ciperochipi.
Art. 1.719 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
sistencia» del mandato a pesar de la muerte del
mandante «si hubiese peligro de tardanza», es decir el
deber de concluir las negociaciones comenzadas o de
realización de las urgentes, o de aquellas que pudie-
ran demorarse sin grave daño para el mandante. Este
artículo contradice el principio de que el poder se re-
voca por la muerte del mandante, y por ello ha de
referirse exclusivamente a los actos ordinarios de ad-
ministración y no a los de riguroso dominio, donde
no es presumible que la tardanza produzca daños gra-
ves y en los que es más posible el riesgo de defrauda-
ción o abuso del mandatario.
Creo que se trata de una excepción destinada
principalmente a regir las relaciones internas entre
mandante y mandatario y no los actos frente a terce-
ro, tal como parece deducirse del régimen del
Art. 1.739 CC, y referida principalmente al deber de
terminar un negocio comenzado y no al régimen ge-
neral del mandato, que se revoca por muerte del
mandante. En este sentido la STS 7 junio 2005 (EDJ
2005/90158) declara nula una venta efectuada por el
mandatario después de la muerte del mandante, y al
no poderse recuperar ya la cosa vendida le condena a
restituir el precio con sus intereses legales «-valor que
se conviene en el que correspondiere a la cosa cuando se
perdió (Art. 1307), que es el que, por su transferencia a
Art. 1.719. * En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instruc-
ciones del mandante.
A falta de ellas hará, todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre
de familia.
El Código civil, como complemento de la re-
gulación del deber de diligencia del mandatario es-
tablece el deber de ejecución del mandato siguien-
do las instrucciones del mandante. Las instruccio-
nes privadas deben ser atendidas por el mandatario
prudente, y son origen de responsabilidad del man-
datario si no se atiende a las mismas.
Las instrucciones privadas no son parte del po-
der, pero son algo más que una mera cuestión in-
terna entre mandante y mandatario, y hacen efecti-
va la preeminencia de la voluntad en la configura-
ción del mandato (Art. 1.719 CC) y el carácter de-
pendiente y meramente ejecutor del mandatario. Por
Álvarez Caperochipi.
3400 3401
tercero hipotecario, o de buena fe, la convierte en «pérdi-
da» jurídicamente, o sea, en el presente caso, en el mo- dataría r
mento en que la Sentencia del pleito precedente, que or- con:: -
dena la restitución, se convierte en inejecutable, precio que truc.
no consta y que se debe determinar, como es obvio, a tra- 1932
vés de una prueba pericial». La STS 29 enero 2007
(EDJ 2007/3995), se plantea si la mandataria del pro- ce ir::-
pietario fallecido que había otorgado un derecho de ceros la
opción puede otorgar la escritura de venta en su nom- no ha
bre, y la sentencia concluye que el 1.718 del Código
Civil establecido «en beneficio de la. comunidad heredi- Idénr.c: ~—*m
taria del mandante fallecido, ha de interpretarse instrucciones pñ^fl
restrictivamente en cuanto supone el ejercicio por el man- instrucciones po^fl
datario de facultades que se han extinguido al haber fi- constituir u COMEDÍ
nalizado el mandato por la causa prevista en el artículo época modenu
1732-3.° del Código Civil, y habrá de referirse única- ducción tecnia
mente a los supuestos de urgencia en la actuación». decomunicac
El mandato mercantil no se revoca por muer- risprudencia nc >:»
te del mandante, y por ello no se revocan por muerte oes privadas de I:HM
del poderdante los poderes de administración de una
empresa (STS 13 diciembre 1961 [R.4155]), pero
tampoco aquí nos encontramos propiamente con agua se reiters o JE d
una excepción al principio de la revocabilidad esen- fa otógaoón de CM
cial del mandato, sino a una tutela de la coherencia fMJjli (An, 2;
y continuidad del tráfico mercantil, que no parece que
pueda aplicarse a los actos de riguroso dominio.
•B privadas del M^
STS 26 junio 1961 '
• 2006. EDÍ3I
áaldientedac.
ello las instrucciones privadas se entienden como •
vinculantes para el mandatario si se trata de algo más
que meros consejos o meras instrucciones de ejecución,
y afectan a terceros si estos las conocieron o debie-
ron conocerlas. ürt. l.~20. ' 1
En principio sin embargo las instrucciones pri- te cuanto
vadas, por su consideración de privadas, no afectan a
..
terceros. El tercero puede fiar en el poder tal como ha
sido formalmente otorgado, e igual puede fiar en la
declaración aunque sea errónea, pues la vulneración de
instrucciones particulares no afecta a terceros si se hizo
en virtud de un poder notarial expreso (STS 17 mayo
1971 [R.2857]), y aunque no haya poder notarial o
Capen*
- i JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Art. 1.720

íotmal. basta el nombramiento indubitado de un man- de un modo inverso: el mandante o comitente tie-
(en este caso una carta), para que sea valido el ne también el deber de informar adecuadamente al
realizado, aunque se haga contrariando las ins- mandatario, intermediario o comisionista de las cir-
••cnones privadas del mandante (SSTS 9 diciembre cunstancias relevantes de su gestión, y se sigue su res-
-,.1345]; 22 mayo 1942 [R.632]; 17 mayo ponsabilidad en caso contrario. Se trataba de un ban-
068 [R.2480]), siempre que el acto sea objetivamen- co que concede un préstamo para la compra de un
••putable al domimts, no pueden perjudicar a ter- automóvil y ante el impago del préstamo acuerda su
Lis limitaciones del poder de representación que venta a través de una empresa (comisionista) que ac-
podido conocerse ni preverse racionalmente tuaba en el ramo de compraventa de vehículos usa-
1 marzo 1990 [R.1656]). dos, pero sin advertirle que sobre el coche pesaba otro
idéntico tratamiento jurisprudencial merecen las embargo, por el que finalmente será embargado, el
••cciones privadas en la comisión mercantil. Las Banco es finalmente condenado por no haber instrui-
•acciones privadas al comisionista pueden serlo al do adecuadamente al comisionista sobre la situación
.•imisión o durante su ejecución. En la jurídica del vehículo, pues el comisionista ha tenido
Jema en que existe gran facilidad de repro- que indemnizar a su cliente por la perdida del coche
ÍÉB técnica de la información, y rápidos medios y además ha perdido credibilidad comercial.
.ción, se subraya reiteradamente por la ju- El Art. 1719 CC, por ordenar al mandatario el
no solo el deber de seguir las instruccio- cumplimiento de todo lo que, según la naturaleza del
del comitente, sino también el deber de negocio, haría un buen padre de familia comporta una
del comisionista de toda actuación arriesga- revolución frente a la concepción formal, textual y ri-
•taonünaria. Desde la jurisprudencia más an- gorista del mandato. El mandato se extiende no solo a
c lotera que el código de comercio establece lo expresamente establecido en el contrato o apodera-
de consulta por el modo más rápido miento formal, sino a todas las consecuencias que sean
^ C com.), que se debe ejercer siem- necesarias de acuerdo a la buena fe.
posible (STS 30 enero 1930 [R.621]). En el régimen del mandato tácito hemos exa-
mista tiene que ajustarse a las instruccio- minado como el mandato se deduce tanto de una
•ÉB del mandante o comitente, y no puede presunción de voluntad fundada en relación fami-
i no consta orden o autorización expresa liares o sociales, o incluso en la idoneidad objetiva
fc «ruó 1961 [R.3015]). La STSJ Navarra 6 del acto, como en la necesaria protección de los ter-
JM6u EDJ 2006/43152), liga el deber de in- ceros, cuando el mandante actúa de acuerdo a una
:bei de un banco de exponer con cla- apariencia generada por el mandante, especialmen-
•oc d alcance y condiciones de una inver- te en el ámbito mercantil con la teoría del factor

r m en la que el Banco intermedia. notorio o en el régimen de la representación de las

aero 2006 (EDJ 2006/1862), refe- sociedades mercantiles.
ión mercantil, lee el Art. 1719 CC

:0. * Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar
nianto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debie-

ario no puede enriquecerse con 3. Quién puede pedir y a quién se puede pe-
dir la rendición de cuenta
-.- alcance de la obligación de ren- 4. Deber de rendición de cuentas y deber de
<ruentas información

Cjperochipi.
Art. 1.720 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO 3402 3403

5. Procedimiento de rendición de cuentas La jurisprudencia acude al Art. 1.720, para demnización

6. Consecuencias de la no rendición de cuen- fundar por analogía el deber de rendición de cuen- y la rendición ,
tas, de la no justificación de las rendidas o tas en las más diversas sedes jurídicas. La obligación STS 6 novie
de la rendición tardía de cuentas de rendición de cuentas se extiende por la jurispru- demanda que :
7. Relevación del deber de rendir cuentas dencia a toda gestión en nombre de otro, cualquie- supone una
ra que sea el título de la gestión (SSTS 9 octubre imponerse por ¿
1989 [R.6898]), y aunque no haya poder (STS 29 dido exprés
1. EL MANDATARIO NO PUEDE ENRIQUECERSE CON mayo 1990 [R.4099]), al administrador de bienes La rend
EL MANDATO ajenos a título de condominio o sociedad (SSTS 13 y ha de constar i
marzo 1954 [R.992]; 17 enero 1976 [R.16]), a todo brero 1997, ED' í
El mandatario no puede enriquecerse a costa administrador remunerado (STS 28 noviembre presumir que e.
del mandato, más que con su justa retribución en 1957 [R.530]; 4 mayo 1993 [R.3401]), a la gestión mente en su:
su caso. El Art. 1.724 CC, en relación con el y liquidación de una sociedad irregular (STS 10 ju- te la misma: en :
Art. 1.720, CC se interpreta por la jurisprudencia lio 1995 [R.5555]), a toda liquidación de detenta- que el mandatarx :
como que el mandatario de ningún modo puede ción posesoria: como detentación hereditaria (STS pertinente y rer
enriquecerse con el mandato «El artículo 1.720 del 20 mayo 2005, EDJ 2005/76743), precario, arren- obligación del
Código Civil, con precedente en el 1.611 del Proyecto damiento, usufructo, etc. ... STS 28 diciembre cumentación ade
de 1.851 (de contenido sustancialmente igual) y en la 1967 [R.5207], o tras la declaración de nulidad de cuentas, y por ello t>
afirmación de Paulo de que por razón del mandato no un contrato de venta (STS 20 diciembre 1995 tinente para : _s
debe quedar nada en poder de aquel que lo aceptó (ex [R.9428]). Y en general, siempre que haya incerti- automáticamente -i
mandato apud eum, qui mandatum suscepit, nihil dumbre sobre la detentación de bienes ajenos, pues ro 2004, EDJ 200*
remunere oportet...: Digesto 17.1.20), impone al man- solo cuando el mandato se refiere a cuestiones con- Una afirmados
datario, además de la obligación de rendir cuenta, la cretas, no hay cuentas que rendir si se han cumpli- cia: que las reglas c;
de entregar al mandante todo cuanto hubiera recibido do en sus propios términos (STS 9 diciembre 1994 dicial de los bienes k
en virtud del mandato, aunque no le fuera realmente [R.9432]). Esta obligación de rendición de cuentas régimen de rendición
debido» (STS 5 abril 2005, EDJ 2005/46962). El se extiende también a aquellas relaciones de gestión Sin embargo, como
mandatario no puede retener nada recibido a causa que se hayan podido originar como consecuencia de píamente un régimer
del mandato, ni del mandante, ni de terceros. Así un deber de piedad o de relaciones familiares de con- dición de cuentas. 1
las cantidades recibidas para gestión tributaria (STS fianza (SSTS 13 abril 1995 [R-3391], 1 mayo 1998 ver las cuestiones de
16 noviembre 1990 [R.8952]) o al extinguirse el [R.3462]), incluso cuando se alega que los bienes
mandato (STS 4 octubre 1989 [R.6883]). administrados tengan naturaleza ganancial (STS 26 3. QUIÉN PUEDE PE
También aquí parece asumirse una innovación diciembre 2005, EDJ 2005/230430). Muchas ve- LA RENDICIÓN D
del texto codificado respecto del régimen del dere- ces una demanda de rendición de cuentas se acu-
cho común, en el que se afirmaba que el mandante mula a una demanda de indemnización por defec- Con carácter ge
debe devolver la cantidad recibida, y si asume un tuosa gestión fundada en la responsabilidad «con- te por la jurispruden
riesgo, por ejemplo poniendo el dinero recibido a tractual» del mandatario (así STS 8 marzo 2006, ib puede pedir la ren
interés, lo asume en nombre propio, enriquecién- EDJ 2006/24783). datario, administrad
dose con los intereses a cambio del riesgo asumido. La STS 11 junio 1983 [R.3522], afirma que aos debe prestarlas.
la rendición de cuentas constituye una obligación Por ejemplo, f
2. NATURALEZA Y ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE autónoma distinta de la de restituir las cantidades :»x:erdante no es el
RENDICIÓN DE CUENTAS debidas entre mandante y mandatario a resultas de óembre 1954 [R.30
la gestión, y que por ello el demandado a pagar una ka probado la propk
La obligación de rendición de cuentas es de comisión no puede ser condenado a rendir cuentas ¿os i STS 23 noviem
esencia de toda mediación (SSTS 23 noviembre si no se pidió en el suplico de la demanda. Pero tal m alega por el admin
1973 [R.5032]; 19 diciembre 1983 [R.6967]; 27 doctrina no parece ser ajustada al moderno concep- •ce el que pide cuem
noviembre 1992 [R.9596], 14 mayo 2002, EDJ to de congruencia, que permite extender la conde- ur.: STS 8 marzo
2002/13121), como exigencia legal derivada del na a todo aquello que racionalmente se derive del ffx Las cuentas solo
Art. 1.720 CC (SSTS 16 noviembre 1971 suplico de la demanda, sin variar la causa petendi, pwicedimiento (STS
[R.4655]; 17 marzo 2008, EDJ 2008/127979). como lo constituye la condena de intereses, la in- PL%~Oj), se afirma
~da en el contra
3403 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
demnización alternativa a la retención de una cosa
y la rendición de cuentas, etc.; concretamente ya la
STS 6 noviembre 1931 [R.2230], establece que la
demanda que reclama gastos, suplidos y honorarios
supone una rendición de cuentas, y pueden estas
imponerse por la sentencia aunque no se hayan pe-
dido expresamente en el suplico.
La rendición de cuentas no se puede presumir
y ha de constar expresamente (STSJ Navarra 20 fe-
brero 1997, EDJ 1997/19245). Tampoco se puede
presumir que el mandatario ha actuado correcta-
mente en su mediación si no justifica adecuadamen-
te la misma: en innumerables sentencias se subraya
que el mandatario debe conservar la documentación
pertinente y rendir cuentas. Con carácter general la
obligación del mandatario es la de conservar la do-
cumentación adecuada de su gestión para rendir
cuentas, y por ello la falta de la documentación per-
tinente para justificar las cuentas genera
automáticamente la responsabilidad (STS 4 febre-
-: :004, EDJ 2004/2113).
Una afirmación se encuentra en la jurispruden-
: je las reglas de la puesta en administración ju-
iñl de los bienes han de aplicarse por analogía al
M^ten de rendición de cuentas (STS 5 junio 1944).
• embargo, como vamos a ver, al no existir pro-
pnosente un régimen procedimental taxativo de ren-
ace de cuentas, la jurisprudencia tiende a resol-
Khs cuestiones de acuerdo a cada caso concreto.
'. QUIÉN PUEDE PEDIR Y A QUIÉN SE PUEDE PEDIR
LA RENDICIÓN DE CUENTA
uoo carácter general se establece reiteradamen-
fu jurisprudencia que toda persona interesa-
•áe pedir la rendición de cuentas, y todo man-
x administrador o detentador de bienes aje-
niarlas.
r ejemplo, frente a la alegación de que el
••ce no es el titular del negocio (STS 20 di-
R.3011]) o de que el mandante no
la propiedad sobre los bienes entrega-
S 23 noviembre 1973 [R.5032]), o cuando
pee el administrador de unos apartamentos
pide cuentas no demuestra ser el propie-
S 8 marzo 2006, EDJ 2006/24783) o de
solo se deben rendir de acuerdo a
STSJ Navarra 30 diciembre 1995
afirma que el deber de rendir cuentas
contrato mismo de mandato, sin que
Art. 1.720
tenga porque discutirse otras cuestiones ajenas como
la propiedad del mandante, y el deber de justificar
las cuentas se funda en la misma calidad de admi-
nistrador de bienes ajenos; y va contra sus propios
actos el administrador que acepta un encargo y se
niega rendir cuentas a quien le hizo el encargo (STS
8 marzo 2006, EDJ 2006/24783). La rendición de
cuentas se impone además a quien se estima ha ad-
ministrado bienes ajenos, así a un socio, o a su sus-
tituto (STSJ Navarra 30 diciembre 1995 [R.9670]).
Este principio se ha restringido sin embargo en
ocasiones. Así la STS 27 abril 1990 [R.2803], afir-
ma que en la comunidad, la administración corres-
ponde a todos los condueños y por ello la acción
de rendición de cuentas ha de dirigirse contra to-
dos ellos, aunque hubiera un solo gestor, pues de lo
contrario la relación procesal está mal constituida,
considerando que el carácter mancomunado de la
administración impide dividir o fraccionar la obli-
gación de rendición de cuentas —con cita de la STS
4 diciembre 1989 [R.8793]—. También en caso de
pluralidad de comitentes (el importador, un banco
financiador de la operación, el depositario y el ven-
dedor de las mercancías), afirma la Sentencia 26
mayo 1964 [R.2772], estableciendo doctrina al pa-
recer contraria a la anterior, que el mandatario cum-
ple con rendir cuentas al mandante con quien ha
tenido relación directa de mandato; pero se trata en
este caso de una desafortunada e innecesaria decla-
ración abiter dicta, ante la acción directa de un banco
que reclamaba las cantidades desembolsadas. Tam-
bién la STS 18 diciembre 1996 [R.9021], afirma
que la rendición de cuentas es intempestiva cuando
se pretende durante el ejercicio de su función por
quien está realizando complejas operaciones de dis-
tribución, venta y cobro de créditos tras un suspen-
sión de pagos. Y la STS 31 mayo 2004 (EDJ 2004/
51822), afirma en una comunidad hereditaria que
el hermano que se ha desentendido de los bienes de
una comunidad familiar no puede reclamar rendir
cuentas al hermano que inoficiosamente ha gestio-
nado ocasionalmente dicha comunidad.
Pero estas sentencias creo que son excepciona-
les; el régimen general, sobre la base de que las cuen-
tas son muy sencillas de rendir cuando la adminis-
tración o detentación de bienes ajenos se lleva hon-
rada y apropiadamente, y que el administrador no
sólo debe ser honesto sino también parecerlo, esta-
blece la obligación de rendir cuentas por todo ad-
ministrador o detentador de bienes ajenos y a todo
Art. 1.720 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
interesado, básicamente cuando se fijen significan-
do las instrucción del mandante o en los períodos
que se fijen (STS 1 mayo 1998 [R.3462]), y aun-
que no haya relación formal previa de mandato, sal-
vo que la reclamación sea desproporcionada con la
naturaleza de la operación realizada, injuriosa o frau-
dulenta. Las cuentas (en sentido genérico: informa-
ción y rendición) deben además prestarse cuando se
piden, teniendo en cuenta siempre la proporciona-
lidad y relevancia de la cuestión.
4. DEBER DE RENDICIÓN DE CUENTAS Y DEBER DE
INFORMACIÓN
En ocasiones el deber de información se alega
como limite a los poderes del mandatario tácito. En
la STS 30 junio 2005 (EDJ 2005/108751) la ma-
dre se opone a los efectos de unas operaciones ban-
carias realizadas por su hijo alegando que no fue de-
bidamente informada de las mismas. La sentencia
sin embargo entiende acreditado el poder por la
habitualidad de la actuación del hijo en el banco en
nombre de la madre según una actuación consenti-
da reiteradamente por la misma, y porque la falta
de información no puede ser opuesta frente a terce-
ros, doctrina que, sin dudar de la justicia del caso
concreto, yo estimo francamente dudosa.
El Art. 1.720 utiliza una formula genérica «dar
cuenta» que puede referirse tanto al deber de infor-
mación temporánea de la marcha de sus operacio-
nes (obligación que se incorpora normativamente a
la comisión mercantil: Art. 260 Com.), como al de-
ber de rendición de cuentas. La STSJ Navarra 30
diciembre 1995 [R.9670], parece dar pie a distin-
guir entre una rendición de cuentas definitiva y jus-
tificada, y una rendición provisional e inmediata,
que se basa en el derecho de información del
mandante, y que se puede solicitar incluso durante
el ejercicio de la gestión.
El hecho que el deber de información es inde-
pendiente del deber de rendición de cuentas se plas-
ma muy claramente por la jurisprudencia relativa a
la comisión mercantil. Una cuestión de particular
importancia ligada a ésta es la de si el pago de las
comisiones se puede reclamar sin una previa liqui-
dación general de cuentas. Parece natural la exigen-
cia de una previa liquidación cuando se trate de
agentes o representantes con los que se haya pacta-
do una cláusula de garantía, o una comisión sobre
los pagos efectivos y no sobre las ventas, u otras ra-
3404
zones que hagan ilíquida la cantidad reclamada, en
los demás casos puede exigirse la cantidad desde lue-
go. Así parecen encontrarse afirmaciones contradic-
torias en la jurisprudencia, si el principio general es
que las cantidades debidas por comisiones se deben
desde luego y no se pueden retrasar a liquidar el es-
tado de cuentas entre las partes. En sentido contra-
rio se encuentra alguna jurisprudencia que declara
que no se pueden reclamar cantidades sin previa li-
quidación general de cuentas (así, STS 9 marzo
1974 [R.958]). En términos generales el deber de
información es un deber general de conducta, que
se extiende a toda circunstancia extraordinaria que
pueda producirse durante la gestión, y que permite
las liquidaciones parciales y la exigencia de restitu-
ción inmediata de los provechos.
5. PROCEDIMIENTO DE RENDICIÓN DE CUENTAS
Como es evidente, el Código civil no regula un
procedimiento de rendición de cuentas, sin embar-
go la jurisprudencia ha establecido unos estrictos
principios generales que pueden resumirse en los si-
guientes:
a) Las cuentas han de ser detalladas y justifica-
das. Normalmente la obligación de rendir cuentas
tiene dos elementos: la enumeración o explicación
de las actuaciones del mandatario y la documenta-
ción y acreditación documental de las mismas.
Detalladas significa que las operaciones deben
expresarse una a una, con su equivalente monetario.
y ha de ser también global, es decir comprender to-
das las operaciones realizadas (SSTS 27 diciembre
1940 [R.1151]; 28 octubre 1969 [R.5053]), y final-
mente ha de fijarse un saldo final (STS 9 julio 1936
[R.636]) sin que baste presentar papeles y documen-
tos pretendiendo que sea el mandante o el juez el que
realice las cuentas (STS 7 febrero 1946 [R.118]). Y
sin que valga la declaración genérica de una cantidad
alzada (STS 19 diciembre 1983 [R.6967]),
alegándose en ocasiones para esta exigencia de justi-
ficación especifica el Art. 263 Com. (STS 19 mayo
1973 [R.2052]). A la rendición de cuentas debe
acompañarse también la documentación oportuna
que justifique los pagos y las operaciones (SSTS 22
enero 1957 [R.690]; 18 marzo 1959 [R.1511]; 28
octubre 1969 [R.5053], 1 mayo 1998 [R.3462]).
Con cita del Art. 283 CC relativo a las cuentas de la
tutela, yl.010yl.012 LEC de la administración del
abintestato (STS 25 mayo 1975 [R.2104]).
3405 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
Justificadas, significa que las cuentas deben es-
tar apoyadas en una documentación idónea y sufi-
ciente que identifique adecuadamente las actuaciones.
La justificación de las cuentas es la cuestión donde
encontramos una mayor riqueza jurisprudencial y
también afirmaciones contradictorias en la jurispru-
dencia. La STS 12 julio 1984 [R.3941], se enfrenta
con el problema de partidas no justificadas, y conclu-
ye con la presunción de veracidad de la liquidación,
aunque no este absolutamente justificada, si las ope-
raciones se expresaron una a una, y si la liquidación
presentada es coherente, aunque sólo haya justifica-
ción documental parcial. La dificultad de justificar
detalladamente en los supuestos de actuaciones en
a, se transforma en un deber de llevar apropiada-
nte las cuentas (la llevanza ordenada de los libros
¿ecomercio), cumpliendo los principios de una hon-
oda administración. En este sentido la STS 7 febre-
m 1958 [R.579], establece que en función del Art. 48
loen., los libros de comercio hacen prueba por si
•ÉHDOS si son llevados con las formalidades legales,
•T-Í la falta de justificación documental detallada
f es por si sola suficiente para levantar sospecha,
: prueban las relaciones comerciales alegadas y
; en libros de comercio, y no se prueba por
(candante inexactitud alguna. La STS 19 abril
:\ 2006/48764), se muestra benévola, y
a la alegación e que no se podían tomar en
k como acreditaciones de determinados gastos
notas manuscritas del demandado, afirma
"dna cuestión valorada en la pericial, y que
esí alegación se pretende es impugnar la inter-
aoc efectuada por la sentencia recurrida de la
i pericial llevada a cabo en el proceso. Pero
ote aquí la jurisprudencia no es unánime, y
> sentencias que exigen con todo rigor la
detallada y documental de las cuentas
í. k STS 25 junio 1957 [R.2533] niega
la rendición fundada exclusivamente en
¿as que carecen de los requisitos de los
ncrcio. y que han podido preconstituirse
-^;cio es este un problema sin solución
rubra que estar al caso concreto. La pre-
urracidad de las cuentas privadas, caren-
^er.;:a. se encuentra en su orden siste-
: permite el contraste detallado de todas
•es realizadas; y se destruye con la prue-
¡x¿ operación que no conste recogida o
•car. Si dichas cuentas se llevan en li-
Art. 1.720
bros protocolizados, su valor se refuerza por el va-
lor y la fehaciencia de los propios libros. En el exa-
men de la jurisprudencia me ha parecido discernir
que en las declaraciones a veces contradictorias de
la jurisprudencia existen sin embargo matices. Los
mandatarios no son todos de la misma condición
hay mandatarios que tienen consideración de fidu-
ciarios (familiares, amigos) a los que no se les pide
un rigor absoluto en la rendición de las cuentas, di-
cho rigor sin embargo se extrema con los mandata-
rios profesionales que son retribuidos. El tema como
vamos a ver se vuelve a plantear por el valor reco-
nocido a las cuentas parciales, rendidas sin oposi-
ción pero sin justificación detallada, del que trata-
mos después.
La rendición de cuentas ha de ser temporánea
(STS 27 noviembre 1992 [R.9596]). Normalmen-
te al terminar la gestión, siendo exigible la rendi-
ción de cuentas parciales cuando así lo exija o acon-
seje la naturaleza de los negocios en que las partes
intervengan, sin que la rendición de cuentas se pue-
da condicionar a la de la contraparte (STS 10 julio
1995 [R.5555]). La rendición de cuentas efectuada
en la contestación a la demanda no obsta para la
condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22
abril 1936 [R. 1003]).
La aceptación de unas cuentas sin justificantes tie-
ne carácter condicional, a la espera de la acredita-
ción documental pertinente, pues la aceptación de
cuentas solo tiene carácter transaccional si las par-
tes le dan expresamente ese carácter (STS 22 enero
1966 [R.22]), cuando por el tiempo trascurrido no
se disponga de antecedentes libros o documentos,
ello no exime del deber de rendición de cuentas sino
que en todo caso en la mayor o menor facilidad y
precisión de la liquidación a realizar (STS 6 abril
1979 [R.1272]).
Es también a cargo del mandatario la prueba
del pago de las cantidades que se pretenden entre-
gadas al mandante (STS 28 febrero 1985 [R.5083]).
b) Las cuentas se entienden rendidas cuando son
aprobadas. Pero la aprobación ha de ser expresa. Así,
no basta para que se pueda considerar rendición de
cuentas el conocimiento de las mismas por el
mandante, acreditado por ejemplo por la mecano-
grafía de un documento que no se llegó a firmar
(STS 2 abril 1976 [R. 1610]). La mera suscripción
de un conforme en un saldo final deudor, no es por
si mismo confesorio y debe en todo caso justificar-
se dicho saldo de modo detallado (STS 4 febrero
Art. 1.720 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO 3406 3407

1961 [R.315]); afirmándose reiteradamente que (SSTS 24 noviembre 1943, 4 junio 1964 [R.3881], cia cuando las cuen
debe distinguirse entre la aceptación de pagos y la 4 noviembre 1965 [R.4853]). gar los herederos pre
aprobación de cuentas. La aprobación de las cuen- En innumerables sentencias se declara que es los negocios, sin qu
tas no implica conformidad en los pagos, ni es prue- un deber ligado a la buena fe, el contradecir las cuen- ción o desconocimie
ba de los mismos (STS 28 febrero 1985 [R.5083]), tas parciales presentadas por la contraparte si se es- 1935 [R.1567]).
y por otra parte la entrega y recepción de cantida- timan irregulares (STS 8 febrero 1988 [R.707]), y Rendición de cu
des no implica la aprobación de las cuentas (SSTS las partidas rendidas que fueron conocidas se entien- STS 19 abril 2006
27 diciembre 1940 [R. 1151]). den aprobadas (STS 25 enero 1988 [R.139]); afir- el problema de si la
La entrega de cantidades ha de entenderse a mándose también en ocasiones que hay un deber dejar para ejecución
cuenta de las cantidades que resulten de la rendición expreso del mandante de vigilancia de la gestión, y ba que dejar la rend
de cuentas, no como saldo o finiquito (STS 10 oc- de oposición temporánea (STS 27 noviembre 1992 de modo parcial, a e
tubre 1959 [R.3669]), aunque se hagan al finalizar [R.9596]). La STS 1 octubre 1996 [R.7234], esta- ye «una segunda op
la administración (STS 2 octubre 1959 [R.3653]), y blece que comunicados los gastos devengados de vi- que debía ser conde
las cantidades entregadas se entienden a cuenta si no gilancia de un buque y no contradichos por el ar- do e indemnizar los
consta la liquidación misma detallada (STS 10 octu- mador, la liquidación parcial «vino a ser consentida sentencia estima sin
bre 1959 [R.3669]). La firma de un recibo aunque y ratificada ya que no hubo respuesta contraria». na precisar «los punt
se le denomine finiquito no vale por si sola como ren- d) Valor del reconocimiento de un saldo deudor. Juan Francisco debe
dición de cuentas (se trataba de la venta de un nego- Si en el curso de una relación mercantil de distri- do se haya determin
cio común de transportes, que la sentencia entiende bución de productos se reconoce un saldo deudor, fijarse la cantidad de
que solo es referible a dicho acto de venta, pero no a afirma la STS 14 julio 1999 (EDJ 1999/26160), cia parece dar pie p
la liquidación final de la administración). que ese reconocimiento ha de presumirse que tiene justificadas en el que
Una vez rendidas las cuentas por el mandata- causa, y no puede ser impugnado afirmando que no recta, y cuentas defec
rio, el mandante debe señalar las bases de su discre- tiene justificación, sino demostrando que no existía incumplimiento del
pancia o fijar alternativamente una petición concre- dicho saldo deudor (en el mismo sentido STS 30 la posibilidad a que e
ta, sin que sea admisible una negación directa a su diciembre 2005, relativa a una comisión mercantil, concretos en ejecuci
aprobación (STS 7 febrero 1946 [R.118]). Es decir que lo califica de liquidación). Aunque para la STSJ Las cuentas defe
que una vez rendidas las cuentas el mandante debe Navarra 22 noviembre 1999 (EDJ 1999/36283) las lugar tanto a la rend
aprobarlas o discrepar de ellas, pero no puede sim- expresiones de buena voluntad, y en las que no se como a la condena
plemente negar su aprobación. Como no se prevé que habla de deuda alguna en concreto, no suponen re- pendientes. En este
el mandatario a falta de aprobación del mandante conocimiento de deuda, ni reconocimiento de un [R.3522], establec
deba solicitar la aprobación judicial de las cuentas, estado de deuda en la rendición de cuentas. constituye una obli
habrá que entenderlas aprobadas en caso de negativa e) La retribución del mandatario o comisionista de restituir las cant
injustificada o desproporcionada del mandante. no esta incluida en la rendición de cuentas, si ello no y mandatario a resu
Antes de la aprobación de las cuentas el manda- consta expresamente. Tal es el criterio que sienta la nizar los daños derh
tario no puede compensar cantidades que entiende que STS 21 octubre 2005 (EDJ 2005/171679), frente a y culpable.
se le deben (STS 12 julio 2000 EDJ 2000/23051, se la alegación de que había que entender que se paga En caso de re
trata esta sentencia de un abogado que descuenta sus al comisionista con el material que vendía, afirman- 5 abril 2005 (EDJ
honorarios de la cantidad que se le entrega) do incidentalmente la sentencia que la comisión del datario al abono de
c) Valor de las cuentas parciales. La rendición intermediario hay que entender que se retribuye siem- debidamente reteni<
de cuentas parciales no libera al administrador del pre en metálico y no en especie. a determinar podía h
deber de rendir las cuentas generales (SSTS 10 mar- declarativa del proa
zo 1950 [R.376]; 26 mayo 1950 [R.744]). 6. CONSECUENCIAS DE LA NO RENDICIÓN DE CUEN- mandada, ya que c
Sin embargo el estado de cuentas notificado pe- TAS, DE LA NO JUSTIFICACIÓN DE LAS RENDIDAS O hizo a tercero. En ce
riódicamente y no impugnado en el momento de re- DE LA RENDICIÓN TARDÍA DE CUENTAS la iliquidez de la dei
cibirlo, es un elemento de prueba que se presume ve- eliminado (turpitud
raz, unido al conjunto probatorio, sin que se exija una Cuentas no justificadas. Si las cuentas no se jus-
justificación detallada, inapropiada y desproporcionada tifican el fallo puede libremente determinar una ~. RELEVACIÓN DE
en función de la naturaleza del negocio (STS 25 sep- cuantía por estimación dentro de los términos del
tiembre 1965 [R.4050]), reconociéndose también va- litigio (SSTS 22 enero 1957 [R.690]; 19 diciem- A mi entender
lor al estado de cuentas no impugnado por las partes bre 1983 [R.6967]); y ésta es también la consecuen- prudencial confusa
3407 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
cia cuando las cuentas no pueden rendirse por ale-
gar los herederos presentes demandados no conocer
los negocios, sin que pueda alegarse falta, sustrac-
ción o desconocimiento de los libros (STS 12 julio
1935 [R.1567]).
Rendición de cuentas y ejecución de sentencia. La
STS 19 abril 2006 (EDJ 2006/48764), se plantea
el problema de si la rendición de cuentas se puede
dejar para ejecución de sentencia. El motivo afirma-
ba que dejar la rendición de cuentas, si bien fuera
de modo parcial, a ejecución de sentencia constitu-
ye «una segunda oportunidad» para el mandatario
que debía ser condenado a pagar el saldo pretendi-
do e indemnizar los perjuicios correspondientes. La
sentencia estima sin embargo que puede la conde-
na precisar «los puntos sobre los que el demandado D.
Juan Francisco debe rendir cuentas» pues «sólo cuan-
do se haya determinado exactamente el saldo, podrá
fijarse la cantidad debida por intereses». Esta senten-
cia parece dar pie para distinguir entre cuentas no
justificadas en el que la sentencia puede condenar di-
recta, y cuentas defectuosamente justificadas (pero sin
incumplimiento del mandatario) en los cuales se da
la posibilidad a que el mandatario justifique extremos
concretos en ejecución de sentencia.
Las cuentas defectuosamente rendidas pueden dar
lugar tanto a la rendición de cuentas por estimación
como a la condena a indemnizar los daños corres-
pondientes. En este sentido la STS 11 junio 1983
[R.3522], establece que la rendición de cuentas
constituye una obligación autónoma distinta de la
de restituir las cantidades debidas entre mandante
. mandatario a resultas de la gestión, o de indem-
nizar los daños derivados de una gestión defectuosa
v culpable.
En caso de rendición tardía de cuentas la STS
5 abril 2005 (EDJ 2005/46962), condena al man-
datario al abono de intereses por las cantidades in-
Uebidamente retenidas argumentando que «¿z suma
t determinar podía haber quedado liquidada en la fase
Declarativa del proceso con la colaboración de la de-
\mandada, ya que corresponde a pagos que la misma
•izo a tercero. En conclusión, no puede ampararse en
ít iliquidez de la deuda quien pudo fácilmente haberla
• .•.•'ninado (turpitudinem suam allegans non auditur)».
'. RELEVACIÓN DEL DEBER DE RENDIR CUENTAS
A mi entender parece existir una doctrina juris-
.encial confusa y contradictoria sobre el carác-
Art. 1.720
ter dispensable de la obligación de rendición de
cuentas del mandatario. Algunas sentencias antiguas
admitieron el pacto de relevación de rendición de
cuentas desde la perspectiva de que se trataba de una
donación (SSTS 24 mayo 1873, 13 abril 1887); en
la literatura española anterior a la codificación se
plantean dudas, aunque generalmente se admite la
validez de un pacto de relevación del deber de ren-
dir cuentas.
En la jurisprudencia más reciente si un cierto
numero de sentencias declaran obiter dicta que el pac-
to de dispensa es valido siempre que no afecte a la
moral o al orden publico (STS 28 octubre 1969
[R.5053]), otras son tajantes en afirmar que no pue-
de consentirse en virtud de dicho pacto que el man-
datario pudiera quedarse con lo ajeno perteneciente
a su mandante (STS 5 abril 1956 [R.1548]), y que
la obligación de rendición de cuentas del mandata-
rio (Art. 1.720 CC), y del comisionista (Art. 263
Com.), es de aplicación como norma imperativa a
todos los que por cualquier título administren bie-
nes ajenos (STS 21 febrero 1967 [R.792]).
En la jurisprudencia más reciente se observa en
general que el TS eludiendo sentar doctrinas tajantes,
hace una interpretación siempre favorable a la obliga-
ción de rendición de cuentas del mandatario, pues lo
contrario implicaría un enriquecimiento injusto del
mismo (STS 28 octubre 1985 [R.5083]), no puede
deducirse de facta concluenda (STS 8 octubre 1986
[R.5334]), no puede otorgarse al mandatario unos be-
neficios que excedan de la justa retribución de su tra-
bajo (STS 27 noviembre 1992 [R.9596]), por muy
amplios que sean los poderes e incluyan la
autocontratación, la rendición de cuentas califica la re-
lación del mandato y por ello no es dispensable (STS
26 noviembre 1998, EDJ 1998/30741). La STS 25
enero 2008 (EDJ 2008/3262), niega la eficacia de unos
documentos en los que supuestamente se eximia a la
mandataria del deber de rendir cuentas por encontrar-
los poco verosímiles con las tensas relaciones entre las
partes, la condición de abogada de la mandataria y por
ser contradictorios con el hecho de que también se pre-
tendía que las cuentas se habían rendido a satisfacción
de los poderdantes. Pero no es una doctrina unánime,
por ejemplo, recientemente la STS 25 setiembre 2007
(EDJ 2007/159288) excluye la solicitada rendición de
cuentas porque al cesar el apoderado en la administra-
ción de la sociedad, momento éste coincidente con la
salida de su esposa del accionariado de la sociedad, no
se exigió rendición de cuentas «por cuanto había un
Art. 1.721 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO 3408
-

acuerdo tácito de asumir cada pane unas determinadas dición de cuentas cuya causa está expresa, y que en
deudas,y todo ello en la medida en que,..., son admisi- realidad significa que no hay mandato sino algo dis-
bles los pactos de exoneración de la obligación de rendir tinto (herencia de confianza, compraventa, donación,
cuentas que regula el precepto que se denuncia infringi- etc.). Donde no se expresa la causa de la relevación
do, de igual forma que puede renunciarse, tácitamente
O J 1 1
de la rendición de cuentas, la admisión indiscriminada
incluso, a la. justificación de las cuentas». Doctrina que de la validez de la renuncia significa que no puede
me parece criticable pues ya hemos visto que las cuen- haber control judicial de la gestión efectiva del man-
tas no solo deben rendirse sino justificarse. datario, lo que es contrario a la tutela judicial efecti- tuto pero i
La STS 26 enero 2004 (EDJ 2004/1304) afir- va. Y además permite, por la sencilla vía de otorgar daddd
ma que en ningún caso la relevación el deber de ren- un mandato sin rendición de cuentas, defraudar el el proceso i
dir cuentas puede presumirse. Tras una separación ma- derecho hereditario (sucesión legitimaria, exigencia e de una;
trimonial y la revocación del poder que la mujer dio forma en los actos mortis causa, etc.), y el derecho García i
al marido para administrar sus bienes, se otorgan ca- patrimonial (régimen de forma de las donaciones, tu- del proyecto de ]
pitulaciones matrimoniales en las que expresamente se tela de acreedores, etc.). El examen de la jurispruden- mandatario.
acuerda que «D. Inocencio y D.a Verónica, se dan por cia me lleva a la convicción que la mayor parte de las '"
pagados y declaran extinguidos todos aquellos crédi- sentencias del TS que han admitido la validez de la regulación dd 1
tos que a favor de uno, de la otra o de su sociedad de renuncia a la rendición de cuentas lo han hecho cuan- que contradice h
gananciales pudieran existir contra el patrimonio pri- do el mandante conoce y aprueba o presupone una parecido convente
vativo de cualquiera de los cónyuges o contra el pro- gestión objetivamente responsable del mandatario. Es guramente la razó
pio patrimonio ganancial». La sentencia se plantea si decir es válido y eficaz el pacto de no rendir cuentas revolución libenl
la esposa ha renunciado a la rendición de cuentas del materiales, supuesto el conocimiento y aprobación de mandato. En la oc
marido y confirmando el criterio de la Audiencia con- la gestión, pero no es válido un pacto genérico de re- de la sustitución dd
cluye que el marido debe rendir cuentas de su admi- nuncia a la rendición de cuentas, porque ello desna- la tendencia a la íde
nistración pues «La infracción del Art. 1720 del CC., turalizaría el mandato. der, que desarrolla dq
no se ha producido por la recurrida, ya que, su ¡andón Sobre la prohibición del mandatario de enrique- carácter objetivo dd
sólo cede si se pacta «ad hoc» esa no obligación de dar cerse a costa del mandato, es decir el deber de abonar ncter personalista dd
cuenta, lo que no ha sucedido en el caso de autos». al mandante todo cuanto haya recibido en virtud del til, pues como vamo
El pacto de no rendición de cuentas prestado mandato, que constituye, junto con la rendición de no admite la sustituo
con anterioridad al mandato merece el mismo trato cuentas el contenido del Art. 1.720 CC véase lo que La innovación
que el pacto de no pedir dolo. A mi juicio solo se se dice después en el comentario del Art. 1.724. doctrinalmente muy
puede presumir la licitud de aquella renuncia a la ren- O«o configura la obú
obligación de resulta
docta, y se asimila as
también es factible la
Art. 1.721. * El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibi-
mandato no es una ob
do; pero responde de la gestión del sustituto: ¿cano no queda per
1.° Cuando no se le dio facultad para nombrarlo. ;aaón del servicio ob
2.° Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era noto- «istral ha llegado in
riamente incapaz o insolvente. dd apoderado no tien
Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo. dd poder del apodera
propia legitimación
PL1731]), lo que supo
¿sable que objetiviza
1. La sustitución del mandato 1. LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATO
err muy difícil su rev
2. La delegación de la comisión mercantil
*e esta dudosa opinió
Una de las innovaciones más interesantes intro- ^oderado no se revo
ducidas por el Código civil frente al régimen clásico matulos, lo que supe
groen de los apoderad
les. que examinamos
Álvarez Caperochipi. ornamente parece con
3409 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
del mandato es la facultad de nombrar sustituto en
el mandato (Art. 1.721 CC). En el derecho del An-
tiguo Régimen se establecía la responsabilidad del sus-
tituto del mandatario (Partidas 3, 5,19), pero no la
facultad de sustituir, y la doctrina mantenía que no
se podía sustituir el mandatario. El régimen de dere-
cho común parece admitir la actuación de un susti-
tuto pero imponiendo en todo caso la responsabili-
ü¿ del mandatario por culpa levísima, y nunca en
d proceso después de la litis contestaría o si se trataba
ác una actuación personalísima.
García Goyena, en el comentario al Art. 1.612
I proyecto de 1851, que permite la sustitución del
•nndatario. afirma que en Las Partidas no se encon-
- _ ..ación similar, y declara haber tomado esta
•péadón del Derecho francés, y considera que aun-
K contradice la confianza propia del mandato «ha
lodo conveniente generalizar esta facultad». Se-
te la razón está en el fuerte impacto que la
•ion liberal produce en el sustrato social del
bco. En la codificación napoleónica, el régimen
•Bsrirución del mandato es un fuerte indicio de
jt*ftñi a la identificación entre mandato y po-
pe desarrolla después la pandectística. Frente al
objetivo del mandato civil, se subraya el ca-
rymoaalista del mandato o comisión mercan-
•B como vamos a ver el Código de comercio
•e la sustitución en la comisión mercantil,
la innovación introducida por el Código es
muy importante, significa que el co-
la obligación del mandatario como una
•non ae resultado y no una obligación de con-
K »pmilj así al contrato de obra, en el que
D!C la sustitución (Art. 1.596 CC). El
» es una obligación personalísima: el man-
personalmente obligado a la reali-
objeto de mandato. La doctrina
•ajado incluso a declarar que el sustituto
ao tiene necesidad de exhibir la copia
É apoderado, y le basta con acreditar su
RDGRN 10 febrero 1995
-e una interpretación muy dis-
• -..uidato y puede llegar a ha-
:vocación, pues la consecuencia
•«•ion es que revocado el poder del
BKvocan ex lege los poderes de los
na generalización del re-
de las sociedades mercanti-
brevemente después. Lo que
• lian i lili i ii el intuitupersonae des-
Art. 1.721
de el que definíamos el mandato; también declara la
doctrina registra! que el nombramiento de un susti-
tuto no desliga al representante o mandatario de su
mandato mientras no haya renuncia expresa
(RDGRN 30 julio 1976 [R.3487]).
El régimen de la sustitución del mandato es ex-
traordinariamente amplio y para mi incomprensible.
En la jurisprudencia apenas encontramos elementos
restrictivos de esta amplísima facultad del mandata-
rio. La STS 18 octubre 1999 (EDJ 1999/28232) ad-
mite en virtud de este articulo que un procurador
pueda otorgar poderes para pleitos en favor de otro
procurador para que le sustituya en un proceso judi-
cial, pues «nos encontramos con claro supuesto de susti-
tución o delegación de mandato, en la que el mandata-
rio obrando en nombre del mandante traslada a otra
persona el encargo o mandato sin desligarse del mismo».
Como excepción, sin embargo, puede citarse la STS
21 febrero 1968 [R.1159], que no admite la sustitu-
ción de un mandatario, si la finalidad era defraudar
al mandante otorgando un autocontrato.
Tradicionalmente se distingue el sustituto del
delegado. El sustituto actúa en nombre propio y
aunque haya sido nombrado por el mandatario sus
poderes se pretenden, por ficción legal, provenien-
tes directamente del mandante (el mandatario ori-
ginario transmite el mandato), como mandatario del
propio mandante, mientras que el delegado actúa
como dependiente o nuncio del mandatario, y es un
mero ejecutor de sus instrucciones, sin que detente un
poder propio o originario (SSTS 6 octubre 1891,16 oc-
tubre 1897, 8 mayo 1920 y 25 enero 1925 —citadas
en la STS 14 diciembre 1943 [R.1313]—). La diferen-
te terminología se recoge en el Código civil (Art. 1.721
CC) y el Código de comercio (Art. 261 y 262 Com.).
Sin embargo la dudosa terminología es algo rancia y
ya no se recoge en la más reciente jurisprudencia, en
la que el termino delegación se reserva para la ce-
sión del mandato en la comisión mercantil. La STS
27 noviembre 2007 (EDJ 2007/222882), aplica esa
doctrina clásica al supuesto de la responsabilidad de
un gestor por un hipoteca que se perjudica por no
llegar a inscribirse la escritura de hipoteca en el re-
gistro a su tiempo; el banco titular de la hipoteca
perjudicada pretende la responsabilidad solidaria de
la «sustituta» por haberse prohibido expresamente
la sustitución, pretensión desestimada por la senten-
cia pues «la actuación de la demandada D." María
del Pilar tuvo lugar como simple auxiliar del manda-
tario Señor Víctor, pues efectivamente no se trató de
Art. 1.721 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO 3410 3411

una sustitución y ni siquiera delegación del mandato, quizás es una explicación apropiada con una termino-
Art. 1.722. '
sino de una mera ayuda en su desempeño por parte de logía desafortunada, lo que entiendo subraya la citada
dicha demandada mediante una colaboración pura- resolución es que en el mandato, al menos tal como lo además el manda
mente material o técnica, sin entrar, desde el punto concibe el código, lo importante es la función (el acto
de vista jurídico en relación con terceras personas-». mandado) y por ello se permite que el mandatario de- Este artículo
A tenor del Art. 1.721 CC, el sustituto actúa legue o sustituya su actuación para cumplir y servir el dante y el sustituto
en todo caso en nombre del mandante y no del man- interés del mandante, mientras que en la comisión el ya conozca, o ya aut
datario; entre el sustituto y el mandante se estable- intuitu personae es lo decisivo y además se tiende a pro- El mandante se pu
ce una relación directa, y el mandatario ya no tiene teger el nombre comercial y la actividad empresarial el sustituto y el su
acción para oponerse al contrato celebrado entre este frente a la posible actuación arriesgada o impetuosa del mandante. La autor
y el tercero (SSTS 9 mayo 1958 [R.1726]; 5 di- comisionista. La STS 6 abril 1967 [R.1810], en este ye en la responsabil
ciembre 1989 [R.8804]). Como la actuación del sentido, es especialmente característica: un dependiente la actuación del sus
mandatario no se estima personalísima, el manda- del comisionista, en nombre de su principal celebra un relación directa ent
tario siempre puede actuar por medio de delegados; contrato con el sello y antefirma del comitente; la sen- caso de sustitución,
las encomiendas privadas se pueden sustituir y de- tencia entiende que como la comisión no es delegable pre que el mandant
legar, al contrario de los cargos públicos, que son el contrato no obliga el principal. ción o el nombrado
en principio indelegables salvo a otro funcionario Esta sentencia, plantea la cuestión de que el co- insolvente, el mand
de igual categoría y función (la interesante polémica misionista lo es no solo por la función que ejerce sino ble de la gestión del
sobre si los funciones de administrador y represen- también por la personal y directa relación con el co- bido relación alguna
tante legal de una sociedad son delegables se plantea mitente. Yo creo que la razón ontológica de la distin- aunque desconozca l
en la RDGRN 5 noviembre 1992 [R.9480]). ción estriba quizás en la evolución de la sociedad agra- diciembre 1943 [R.1
La consecuencia directa de la autorización de la ria a la comercial y su significado. El mandatario, tal Como lógica co
sustitución es liberar al mandatario de la responsabi- como el código lo concibe, es un siervo o dependiente que se establece entre
lidad por la actuación del sustituto. En caso de que del mandante, y por ello su función prevalece sobre ce que el mandante pu
no haya autorización para la sustitución, el manda- su persona, mientras que el comisionista es un inter-
tario responde personalmente de la gestión del susti- mediario, y por ello la persona prevalece sobre la fun-
tuto; así el supuesto de la STS 23 diciembre 1954 ción. Éste parece el límite ordinario de la teoría de la Art. 1.723. *
[R.3168], el deber de pagar en España unos docu- responsabilidad por la apariencia creada y del factor dos simultáneamen
mentos gestionados en el extranjero existe desde que notorio. Se responde por los actos propios del comi-
se acredita el pago al corresponsal extranjero. Si el sionista dentro de la actuación ordinaria de la comi-
Nótese que se tra
mandatario está autorizado a nombrar sustituto, li- sión que le fue encomendada aunque no haya poder A voluntad del manda
bera su responsabilidad personal mediante la sustitu- expreso, pero ello no implica la dependencia de la ac- establece la naturaleza
ción. En el momento de transmisión del mandato, tuación respecto de los delegados o dependientes del mimado, etc.) pero no
el mandatario queda liberado sin que se exija la apro- comisionista. La responsabilidad por la apariencia
men de la responsabil
bación de la sustitución por el mandante (SSTS 2 (teoría del factor notorio) presupone previamente una .-Kgligencia. Por todo e
marzo 1922 [R.1833]; 22 abril 1994 [R.3087]). relación personal (comisión) que es la razón de «riculo un texto afortu
imputabilidad de la responsabilidad por su actuación. BO de un nuevo manda
2. LA DELEGACIÓN DE LA COMISIÓN MERCANTIL Sin embargo cuando lo decisivo es la función y no la
revocatorio (Art. 1.735
persona la jurisprudencia es contraria, así por ejem- reidad de los poderes
Quizás una de las diferencia más notables entre plo, en la STS 2 enero 1976 [R-42] se declara que te. Se trata con todo d
mandato y comisión es que la comisión mercantil no después de una subrogación empresarial la empresa rcr ejemplo en la exis
es sustituible ni delegable (Art. 261 Com.), y el man- subrogada tiene derecho a cobrar las comisiones pac- «tos a los agentes inm
dato si. Rara vez se ha planteado la jurisprudencia la tadas con la empresa matriz en las operaciones de ven- ~_Tiueble, dada la Ínter
pregunta de porque la comisión no se puede delegar. ta que intervino, se supone así que la comisión se pac- *ití el TS del pacto de
La RDGRN 24 noviembre 1985 [R6638], afirma que to entre empresas y no entre personas, subrayando la K J.QS mandatarios no
no es delegable porque tanto el comisionista como el facticidad que preside el régimen de las obligaciones •satuido simultáneam
factor son representantes del comitente. Desde luego mercantiles.

Álvarez Caperoi
3411 JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
Art. 1.722. * En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior puede
además el mandante dirigir su acción contra el sustituto.
Este artículo nos muestra que entre el man-
dante y el sustituto se establece una relación directa
ya conozca, o ya autorice el mandante la sustitución.
El mandante se puede dirigir directamente contra
el sustituto y el sustituto directamente contra el
•undante. La autorización o falta de ella no influ-
je en la responsabilidad directa del mandatario por
b actuación del sustituto frente a terceros, ni en la
«Lición directa entre el mandante y sustituto: en
i de sustitución, esté ésta autorizada o no, siem-
: que el mandante no haya prohibido la sustitu-
o el nombrado fuese notoriamente incapaz o
[vente, el mandante es directamente responsa-
: de la gestión del sustituto, aunque no haya ha-
i relación alguna entre mandante y sustituto, y
: desconozca la sustitución misma (SSTS 14
bre 1943 [R.1313]; 2 marzo 1992 [R.1833]).
Como lógica consecuencia de la relación directa
: establece entre mandante y sustituto se recono-
: d mandante puede solicitar rendición de cuen-
Art. 1.723. * La responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido institui-
nmjultáneamente, no es solidaría, si no se ha expresado así.
ese que se trata de una mera presunción de
ki del mandante. Por otra parte el mandante
la naturaleza del vínculo (solidario, manco-
, etc.) pero no tiene sentido que fije el régi-
: h responsabilidad, que se funde en culpa o
. Por todo ello no podemos considerar este
i teño afortunado. Además el nombramien-
icvo mandatario es normalmente un acto
(Art. 1.735 CC), por lo que la simulta-
DC poderes tiene que constar expresamen-
con todo de una situación muy común,
o en la existencia de pluralidad de man-
i agentes inmobiliarios para la venta de un
la interpretación muy restrictiva que
icto de exclusiva. La responsabilidad
ríos no es solidaría aunque se hayan
••laltíneamente, lo que se interpreta en
c Caperochipi.
Arts. 1.722-1.723
tas directamente del sustituto (STSJ Navarra 30 di-
ciembre 1995 [R.9670]). La STS 19 abrÜ 2001 (EDJ
2001/6385) afirma que el mandante o comitente pue-
de dirigirse directamente contra el sustituto para exi-
gir responsabilidad, en una comisión de transporte en
la que la incorrecta estiba por el porteador a distintas
alturas de los palléis, incluyéndose entre ellos otros de
distinta procedencia, algunos de los cuales contenían
libros, cuyo gran peso produjo el deterioro de la mer-
cancía por aplastamiento, afirmando la sentencia la
identidad de razón existente entre este caso y los que
son objeto de los Art. 1722 y 1890 del Código Civil,
relativos a la delegación de funciones por el mandata-
rio o por el gestor oficioso y del Art. 262 del Código
de Comercio, respecto a la del comisionista a favor de
sustituto no de su elección. La STS 28 enero 1948
[R. 140], admite la validez de una cláusula recíproca
de sustitución en la administración de unos bienes, im-
poniendo la responsabilidad directa de ambos admi-
nistradores en la gestión.
el sentido no de que sean mancomunadamente res-
ponsables (por una parte) sino que cada uno actúa
de modo independiente en la esfera de su mandato,
y es responsable de sus propios actos.
Este artículo parece significar también que cuan-
do se nombran varios mandatarios para un mismo acto
no necesitan actuar conjuntamente, sino que cada uno
recibe el poder sobre el todo. Sin embargo en caso de
actuación conjunta la rendición de cuentas ha de pe-
dirse conjuntamente (STS 22 setiembre 1989, EDJ
1989/8234). Según la STS 27 abril 1990 [R.2803],
en la comunidad, la administración corresponde a to-
dos los condueños y por ello la acción de rendición de
cuentas ha de dirigirse contra todos ellos, aunque hu-
biera un solo gestor, pues de lo contrario la relación
procesal está mal constituida, considerando que el ca-
rácter mancomunado de la administración impide di-
Art. 1.724 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO 3412
3413

vidir o fraccionar la obligación de rendición de cuen- tiva es dudosamente aplicable con carácter general mayontani j_e
tas —con cita de la STS 4 diciembre 1989 y la hemos criticado en el comentario al Art. 1.720 interpreta n¡—q»
[R.8793]—, sin embargo esta jurisprudencia restric- CC. tario: en caso ¿
dos si favorecr a. >
le desfavorece
Art. 1.724. * El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios STS 26 ma<
desde el día en que lo hizo, y de las que quede debiendo después de fenecido el mandato, [R.1103], Ü
des derivados oe a i
desde que se haya constituido en mora. mandante, y e¡ na
sobre este punto sentencias que mantienen criterios por haberlos ¿oc-ja
1. Sobre el derecho del mandatario a disponer radicalmente distintos: la STS 27 abril 1990 quirido en ocasioc i
de los fondos recibidos en provecho propio [R.2803], parece dar a entender que el uso en prove- ce al mandante ~~r
2. Fundamento y alcance del deber de pagar cho propio de cantidades por el mandatario no es de ñero del mandanií
intereses por el mandatario por si ilícito, y por ello solo se deben intereses y no no cumple con i
el lucro cesante o la indemnización de daños y per- las plusvalías, sino
1. SOBRE EL DERECHO DEL MANDATARIO A DISPO- juicios, pues el mandante tiene un deber positivo de ridos, lo que form
NER DE LOS FONDOS RECIBIDOS EN PROVECHO control de la gestión del mandatario, y por ello la res- ción de cuenu
PROPIO ponsabilidad solo se origina si hay previa interpela- .R.6662], aun va m» i
ción de restitución de las cantidades debidas; la STS pra en nombre pn>r«
El Art. 1.724 CC parece no prohibir que el 21 febrero 1967 [R.792], califica sin embargo la dis- del mandante y luego c
mandatario disponga en provecho propio de fondos posición de cantidades en provecho propio como un .o cobrado sino lo c_c v:
recibidos del mandante, pues impone el deber de pa- supuesto de responsabilidad contractual, y lo distin- de la ejecución de ser.t=
gar intereses por las cantidades dispuestas, mientras gue de las cantidades debidas previa rendición de 19 marzo 1959 [R.1M
que el Art. 1.720, tal como he comentado antes, le cuentas, que solo generan responsabilidad cuando el Jor que adquiere biír.=
obliga a restituir todos los provechos, con lo que administrador ha sido puesto en mora. ro administrado, deoe
ciertamente ambos preceptos parecen estar en con- Seguramente la inexistencia de un criterio dog- T no cumple con resol
tradicción, pues la conclusión lógica del tenor lite- mático preciso se debe a la gran complejidad y varie- 3iismo sentido, la STS
ral del Código sería que los provechos que excedan dad de las situaciones básicas que pueden establecerse «soma probado que <r_-
de los intereses habrá que entender que lucran al en la relación de mandato, y a la posibilidad de que io hizo en nombre r
mandatario, salvo que se considere contrario a la haya ocasiones en las que el dinero que recibe el man- •andante, únicamente
buena fe o a la lealtad contractual la disposición de datario no se identifica individualmente, o el manda- ílencia del dinero, y det
fondos del mandante, en función de las circunstan- to se hace con un fin preciso al que no repugna la dis- ao el dinero entregado,
cias del mandato. ponibilidad del capital por el mandatario, como suce- a jurisprudencial es evi
Algún autor afirma sin embargo que el manda- de por ejemplo en los depósitos bancarios, o en man- BD DO se aproveche de k
tario no puede disponer de las cantidades recibidas, datos a intermediarios financieros. Sin embargo pare- aoc dinero del mandant
y que el Art. 1.724 sólo se aplica a los supuestos de ce claro que el principio general es de extremar el ri- JBOt/62160), sin emba
confusión del dinero recibido con el dinero propio; gor respecto del mandatario, en base al principio del arr-_r.¡strador de una s
esta parece la postura jurisprudencial mayoritaria, de Art. 1.720 CC, y rige la presunción de ilicitud en la Aria con fondos de la e
este modo la STS 18 enero 1996 [R.245], con cita disposición de fondos, que si bien comúnmente no se me consentimiento de <
de las SSTS 27 marzo 1901 y 14 diciembre 1943, llega a considerar de responsabilidad contractual, sí •ndades adelantadas, 1
afirma que el mandatario si no se prueba su facultad obliga a restituir en favor del mandante no solo los in-
de disposición, no está autorizado para aplicar a sus tereses del capital indebidamente dispuesto, sino tam- Z. FrXDAMENTO Y AL(
propios fines el dinero recibido. Sin embargo el cri- bién todos los provechos recibidos. rfTERESES POR EL M
terio dista de estar claro en la jurisprudencia y las de- Es decir si la disponibilidad del dinero objeto de
claraciones jurisprudenciales son vacilantes. Existen mandato se estima como digo por la jurisprudencia La obligación de
•no no es indiscrin

Álvarez Caperochipi.
3413 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
mayoritaria que no está autorizada por el Código: se
interpreta siempre este articulo en contra del manda-
tario: en caso de mala fe en la disposición de los fon-
dos si favorece al mandante se le debe el provecho, si
le desfavorece se le debe el capital entregado. Así, la
STS 26 mayo 1950 [R.744] y 10 marzo 1959
TLl 103], afirman que todos los provechos y utilida-
des derivados de la gestión objeto del mandato son del
mandante, y el mandatario no puede afirmar ser suyas
por haberlos adquirido en nombre propio. Todo lo ad-
quirido en ocasión o por cuenta del mandato pertene-
ce al mandante. Por eso el administrador que con di-
aero del mandante compra en nombre propio bienes,
ao cumple con restituir el dinero, enriqueciéndose con
te plusvalías, sino que debe restituir los bienes adqui-
ríaos, lo que forma parte del deber mismo de rendi-
ÍÉB de cuentas; y la STS 30 septiembre 1993
L6662], aun va más lejos: el mandatario que com-
pra en nombre propio un bien inmueble con dinero
-andante y luego lo enajena, debe restituir no solo
koobrado sino lo que valía el inmueble en el momento
kb ejecución de sentencia. Del mismo modo la STS
9 mana 1959 [R.1103], afirma que el administra-
^mqoe adquiere bienes en nombre propio con dine-
• aormnistrado, debe restituir los bienes comprados
• cumple con restituir el dinero empleado. En el
•> sentido, la STS 26 noviembre 1970 [R.4905]
: i que quien participo en una subasta no
acc en nombre propio sino por cuenta del
. .;.-,mente porque se demostró la proce-
K= je. dinero, y debe restituir la cosa comprada y
•aero entregado. El fundamento de esta postu-
pmdencial es evidentemente que el mandata-
• £ aproveche de la gestión para generar plusvalías
0 del mandante; la STS 15 junio 2004 (EDJ
160). sin embargo, no aplica el principio al
de una sociedad que se construyo un
1 ¿«dos de la empresa que administraba pero
ito de esta y que iba restituyendo las
i adelantadas, hasta que no pudo pagar.
iTO Y ALCANCE DEL DEBER DE PAGAR
POR EL MANDATARIO
de pagar intereses por el man-
indiscriminada. Se aplica solo a los
Art. 1.724
supuestos en que la disponibilidad produce un pro-
vecho al mandatario (dispone en interés propio),
o que se constituye en mora. La jurisprudencia pa-
rece distinguir entre los supuestos ordinarios de
bienes ajenos en los que la tenencia o disponibili-
dad de bienes o dinero no obliga por sí misma a
abonar intereses, y los supuestos de utilización en
provecho propio de cantidades entregadas para la
administración o custodia en la que sí se deben in-
tereses (STS 25 abril 2000 (EDJ 2005/55112), que
condena a abono de intereses pero porque se ha-
bía dispuesto por el mandatario de un dinero que
se entregó para invertir). Alguna sentencia concreta
que el deber de pagar intereses de las cantidades
retenidas por el mandatario, se debe a la infideli-
dad del mandatario (STS 11 octubre 2002, EDJ
2002/39400). En función de este principio estima
la sentencia que la obligación de intereses se ex-
tingue si el mandatario ha ofrecido el pago de la
cantidad debida a los mandantes y estos se han ne-
gado a recibirla.
También hay obligación de abonar intereses en
el supuesto de mora del mandatario en la restitución
de cantidades que hubiese detentado del mandante.
La mora se rige por el régimen ordinario de la mora.
La mora del mandatario, como hemos visto al tratar
el régimen de la rendición de cuentas, exige que las
cantidades debidas sean liquidas y que haya interpe-
lación o reclamación expresa, principio expresamen-
te sentado en las SSTS 2 marzo 1998 [R.1124] y 8
marzo 2006, (EDJ 2006/24783). Sin embargo según
las SSTS 20 diciembre 1954 [R.3011] y 5 abril 2005
(EDJ 2005/46962), los intereses se deben, aunque la
cantidad debida no sea líquida, también cuando el
mandatario retrasó injustificadamente la rendición de
cuentas, pues de lo contrario se premiaría la negli-
gencia del mandatario.
La STS 15 junio 2004 (EDJ 2004/62160) pa-
rece limitar la obligación de pagar intereses al man-
datario mismo y no la extiende a sus herederos, que
solo responden a partir de la demanda judicial, y con
exclusión de los periodos en que el procedimiento
estuvo suspendido por haber pretendido las partes
llegar a un acuerdo para la restitución de las canti-
dades dispuestas por el mandatario.
Art. 1.725 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO 3414
341?

Art. 1.725. * El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmen- este. En ¡
te a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los lími- (EDJ 200
tes del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes. extralimit
terceros
de una
El mandatario no responde personalmente de rigirse directamente contra los terceros. Obiter dic- la sentencu
su actuación cuando actúa en nombre de otro, pero ta la STS 29 abril 1969 [R.2236], parece dar a en- caso de
para excluir su responsabilidad tiene obligación ex- tender que en caso de ratificación posterior del acto el manda
presa de declarar que obra como mandatario, y de extralimitado el mandatario queda liberado de su eso si no
mostrar su poder si se le reclama. El mandatario y responsabilidad, pero tal consecuencia me parece a frente a un
el comisionista no responden de las cantidades de- mi extremadamente dudosa. brero 1965
bidas en los negocios en que intervienen más que si En términos generales, como hemos visto al (EDJ 2001-f
ocultan actuar en nombre ajeno (STS 23 marzo comentar el Art. 1.717 CC, puede afirmarse que en PCE, vende
1949). La STS 3 abril 2000 (EDJ 2000/4324), de- el derecho moderno el mandatario no tiene obliga- bal, sin mosc
clara incluso que el mandatario carece de legitima- ción ni de declarar que actúa como mandatario, ni una cuenta p-
ción ad causam, apreciable de oficio, y por ello ni de mostrar sus poderes. Así se establece expresamen- declarar la r_.;aa4
siquiera puede ser demandado, y esta excepción es te en el Art. 245 Com. para la comisión mercantil, impone la resxwrf
apreciable en casación aunque no se hubiera alega- en la que se reconoce que el comisionista puede des- hasta el momea^d
do en instancia o apelación. Así la Caixa que inter- empeñar su comisión bien contratando en nombre tarial del par-jóe d
media en la compra de unos pagarés de empresa no propio, bien en nombre del principal. Mostrando modo evidente 31*
responde si los mismos resultan perjudicados por las el poder salva su responsabilidad —puesto que el era el propieu -
insolvencia de esta (STS 15 noviembre 2004, EDJ mandato surte efectos directos aunque sea posterior El Art. 1 - _
2004/192450; criterio contrario al de la STS 20 al acto de otorgamiento— salvo que estuviese obli- nes para desarnxar
enero 2003, EDJ 2003/197, que considera que el gado a declarar su actuación como mandatario, o lidad del mándame p
intermediario financiero debió haber conocido la si- que haya generado una confianza al tercero, o que tud del mandato asta
tuación de insolvencia inminente en que se encon- de la ocultación se sigan daños directos y efectivos te. queda obligado d
traba la empresa). No responde personalmente la le- para el tercero. Por otra parte, la ocultación del po- ceros siempre que oí
trada que ha intervenido en la formalización de una der no transforma el mandato en una representación suponer la existenca
venta a nombre de su cliente (STS 10 noviembre indirecta, sino que la jurisprudencia interpreta los
2006, EDJ 2006/306298). La responsabilidad del Art. 1.717 y 1.725 CC en el sentido de establecer
mandatario solo existe si se ha obligado expresamen- una responsabilidad especifica del mandatario, pero Art. 1.726. '
te o si traspasa los límites del mandato (SSTS 8 fe- no en el sentido de impedir la acción del mandante culpa, que deberá
brero 1983 [R.868]; 16 mayo 1984 [R.2459]). contra el tercero, o del tercero contra el mandante,
haya sido o no reo
Pero el supuesto más importante de responsa- desde que consta la existencia del mandato. Como
bilidad personal del mandatario es ocultar el poder. dice la STS 19 noviembre 1990 [R.8957], los efec-
Aunque los compradores eran los representantes de tos del acto de gestión representativa se producen Sobre el deber d
una sociedad mercantil, si actuaron en nombre pro- de forma inmediata en la esfera del representado. hemos hecho refei
pio al adquirir unas mercancías quedan personal- Se debate en la jurisprudencia si el mandata- Sin embargo el ,
mente obligados (STS 12 marzo 1993 [R.2271]). rio tiene una responsabilidad específica de garantía •eral la responsabilid
Es decir, el mandato, aunque permanezca oculto, de la realidad y suficiencia de los poderes con los : pues en eso
igual que la inscripción de la representación en el que contrata. La STS 27 octubre 1958 [R.3778] •mi con carácter ge
Registro mercantil, favorece a los terceros (que pue- declara nulo un contrato por extralimitación del ad- La responsabilid
den dirigirse contra el mandante o la sociedad) pero ministrador (en la venta de unas acciones), pero no to del deber d
no los perjudica (la actuación en nombre de otro o admite su responsabilidad personal (la indemniza- ¡a esencia
de la sociedad requiere advertencia previa), por su ción del lucro cesante), pues no se prueba su mala 2004 (EDJ 2«
parte también se admite que el mandante pueda di- fe, y el tercero pudo haber indagado los poderes de *La extensión áe

Alvarez Caperochipi. " Alvarez Capcr

3415 JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
este. En sentido contrario el ATS 27 enero 2000
(EDJ 2000/276), declara que el mandatario que se
extralimita responde personalmente respecto de los
terceros (se trataba de venta y donación de bienes
de una anciana en virtud de un poder general que
la sentencia declara que arruinaron a la misma). En
caso de ocultación de los poderes parece obvio que
el mandatario queda obligado personalmente, por
eso si no los oculta no parece que quede obligado
frente a un tercero si son insuficientes (STS 3 fe-
brero 1965 [R.524]). En la STS 2 octubre 2001
EDJ 2001/33573), el responsable de finanzas del
PCE, vende un solar del partido por contrato ver-
bal, sin mostrar poder alguno, y cobra el precio en
una cuenta propia y no del partido; la sentencia tras
declarar la nulidad de la venta por falta de poder,
impone la responsabilidad del mandatario, pero solo
hasta el momento en que por el requerimiento no-
tarial del partido el comprador pudo conocer de
•iodo evidente que el que se lo había vendido no
cía el propietario.
El Art. 1.725 CC se aduce también en ocasio-
¡ para desarrollar toda la teoría de la responsabi-
l del mandante por la apariencia creada. En vir-
I del mandato ostensible, representativo o aparen-
. queda obligado el mandante en favor de los ter-
s siempre que estos hayan podido legítimamente
la existencia de mandato (SSTS 10 mayo
it. 1.726. * El mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también de la
que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato
sido o no retribuido.
tobre el deber de diligencia del mandatario ya
; hecho referencia al comentar el Art. 1.718.
jgo el artículo que regula con carácter ge-
-ponsabilidad del mandatario es el 1.726
?ues en esta sede donde vamos a tratar el
na carácter general.
;~ponsabilidad es la otra cara del incum-
EO del deber de fidelidad del mandatario que
: la esencia del mandato. La STS 28 oc-
¡EDJ 2004/159575), expresamente su-
*Lí aoftisión de la actividad que realiza el man-
-?z Caperochipi.
Art. 1.726
1984 [R.2406]; 26 octubre 1986 [R.6614]); al
mandante corresponde cuando limite los poderes del
mandatario adoptar las medidas necesarias de pu-
blicidad para impedir que los terceros puedan en-
gañarse (STS 10 febrero 1967 [R.654]).
En la STS 18 mayo 1999 (EDJ 1999/8564),
se afirma que aunque se alegue que el representante
se ha extralimitado no es necesario constituir la re-
lación jurídica procesal con el mismo. En la STS 19
julio 1999 (EDJ 1999/14505), una sociedad pre-
tendía que como su apoderado, con poderes se ha-
bía extralimitado en su actuación representativa al
reconocer una deuda, debía establecerse la relación
procesal con el agente y la sociedad en litis consor-
cio pasivo necesario. La sentencia rechaza el argu-
mento y afirma que «En cuanto al litisconsorcio pasi-
vo necesario, carece de base pues D. Mariano ha ac-
tuado en representación de L, S.A, no como persona
individual. Su presencia en el litigio como parte pro-
cesal es una exigencia que atenta contra el principio
básico de la representación directa, que es el de la im-
putación de los efectos jurídicos de los actos y contratos
que celebre en nombre de su representada a ésta. Si di-
cho representante estaba facultado para llevar a cabo
el reconocimiento de deuda o no serán excepciones que
L, S.A. podrá oponer a la reclamación de que es obje-
to, pero en modo alguno obliga a constituir la relación
jurídica procesal con representado y representante.»
dataria deriva de tal deber de fidelidad, que constitu-
ye elfactor jurídico personal de la relación de manda-
to». Ello es así en razón de que el mandato no es
propiamente un contrato oneroso, en el que el lu-
cro o intercambio de bienes es definitorio de su esen-
cia, sino en que su autentica naturaleza es la con-
templación de la identidad misma del mandatario
y la confianza que este nos merece por sus cualida-
des, como autentica relación espiritual, mientras que
correlativamente el mandatario esta ligado a un es-
pecial deber de fidelidad, que comprende el cum-
Art. 1.726 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
plir de modo diligente el encargo, sin retrasos (Art.
1718 CC) atendiendo a sus instrucciones (Art. 1719
CC). La STS 27 diciembre 2000 (EDJ 2000/
52640), concluye que si el comprador se compro-
mete a liquidar el impuesto de plusvalía en una com-
praventa a la que no estaba obligado, ha de consi-
derársele un mandatario, con independencia de cual
fuera la causa del compromiso, y si por desidia se
incumple el mandato queda obligado a «la repara-
ción de los daños y perjuicios causados al demandante
que ha de comprender el pago de las sanciones, recar-
gos e intereses derivados de la inactividad de los de-
mandados que se contienen en la liquidación
tributaria, más el de los intereses legales-». Del mismo
modo la STS 23 febrero 2000 (EDJ 2000/1059)
concluye que si el banco se comprometió a presen-
tar las escrituras para inscripción y liquidación de
un préstamo y no lo hace de modo inmediato es res-
ponsable de los perjuicios causados que se cifran en
los intereses devengados en contra del mandatario.
La STS 18 junio 2008 (EDJ 2008/111544) con-
cluye que el que aceptó el encargo de representar a
una sociedad en la compraventa de un inmuebles
está también obligado a procurar también su inscrip-
ción en el registro, y responde de los daños causa-
dos por su desidia al cancelarse la anotación preven-
tiva por no corregir los defectos subsanables de la
escritura.
El intuitu personae del mandato parece predi-
car un especial régimen de responsabilidad. Hemos
visto al distinguir entre mandato e intermediación
que el régimen de la responsabilidad es quizás mas
estricto en el mandato que en la intermediación,
porque en cierta medida puede decirse que el man-
datario es parte en el negocio al actuar en nombre
del mandante, mientras que el intermediario es aje-
no al negocio mismo; aunque el comisionista es mas
responsable por ser un encargo naturalmente retri-
buido. Con todo, en la exigencia de responsabili-
dad al mandatario en la codificación parece haberse
cambiado el criterio del derecho común. En el de-
recho histórico se exigía del mandatario una diligen-
cia extrema y se le imponía responsabilidad por cul-
pa levísima. El Código en el Art. 1.726 CC, esta-
blece una formula extremadamente genérica y poco
precisa: el grado de la responsabilidad está en fun-
ción de la retribución, el mandato deja de conside-
rarse un offtcium para tener un sentido preferente-
mente profesional y resultativo, su responsabilidad
parece ser solo la concreción de la responsabilidad
34l6
3417
general contractual por culpa o negligencia, y se es- rio o mala ¿_
tablece como decisivo para calificar la responsabili- duce un daño <
dad su carácter retribuido. misma causa ac:
La jurisprudencia no parece actuar con crite- la prueba efícaí
rios uniformes, y en unos casos la exigencia de res- negligencia <U
ponsabilidad al mandatario es extremadamente laxa, sastresa ges-cc.
mientras que en otros actúa con extremado rigor; 2001/490
parece que hay que estar en cada supuesto al caso expresamente
concreto, y al cúmulo de circunstancias que pueden local de los
incidir en el mismo. En términos generales puede ferior al del
afirmarse que en relación con el Art. 1.726 CC, la subsic
responsabilidad del mandatario o del comisionista miento inju
no es exigida con especial rigor por la jurispruden- mandatario
cia (como parece se mantenía en el derecho inter- tampoco :
medio: culpa levísima), que interpreta este articulo probado y i
como concreción del régimen general de la respon- da. Del
sabilidad contractual del Art. 1101 CC (SSTS 28
octubre 2004, EDJ 2004/159575; 29 setiembre
2004, EDJ 2004/159555). La STS 5 junio 1944,
establece que la imputación de responsabilidad al
administrador exige la prueba efectiva de los daños
sufridos y que sean debidos a culpa del mandatario,
y que a falta de inventario en el momento de la en-
trega, no se puede presumir que haya daños o que
los daños observados en los bienes entregados sean
debidos a una mala administración. En la STS de
30 julio 2001 (EDJ 2001/16162) se pide la respon-
sabilidad de un apoderado taurino por no haber sa-
tisfecho las deudas tributarias del matador (la res-
ponsabilidad se concreta en que no tiene derecho a
cobrar la cláusula pactada de rescisión del apodera-
miento), la sentencia declara que las responsabili-
dades del apoderado son las que se pacten expresa-
mente o las que se deriven de la buena fe, y que li-
quidar las deudas tributarias es una responsabilidad
personal del matador. La STS 27 noviembre 200"
(EDJ 2007/222882), ante la reclamación de respon-
sabilidad de un gestor por un hipoteca que se perju-
dica por no llegar a inscribirse la escritura de hipote-
ca en el registro a su tiempo, la sentencia establece
una responsabilidad limitada de dicho gestor, que no
alcanza el importe de la deuda perjudicada, porque
entiende que hay concurrencia de culpas e imputa al
Banco que concedió un préstamo hipotecario sobre
una finca no inscrita a nombre del deudor.
Muchas sentencias subrayan que hay que dis-
tinguir entre culpa del mandatario y mala o desas-
trosa gestión (a lo que se refiere también expresa-
mente el Art. 1728 CC). La STS 25 mayo 1981
[R.5111], establece que el resultado poco satisfacto-
i6 341? JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Art. 1.726

rio o mala gestión (entendida como tal la que pro- facultado para cobrar ha de considerarse un supuesto
duce un daño económico al mandante) no es por sí de responsabilidad (STS 1 marzo 1988 [R.1541]).
misma causa de responsabilidad, sino que se exige El mandatario que otorga carta de pago es respon-
la prueba efectiva y pormenorizada de la culpa o sable de abonar al mandante las cantidades que se
negligencia del mandatario o comisionista en la de- dicen recibidas por esa carta de pago, sin que sirva
sastrosa gestión. En la STS 21 diciembre 2001 (EDJ la alegación de que no las recibió efectivamente (STS
2001/49075), el mandatario al que se le revocaron 16 julio 2001, EDJ 2001/15331). La STS 28 octu-
expresamente sus poderes alquila sin embargo un bre 2004 (EDJ 2004/159575) plantea un tema bien
local de los mandantes a un precio que se alega in- interesante, el mandatario al que le fue concebido un
ferior al del mercado, en la demanda se interesa amplísimo poder de representación de una agencia de
subsidiariamente la diferencia como un empobreci- patentes y marcas en Valencia, se trasladara con la
miento injusto del mandante responsabilidad del totalidad de los empleados a otra agencia tras haber
mandatario infiel, pretensión a la que la sentencia fotocopiado la cartera de clientes, que utilizará en
tampoco accede, por estimar que la culpa no se ha la nueva empresa. La sentencia le condena a indem-
probado y debería haber sido acreditada en instan- nizar los daños y perjuicios que resulten acredita-
cia. Del mismo modo, en la STS 1 1 octubre 2002 dos, recordando que su acción es compatible con la
1 2002/39400) se alega que el mandatario ha de competencia desleal, que no se ejercitado en el
rendido unas acciones cuya venta se le encargó a un procedimiento, aunque en esa última se trata mas
io muy inferior al mercado, pidiéndose como bien de recuperar los provechos mientras que en la
acción de indemnización se responde por los daños
10 cesante la diferencia de valor, la sentencia re-
iza la pretensión y argumenta que «el mandatario que resulten acreditados.
un amplio margen de discrecionalidad en la ven- La jurisprudencia distingue entre el incumpli-
ie acciones, sin señalarse siquiera un precio mínimo».
miento del mandato y el incumplimiento de los de-
Ja STS 14 noviembre 2006 (EDJ 2006/306313), beres de conducta del mandatario. La responsabili-
atesaba que el banco era responsable de una ope- dad el mandatario se puede producir por incumplir
ián de compra de acciones, porque conocía la el mandato o por transgredir sus deberes de conduc-
la situación económica de la sociedad titular de ta. Los deberes de conducta pueden resumirse en
ks acciones, y las acciones bajaron drásticamentedos: lealtad y diligencia. El TS se refiere en ocasio-
^x:zación en los días siguientes a la compra, nes al deber de lealtad, el mandatario no puede per-
podóse que el Banco no cuidó el negocio como judicar al mandante ni rebasar su encargo (STS 16
a. incumpliendo las obligaciones del comisio-
noviembre 1990 [R.8952], en el supuesto de unas
rcíeridas en el Art. 250 del Código de comer-
liquidaciones tributarias favorables al mandante). El
b sentencia afirma que «cumplimentado el en- deber de lealtad puede implicar el de secreto: Así,
\fur el comisionista en los términos acordados por
STS 1 diciembre 1993 [R.9480] condena a indem-
..., ninguna irregularidad puede apreciar-
nizar al representante de una sociedad que extiende
rumores sobre la mala situación económica de la
Ea ocasiones por el contrario la responsabili- empresa, con independencia de que pudieran ser
c. mandatario se impone con rigor. La ratifi- verdaderos. El mandatario debe realizar su gestión
Áe la actuación del mandatario no obsta para con diligencia. Así la STS 25 marzo 1993 [R.2232],
•andante pueda solicitar la indemnización establece el deber de un banco de recabar noticias
• en caso de defectuosa gestión (STS 17 oc- sobre la recepción efectiva de una letra para su co-
1233]); el mandatario que vende por bro por un delegado extranjero, para evitar que los
bajo que el de mercado, y que dona los efectos se perjudiquen.
administra, está obligado a indemnizar El incumplimiento de los deberes accesorios de
idencia de la cuestión de la validez o conducta, lealtad y diligencia no generan por si mis-
los actos realizados (STS 20 diciembre mos responsabilidad, ni implican la extinción del
50-5]), o cuando enajena bienes cono- mandato o la perdida de la comisión, y para exigir
ición del mandato (R. 20 octubre la indemnización correspondiente hay que probar la
; el no devolver inmediatamente el culpabilidad o efectiva negligencia del mandatario
talones que el apoderado estaba en función del carácter del negocio, y el daño efec-
Art. 1.727 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE 3418

tivo sufrido por el mandante. Así, el mero retraso comisionista porque no deduce tal obligación de los gocio (Art. 1719 CQ
no origina por sí mismo responsabilidad sino los términos del contrato de comisión. las nociones de apaña
daños producidos por el retraso, y siempre que este La responsabilidad del mandatario parece ex- niendo la responsab_ia
sea culpable es decir con trasgresión de deberes de tremarse cuando actúa con carácter profesional, me- notorio o representan
conducta. Igualmente el retraso del agente en la diando una importante comisión y sin un riesgo es- protegiendo la bue
formalización de los contratos, o el incumplimien- pecífico, como en la intermediación bancaria (STS la confianza de la en
to de otros deberes de conducta— la notificación 20 mayo 1988 [R.4318]). La STS 25 marzo 1993 representante; es la iác
inadecuada de las circunstancias de venta— no da [R.2232], establece la responsabilidad de un banco noción de «mandato rr
derecho a detraer cantidades en concepto de indem- en evitar que unos efectos se perjudiquen, por no responsabilidad del mu
nización de daños (STS 28 octubre 1963 [R.4200]). recabar noticias sobre la recepción efectiva de una ción objetiva de los lim
El mero retraso en el pago por el comisionista de letra para su cobro por un delegado extranjero). Y las circunstancias partic
cantidades cobradas en nombre del comitente no es lo mismo en las operaciones de intermediación en do el poder mismo.
causa de resolución del contrato de comisión, aun- Bolsa. Así la STS 28 marzo 2007 (EDJ 2007/ En todo caso el m
que se pactase una cláusula penal en este sentido, si 20996), afirma que un comitente no venia obliga- derecho su carácter caus
no se puede calificar el retraso de incumplimiento, do a pagar a las demandadas las cantidades que le de 2006 (EDJ 2006/2
porque las cláusulas penales han de ser objeto de inter- reclamaban en concepto de pérdidas causadas por una cooperativa de pnx
pretación restrictiva (STS 27 marzo 1982 [R.1507]), las operaciones llevadas a cabo en el mercado de fu- es administrador de una
a no ser que por la gravedad del retraso y la descon- turos y opciones, y condenó a dos sociedades inter- a la elaboración de vin
fianza inducida entre las partes pueda calificarse a mediarias financieras a hacerle entrega del precio una pretendida partida
dicho retraso de incumplimiento (STS 15 abril obtenido con la venta de acciones a que se refería el que fueron aceptadas p
1987 [R.2711]). La STS 22 noviembre 2006 (EDJ litigio, pues el comitente no debe asumir unas ope- trador, en nombre de la
2006/311688), se plantea si un comisionista que raciones de venta de acciones si no se prueba por tencia no dice que el ad
intermedia en unas operaciones de venta de carne a los comisionistas la orden expresa de venta. La STS el dinero, pero aprecia u
Italia, es responsable por la insolvencia de los com- 13 febrero 2008 (EDJ 2008/82688) impone igual- la cooperativa por no ha
pradores al no haber contratado las debidas pólizas mente la responsabilidad de un banco por no de- de la entrega de los paga
de crédito y seguro, que le asegurasen frente al im- volver un cheque que tras gestionar su cobro resul- tura confeccionada a tal
pago de las cantidades debidas por los comprado- to impagado, aunque especifica que la responsabili- uva no enviada y que p
res. La sentencia no estima la responsabilidad del dad no puede alcanzar al nominal del cheque que cobrar, sin aceptar la exc
bían sido dados por una
una deuda que se estima
CAPÍTULO III •a sociedad (en este caso
DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE mismo) no queda obliga
presentante sino que en
da por el suministro efe
Art. 1.727. * El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya
-o responde a ninguna
contraído dentro de los límites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no solo quedaría obligada e
queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente. apariencia y responsabili
:rro de buena fe a titulo
1. Carácter retroactivo de la ratificación do por la mera actuación del mandatario, sino por la La ratificación es
2. Diferencia entre mandato tácito y ratifica- actuación del mandatario en los límites del poder. Ya Jante de la gestión efect
hemos visto que los límites del poder no son estric- oder o con poder extra
ción de los actos sin poder
3. Supuestos de ratificación tamente los del poder en sentido formal y literal, sino : efectos retroactivos.
UBCE solo en el régimen e
4. Requisitos de la ratificación que han de ser integrados los poderes en función de
las circunstancias concretas de cada caso, pues el po- •nbién en la teoría gener
Este artículo establece el principio del carácter der del mandatario se amplia a la ejecución de todo • de la gestión ofici
causal del mandato. El mandante no queda obliga- lo que sea debido en función de la naturaleza del ne- udencia cita princip
•arrollar el régimen de
t eme la obligación del
i _L> obligaciones que
Álvarez Caperochipi. i aentro de los límites
3419 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
gocio (Art. 1719 CC), y se amplia igualmente con
las nociones de apariencia y responsabilidad, impo-
niendo la responsabilidad por la actuación del factor
notorio o representante de sociedades mercantiles,
protegiendo la buena fe del tercero, que contrato en
la confianza de la existencia de unos poderes en el
representante; es la idea fundamental que late en la
noción de «mandato representativo», es decir que la
responsabilidad del mandato presupone una califica-
ción objetiva de los limites del poder, en función de
las circunstancias particulares en las que fue otorga-
do el poder mismo.
En todo caso el mandato no pierde en nuestro
úerecho su carácter causal. En la STS 4 de setiembre
4e 2006 (EDJ 2006/269901), el administrador de
•na cooperativa de productores de uva, que a la vez
es administrador de una sociedad anónima dedicada
a _i elaboración de vino, descuenta unas letras por
m¿ pretendida partida de uva que nunca se envió y
tjte fueron aceptadas por él mismo, único adminis-
«ador, en nombre de la sociedad anónima. La sen-
no dice que el administrador se quedará con
3, pero aprecia un enriquecimiento injusto de
loooperativa por no haber causa alguna justificativa
t b entrega de los pagarés a la misma, ya que la fac-
•n confeccionada a tal efecto se corresponde a una
ma DO enviada y que por tanto no tenia derecho a
rikar. sin aceptar la excusa de que los pagares le ha-
• ¿do dados por una tercera sociedad para cubrir
•B deuda que se estima no acreditada. Es decir que
b«x;ecad (en este caso la anónima elaboradora del
••DO no queda obligada por la sola firma de su re-
-.re sino que en principio solo queda obliga-
ffff el suministro efectivo de la uva, si tal firma
^•Hponde a ninguna causa (no se envió la uva),
lyrrliríi obligada en virtud de los principios de
••cía y responsabilidad y solo respecto del ter-
bA buena fe a titulo oneroso.
La ratificación es la aprobación por el man-
: ¿e la gestión efectuada por el mandatario sin
o con poder extralimitado, que se afirma de-
baos retroactivos. La ratificación, no se esta-
llo en el régimen el mandato (Art. 1.727), sino
hen la teoría general del contrato (Art. 1.259.2
r¿c la gestión oficiosa (Art. 1.892 CC). La ju-
ácncia cita principalmente este artículo para
dbr el régimen de la ratificación, pues pare-
t b obligación del mandante de cumplir to-
bfigaciones que el mandatario haya contraí-
ID de los límites del mandato, se desarrolla
Art. 1.727
en otros artículos del código a los que se refieren
las citas jurisprudenciales (extralimitación en par-
ticular).
1. CARÁCTER RETROACTIVO DE LA RATIFICACIÓN
Es curioso que ningún artículo del código es-
tablezca expresamente el carácter retroactivo de la
ratificación, que se recibe en el derecho civil segu-
ramente por la doctrina canónica de la ratificación
del matrimonio. La ratificación retroactiva es una
excepción al principio de que el contrato se funda
en la voluntad. El régimen retroactivo de la ratifi-
cación subraya la importancia de la declaración,
como acto irrepetible y significativo, cuya sola exis-
tencia, aun sin voluntad, puede posteriormente jus-
tificar su eficacia (similar en sus efectos al consumo
de una cosa no identíficable o fungible, a la entrega
de la cosa en el arrendamiento de obra, etc.).
La jurisprudencia afirma reiteradamente el ca-
rácter retroactivo de la ratificación (SSTS 7 julio
1944, 10 octubre 1966 [R.4083]; 15 noviembre
1977 [R.4558]). La ratificación por el heredero hace
el contrato valido desde su otorgamiento no desde
la adición de herencia (SSTS 11 octubre 1990
[R.7856], 21 octubre 1997 [R.8437]), la transac-
ción ratificada produce efectos aunque el adminis-
trador general no tuviere poderes para transigir (STS
2 marzo 1992 [R.1830]). La jurisprudencia justifi-
ca reiteradamente la retroacción de efectos como una
ficción. La dogmática de la ratificación significa un
compromiso para resolver el conflicto respectivo
entre voluntad y declaración. La justificación tradi-
cional del carácter retroactivo de la ratificación
(como voluntad presunta) es algo artificiosa, y qui-
zás esta en crisis en la jurisprudencia que parece des-
tacar en la jurisprudencia mas reciente otros princi-
pios como que la declaración subsiste por sí mien-
tras no sea denunciada, lo que está en relación con
el valor de la forma, la protección de la apariencia,
el principio de responsabilidad, y el deber del man-
datario de denunciar la apariencia engañosa cuan-
do la conociera o debiera conocerla.
2. DIFERENCIA ENTRE MANDATO TÁCITO Y RATIFI-
CACIÓN DE LOS ACTOS SIN PODER
Se plantea en ocasiones la jurisprudencia si nos
encontramos ante un mandato tácito o ante una ra-
tificación de un acto sin poder. Es decir si a priorí
Art. 1.727 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE 3420 3421

puede reconocerse que había un mandato verbal o diciembre 1989 [R.8821]: ratificación por la socie- 3. SUPUESTOS DE RA
informal, o si aposteriori se realiza la ratificación de dad de una dación en pago efectuada sin poder ex-
la gestión realizada sin poder o con poder insuficien- preso). E idéntica doctrina se mantiene reiterada- El Art. 1.727C
te. Es muy corriente en la jurisprudencia que man- mente por la Dirección general de los registros (por supuesto de extralim:
dato tácito y ratificación de los actos sin poder se ejemplo RDGRN 3 marzo 1953, 2 diciembre prudencia lo aplica ii
contemplen como realidades unívocas (así SSTS 13 1998). La STS 11 junio 1966 [R.3406], plantea el der y a la extralimita
mayo 2004, EDJ 2004/31353; 29 enero 2004, EDJ tema de la compra realizada por el apoderado de bie- poder suficiente pu&
2004/2100), aunque en ocasiones la jurisprudencia nes cuya enajenación se la había encomendado: ridad, aunque se trati
distingue adecuadamente. Por ejemplo, en la STS Art. 1.459 CC no se puede ratificar, pero si confir- nio, y surte efectos d
7 abril 1989 [R.2998], en caso de embargo poste- mar (con cita de la STS 27 mayo 1959 [R.2469]). ración (SSTS 14 di
rior a una venta por mandatario verbal, ratificado La STS 22 octubre 1999 (EDJ 1999/32573) se [R.908]). Así en pan
con posterioridad al embargo, la sentencia admite plantea la eficacia de una compraventa de cosa em- ra ratificable la trans
el efecto retroactivo de la ratificación, pero porque bargada que se celebra con anterioridad a una [R.3108]; 2 marzo 1
estima probada la existencia de un mandato verbal anotación preventiva de embargo en el Registro, La STS 11 octu
y por eso no es necesaria ratificación alguna; y la pero que fue ratificada con posterioridad a la fecha posibilidad de una raí
misma doctrina también en la STS 6 junio 2008 de la anotación. La sentencia concluye, insistiendo un contrato otorgadc
(EDJ 2008/90677). Se afirma frecuentemente en la en la doctrina de muchas sentencias anteriores, que rios se ratifique exclu:
jurisprudencia que ha de estimarse acreditado por «la retroacción, consecuencia de la ratificación, opera pecto de su mitad in
actos concluyentes que el mandatario actuó con po- plenamente ínter partes (transmitente y adquirente del seguro y como exami
der, si bien este no constase expresamente y por ello dominio), e incluso, en lo que beneficia, respecto de ter- tación, en ocasiones 1
no hay propiamente una ratificación de sus actos ceros, pero queda limitada frente a los derechos adqui- supuestos similares p
(STS 3 marzo 2003, EDJ 2003/4244 agregando que ridos por estos medio tempere» admitir la validez par
la cuestión carece de relevancia en el asunto en cues- En ocasiones alguna sentencia puede llegar a cil sentar criterios gei
tión). decir obiter dicta lo contrario: por ejemplo, la STS 3 la naturaleza de la r;
La asimilación entre ratificación y mandato in- marzo 1992 [R.2155], declara que la ratificación de protegido y del pro-
formal se recoge ocasionalmente por la jurispruden- una venta posterior a un embargo permite efectuar acreedor.
cia, repitiendo el aforismo: Ratihabitio mandato la tercería de dominio en un proceso ejecutivo, pero El Art. 1.727CÍ
reputatur (SSTS 10 octubre 1963 [R.4083]; 15 no- se trata de una doctrina equivocada para una solu- dos distintos de ratifia
viembre 1977 [R.4558]), pero a mi juicio no es ri- ción acertada; en este caso, a mi entender, lo decisi- miento jurisprudencia
gurosamente exacta, pues el mandato tácito existe, vo es que el tercero que adquirió ha poseído durante mantener que la ratif
aunque se pruebe por indicios, mientras que en la más de diez años, y ha actuado en este tiempo como miento y no un acto
ratificación falta la voluntad en el contrato origina- dueño, lo que permite considerar que ha existido una estudiar el régimen d<
rio y por ello aunque se reconozca con efectos re- ratificación tacita anterior al embargo. en el mandato, que s<
troactivos, esta retroactividad tiene al menos dos li- Otra diferencia entre mandato tácito y ratifi- pales de imputación
mitaciones sustanciales: no hay negocio hasta que cación puede ser la responsabilidad del mandatario. der o con poder insuf
sea ratificado, y aunque la ratificación tenga efectos Obiter dicta la STS 29 abril 1969 [R.2236], parece fundamenta también
retroactivos estos no pueden hacerse efectivos fren- dar a entender que en caso de ratificación posterior to, en ocasiones se pi
te a terceros que hayan adquirido un derecho sobre del acto extralimitado el mandatario queda libera- que se hace en tu pre
la cosa antes de la ratificación. do de su responsabilidad, pero tal consecuencia me tas si se hace en tu m
Normalmente la limitación de efectos frente a parece a mi extremadamente dudosa, pues el que es hace en tu nombre, ¡
terceros de la ratificación se examina en la jurispru- personalmente responsable por ocultar o carecer de cerlo y no lo denunci
dencia en relación con la oponibilidad del acto sin poder (Art. 1725 CC), no puede ver liberada su res- tincas si te aprovecha
poder o cuyo poder no es auténtico, frente a em- ponsabilidad por un acto ajeno. En consecuencia la chamiento es el objete
bargos anteriores a la ratificación o a la constancia doctrina señalada solo se puede aplicar a los actos mandatario y no teni
expresa del poder. La doctrina de que dichos actos con poder insuficiente o con mandato tácito, pero chamiento; y finalme
son inoponibles, es decir que la ratificación no pro- no a los actos sin poder o extralimitándose del po- ruarse en el epígrafe d
duce efectos retroactivos frente a terceros, es predo- der, en los que el mandatario debe responder en todo en tu nombre en fuñí
minante (así SSTS 31 enero 1978 [R.229]; y 12 caso de las consecuencias de la gestión. o sin poder, puede r.
creaste una apariencií
ponsable (aplicable e:
3421 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Art. 1.727

3. SUPUESTOS DE RATIFICACIÓN factor mercantil y de la administración de socieda-

des) (véase antes el comentario al Art. 1710 CC que
El Art. 1.727 CC, refiere la ratificación solo al no repetiré aquí) .
supuesto de extralimitación del poder, pero la juris- Hay una ratificación tácita que se produce por
prudencia lo aplica indistintamente a \zfalta de po- actos significativos. Ratificas un contrato si otorgas
der y a la extralimitación. El contrato celebrado sin carta de pago después de recibir el precio aplazado
poder suficiente puede ser ratificado con posterio- (STS 17 julio 2002, EDJ 2002/28330). En otra sen-
ridad, aunque se trate de un acto de riguroso domi- tencia de la misma fecha (STS 17 julio 2002, EDJ
nio, y surte efectos desde el momento de su decla- 2002/28335) se considera que hay ratificación taci-
ración (SSTS 14 diciembre 1940, 7 julio 1944 ta de un acuerdo particional, que el procurador rea-
'08]). Así en particular la jurisprudencia decla- lizó sin poder, por el hecho que la heredera conoció
ra ratificable la transacción (SSTS 15 junio 1966 el acuerdo y vivió mas de dos años en el piso adju-
ÍR.3108]; 2 marzo 1992 [R.1830]). dicado sin haberlo impugnado. En los contratos a
La STS 11 octubre 1990 [R.7856], admite la plazo, de tracto sucesivo o de ejecución diferida se
posibilidad de una ratificación parcial &a caso de que da también la ratificación de la continuidad del ne-
•n contrato otorgado a nombre de dos copropieta- gocio como una especie de tacita reconducción. En
rios se ratifique exclusivamente por uno de ellos res- la STS 28 junio 2004 (EDJ 2004/82460), por ejem-
pecto de su mitad indivisa. Pero este criterio no es plo, un contrato de patrocinio publicitario de una
«suro y como examinamos al estudiar la extralimi- Caja de Ahorros por una agrupación deportiva, se
án, en ocasiones la jurisprudencia se decanta en considera ratificado si al inicio de un nuevo año de-
-estos similares por la nulidad del negocio, sin portivo los jugadores siguen llevando la misma pu-
nirir la validez parcial. Yo entiendo que no es fá- blicidad en sus camisetas, y si se sigue pagando el
1 «ntar criterios generales pues ello dependerá de precio anteriormente convenido con el representante
iruraleza de la ratificación parcial, del interés del club. En ocasiones la ratificación se deduce de
{ido y del provecho que pueda reportar al un conjunto de actos que ponen de manifiesto que
acreedor. el dominus negotii conoció el hecho y lo aprobó,
El Art. 1.727 CC regula expresamente dos mo- como en la STS 18 marzo 1999 (EDJ 1999/3267),
\Jistintos de ratificación: expresa y tacita. El trata- que considera que hay ratificación de una venta rea-
caro jurisprudencial de la ratificación da pie para lizada sin poder, porque la sociedad promotora co-
ner que la ratificación es un acto de conoci- noció la entrega de llaves al comprador, aceptó trans-
no un acto de voluntad. Hemos visto al ferencias dinerarias del comprador, la posesión y uso
cu: el régimen de la presuposición de voluntad de la vivienda se ha disfrutado ininterrumpidamente
i mandato, que se dan cuatro supuestos princi- el comprador desde el instante de la entrega inicial
pe imputación al mandante de actos sin po- y por la realización de obras ostensibles en el chalet
»con poder insuficiente, tal régimen parece que a la vista, ciencia y paciencia de los promotores. Sin
asienta también la ratificación tácita. En efec- embargo no se ratifica un contrato por permitir que
casiones se puede presumir que ratificas lo el comprador de un contrato que se estima nulo por
tace en tu presencia aunque no lo consien- falta de representación del mandatario, se permita
: hace en tu nombre; que ratificas lo que se que permanezca en el local como arrendatario, como
tu nombre, si lo conoces o debiste cono- un modo de arreglar la situación (STS 11 diciem-
BO lo denuncias temporáneamente; que ra- bre 2000, EDJ 2000/49725)
• «c aprovechas de las ventajas, si el aprove- El acto más significativo de ratificación es apro-
•ro es el objeto fundamental del contrato del vecharse de las ventajas de un acto. El cobro de reci-
io y no tenias justa causa para el aprove- bos del subarrendatario en nombre propio supone
rinalmente quizás puede también si- la voluntad del arrendador de reconocer el subarrien-
¿ epígrafe de la ratificación lo que se hace do e impide que se califique de traspaso inconsen-
ubre en función de un poder insuficiente tido (STS 9 junio 1986 [R.3302]), el ceder un cré-
Itr, puede presumirse que lo ratificas si dito sobre unos apartamentos vendidos a un grupo
a apariencia de poder de la que eres res- de suecos, supone ratificar la venta de los mismos
apíicable especialmente en la teoría del porque se aprovecha de la venta (STS 18 de mayo
Art. 1.727 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE
1999, EDJ 1999/8564), el aprovechamiento de las
rentas de un arrendamiento por un mandatario al
que se le había revocado expresamente su poder per-
mite afirmar que el contrato se ha ratificado tácita-
mente (STS 21 diciembre 2001, EDJ 2001/49075).
La STS de 26 octubre 1999 (EDJ 1999/33326) ar-
gumenta que el aprovechamiento de las ventajas per-
mite considerar ratificado un contrato vía ratifica-
ción una simple manifestación de voluntad, puede rea-
lizarse de forma expresa o tácita, y la expresión mas
elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos
de lo convenido en el contrato, situación concurrente
en el caso del debate, donde la recurrente, que conocía
los documentos suscritos por su representante legal, no
hizo uso de la acción de nulidad que podía ejercitar y,
además, según estima acreditado la sentencia de ins-
tancia, ha permitido el ingreso en su patrimonio de
cantidades relativas a la adquisición inmobiliaria rea-
lizada por la vía de dación en pago, que, sin duda,
está conectada con el contrato de compraventa de los
locales objeto de este juicio, pues la segunda operación
se complementaba con la primera y no se entiende sin
aquella».
Pero en ocasiones también hay una ratificación
tácita por no oponerte temporáneamente a lo que cono-
ciste. La primera jurisprudencia parece ligar este prin-
cipio al aprovechamiento de las ventajas, con cita en
ocasiones del régimen especifico de la negotiorum
gestior. Pero mas recientemente el principio parece
ampliarse y se liga al principio de la buena fe que exige
una oposición temporánea, sobre todo en la actua-
ción de mandatarios o representantes de sociedades
mercantiles o cuando median relaciones familiares o
de amistad entre el gestor de hecho y el dominus
negotii, y resulta la otra cara del régimen de la extra-
limitación del poder. Así se impone la responsabili-
dad a una sociedad en un contrato realizado utilizan-
do los papeles, sellos e instalaciones de la sociedad,
cuando a la dirección de la sociedad conoció dicha
actuación pues se le dirigió también la corresponden-
cia cruzada relativa al contrato (STS 23 enero 1969
[R.200]), se aplica el régimen de la ratificación tácita
cuando se actúa como apoderado dentro del área del
interés y responsabilidad del mandante, en el contexto
de una apariencia creada por este (STS 23 octubre
1990 [R.8040]). Una convocatoria de junta es váli-
da por quien se atribuyó la representación sin poder
y surte plenos efectos si todos la conocieron, las cues-
tiones planteadas eran de interés común y no fue im-
pugnada antes de celebrarse (STS 5 febrero 1992,
3422
EDJ 1992/996), o se entienden ratificados los con-
tratos realizados por un gestor sin poder, apoderado
de la sociedad, si por tres cartas posteriores se prueba
que el principal conoció el contrato realizado y no se
opuso al mismo (STS 10 julio 2002, EDJ 2002/
27773). Sin embargo, los limites de la ratificación tá-
cita no son fáciles de establecer: la STS 23 julio 1999
(EDJ 1999/21400) no considera ratificación tácita de
una hoja de encargo para imponer el pago de honora-
rios de arquitecto sobre un proyecto de reforma de ins-
talaciones si el club de Golf conocía el proyecto y no
lo retira del Colegio de Arquitectos, cuando había sido
encargado por quien notoriamente carecía de la repre-
sentación de la sociedad.
Muchas veces se entiende ratificado un acto
desde el momento en que fue conocido si aquel en
cuyo nombre se hizo no se opone al mismo tempo-
ráneamente, y existían previas relaciones familiares o
de amistad con el gestor de hecho. Así en la venta de
un piso por unos hermanos en nombre propio y como
mandatarios verbales de los hermanos no presentes
en la localidad, si el precio fue el ordinario de mer-
cado para una transacción de esa naturaleza, se en-
tregaron las llaves, y no hubo oposición en un tiem-
po razonable (STS 3 julio 1989 [R.5282]), o el con-
trato celebrado por los hijos que los padres cumplie-
ron una vez conocido (STS 25 febrero 1994
[R.1263]), la esposa que no se opone a la realización
de obras encargadas por el marido en una finca de su
propiedad se entiende las ratifica (STS 30 setiembre
1992 [R.7476]), el hijo que acepta unas letras en
nombre del padre en un negocio familiar (STS 7
mayo 1993 [R.3462]). La venta en nombre de una
comunidad hereditaria es válida, si posteriormente
uno de los coherederos firmantes recibe poder del
coheredero que no participó en la venta (STS 21
octubre 1997 [R.8437]). La STS 27 diciembre de
1999 (EDJ 1999/40559), que antes hemos comen-
tado al hablar de mandato tácito, en el caso del pa-
dre que en nombre de las hijas se ha extralimitado
del poder en una venta, concluye que hay que en-
tender que el padre tenia poder, pero que en todo
caso las hijas han ratificado su actuación pues co-
nociéndola no se han opuesto a la misma tem-
poráneamente.
En la STS 20 de enero 2005 (EDJ 2005/6959)
se discute si una sociedad es responsable de los car-
gos que en interés particular se han hecho en una tar-
jeta de crédito concedida por un banco al adminis-
trador de dicha sociedad la sentencia concluye que
3423 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Art. 1.728

•el Administrador único y tenía las facultades necesa- 4. REQUISITOS DE LA RATIFICACIÓN

rias para que la Tarjeta de Crédito que solicitó y obtuvo
I*fuera con cargo a la cuenta de la sociedad,..., Resulta
decisivo que la sociedad estuvo recibiendo del Banco co-
mamicaciones por extractos periódicos sobre los cargos que
ementa en la. Tarjeta se anotaban en la cuenta social, sin
fe hubiese realizado protesta o reparo alguno, ni me-
ma rechazo en algún momento de los asientos, lo que es
méicativo de su aceptación y ratificación, y que autori-
jplicación del artículo 1259 del Código Civil, en
mÍKÚm al 1709y 1727 del Código Civil».
Hemos visto que en alguna jurisprudencia los
pacieres otorgados por el menor de edad o el incapaz
i automáticamente si a la llegada de la ma-
i de edad o la capacidad plena no se revocan. La
i 28 octubre 1988 [R.7746]), subraya la impor-
i decisiva del deber de denunciar. Se trata de un
r para actos de disposición otorgado por un me-
• edad que se intenta hacer valer en la mayoría
. la sentencia estima válidos los actos disposi-
mandatario aunque el poder en su origen
ente porque no fue denunciado. Del mis-
i los actos de disposición realizados por los
i gestores en el periodo fundacional son válidos
i a k sociedad sin necesidad de ratificación,
: •mita la sociedad en el registro mercantil
í agosto 1993 [R.7119]; 21 marzo
2026]). Los acuerdos sociales anteriores a la
¡en de una sociedad, son directamente
UB si esta se constituye válidamente (R 27
ÜIR.1018]).
Dos son los requisitos de la ratificación: en pri-
mer lugar, la garantía de su autenticidad, y en se-
gundo lugar el conocimiento de su contenido. Al
primer requisito se refiere la STS 30 septiembre
1992 [R.7421], declara que el telegrama no es ins-
trumento suficiente de ratificación si no hay cons-
tancia de quien es su remitente; y respecto del se-
gundo requisito, solo se puede ratificar lo que se co-
noce, aunque si ratificas un acto se supone que co-
noces su contenido. Es el tema de la STS 3 julio
1962 [R.3113] en una partición hereditaria realiza-
da sin un heredero, que ratifica a través de manda-
tario, pero que alega después de la ratificación que
las cuotas no se corresponden a los valores heredi-
tarios atribuidos. La sentencia declara que la ratifi-
cación produce sus efectos con carácter retroactivo
y desde el origen. A mi juicio, igual que la aproba-
ción de la rendición de cuentas, la rendición impli-
ca un acto de conocimiento, y que no se puede ra-
tificar lo que no se conoce, ya que es distinto la apro-
bación de lo actuado (subjetiva), que es un juicio
de conveniencia, de la ratificación de lo actuado, que
es un acto de conocimiento; ello aunque el conoci-
miento del contenido de lo ratificado se debe pre-
sumir. A este doble proceso se refiere por ejemplo
la STS 23 diciembre 1992 [R. 10687], la actuación
de los promotores con anterioridad a la fundación
de una sociedad anónima, se supone aprobado en
el momento de su inscripción, siempre que su ac-
tuación sea conocida.

* El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades

• para la ejecución del mandato.
mandatario las hubiera anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aunque el ne-
i kaya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario,
••bolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día
la anticipación.

tiene obligación de anticipar las can- recibido los fondos la jurisprudencia exige prueba de
pata el cumplimiento del mandato, su entrega, y no basta la fotocopia de un extracto ban-
lo pide. Si el mandatario niega haber cario que no se refleja en la cartilla (STS 12 abril 1996

rCaperochipi.
 Art. 1.728 DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE
[R.2919]). Si el mandante no anticipa las cantidades
necesarias debe anticiparlas el mandatario, a no ser que
sean exorbitantes o desproporcionadas, aunque puede
solicitar su anticipo (Art. 1.729 CC), y después de esta
solicitud el mandante que no anticipe fondos incurri-
rá en mora (Art. 250 C com.), lo que es dudoso si im-
pedirá la imputabilidad de cualquier responsabilidad
al mandatario.
En la comisión mercantil el deber de anticipar
fondos del comitente parece preceptivo y no presu-
pone que el comisionista lo pida. Y esta es la inter-
pretación de la STS 24 octubre 2006 (EDJ 2006/
288694). Según esta sentencia el artículo 251 del
Código de Comercio ha de ser puesto en relación
con el artículo 250, en cuyo primer párrafo se esta-
blece que no será obligatorio el desempeño de las co-
misiones que exijan provisión de fondos, aunque
se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga a
disposición del comisionista la suma necesaria al efec-
to, y en cuyo segundo párrafo se prevé que el comi-
sionista pueda suspender la realización de su encargo
si no le fueren remitidos nuevos fondos que pidiere
para el desempeño de la comisión. Y deduce la sen-
tencia de esta doctrina que no se puede pedir respon-
sabilidad al comisionista por un retraso en su ges-
tión si previamente no se le habían adelantado por
el comitente los fondos para la misma.
Con carácter general en el mandato las canti-
dades adelantadas por el mandatario se deben resti-
tuir en cuanto éste lo solicite sin exigencia de com-
pensación o rendición de cuentas, como se despren-
de de que el mandatario puede pedir un adelanto
(Art. 1.729 CC, STS 8 junio 1995 [R.4910]), y
también se deben aunque los mandatarios no paguen
las rentas o comisiones (SSTS 12 marzo 1993
[R. 1792]). De las cantidades adelantadas por el
mandatario se deben pagar intereses (STS 24 abril
1972 [R.3583], 12 marzo 1997 [R.2489]). A veces
incluso la calificación de una relación como man-
dato tiene el sentido de imponer el deber de indem-
nizar intereses y gastos: así la STS 13 abril 1994
[R.2797], establece que quien contrató un présta-
mo para saldar la deuda de su hermano, se entien-
de que actúa corno mandatario con las consecuen-
cias indemnizatorias de los Art. 1.728 y 1.729 CC.
La obligación de intereses parece tener en este
articulo un sentido sancionador: se deben intereses
si no se adelanta el dinero por el mandante, «si este
3424 --
lo pide»; sin embargo la jurisprudencia interpreta que
en todo supuesto en que el mandato haya ocasiona-
do gastos al mandatario o este adelante cantidades,
se deben intereses al mandatario desde que se acredi-
tan dichos gastos (SSTS 18 enero 2000, EDJ 2000/
273; y 16 marzo 2000, EDJ 2000/4338).
Para el supuesto del mandato retribuido, una
reiterada jurisprudencia declara que los gastos se
imputan al comitente y no se detraen de las comi-
siones pactadas. Salvo pacto expreso el comisionis-
ta no garantiza el buen fin de la operación, y los ries-
gos de cobranza se atribuyen al comitente (Art. 272
C com.), si no hay una comisión especifica de ga-
rantía (STS 31 mayo 1954 [R.1580]), derecho ac-
tualmente reconocido en el Art. 29 de la ley 127
1992. Pero si la operación se realiza a iniciativa del
comisionista... ¿porque imputar los gastos al comi-
tente? Es la desigualdad esencial de la comisión mer-
cantil. .. y, por otra parte... ¿cuáles son los límites a
esta facultad de imputar o cargar los gastos al co-
mitente? Parece en principio que solo se podrán im-
putar los gastos directos y necesarios. En la STS 20
diciembre 1975 [R.4691], se discute si los gastos
de fundación de un negocio (organización y forma-
ción en una concesión de venta y distribución de
una marca reconocida) que fueron asumidos por el
comitente deben o no detraerse de las comisiones
de venta, y la sentencia estima que no. Aunque el
criterio no es claro ni uniforme. En la STS 23 de
marzo 2006 (EDJ 2006/31765), en la que el man-
datario recibe el encargo de venta de las viviendas
de una promoción urbanística a cambio del 4,5%
del precio de venta, realizando entonces gastos de
promoción y propaganda, el mandante o comiten-
te ante la falta de ventas decide revocar el mandato
y el comisionista reclama la totalidad de la comi-
sión pactada (sobre le total de las viviendas) o
subsidiariamente la indemnización de los gastos, a
lo que la sentencia se niega afirmando la revoca-
bilidad esencial del mandato, y que ya ha sido re-
tribuido con las comisiones recibidas hasta enton-
ces (se había vendido una sola vivienda), que la re-
vocación no era intempestiva y que en todo caso no
se había probado la realidad de los gastos alegados.
En cuanto al reembolso de cantidades al man-
datario, se deben desde luego, aunque haya canti-
dades que puedan quedar diferidas a una ulterior li-
quidación (STS 8 junio 1995 [R.4910]).
424 3425 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI Arts. 1.729-1.730

ique Art. 1.729. * Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y
iona- perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del
ades. mismo mandatario.
iedi-
:ooo, En el derecho histórico se admitía la máxima de
que el mandatario no se puede empobrecer con su
gestión. Escriche pone el siguiente ejemplo: el
os se mandante debe indemnizar al mandatario si un toro
comprado destruye el rebaño del mandatario por caso
tonis- ibrtuito. Esta opinión de Escriche es muy dudosa. Las
¿lentes recogen la opinión de Ulpiano y Paulo, con-
traria a Africano, de que el mandante no debe indem-
r al mandatario por los daños sufridos por caso for-
10 ac-
o, opinión contestada por Accursio— que parece
|«cdominante en el derecho común—, que establece
: el mandatario debe ser indemnizado de todos los
íes que traigan su causa en el mandato aunque sean
• caso fortuito, y cita por analogía el contrato de
[ en el que los socios comparten ganancias y
alco- La doctrina francesa y la pandectistica vol-
i a la doctrina clásica, aunque se alude a las dis-
crepancias entre Domat y Pothier sobre le asegura-
miento de los daños del mandatario por el mandante,
y el código español parece no asumir la concepción
clásica, en función de la mayor profesionalidad que
se supone del mandatario y de su perfil objetivo, aun-
que algún civilista sigue apegado a la formula
precodificada. Este problema sin embargo, a lo que
conozco, carece de jurisprudencia interpretadora, lo
que parece dar a entender que en el derecho actual
raramente el mandatario pretende que se le indem-
nicen daños sufridos por caso fortuito sin culpa, ni
imprudencia del mandante; y que la responsabilidad
del mandante frente al mandatario se basa en los tér-
minos del contrato de mandato o en el régimen ge-
neral de la culpa, sin reconocerse un deber especifico
de garantía o aseguramiento de daños del mandante
al mandatario.

Art. 1.730. * El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del manda-
ttsta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que tratan los dos artículos

>lece expresamente en este articulo que
o tiene derecho de retención mientras
:egren las cantidades adelantadas y gas-
lan cuentas (STS 23 julio 2007, EDJ
4). Pero en el supuesto de una irregu-
ición, la STS 4 octubre 1989 [R.6883],
: este derecho no es indiscriminado, y
no haya liquidación de las cuentas, la
lo puede oponerse cuando pueda líci-
umirse que va a existir un saldo positi-
lel mandatario.
e la mayor parte de la doctrina que se tra-
3 derecho de retención y no de un dere-
3 como impropiamente señala dicho ar-
oso. pues ni hay forma publica de cons-
• Jistrahendi. Sin embargo la STS 7 ju-
lio 1987 [R. 518 5], ha declarado que el Art. 1.730 CC
otorga al mandatario un auténtico derecho real
oponible erga omnes, y no sólo frente al mandante, con
la facultad de enajenar que autoriza el Art. 1.872 CC,
y con la preferencia de los Art. 1,922.2 y 1.926.1 CC.
La sentencia se plantea si la preferencia es oponible a
un propietario reivindicante ajeno a la relación de de-
pósito-mandato, con lo que varía el criterio antes sos-
tenido en la STS 24 junio 1941 [R.758] de que el de-
recho de retención del mandatario se circunscribe a las
relaciones entre las partes. A mi juicio la doctrina sen-
tada en esta STS 7 julio 1987 [R.5185] es muy du-
dosa, la oponibilidad a terceros de la retención es el
régimen común de la posesión (Art. 1.771, 464, 453,
etc.), sin que sea necesario configurar un derecho real
atípico o reconocerle un privilegio.

: Caperochipi.
Arts. 1.731-1.732 DE LOS MODOS DE ACABARSE EL MANDATO 3426 3427

La STS 12 julio 2000 (EDJ 2000/23051) cita mente sus gastos y honorarios sin previa rendición de La jurispr
incidentalmente este articulo, para afirmar que el cuentas (se trata de un abogado que de la cantidad mandato tácito
mandatario no puede retener cantidades que se le han obtenida en un asunto deduce sus honorarios y gas- introducido un
entregado para el mandante, ni compensar directa- tos antes de entregarla a sus clientes). del código: ü -;
tradicción ese:
tituido se der
Art. 1.731. * Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio co- mente otorgado
mún, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato. definidamente.
del poder hay q
Este artículo recoge también una norma de trado ninguna jurisprudencia. La STS 2 enero lidad y caducid
protección del mandatario, que entiendo hay que 1952 [R.83], declara que de este artículo no se de- temporalidad d
interpretar como meramente dispositiva, y quizás duce que los mandantes cada uno de ellos, puedan función de las
solo cuando se trate de una prestación indivisible. exigir íntegramente del mandatario las prestacio- otorgado (así:
Se trata de un artículo sobre el que no he encon- nes debidas. tubre 1993 [R.776O]
circunstancias del ¿¿ts
pío, venta a bajo preo»
CAPÍTULO IV [R.1853]).
DE LOS MODOS DE ACABARSE EL MANDATO
La revocación x a
sienes por
v no se exige su forrou
Art. 1.732. * El mandato se acaba: no se exige para su e¿
1.° Por su revocación. documental o la inscn
2.° Por la renuncia del mandatario. ril. Frente al pretendía
3.° Por muerte, quiebra o insolvencia del mandante o mandatario. dato ha de revocarse ro
ción del Código nos ~
dones de revocación L
La enumeración de las causas de revocación del do se notifica en la empresa del hermano (STS 14 cónyuges, por muerte
mandato ni es exhaustiva, ni contiene una regula- abril 1930 [R.860]). por el mandante, por
ción coherente de la materia. Se declara por la STS La revocación en principio debe ser expresa y poder, etc....), pero la
2 julio 1971 [R.4312], que el poder se revoca tam- publicada, por eso los actos del representante son va- «iencia parece ir mucho
bién por haber cumplido la finalidad para la que fue lidos si se celebran después de revocado el poder pero rentemente objetiva de
conferido, si este consta expresamente en el poder. cuando no se tenia conocimiento de dicha revocación. irías importante de re
Es este a mi entender el elemento esencial de la re- El problema es determinar los límites de esta eficacia
lación jurídica de mandato: No se puede entender «putativa» de los actos del representante con poder miento de un segunde
que un poder haya de subsistir indefinidamente en revocado. A mi entender, como he dicho, la revoca- negocio tiene efectos r
el tiempo y en el espacio, sino que ha de entender- ción es esencialmente unilateral, y la eficacia de la ac- mente de una presunc
se otorgado en función de las circunstancias reales tuación del representante con poderes revocados es contradictorio que pu
y precisas que lo justifican, y que por ello no puede muy excepcional, pues todo contrato se funda en la rara un mismo acto (
hacerse valer fuera de las mismas. Cuando se otor- voluntad y no hay consentimiento en un contrato comúnmente que el m
ga un poder para un acto concreto tiene una cierta otorgado con un poder revocado. No solo es la pro- general anterior. Tamb
inmediatividad en el tiempo, y por ello se presume tección del tercero lo que importa, también la pro- •cjcitud de restitución
que el tercero debía conocer o suponer la revoca- tección del propio mandante y la coherencia de la teo- ¿poder (Art. 1.733 C
ción, especialmente si existía relación de conoci- ría del consentimiento; y por ello no surte efectos el Sin embargo, a pe
miento y confianza entre mandatario y tercero (STS mandato si la revocación era conocida por el repre- Dtto de la llamada revo
26 enero 1989 [R. 127]), el conocimiento se puede sentante o por el tercero (SSTS 22 marzo 1986, EDJ -eral, según la jurisp
deducir también de razones objetivas, como cuan- 1986/2174, 17 de enero 2007, EDJ 2007/2683). siandato o de la comi
rresa (STS 30 dicieml
x exige que sea un ac
jüdubitada y conocida
Álvarez Caperochipi. n representante con
3427 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
La jurisprudencia, igual que ha introducido el
mandato tácito y la presuposición de voluntad, ha
introducido una figura desconocida por el derecho
del código: la revocación tácita o presunta. La con-
tradicción esencial del mandato formalmente cons-
umido se deriva del hecho de que el poder pública-
mente otorgado no prescribe ni caduca, y dura in-
definidamente, por ello frente a la intemporalidad
ti poder hay que afirmar el principio de tempora-
fcáad y caducidad del mandato. Los principios de
jralidad del mandato, se explican siempre en
de las circunstancias en que el poder fue
(así: SSTS 2 julio 1971 [R.4312]; 22 oc-
1993 [R.7760]; y también en función de las
acias del acto del mandatario (por ejem-
ita a bajo precio etc., así, STS 16 abril 1986
La revocación se configura en multitud de oca-
ipor la jurisprudencia como un acto informal,
e exi^e su formalización; del mismo modo que
exige para su eficacia la revocación formal o
o la inscripción en el registro mercan-
il pretendido principio de que el man-
_ : revocarse formalmente la propia regula-
Código nos muestra innumerables excep-
túe revocación tacita (por separación de los
, por muerte o insolvencia, gestión directa
•andante, por otorgamiento de un nuevo
*-r i pero la realidad jurídica y jurispru-
mmccc u mucho más allá de la estructura apa-
•EC objetiva de la revocación. El supuesto
•ante de revocación tacita del poder se
rropio Art. 1.735 CC: el nombra-
It mt segundo mandatario para el mismo
oeae efectos revocatorios. Se trata propia-
Ma presunción de voluntad pues no es
o que puedan existir dos mandatarios
HK> acto (Art. 1.723 CC), y se admite
•E que el mandato especial no revoca el
ñor. También, se presume revocatoria la
íitsrinición del documento en que consta
-33 CC).
•borgo. a pesar de la ampliación del ám-
bmada revocación tácita, con carácter ge-
li jurisprudencia, la revocación del
la comisión mercantil ha de ser ex-
S7> 30 diciembre 1932 [R.1394]). Pero no
oie tea un acto formal pues basta que sea
y conocida por el tercero. La venta por
•srEzrre con poder revocado cuya revoca-
Art. 1.732
ción era desconocida por los compradores que to-
maron posesión de la finca es válida (STS 3 marzo
1994 [R.1674]; RDGRN20 octubre 1994 [R.8261]).
Se declara también que la revocación ha de ser
tempestiva y razonable; así, STS 16 junio 1990
[R4762]; no se puede pretender revocar la autoriza-
ción de publicar unas fotografías cuando la revista
ya se ha imprimido y está en distribución. Por otra
parte no se exige una prueba o acreditación de la
revocación, y basta la mera advertencia del repre-
sentante de que su poder ha sido revocado para que
no sea válida una consignación en pago a su nom-
bre (STS 15 junio 1946 [R.835]).
La subsistencia indefinida del poder es para mi
muy discutible. Yo creo que hay que la causa del
mandato, y del apoderamiento, es la justificación del
mismo lo que implica una duración temporal defi-
nida por su causa. La STS 15 noviembre 2007 (EDJ
2007/222911), sin embargo, en el supuesto de un
banco que enajena unos bienes conjuntos de los es-
posos, por orden de la esposa e ingresa el producto
en la sola cuenta de esta, en virtud del apoderamien-
to otorgado muchos años antes (en 1971), que se
aplica a un contexto muy diferente (contrato pos-
terior de administración concertado con el banco en
1989), y establece una especie de presunción de per-
manencia indefinida del apoderamiento, afirmando
que «elpoder se extingue por las mismas causas de ex-
tinción del mandato (revocación, renuncia del repre-
sentante, muerte, interdicción, quiebra o insolvencia
del representado o del representante), ninguna de las
cuales concurre en el caso enjuiciado, al ser un hecho
probado, no discutido en casación, que el poder confe-
rido por el recurrente a su mujer no había sido revo-
cado en la fecha en que ésta dirigió al Banco la orden
de venta de una parte del patrimonio (30 de agosto de
1996)». Yo creo que esta sentencia es criticable en
cuanto que se aparta expresamente de la condición
causal del apoderamiento, exigiendo en todo caso re-
vocación expresa del poder, o la concurrencia de una
de las causa del Art. 1732 CC interpretadas como
taxativas. Esta sentencia contradice también el prin-
cipio de que el poder no se extiende para actos distin-
tos de los que fue otorgado que se formula principal-
mente en los Art. 1713 y 1714 CC.
No se puede entender subsistente un poder des-
pués de la demanda de separación legal de los cónyu-
ges (Art. 102. 2 CC, STS 30 mayo 1990 [R.4099]).
La STS 26 mayo 1994 (EDJ 1994/4837), protege sin
embargo al tercero adquirente que desconocía la re-
Art. 1.732 DE LOS MODOS DE ACABARSE EL MANDATO
vocación de los poderes si el marido perjudicado ni
instó la inscripción registra!, ni la devolución del tí-
tulo de poder. En mi opinión se trata de una doctri-
na muy dudosa, pues la protección del tercero no
puede ser indiscriminada, para poderes otorgados
como en este caso 13 años antes de su utilización, y
también porque los terceros pueden emplear una mí-
nima diligencia en indagar y comprobar la situación
de hecho en una sociedad como la actual con gran
facilidad de comunicaciones. La STS 15 marzo
1996 [R.2367], no extiende el principio de la revo-
cación tácita a la separación de hecho entre parejas
no casadas.
La revocación intempestiva puede generar tam-
bién el derecho a la indemnización del mandatario
lo que se contempla especialmente en sentencias re-
lativas a la comisión mercantil por lo que lo estu-
diamos en el siguiente epígrafe.
Sin embargo es evidente que no se puede pres-
cindir de la necesidad de justificar de algún modo
también la subsistencia del poder, y normativamente
se ponen límites a la duración ilimitada del poder
(Cf. Art. 227 Rgto. Notarial) el criterio de la nece-
sidad de exhibición por el apoderado de la primera
copia autorizada de poder (o de copia posterior, ex-
pedida a instancias de persona que tenga derecho a
obtenerla) se interpreta como garantía de la subsis-
tencia del poder (RsDGRN 26 noviembre 1971, 15
febrero 1982, 10 febrero 1995).
La revocación expresa del mandato se desarro-
lla después en los siguientes artículos del código a los
que nos remitimos. La quiebra o insolvencia del
mandante o mandatario, no se desarrolla en los artí-
culos siguientes y es por lo que haremos también un
breve comentario del supuesto. La insolvencia a que
se refiere el artículo no ha de ser una insolvencia de-
clarada, pues lo que se pretende proteger es la igual-
dad de los acreedores. La revocación entonces es una
consecuencia del deber de presentarse a concurso
cuando el pasivo supere al activo, o simplemente de
un riesgo extraordinario que no tiene por qué asu-
34--
mir el tercero. En caso de insolvencia declarada del
mandante o mandatario la automaticidad de la revo-
cación ha de ser total, pues entonces parece que el
interés de tutela de los terceros acreedores ha de ser
superior al de los terceros compradores, y por ello
habrá que entender que los actos realizados por man-
datario declarado insolvente o en nombre del decla-
rado insolvente son radicalmente nulos.
La muerte del mandante tampoco se desarro-
lla como causa de revocación del mandato más que
incidentalmente en los artículos siguientes. Las
RRDGRN 23 septiembre de 1991, 16 noviembre
de 2000 estiman que el mandatario no puede for-
malizar una escritura después de la muerte del
mandante aunque hubiera efectuado en vida de este
el contrato principal. Lo que es una postura bien
discutible porque hace de la formalización pública
una autentica novación del contrato. A tenor del Art.
280 C de C la muerte o inhabilitación del comisio-
nista no rescinde el contrato de comisión y la juris-
prudencia interpreta que el concurso del comitente
no revoca la comisión, aunque si el banco comisio-
nado para pagar unos créditos se ve privado por de-
cisión de la administración de la quiebra de los fon-
dos depositados en dicho banco hay que entender
revocada la comisión (STS 10 noviembre 1999).
En la STS de 29 enero 2007 (EDJ 2007/
3995), ejercitado un derecho de opción de compra
y fallecido el propietario del bien sobre el que se ejer-
cita la opción, se plantea quien debe otorgar la es-
critura de venta, si la mandataria del fallecido o los
herederos del fallecido, la sentencia concluye que
dado que el poder se ha de entender revocado des-
de el fallecimiento del poderdante, la escritura de
venta la deben otorgar los herederos del causante:
«han de entenderse legitimados únicamente los here-
deros del mandante fallecido que, según dispone el ar-
ticulo 661 del Código Civil, suceden al difunto por el
hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obliga-
ciones. Es por ello que la demanda ha de ser estimada
adamen talmemr
en cuanto a estos y no en cuanto a la mandataria»
a. la Sentencia ce
iamiento de serv
¿ármente idenrifk
I cumplimiento d
•debe indemniza
Aivarez Caperochi
 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
Art. 1.733. * El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al man-
datario a la devolución del documento en que conste el mandato.
1. Carácter esencialmente revocable del poder
, Mandato y poder irrevocables
(. La revocabilidad como elemento esencial de
la comisión mercantil
El derecho a la devolución del documento
G«ÁCTER ESENCIALMENTE REVOCABLE DEL PODER
lomo consecuencia de las nociones de auten-
Hfd r autoría, el poder es esencialmente revoca-
j. STS 31 mayo 2000 (EDJ 2000/10104) de-
vjlidad de una cláusula por la que los
tientes se comprometieron a no impugnar las
-c ; que efectuasen los mandatarios ni a
r su poder, pues «se dejaría inermes a los
••. cualquier arbitrariedad o cumplimien-
mfer^o de los mandatarios del encargo que reci-
bí poder solo se puede configurar como irre-
E. otando en virtud del poder irrevocable se
. - -.esocio distinto del mandato con cau-
lera y lícita (véase lo que se dice después
poder irrevocable).
•ercanrilización del derecho común se ob-
inte STS 3 marzo 1998 [R.1129].
r sienta la doctrina de que cuando en el con-
scexiato se ha establecido un plazo de du-
jeerrés de ambas partes, aunque la facultad
in subsiste, si se impone antes de la expi-
pízzo. sin haberse demostrado que media-
--; "ante del cumplimiento de lo pac-
•undatario, entonces el mandante debe
ar a aquél de los daños y perjuicios que con
•ex revocación le ocasione. Se trataba de
complejo de prestación de diversos ser-
-icnte burocráticos, a una bode-
rntencia concluye que no se trata de
mto de servicios, porque éstos no esta-
-- .::;•)tincados, pero que el revocarse
jento de su término se causa un
indemnizarse. Esta misma doctrina se
Caperochipi.
Art. 1.733
reitera en la STS 21 mayo 2008 (EDJ 2008/82739),
el contrato del grupo Azúcar Moreno con su repre-
sentante es un mandato, y en consecuencia las artis-
tas pueden libremente revocarlo, pero «cuando se ha
establecido un plaza de duración «evidentemente en in-
terés común de ambas partes contratantes», la facul-
tad de revocar subsiste, mas si se impone antes de la
expiración del plazo, sin haberse demostrado justa cau-
sa, ..., el comitente debe indemnizar a aquél los da-
ños y perjuicios que con la extemporánea revocación le
ocasione.
Es también frecuente encontrar en la jurispru-
dencia contratos de comisión mercantil suscritos por
plazo determinado, y en ellos se admite también, en
general, la revocabilidad unilateral del comitente
mediante la indemnización correspondiente (STS 15
noviembre 2000, EDJ 2000/37084). La única ex-
cepción que he encontrado es la STS 5 febrero
1976, que declara que si la comisión mercantil se
pacto por tiempo determinado obliga al cumpli-
miento de lo pactado y no se aplica la facultad
resolutoria del Art. 279 C com., salvo incumpli-
miento por el comisionista.
La revocación del mandato parece encontrarse
en contradicción con el principio de que los contra-
tos son irrevocables, y de que el cumplimiento de los
contratos no puede dejarse al arbitrio de una sola de
las partes. Alguna jurisprudencia se esfuerza en bus-
car un fundamento a la facultad revocatoria, para po-
der definir sus límites, pero en todo caso resolviendo
de un modo muy restrictivo cualquier pacto de
irrevocabilidad o de restricción a la revocabilidad del
mandato. En la STS de 23 marzo 2006 (EDJ 2006/
31765) se argumenta que un mandato en exclusiva
para la venta de las viviendas de una urbanización era
irrevocable por ser oneroso, al haberse pactado un
precio para el encargo consistente en una comisión
sobre las ventas, la sentencia afirma por el contrario
que «los artículos 1.732-1." y 1.733 autorizan el desis-
timiento unilateral del mandato, bastando declaración
de voluntad recepticia, del mandante y procede aunque
 Art. 1.733 DE LOS MODOS DE ACABARSE EL MANDATO
el mandato sea retribuido». Extraordinariamente inte-
resante es también la STS 26 junio 2000 (EDJ 2000/
15154), en ella el agente de un futbolista estableció
una cláusula undécima que si el jugador juega para
el club en cualquier temporada después de la de 1990-
91 sin su supervisión y aprobación directa, el club se-
ria responsable del pago del 10% del importe de re-
tribución convenida al jugador como pago directo
para el agente; rescindido el mandato (que se califica
de contrato de contrato de agencia) y celebrado un
nuevo contrato por el jugador con el mismo club para
las temporadas 92/94 se plantea si el agente tiene de-
recho a la comisión pactada, resolviendo la senten-
cia que «el mandante puede dejar sin efecto el man-
dato a su voluntad, de manera que, en aplicación al
supuesto del debate, la revocación del poder lleva im-
plícita la desaparición de la obligación establecida en
la referida cláusula undécima del contrato, pues su efi-
cacia estaba ligada a la vigencia del mandato y lo que
se pretendía con esta estipulación era evitar que, du-
rante la persistencia de esta relación jurídica, el club y
eljugador se pusieran de acuerdo para negociar un nue-
vo contrato sin contar con el agente, pero nunca que
la misma subsistiera al finalizar el vínculo entre agente
y jugador».
Se revoca el mandato, no el poder (Art. 1.733
CC). La revocabilidad se funda en el intuitu personae
que caracteriza el mandato (véase STS 6 octubre
1989 [R.6891]), y en la propia estructura interna
del mandato, fundado en la voluntad del mandante.
Ya he señalado como, a mi juicio, la revocación no
es necesario justificarla, y lo que hay que justificar
es la subsistencia indefinida del poder, y más aun la
irrevocabilidad del poder. Por eso entiendo, la re-
vocación automática, fuera de las circunstancias de
lugar y tiempo en el que el poder es otorgado, es
una consecuencia natural; el poder no se puede con-
siderar que tenga una vigencia indefinida, máxime
en nuestros tiempos en que por la facilidad de las
comunicaciones, ante una sospecha fundada, ha de
considerarse de acuerdo a la buena fe la comproba-
ción y verificación de los poderes. La jurispruden-
cia sin embargo se mantiene fiel en esta sede, al me-
nos formalmente, al principio de la revocación for-
mal de los poderes, y admite en general la validez
de los actos anteriores a la revocación aunque
hubiere indicios de fraudulencia (STS 22 octubre
1996 [R.7236]).
La revocación del mandato no implica por sí
mismo la revocación de los actos realizados por el apo-
34-
derado, o de los poderes otorgados por el mismo. Fr
particular no implica la revocación de los poderes pan
pleitos otorgados por el mismo, en nombre de la so-
ciedad (STS 20 septiembre 1985 [R.4282]). Ni si-
quiera la disolución de una sociedad por las causas
previstas en el Art. 260 LSA supone la revocación de
los poderes para pleitos otorgadas por la misma o la
pérdida de su personalidad procesal (STS 14 de ju-
nio de 2000, EDJ 2000/14328). Según reiterada ju-
risprudencia el cese del presidente de una comuni-
dad de propietarios no implica la revocación de los
poderes para pleitos otorgados por el mismo (SST>
3 junio 1988 [R.4735]; 16 julio 1990 [R.5882]; 19
noviembre 1993 [R.9154]). Hemos visto en el co-
mentario del Art. 1.714 CC como según alguna ju-
risprudencia, la revocación del poder no hace inexis-
tente el contrato otorgado por el representante (ai
contrario del matrimonio, Art. 55.3 CC), y existien-
do una apariencia de contrato habrá de ser anulado.
y puede ser confirmado, puesto que la ineficacia pro-
viene de algo externo a la revocación misma (su co-
nocimiento por el representante y tercero: Art. 1.734
y 1.738 CC).
2. MANDATO Y PODER IRREVOCABLES
A mi juicio la figura del poder irrevocable es
un trasunto de un problema jurídico largamente
debatido: el de la sustancialidad del poder y su au-
tonomía dogmática frente al mandato. La categoría
del poder irrevocable proviene de la consideración
de la sustancialidad dogmática del poder como ins-
trumento formal, que no tiene porque responder al
mandato, y que puede tener otra causa verdadera
válida, que surta efectos por sí misma, mientras la
causa no sea impugnada.
El poder irrevocable como categoría dogmáti-
ca es de recepción reciente en la jurisprudencia, que
había mantenido tradicionalmente la esencial I
revocabilidad del mandato (SSTS 5 octubre 188"
15 junio 1892, 22 diciembre 1908, 27 octubre
1909, 31 diciembre 1930, 28 junio 1934), decla-
rándose también en esta última sentencia la nulidad
de una cláusula conexa que establecía una pena pe-
cuniaria para el caso de revocación del poder, en
aplicación del Art. 1.733 CC). Esta nueva catego-
ría dogmática se introduce en la época de afición a
las novedades germanistas (como el negocio fiducia-
rio, la noción representativa del mandato, la auto-
nomía entre poder y mandato, etc.). La primera sen-
343i JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
tencia que consagra la figura del poder irrevocable
parece ser la STS 1 diciembre 1944 [R.1272], di-
cha sentencia funda en la distinción entre mandato
:>der representativo, la doctrina de la irrevoca-
bilidad del poder otorgado con carácter irrevocable;
aunque se trata de una mera discusión dogmática,
porque la doctrina del caso es no admitir el mánda-
lo irrevocable por ser instrumento de pago.
Desde que la teoría es acuñada, la tendencia
•cscrictiva a su utilización y efectos es evidente. En
inumerables sentencias se declara revocable un po-
r irrevocable si no se prueba la existencia y sub-
•Kncia de una justa causa de irrevocabilidad (STS
-.ayo 1942 [R.634], se trataba de un mandato
enajenación de bienes en pago de deudas.
La teoría general sobre la irrevocabilidad del
• se plasma en las SSTS 24 diciembre 1993
1149], «¿z irrevocabilidad del mandato, no obs-
\ esencia de revocable, es admisible cuan-
4u hubiese pactado expresamente con unafina-
\tmmcrtta que responda a exigencias de cumpli-
t ¿e otro contrato en el que estén interesados, no
i representado, sino también el man-
tt terceras personas, es decir, cuando el mandato
:m-a, mero instrumento formal de una rela-
jnáca subyacente bilateral o plurilateral que le
\tmts* o razón de ser y cuya ejecución o cumpli-
gr o aconseja la irrevocabilidad para evitar
ÍM del fin perseguido por dicho contrato sub-
f ¡M voluntad de uno de los interesados». En
«arado STS 20 julio 1995 (EDJ 1995/
•nUece que «sólo existe irrevocabilidad del
9 concurre pacto expreso que así lo esta-
• j cuando que tal pacto esté conforme
¿; ibidem SSTS 30 enero 1999 (EDJ
rSTS 25 abril 2005 (EDJ 2005/55112),
i declarar revocable un poder conferido
: aunque declara la validez de la venta
onada, por no acreditarse que la re-
t anterior a la venta. La STS 17 enero
2C»J~ 2683), afirma: «¿z irrevocabilidad
•msKmye una excepción a la regla general
MU¿. es admisible cuando así se hu-
- con una finalidad concreta
mcagencias de cumplimiento de otro con-
jndato es, en definitiva, mero ins-
mm. me una relación jurídica subyacente
watorní que le sirve de causa o razón de
mar*, t cumplimiento exige o aconseja la
\ lafrustracióndelfinperse-
Art. 1.733
guido por dicho contrato subyacente». Y en el mismo
sentido STS 10 julio 2007 (EDJ 2007/92313). La
STS 20 noviembre de 2007 (EDJ 2007/213146) se
plantea un complejo poder irrevocable para la
intermediación en la venta de acciones de una socie-
dad y del inmueble en que esta ejercitaba su activi-
dad comercial, se alega una importante inversión de
tiempo, y que tales esfuerzos se hicieron en conside-
ración a que finalmente serían recompensados me-
diante la percepción de la «comisión de éxito», dado
que el mandato no podía revocarse, a lo que la sen-
tencia no accede y concluye que el mandato era re-
vocable pues no se acredita justa causa para la
irrevocabilidad, y que el intermediario no ha tenido
participación en la venta efectiva finalmente lograda,
sin que los vendedores se hubieran aprovechado de
sus gestiones.
En definitiva, el mandato puede revocarse aun-
que se pacte con carácter irrevocable, si no se prue-
ba una justa causa de irrevocabilidad, que no se pre-
sume si la cláusula de irrevocabilidad no está expre-
sa y acreditada. Cuando exista dicha cláusula de
irrevocabilidad, la misma tiene que ser expresa y su
causa indubitada. Así hay cláusulas de irrevoca-
bilidad que no se admiten por no ser suficientemen-
te tajantes como en la STS 9 mayo 1958 [R.1726];
o cuando la irrevocabilidad se pretende deducir de
un contrato complejo, como en la STS 11 diciem-
bre 2000 (EDJ 2000/49725), en que se pretende
deducir la irrevocabilidad de que «fue un medio o
instrumento pactado con D. Humberto para cumplir
el contrato que entre ambos se había concertado, de re-
construcción del edificio comprado por el último y venta
de locales y viviendas resultante, de lo que dependería
la ganancia que obtendría del contrato el recurrente»,
argumentos que la sentencia interpreta como una
opinión subjetiva. En el mandato para el cobro de
una deuda; en el caso de un poder irrevocable otor-
gado junto a un compromiso de venta, considera la
sentencia que son dos contratos independientes y
que por ello la irrevocabilidad carece de causa (STS
2 noviembre 1961 [R.3631]). En la STS 20 abril
1981 [R.1658] se declara revocable un poder irre-
vocable por incumplimiento de la relación subya-
cente; se trataba dei otorgamiento de un poder irre-
vocable en un contrato de permuta de solar por vi-
viendas construidas, para que el constructor pudie-
ra libremente disponer de las viviendas ahorrándo-
se los costos fiscales de las transmisiones interme-
dias; tras manifestarse vicios en la construcción, el
Art. 1.733 DE LOS MODOS DE ACABARSE EL MANDATO
3432 3433
TS declara eficaz la revocación. Del mismo modo, la
ción del mandato o la resolución por incumplimien-
STS 20 julio 1995 [R.5716], declara la revocabilidad acumula a la inoe^
esencial del mandato irrevocable, cuando se preten- TS establece que no probándose incumpli-
nización no tier.r u
miento o actuación irregular de la otomotora, con- ^^«xvsX'avivs.x.^ -. _i=ra«
día cobrar en base z. k vttnvQc.-sSavVid.-ul xj-xsx-xása. 4s. NX-SV
¿Asra -vaúi\ y eíecñvo el pacto de irrevocabilidad 1982 [R.31I
intermediario financiero una comisión por un con-
del poder. Pero a mi juicio, la vinculación que re- jenación, en for=a
trato que no llegó a tener vigencia. sulta para los comuneros en una cas^-in l:i>» ^ ,:„
\imixaCion Q-e gastos para el promotor resulta injus- Villa Clrisr

irrevocabilidad del poder cuando consta expresa- ta y desequilibra el alea contractual, pues cobrando 31765). La inoeJ
mente y es instrumento de ejecución de un negocio el promotor sobre un tanto por ciento de los costos juicios por la mm
verdadero y valido que aparece acreditado. Así en de la obra es lógico que los gastos se disparen. Tam- los gastos causado*
contratos de permuta de solar por piso edificado bién me parece criticable interpretación que hace de la comisión. Sin en
(SSTS 21 octubre 1980 [R.3633]; 19 noviembre un poder irrevocable la STS 30 enero 1999 (EDJ demnizar por revcc
1994 [R.8537]). Esta última sentencia parece con- 1999/554) que hace posible la adjudicación tar claros. Un purn
tradecir la antes citada de 20 abril 1981 [R.1658], extrajudicial de una hipoteca, lo que era totalmente prudencia contradi
pues mantiene la irrevocabilidad a pesar del alega- innecesario por ser una circunstancia expresamente nizar el lucrum ce.¡¿
do incumplimiento de la relación subyacente. Igual- prevista en el Art. 234 13.a RH, dentro del dudoso que debe indemniz
mente el administrador nombrado en contrato de contexto de la validez de una ejecución extrajudicial. nes perdidas: lucrun
sociedad es irrevocable en aplicación del Art. 1.692 Y me parece igualmente criticable la STS 14 marzo 1989 [R.6322]), la
CC (STS 26 febrero 1990 [R.717]), y lo mismo el 2002 (EDJ 2002/4283) que en base a un mandato cia reconoce a la inc
nombramiento de arbitros (STS 27 abril 1989 irrevocable, declara la validez de un autocontrato de mero carácter cor
[R.3269]), o el poder pactado como irrevocable para compra por los propios apoderados, en un apode- indemnizatorio de k
hacer posible una división de bienes comunes de ramiento prestado con fines de garantía, que a mi razonable indemniza
gran complejidad por el gran numero de interesa- juicio contradice abiertamente la prohibición del (véase STS 27 jun
dos (STS 31 octubre 1987 [R.7492]); o el poder pacto de la ley comisoria. como ya hemos viste
pactado como irrevocable que hace posible la adju- agencia, siguiendo la
dicación extrajudicial de una hipoteca (STS 30 de 3. LA REVOCABILIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL El comisionista
enero de 1999, EDJ 1999/554), o la cobertura de DE LA COMISIÓN MERCANTIL promoción y public
una garantía prestada previamente (STS 14 de mar- el momento de la re
zo de 2002, EDJ 2002/4283). El Art. 279 C com. establece el carácter revoca-
En todos estos casos no parece que la doctrina ble de la comisión. La jurisprudencia no se ha llega- pues el comitente se
de la irrevocabilidad del poder sea estrictamente ne- do a plantear las sutilezas dogmáticas del mandato que ha revocado. La
cesaria, pues bastaba fundar la eficacia de la irrevocable y existen innumerables sentencias, en es- dad mercantil de la g
irrevocabilidad en la propia relación subyacente que pecial en sede de comisión en exclusiva, que decla-
le sirve de causa; e idéntica observación podría ha- ran la revocabilidad esencial tanto de la comisión
cerse de aquellas prohibiciones de revocar estableci- como de la exclusiva. Se declara por la jurispruden- Art. 1.734. * <
das en cumplimiento de una prohibición de dispo- cia reiteradamente que la comisión se contrae intuitu ñas, su revocación
ner (Art. 27 LH), o de ejecución de una comisión personae y por ello es recíprocamente rescindible
mercantil, que deberían regirse por el régimen de ésta. (SSTS 5 febrero 1887, 14 febrero 1973 [R.472]; 11 El problema cen
Los abusos a los que puede conducir la teoría febrero 1984 [R.646]; 22 marzo 1988 [R.2224]), 23 es sustancialmente e
de la irrevocabilidad del poder se manifiestan en la marzo 2006. Son revocables los contratos de agen- Art. 1.717, 1.727 y 1
reciente STS 11 mayo 1993 [R.3539]: una promo- cia, mediación y comisión mercantil (STS 16 febre- mirimos. No significa
tora de viviendas, ofertando una previsión de cos- ro 1990 [R.2754]). ocación, pues dicho
tos, promueve una comunidad de propietarios, y La jurisprudencia establece con carácter gene- pc-nde con el régimen
construye el edificio mediante el sistema de otorga- ral que el único derecho del comisionista en caso •j¿ sentido que pueda
miento de un poder irrevocable en su favor y el pago de revocación intempestiva de la comisión es un¿ pw el mandatario que
por su gestión de un tanto por ciento del importe indemnización (STS 20 octubre 1989 [R.694^ «leeros con quienes c
neto de cuantas cantidades integren el costo de la incidentalmente la STS 15 noviembre de 2000
obra; los costes de ejecución se disparan y la comu- (EDJ 2000/37084), afirma que la revocación de la
nidad reclama alternativamente la entrega de los pi- comisión mercantil debe hacerse con justa cau>;
sos de acuerdo con los costos ofertados, la revoca- La indemnización parece ser algo distinto y que x Álvarez Caper
- 3433 JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
acumula a la indemnización de los gastos. La indem-
nización no tiene lugar cuando las actuaciones del
comisionista fueron esporádicas (STS 28 enero
1982 [R.312]), como cuando se le encarga la ena-
jenación, en forma exclusiva, de las veinticinco vi-
viendas que integraban la Promoción Residencial de
Villa Cristina (STS 23 de marzo 2006, EDJ 2006/
31765). La indemnización alcanza a los daños y per-
juicios por la revocación intempestiva, e indemniza
los gastos causados por el comitente en atención a
u comisión. Sin embargo los límites al deber de in-
demnizar por revocación intempestiva distan de es-
Lir claros. Un punto en el que parece haber juris-
prudencia contradictoria es en el deber de indem-
nizar el lucrum cesans. Y si alguna sentencia declara
que debe indemnizarse en función de las comisio-
nes perdidas: lucrum cesans (así STS 20 septiembre
1989 [R.6322]), la mayor parte de la jurispruden-
cia reconoce a la indemnización por revocación un
Mero carácter compensatorio de los gastos e
•óemnizatorio de los perjuicios, hasta alcanzar una
-.able indemnización por la clientela generada
•f STS 27 junio 1989 [R.4775]), principio,
i ya hemos visto, luego reconocido en la ley de
a. siguiendo las directrices europeas.
El comisionista que desarrolla una actividad de
«noción y publicidad enriquece al comitente en
•omento de la revocación de la comisión, y qui-
r»ac es el fundamento del deber de indemnizar,
¿ comitente se aprovecha después de la gestión
: ku revocado. La «clientela» es también una reali-
•ercantil de la gestión del comisionista que apro-
Art- 1.734. * Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas perso-
w revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber.
)blema central planteado en este artículo
¿límente el mismo que se plantea en el
~-~ y 1.738 a cuyo comentario nos re-
• ;¡£nifica el carácter recepticio de la re-
pues dicho carácter recepticio no se corres-
régimen general del mandato, y no de-
que pueda ser valido el contrato otorgado
•diario que desconoce la revocación, si los
i quienes contrato conocieron o debieron
Caperochipi.
Art. 1.734
vecha al comitente tras la revocación de la comisión,
y, como ya hemos visto, se considera como un fondo
comercial propio del comisionista; es en sí mismo un
elemento «ideal» de difícil concreción y computo. Se
presume que el comisionista es el que crea el merca-
do con su actividad (dirige los gustos y las preferen-
cias del publico), y que por ello es injusto privarle en
la revocación unilateral de la comisión de lo que el
ha creado. Como el tema trasciende de un comenta-
rio al Art. 1.733 del Código, a la literatura especiali-
zada sobre el tema nos remitimos.
La revocación de la comisión no tiene efectos
retroactivos, y si bien puede el comitente revocar la
comisión queda obligado a pagar aquellos contra-
tos que se hayan realizado a resultas de su gestión.
Y por supuesto si el comitente entregó material debe
restituirse en el momento de extinción del contrato
(STS 27 febrero 1989 [R.1402]).
4. EL DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DEL DOCUMENTO
Yo no he encontrado ninguna sentencia que
se refiera específicamente al derecho a la devolu-
ción del documento del poder que se recoge en el
Art. 1.733 CC, sin embargo por la eficacia radical
del poder frente a terceros parece que el derecho a
exigir su devolución ha de ser especialmente radi-
cal. Según algún autor, la mera reclamación del
documento o su copia ha de entenderse como
revocatorio, pero evidentemente ello dependerá de
la situación de hecho en que se produzca dicha so-
licitud de restitución.
conocer dicha revocación (así lo entiende la STS 14
abril 1930). La STS 14 junio 1965 [R.3875], con-
tiene un desarrollo lineal de este artículo, dando por
sentado, con cita de la jurisprudencia anterior, que
el contrato es valido si el mandatario o el tercero des-
conocen la revocación. Sin embargo este planteamien-
to no parece tan nítido en la actualidad. El mandato
de este artículo se contradice con lo dispuesto en el
Art. 1.738 CC que parece establecer el carácter no
 Art. 1.735 DE LOS MODOS DE ACABARSE EL MANDATO
recepticio, y por tanto automático, de la revocación
en caso de fallecimiento del mandante. El conoci-
miento de la revocación parece que se exige para im-
poner la oportuna responsabilidad por extralimitación
o falta de poder, pero no como condición de la revo-
cación del poder que es por sí mismo unilateral, sal-
vo los efectos a los que antes nos referíamos de tutela
de la buena fe del tercero en los actos onerosos y de
la responsabilidad por la apariencia. Debemos pues
interpretar el Art. 1.734 CC en el sentido de que los
terceros pueden confiar en el poder si no se les ha
hecho saber ni han conocido la revocación del man-
dato, con las restricciones que hemos señalado del
deber de conocer la revocación empleando un míni-
mo de diligencia o los supuestos reconocidos
jurisprudencialmente de revocación tácita o presun-
ta (Así, STS 30 octubre 1993 [R.7760]). El
Art. 1.735. * El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la
revocación del mandato anterior desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido,
salvo lo dispuesto en el artículo que precede.
Aunque ya hemos tratado brevemente de este
tema al tratar de la revocación tácita, puede hablarse
de nuevo del tema aquí en relación con la noción de
indivisibilidad del poder. La dogmática de la revoca-
ción del poder ha estado dogmáticamente muy in-
fluida por la de la derogación de las leyes, por eso igual
que existe una derogación tacita por la promulgación
de una nueva ley, se admite la existencia de una re-
vocación tácita por otorgamiento de un nuevo po-
der. El código civil, dentro del régimen de la revoca-
ción, regula expresamente en el Art. 1.735 CC, la re-
vocación por nombramiento de un nuevo mandata-
rio. Es este un artículo extraordinariamente interesan-
te; en primer lugar configura la revocación no como
un acto unilateral del mandante, sino recepticio, pre-
vio el conocimiento del nuevo mandato por el terce-
ro, y en segundo lugar, considera que el poder es na-
turalmente indivisible, y que el otorgamiento de un
mandato posterior revoca el anterior. El otorgamien-
to de un segundo poder para el mismo acto, se en-
tiende que revoca tácitamente el anterior (STS 10
julio 1946 [R.938]).
Álvarez Caperochipi.
3434
Art. 1.734 CC es por tanto una norma de protección
de los terceros de buena fe que ni prolonga el poder
más allá del mandato, ni es punitiva del mandante.
En este punto se plantea el principal conflicto
jurisprudencial... ¿cuándo se puede entender que los
terceros conocían o debían conocer la revocación del
poder? El valor de la inscripción en el registro mer-
cantil de la revocación, puede servir para explicar la
doctrina jurisprudencial sobre el tema; así la
RDGRN 7 julio 1993 [R.6403], establece que di-
cha revocación surte plenos efectos frente a terceros
aunque no este inscrita, y ello aunque fuese para un
acto de ejecución de otro anterior (escritura de venta
de una opción anterior), pero la STS 22 marzo 1986
[R. 1461], estima que si la revocación no era cono-
cida por el representante, aunque estuviese inscrita
en el registro mercantil, este actuó válidamente.
El carácter indivisible del poder es propiamente
una presunción de voluntad, que no parece que se apli-
ca cuando se trata de poderes compatibles o para ac-
tos distintos. Así el poder especial posterior no deroga
los anteriores generales, etc. Y por el carácter indivisi-
ble del poder cuando se otorga simultáneamente en
favor de varias personas, se entiende otorgado con ca-
rácter solidario (RDGRN 18 enero 1945 [R.115]).
Se plantea también el problema de si la ges-
tión por el propio mandante del negocio encomen-
dado ha de entenderse como una revocación tácita.
Lo que se admite en términos generales por la doc-
trina española, pues sí ha de entenderse revocado el
mandato si se otorga un nuevo poder con más ra-
zón si el mandante gestiona los negocios por sí mis-
mo, salvo la protección de los terceros. En caso de
dos consentimientos contradictorios del mandata-
rio y del mandante sobre el mismo negocio, deberá
prevalecer el primero que se prestó, excepto si el ter-
cero conocía la gestión directa por el mandante, pues
en este caso ha de prevalecer la presunción de revo-
cación que establece el Art. 1.735 CC.
3435 JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI Arts. 1.736-1.737

Art. 1.736. * El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento

del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el man-
datario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el
mandato sin grave detrimento suyo.

La originalidad del contrato de mandato res-
pecto de otros contratos, no solo se funda en la fuer-
za de lo presupuesto, y en el deber de denunciar la
apariencia y oponerse, sino también porque el man-
dato es libremente revocable y renunciable, Así como
por el hecho de que el Código permite la sustitu-
ción del mandatario (Art. 1.721 y 1.722 CC).
La facultad de renuncia del mandatario contra-
dice el principio de irrevocabilidad de los contratos, y
* tonda habitualmente en el principio de confianza y
d aituitu personae del mandato. La renuncia del man-
datario debe hacerse por acto expreso, que no surte
efectos hasta que sea notificado al mandante (RDGRN
26 febrero 1992 [R.2880]), y exige la constancia ex-
presa de la renuncia del apoderado y su notificación al
poderdante para su inscripción registral, y a los terce-
ros perjudicados en su caso. Así STS 1 febrero 1984
[R.564], afirma que la renuncia de un procurador no
implica que la Audiencia deba tenerlo por desistido,
mientras no conste fehacientemente la comunicación
al representado de la renuncia.

Art. 1.737. * El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe conti-
i su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para
nir a esta falta.

L¿ norma del Art. 1.737 es correlativa al Art.
CC, a cuyo comentario nos remitimos. La
i es un acto formal y solo surte efectos cuan-
L fehacientemente su conocimiento por el re-
, mientras tanto continua obligado a con-
gestión, y además debe indemnizar al re-
i si su renuncia es intempestiva o produce
. representado. El mandatario que renuncia
i poder no es revocado continúa actuando
en el tráfico jurídico (STS 25 febrero
1161]).
: el representado negarse a aceptar la re-
aceptar la renuncia, si se ha pactado
irrenunciable? Parece que el pacto de
. o de no renunciar sin consentimiento
o, solo tiene como efectos directos
i de indemnizar los daños causados, pero
: pueda el representado negarse a acep-
i salvo transitoriamente en caso de da-
•ales y/o de imposibilidad material de
•vxiatario.
En este sentido, la doctrina registral ha inter-
pretado de una forma favorable a la renunciabilidad
del mandato el régimen de la renuncia de los car-
gos de administradores de las sociedades anónimas
y de responsabilidad limitada, en el sentido que la
renuncia no puede estar condicionada a la acepta-
ción de la misma, sino que es un acto esencialmen-
te unilateral del mandatario o administrador, sin
perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lu-
gar si la renuncia era intempestiva (RssDGRN 19
enero 2001, 17 mayo 1999, 27 noviembre 1995).
La renuncia de los administradores «no es admisible
en tanto no se justifique que se haya convocado la junta
general, en cuyo orden del día figurase el nombramiento
de nuevos administradores que sustituyan a los dimisio-
narios, de suerte que, acreditado dicho extremo —como
manifestación del deber de diligencia que les era exi-
gible—, la eficacia de su dimisión, con la consiguien-
te extinción de sus facultades para actuar en nombre
de la sociedad, no puede verse condicionada por con-
tingencias que, como la falta de válida constitución de

tCjperochipi.
Arts. 1.738-1.739 DE LOS MODOS DE ACABARSE EL MANDATO 3436

la Junta, la falta de acuerdo sobre nombramiento de dad de los nombrados» (RDGRN 22 septiembre de
nuevos Administradores, o laño aceptación o incapaci- 2000).

Art. 1.738. * Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cual-
quiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto
a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

El Art. 1.738 CC se plantea frontalmente el con-
flicto ente el mandante y los terceros de buena fe, al
que hemos hecho referencia en el comentario a los
Art. 1.714, 1.727 y 1.734 CC. En el orden de los
principios sin embargo, parece que el Art. 1.738 CC
protege al tercero con preferencia al mandante. Los
actos del mandatario con poder revocado: ¿falta de
poder, extralimitación o mera irregularidad? La res-
puesta no es unívoca y depende de las circunstancias
concurrentes en el otorgamiento: el acto es irregular
y no nulo siempre que la revocación sea intempestiva
o no haya podido ser conocida por el mandatario o el
tercero (STS 16 junio 1990 [R.4762]; RDGRN 20
octubre 1994). Y esta doctrina puede también poner-
se en relación con el carácter retroactivo de la ratifi-
cación en caso de actuación extralimitada (como por
ejemplo, en la STS 10 octubre 1963 [R.4083]).
También aquí se plantea el problema de si la re-
vocación es automática o se funda en el conocimiento
del mandatario o del tercero, y de las circunstancias
en que puede alegarse el desconocimiento de la muer-
te o insolvencia. Las SSTS 3 junio 1950 [R.1017], 29
septiembre 1975 [R.3406] y 15 febrero 1993 (EDJ
1993/1395), parecen sentar el principio general de que
la revocación del poder es automática y que su subsis-
tencia es excepcional, debiendo probar el que preten-
da su subsistencia que no conoció, ni debió conocer
su revocación. Otras sentencias parecen mantener la
postura contraria de que la revocación para surtir efec-
tos exige que llegue a conocimiento del tercero (STS
22 marzo 1986 [R. 1467]).
El tema es a mi juicio muy importante porque
en él late el problema central del mandato: ¿que es
más importante, proteger al mandante o proteger al
tercero? ¿La muerte desconocida del mandante, es
causa o no de ineficacia del acto del representante?
La jurisprudencia mayoritaria resuelve la cuestión
con gran acierto, porque establece la revocación au-
tomática (no por conocimiento), sin perjuicio (ex-
cepcional) de que el negocio subsista en favor de ter-
ceros cuando estos no conocieron ni pudieron co-
nocer el mandato, imponiendo pues el tercero para
su protección un deber jurídico de diligencia y ve-
rificación de los poderes lo que supone el justo lí- CC Cómoda
mite a la eficacia del mandato frente a terceros, en
interpretación del Art. 1.738 CC.

Art. 1.739. * En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conoci-
miento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste. be 1989 :R-7l>«!i

Sin jurisprudencia relevante. propiedad a la Sea

El comodato «
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walituiíla. Espitan
marristicas son la g

Alvarez Caperochipi. Moreno-Ton