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Recursos do Portal Exame de Ordem – Prova

OAB 2010.2

Na medida em que mais recursos forem aparecendo, este arquivo será


atualizado.

Recurso para a questão de liquidação de sociedade simples

O professor Francisco Penante Jr. elaborou o recurso muito bem concebido para a questão que trata do
regime de comunhão de bens e sociedade simples.

Além disso, o professor Francisco será o responsável pelo curso de 2ª fase em Direito Empresarial do
Portal Exame de Ordem. Cliquem no link para saberem os detalhes do curso - Direito Empresarial
2010.2

Confiram agora o recurso:

QUESTÃO: Antonio e Joana casaram-se pelo regime de comunhão parcial de bens. Após o
casamento, Antonio tornou-se sócio de sociedade simples com 1000 quotas representativas
de 20% do capital da sociedade. Passados alguns anos o casal veio a se separar
judicialmente.

Assinale a alternativa que indique o que Joana pode fazer em relação às quotas de seu ex-
cônjuge:

a) Solicitar judicialmente a partilha das quotas de Antonio, ingressando na sociedade com


500 quotas ou 10% do capital social.
b) Requerer a dissolução parcial da sociedade de modo a receber o valor de metade das
quotas de Antonio calculado com base em balanço especialmente levantado, tomando como
base a data da separação.
c) Participar da divisão de lucros até que se liquide a sociedade, ainda que não possa nela
ingressar.
d) Requerer a dissolução da sociedade e a liquidação dos bens sociais para que, apurados os
haveres dos sócios, possa receber a parte que lhe pertence das quotas de seu ex-cônjuge.

O gabarito oficial considera correta a alternativa “C”, a qual, encontrando fundamento no artigo 1.027 do
Código Civil, mostra-se coerente com o teor do mencionado dispositivo.

Sem embargo, não se pode ignorar que a alternativa “B”, também encontra sustentação legal, inclusive,
mostrando-se mais adequada ao caso concreto, senão vejamos:

A dissolução parcial da sociedade simples, além de possível (conforme artigo 1.031 do Código Civil),
respeita ao princípio da conservação da sociedade, considerando a necessária preocupação com sua função
social e o respeito à affectio societatis.

Além disso, não se pode ignorar a possibilidade de que disposição contratual apresente alternativa à
liquidação (nos termos do artigo 1.031 do Código Civil), devendo esta, portanto, ser entendida como uma
das possíveis iniciativas diante do suposto apresentado, e não uma via única, haja vista a possibilidade de
dissolução parcial.

Nesse sentido Maria Helena Diniz: “A dissolução parcial da sociedade funda-se no princípio conservativo
da societas e no instituto da apuração de haveres ou liquidação da quota (...)”. Logo, à dissolução parcial da
sociedade seguir-se-á a apuração de haveres, no sentido de determinar-se o valor a ser pago a Joana.

Sendo assim e considerando que o enunciado da questão pede que seja assinalada a alternativa que indique
o que Joana pode fazer em relação às quotas de seu ex-cônjuge, não se pode desconsiderar que ela, sim,
pode requerer a dissolução parcial, nos termos da alternativa “B”.

Portanto, diante da existência de duas alternativas corretas para a questão mencionada, rogamos pela
análise e anulação da mesma.

Outrossim, a questão fala que “o casal veio a se separar judicialmente”, terminologia que parece
inadequada uma vez que a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, suprime o requisito de
prévia separação judicial, dispondo pela dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio. Logo,
considerando que o edital de abertura do certame 2010.2 data de 20.08.2010 (data posterior a vigência da
Emenda Constitucional 66), não se justifica a utilização da referida terminologia na questão, razão pela
qual deverá a questão ser anulada.

Recurso para a questão dos honorários de sucumbência

O professor Paulo Machado elaborou o recurso para a questão abaixo. Confiram:

(OAB 2010.2 – FVG) Eduardo, advogado, é contratado para defender os interesses de


Otávio, próspero fazendeiro, em diversas ações, de natureza civil, empresarial, criminal,
bem como em processos administrativos que tramitam em numerosos órgãos públicos.
Antes de realizar os atos próprios da profissão, apresenta ao cliente os termos de contrato
de honorários, que divide em valores fixos, acrescidos dos decorrentes da eventual
sucumbência existente nos processos judiciais. À luz das normas aplicáveis,

(A) os honorários sucumbenciais e os contratados são naturalmente excludentes, devendo o


profissional optar por um deles.

(B) os honorários contratuais devem ser sempre em valor fixo.

(C) os honorários de sucumbência podem, ao alvedrio das partes, sofrer desconto dos honorários
pactuados contratualmente.

(D) os honorários sucumbenciais acrescidos dos honorários contratuais podem superar o


benefício econômico obtido pelo cliente.

A banca examinadora apresentou como gabarito a alternativa “C”.

Acontece que a alternativa “B” (“os honorários contratuais devem ser sempre em valo fixo”), também é
correta, em razão de haver na doutrina entendimento nesse sentido.

A propósito Paulo Luiz Neto Lôbo, ilustre autor do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”
e que também foi coordenador e relator da Comissão de Sistematização da OAB, que elaborou o
Anteprojeto da Lei nº 8.906/94, entende em relação ao tema da alternativa A propósito Paulo Luiz Neto
Lôbo, ilustre autor do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB” e que também foi
coordenador e relator da Comissão de Sistematização da OAB, que elaborou o Anteprojeto da Lei nº
8.906/94, entende em relação ao tema da alternativa B, o seguinte: ”Dessa, forma os honorários
convencionados tornam-se inquestionáveis e permitem, em situação extrema, a execução judicial. Devem
ser utilizados parâmetros seguros, tais como: valor fixo na moeda de curso forçado,
atualização mediante indexador determinado, quando for o caso, percentual sobre o valor
da causa, desde já determinado.( grifos nossos).

Importante lembrar que os honorários convencionados são também nominados pela doutrina como
pactuados ou contratuais (como foi utilizado na alternativa B).

Frise-se que o renomado professor Paulo Lôbo enfatiza a necessidade de se ter um parâmetro seguro para a
contratação dos honorários.

Embora, na prática, há advogados que contratam mediante percentual a receber do valor da condenação, a
Ética Profissional da Advocacia repudia esse tipo de contrato, sob o risco de o advogado receber um
percentual sobre o quantum que o juiz quiser determinar como condenação.

Veja que cobrar sobre o valor da causa é diferente do que cobrar sobre o valor da condenação. Nesse ultimo
caso, o advogado corre o risco de trabalhar até de graça.

O advogado deve velar pela importância do seu mister não cobrando valores irrisórios ou até correndo o
risco de trabalhar de graça. Para isso existe a Defensoria Pública: para prestar assistência jurídica aos
necessitados.

Não se trata in casu de pacto (ou cláusula) quota litis. Aqui a situação também é diferente, conforme
preceitua o artigo 38 do Código de Ética e Disciplina.

Diante do exposto, o candidato requer a anulação pela existência de duas alternativas corr

Recurso para a questão do tombamento

Esta questão é da prova 4, número 17. Serve para todas as demais provas, bastando para isso achar a
respectiva assertiva correlata. O recurso foi elaborado pelo professor Matheus Carvalho, expert em Direito
Administrativo que ministrará o curso preparatório para a 2ª fase do Exame de Ordem 2010.2
em Direito Administrativo, claro!

Acerca do tombamento, como uma das formas de o Estado intervir na propriedade privada,
os proprietários passam a ter obrigações negativas que estão relacionadas nas alternativas
a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.

(A) Os proprietários são obrigados a colocar os seus imóveis tombados à disposição da


Administração Pública para que possam ser utilizados como repartições públicas, quando
da necessidade imperiosa de uti lização, a fi m de suprir a prestação de serviços pelo Estado
de forma eficiente.

(B) Os proprietários são obrigados a suportar a fiscalização dos órgãos administrativos


competentes.
(C) Os proprietários não podem destruir, demolir ou mutilar o bem imóvel e somente
poderão restaurá-lo, repará-lo ou pintá-lo após a obtenção de autorização especial do órgão
administrativo competente.

(D) Os proprietários não podem alienar os bens, ressalvada a possibilidade de transferência


para uma entidade pública.

Ao considerar falsa a assertiva “a”, foi, conseqüentemente, considerada verdaeira a assertiva de que
estabelece que os proprietários de bens tombados não podem aliená-los, senão vejamos:

(D) Os proprietários não podem alienar os bens, ressalvada a possibilidade de transferência para uma
entidade pública.

Ocorre que é pacífica a possibilidade de alienação de bens tomabos, desde que respeitada a preferência ao
poder público.

Por exemplo, Marçal Justen Filho estabelece que “o tombamento não afeta o direito de disposição da coisa
(ainda que assegure um direito de preferência em prol do poder público”. O José dos Santos Carvalho
Filho, por sua vez, assevera: “o proprietário, antes de alienar o bem tombado, deve notificar a União, o
Estado e o Município onde se situem, para exercerem, em trinta dias, o seu direito de preferência”

Portanto, resta claro o direito de alienação do bem tombado, restando falsa também a assertiva “d” e
portanto passível de marcação.

Diante de duas questões passíveis de marcação, a anulação da questão se impõe.

Recurso para a questão do poder discricionário

O professor Matheus Carvalho elaborou as razões recursais para a questão 11. Confiram:

Questão 11

No âmbito do Poder discricionário da Administração Pública, não se admite que o agente


público administrati vo exerça o Poder discricionário

(A) quando esti ver diante de conceitos legais e jurídicos parcialmente indeterminados, que
se tornam determinados à luz do caso concreto e à luz das circunstâncias de fato.

(B) quando esti ver diante de conceitos legais e jurídicos técnico-científicos, sendo, neste
caso, limitado às escolhas técnicas, por óbvio possíveis.

(C) quando esti ver diante de conceitos valorati vos estabelecidos pela lei, que dependem de
concreti zação pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico e social.

(D) em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada.

A questão trata de matéria ainda não consolidada na doutrina nacional e pede para que o candidato defina
até onde o conceito de discricionariedade está presente. Ocorre que, para alguns doutrinadores de renome,
todas as assertivas podem d[ser consideradas como situações de discricionariedade, como é o caso do Celso
Antônio Bandeira de Mello que vislumbra atuação discricionária ao se analisar lei com conteúdo
ultrapassado. A acepção mulher honesta, indiscutivelmente ultrapassada deverá ser analisado caso a caso,
por exemplo.

Por outro lado, parte considerável da doutrina não aceita nenhuma das assertivas como situação de
discricionariedade. Somente a título de ilustração, o José dos Santos Carvalho Filho estabelece, in litteris:
“a discricionariedade não pressupõe imprecisão de sentido como ocorre nos conceitos jurídicos
indeterminados, mas, ao contrário, espelha a situação jurídica diante da qual o administrador pode optar
por uma dentre várias condutas lícitas e possíveis”.

Ou seja, com base na doutrina colacionada, as assertivas “a” e “c” também não seriam consideradas
discricionariedade, assim como a assertiva “b”. de fato, teríamos entendimento doutrinário para embasar
qualquer das respostas, pelo que todas seriam verdadeiras e, ao mesmo tempo, para outros estudiosos,
todas seriam falsas.

Desta forma, a questão versa sobre matéria controversa que não deve ser simplificada em uma prova
objetiva, por meio da aceitação de um único entendimento doutrinário, em detrimento dos demais. Merece
anulação, porque impossível saber a qual doutrina a banca se filia em discussão tão acirrada e sem
entendimento majoritário.

Exame de Ordem 2010.2 - Recurso para a questão de repartição de


competências ambientais

O professor Frederico Amado teceu considerações sobre possibilidade de anulação da questão 98.
Confiram:

Considerando a repartição de competências ambientais estabelecida na Constituição


Federal, assinale a alternativa correta.

(A) Deverá ser editada lei ordinária com as normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios para o exercício da competência comum de defesa do meio ambiente.

(B) A exigência de apresentação, no processo de licenciamento ambiental, de certidão da Prefeitura


Municipal sobre a conformidade do empreendimento com a legislação de uso e ocupação do solo decorre
da competência do município para o planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do
solo urbano.

(C) Legislar sobre proteção do meio ambiente e controle da poluição é de competência concorrente da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com fundamento no artigo 24 da Constituição
Federal.

(D) A competência executiva em matéria ambiental não alcança a aplicação de sanções administrativas por
infração à legislação de meio ambiente.

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Entende-se que a questão de número 98 deve ser anulada, pois o item "C" também é verdadeiro ao lado do
item "B" (prova 4), conquanto a competência municipal para legislar sobre proteção do meio ambiente e
controle da poluição não esteja prevista expressamente no Artigo 24, VI, da Constituição, e sim decorrer de
interpretação do Art. 30, I e II, da Constituição, entende-se que o fato de o enunciado não ter citado o Art.
30 não o tornou falso, tendo em contato que este dispositivo apenas complementa a competência
legislativa concorrente ambiental.

Exame de Ordem OAB/FGV 2010.2 - Direito Processual do Trabalho - Recurso para a questão dos
requisitos intrínsecos de admissibilidade recursal

Segue o recurso para a questão dos requisitos intrínsecos de admissibilidade recursal, elaborado pelo Dr.
Gáudio R. de Paula, especialista em Direito do Trabalho, professor, palestrante e Assessor de Ministro no
TST:

O enunciado da questão tem o seguinte teor:

“Assinale a alternativa que apresente requisitos intrínsecos genéricos de admissibilidade recursal”.

A alternativa assinalada como correta seria, segundo o gabarito oficial, a seguinte:

“a) Capacidade, legitimidade e interesse”.

Embora a terminologia adotada encontre amparo em parte significativa da doutrina, ao aludir a "requisitos
intrínsecos genéricos", a locução foi empregada em sentido diverso do adotado pela jurisprudência do
Tribunal Superior do Trabalho e pela própria CLT.

Com efeito, de acordo com a posição acolhida por vários dos ministros que compõem o TST, pressupostos
extrínsecos seriam aqueles comuns aos recursos em geral (regularidade de representação, depósito
recursal, cabimento, ...), enquanto os pressupostos intrínsecos seriam os específicos de alguns recursos em
particular, como é o caso do recurso de revista (em que a demonstração de violação a dispositivo legal, a
divergência jurisprudencial seriam exemplos de pressupostos intrínsecos), conforme se extrai da
Orientação Jurisprudencial 294 da SbDI-1 do TST:

294. EMBARGOS À SDI CONTRA DECISÃO EM RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO


QUANTO AOS PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS. NECESSÁRIA A INDICAÇÃO EXPRESSA DE
OFENSA AO ART. 896 DA CLT.
Para a admissibilidade e conhecimento de embargos, interpostos contra decisão mediante a
qual não foi conhecido o recurso de revista pela análise dos pressupostos intrínsecos,
necessário que a parte embargante aponte expressamente a violação ao art. 896 da CLT.

Ao mencionar os pressupostos intrínsecos, a OJ está se reportando aos requisitos próprios do recurso de


revista, como se percebe da menção ao art. 896 da CLT, ao final.

No mesmo sentido, pode ser citado, entre outros, o seguinte precedente da 7ª Turma do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DOS


TRIBUNAIS REGIONAIS PARA EXAMINAR O MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA NOS
DESPACHOS DENEGATÓRIOS. O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista,
seja por seus pressupostos extrínsecos, aos quais estejam sujeitos todos os recursos, seja
por seus pressupostos intrínsecos, está previsto no artigo 896, § 1º, da CLT. Agravo de
instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1122/2002-040-15-40, Rel. Min. Pedro Paulo
Manus, 7ª Turma, DJ de 07/03/2008)
De outro lado, a CLT, em seu art. 897-A, ao referir-se à possibilidade de correção de equívoco na
apreciação de pressupostos extrínsecos de recurso por meio da interposição de embargos declaratórios,
também segue a mesma diretriz terminológica:

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias,
devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua
apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de
omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos
extrínsecos do recurso.

Nessa esteira, convém recordar, ademais, que um dos mais respeitados integrantes do TST, o Min. Ives
Gandra Filho, assim distingue os pressupostos extrínsecos dos intrínsecos, em sua obra “Manual de Direito
e Processo do Trabalho (Saraiva, 2008, pp. 300 e 305):

Os pressupostos extrínsecos ou genéricos, visto que comuns a todos os recursos, são,


basicamente, a adequação (ser o recurso pró¬prio para impugnar aquela decisão), a
sucumbência (ter sido vencido, ainda que parcialmente, na demanda, pois do contrário
carecerá de interesse recursal), a tempestividade (observância do prazo para in¬terposição
do recurso), a regularidade de representação (que o subs¬critor do recurso disponha de
mandato, escrito ou tácito), o preparo (pagamento de custas e depósito recursal) e a
motivação (atacar pre¬cisamente o fundamento da decisão recorrida).
(...)

As duas hipóteses básicas de cabimento do recurso de revista, que constituem os seus pressupostos
intrínsecos ou específicos, são a divergência jurisprudencial e a violação de lei (CLT, art. 896, alíneas a, b e
c).

Por conseguinte, ao adotar nomenclatura dissonante da consagrada pela mais alta Corte trabalhista e pela
própria lei, a questão merece ser anulada.

Exame de Ordem OAB/FGV 2010.2 – Direito Penal – Recurso para a questão do


infanticídio

A questão do infanticídio foi estruturada com um enunciado que deixa dúvidas quanto a sua correção.
Vejamos:

Arlete, em estado puerperal, manifesta a intenção de matar o próprio filho recém nascido.
Após receber a criança no seu quarto para amamentá-la, a criança é levada para o berçário.
Durante a noite, Arlete vai até o berçário, e, após conferir a identificação da criança, a
asfixia, causando a sua morte. Na manhã seguinte, é constatada a morte por asfixia de um
recém nascido, que não era o filho de Arlete.

Diante do caso concreto, assinale a alternati va que indique a responsabilidade penal da


mãe.

(A) Crime de homicídio, pois, o erro acidental não a isenta de responsabilidade.


(B) Crime de homicídio, pois, uma vez que o art. 123 do CP trata de matar o próprio filho
sob influência do estado puerperal, não houve preenchimento dos elementos do tipo.

(C) Crime de infanticídio, pois houve erro quanto à pessoa.

(D) Crime de infanticídio, pois houve erro essencial.

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O enunciado acima tem o potencial de gerar confusão entre os candidatos.

Arlete queria matar o próprio filho e dirige-se até ao berçário para satisfazer seu animus
necandi. Entretanto, mata outra criança, configurando o crime do de infanticídio, tal como definido pela
banca do Exame.

O problema reside na frase "após conferir a identificação da criança".

Se a identidade da criança foi conferida, não houve erro quanto a pessoa - Arlete matou deliberadamente
outra criança que não seu filho, a não ser que, hipoteticamente, a identificação da criança tivesse sido
erroneamente preenchida.

O problema é exigir esse tipo de abstração em uma prova desprovida de outros elementos. O enunciado
contém manifesta dubiedade de sentido.

Se o enunciado pode ser satisfeito por duas respostas distintas, letras C e B, sendo que em ambas
alternativas ainda assim subsistiram dúvidas, só podemos concluir que a questão foi mal elaborada.

Na existência de duas respostas potencialmente corretas, a questão em tela deve ser anulada.