 DIRECTIVA 13 DE 28 DE JULIO DE 2016

 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

 CONTENIDO:FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. ESTABLECE LINEAMIENTOS

GENERALES SOBRE LA PROPORCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.

 TEMAS ESPECÍFICOS:FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 2000, CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL DE 2004, FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN,
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, DETENCIÓN PREVENTIVA, FORMALIDADES DE LA
DETENCIÓN PREVENTIVA, REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA, TÉRMINO DE LA
DETENCIÓN PREVENTIVA, FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓ,
CÓDIGO PENAL

Fiscalía General de la Nación

DIRECTIVA 13 DE 2016 (Julio 28)
“Por medio de la cual se establecen lineamientos generales sobre la proporcionalidad de la detención
preventiva”.
l. Contenido y decisiones1
A. Contenido.
Esta directiva desarrolla los requisitos que exigen la Constitución y las leyes para interferir el ejercicio
individual de la libertad de un ciudadano cuando es procesado por la comisión de una conducta punible.
En ese sentido, señala que la imposición de las medidas de aseguramiento —y en especial de la
detención preventiva—, debe pasar por un tamiz no solo probatorio, sino también valorativo. Es decir,
los fiscales deben determinar en cada caso concreto, si una medida de aseguramiento cumple una
finalidad constitucional y si es necesaria, adecuada y proporcional en sentido estricto.
La Directiva señala —además— que la normatividad procesal penal debe interpretarse de conformidad
con el principio pro homine et libertatis. En ese sentido, los fiscales deben contemplar la existencia de
un abanico de medidas de aseguramiento y, en caso de ser necesaria su interposición, deben preferir
aquella que resulte menos lesiva de la libertad del procesado.
Finalmente, la Directiva destaca que en los procesos penales regulados por Ley 906 de 2004 y por la
Ley 600 de 2000, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es posible
imponer medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.
 B. Decisiones adoptadas.
Este documento imparte las siguientes directrices:
1. Para la aplicación de las medidas de aseguramiento, especialmente de la detención preventiva, no
basta con que se cumplan los requisitos legales. Además, los fiscales deben realizar un análisis de
proporcionalidad a fin de determinar si es procedente la restricción a la libertad del procesado. Es decir,
no basta con verificar los requisitos objetivos 2, fácticos3 y materiales4 previstos en la Constitución y la
ley, además, se debe realizar un test de proporcionalidad.
2. El examen de proporcionalidad de la imposición de una medida de aseguramiento —y en especial de
la detención preventiva—, debe garantizar que no se sacrifique de manera excesiva el derecho a la
libertad del procesado. En consecuencia, la privación de la libertad debe ajustarse a los siguientes
parámetros:
a. Debe estar orientada a cumplir uno de los fines constitucionales previstos en el numeral 1 del
artículo 250 de la Constitución. Es decir, a asegurar (i) la comparecencia de los imputados al proceso
penal, (ii) la conservación de la prueba y (iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.
Por expreso mandato legal, no se puede inferir automáticamente que se configura alguna de estas
finalidades, por la gravedad de la conducta o la calificación jurídica provisional del delito 5
b. Debe ser idónea para conseguir la finalidad constitucional. Esto implica hacer un análisis de
utilidad, para determinar si la medida de aseguramiento es apta para lograr las finalidades
constitucionales previstas.
c) La medida de aseguramiento debe ser necesaria. Eso significa que no debe existir otro medio
menos lesivo para los derechos del procesado que permita lograr con eficacia similar, la
finalidad perseguida. Además, si en un caso concreto se justifica la imposición de una medida
de aseguramiento que restrinja en menor medida el derecho a la libertad y reporte la misma
utilidad e idoneidad para alcanzar el fin legítimo que se propone, deberá acudirse a ella de forma
principal.
d) La imposición de una medida de aseguramiento debe ser proporcional en sentido estricto. Es
decir, se debe establecer si la satisfacción de uno de los fines constitucionales previstos,
justifica la afectación de los derechos del procesado. La importancia de la satisfacción del
objetivo debe ser superior y reportar altos beneficios procesales frente a la interferencia en la
libertad del imputado.
3. Los fiscales deben interpretar sistemáticamente las disposiciones contenidas en la Ley 906 de 2004
y las reformas introducidas por las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, referidas a las medidas de
aseguramiento. Esa interpretación debe partir —además— de la aplicación del principio pro homine et
libertatis. En ese sentido, la detención preventiva no puede ser asumida —bajo ninguna circunstancia—
como la regla general. Antes bien, se trata de una excepción a la cláusula general de libertad 6.
4. Los fiscales deben interpretar la disposición contenida en el artículo 315 de la Ley 906 de 2004, en el
sentido de que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad proceden frente a toda clase
de delitos, independiente de cuál sea la pena mínima contemplada para una conducta punible en
particular. Lo anterior, en virtud de una interpretación sistemática de la normatividad procesal penal.
5. En aplicación del principio de favorabilidad, las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad
—establecidas en el literal b) del artículo 307 de la Ley 906 de 2004—, serán aplicables a los procesos
penales regulados por la Ley 600 de 2000, en aquellos casos en los que de acuerdo con dicha
legislación, proceda la detención preventiva.
C. Palabras clave.
Medidas de aseguramiento, detención preventiva, principio de favorabilidad, principio pro homine et
libertatis, test de proporcionalidad.

II. Fundamentos.
Las medidas de aseguramiento y en especial la detención preventiva, deben ser asumidas por los
funcionarios judiciales como figuras que proceden en circunstancias particulares y extraordinarias. Es
decir, en nuestro ordenamiento jurídico la regla general debe ser mantener en total libertad a los
procesados por la comisión de una conducta punible, mientras esperan el desarrollo y los resultados de
un juicio.
Por lo anterior, desde el Estado se han hecho importantes esfuerzos por racionalizar la imposición de
Un ejemplo de
las medidas de aseguramiento, especialmente de aquellas privativas de la libertad.
ello son las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, en las que se dispone que
las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán tener
vigencia durante un año, el cual podrá ser prorrogado por otro más para un
grupo específico de delitos7.
De igual manera, para asegurar el carácter necesario de la detención preventiva y de
otras medidas privativas de la libertad, la Ley 1760 de 2015, modificada por la Ley 1786
de 2016, establece que solo podrán imponerse cuando quien las solicite demuestre que
las no privativas de la libertad son “insuficientes para garantizar el cumplimiento de los
fines de la medida de aseguramiento”8.
En ese contexto, esta Directiva pretende ser una herramienta para la racionalización de la imposición o
solicitud de las medidas de aseguramiento por parte de los fiscales. Para ello, parte de la base de que
el examen de procedencia de las medidas de aseguramiento está compuesto por dos procesos
principales. El primero, consiste en verificar los requisitos de índole objetiva, probatoria y
material previstos por la ley. A estos requisitos legales no se hará referencia en esta directiva, pues
son de amplio conocimiento de los fiscales y demás funcionarios judiciales.
El segundo proceso requerido para establecer la procedencia de las medidas de aseguramiento y en el
cual se concentra esta Directiva, se refiere a la aplicación de un test de proporcionalidad
que deben realizar los fiscales, bien sea para solicitar la medida de aseguramiento (L.
906/2004) o para ordenarla (L. 600/2000). El análisis que se hace en esta Directiva en relación con el
test de proporcionalidad, tiene énfasis en la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Conforme a lo anterior, esta directiva se divide en cuatro secciones. Primero, (A) hace una breve
reseña de las características de las medidas de aseguramiento en el sistema penal colombiano. En
segundo lugar, (B) explica los pasos que integran el test de proporcionalidad que se debe seguir para
determinar si una medida de aseguramiento es procedente. Posteriormente, (C) señala que una
interpretación sistemática de la ley procesal penal, basada en el principio pro homine et libertatis,
implica que —bajo ninguna circunstancia— la detención preventiva es automática o es la única medida
a imponer en ciertos casos o para determinados delitos. Finalmente, (D) plantea que las medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad prevista en la Ley 906 de 2004, pueden ser aplicadas en
procesos que se tramiten bajo la Ley 600 de 2000.
A. Características de las medidas de aseguramiento en Colombia.
La Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia se ha ocupado de reseñar algunos de los rasgos
característicos de las medidas de aseguramiento. En ese sentido, de acuerdo con el Alto Tribunal, este
tipo de medidas son (1) cautelares, (2) preventivas y (3) temporales. Además, (4) su aplicación debe
estar orientada por los principios pro homine et libertatis.
Estas características deberán ser observadas por los fiscales al momento de determinar si una medida
de aseguramiento es procedente, de forma tal que deben ser consideradas al hacer el análisis sobre el
cumplimiento de la finalidad constitucional de la medida.
1. Las medidas de aseguramiento son cautelares.
La Corte Constitucional ha establecido que las medidas de aseguramiento son medidas cautelares. Así
lo ha señalado al referirse a su regulación en la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004. En ese
sentido, en las sentencias C-425 de 1997 9 y C-634 de 200010, dispuso:
“Su naturaleza cautelar, se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su
fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia,
llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad
penal del sindicado”.
Posteriormente, en las sentencias C-774 de 2001 11 y C-1154 de 2005 12, la Corte reiteró el carácter
cautelar de la detención preventiva. Al respecto señaló:
“Las medidas de aseguramiento hacen parte de las denominadas medidas cautelares, es decir, de
aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o
personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el
proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en
la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede
resultar afectado por la demora en la decisión judicial”.
Conforme a lo anterior, del mismo modo que en los procesos civiles se solicitan medidas cautelares
como el embargo y el secuestro de bienes para asegurar la efectividad de una sentencia —por ejemplo,
para asegurar una masa de bienes que se pueda ejecutar en caso de que se adeude una obligación
crediticia—, las medidas de aseguramiento —propias del campo penal—, buscan garantizar el
cumplimiento de la sentencia. Así, las medidas de aseguramiento evitan, por ejemplo, el deterioro de
las pruebas o un nuevo perjuicio a la comunidad y las víctimas.
2. Las medidas de aseguramiento son preventivas.
La Corte Constitucional ha explicado que las medidas de aseguramiento “tiene[n] carácter preventivo, y
no siempre comporta[n] la privación efectiva de la libertad (art. 307 CPP). Su propósito es garantizar el
cumplimiento de los fines de la investigación” 13.
El carácter preventivo y no sancionatorio implica que por la imposición de una medida de
aseguramiento, no se deben generar consecuencias jurídicas negativas para el imputado. Es decir, el
hecho de que se encuentre vigente una medida de aseguramiento contra un imputado, no puede ser
una circunstancia relevante para decidir si se le impone una medida de aseguramiento en otro proceso.
Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2012 14, en la que declaró inexequible
una disposición de la Ley 906 de 2004 (art. 310 num. 3) en la cual se fijaba esa regla. Al respecto
señaló:
“[H]acer producir efectos negativos a una medida de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a
aquel en el que fue proferida, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los
fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones de sanción” 15 (subrayas fuera del texto).
3. Las medidas de aseguramiento son temporales.
Por su carácter cautelar y por limitar el derecho fundamental a la libertad, las medidas de
aseguramiento son de carácter temporal. Por esa razón se encuentra previsto en la Ley 906 de 2004
(art. 318) que las partes podrán pedir la revocatoria de la medida o su sustitución por otra menos
restrictiva de la libertad, cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a su imposición 16.
En este punto es importante destacar que la redacción original del artículo 318 de la Ley 906 de 2004
disponía:
“ART. 318.—Solicitud de revocatoria. Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la
sustitución de la medida de aseguramiento, por una sola vez y ante el juez de control de garantías que
corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos
que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo·308. Contra esta
decisión no procede recurso alguno” (subrayas fuera del texto).
Sin embargo, los apartados subrayados fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-456
de 2006. En esa decisión, la Corte Constitucional reafirmó el carácter temporal de las medidas de
aseguramiento y señaló, respecto de la posibilidad de solicitar la revocatoria o sustitución de la medida
por una sola vez, lo siguiente:
“No resulta constitucionalmente admisible mantener vigente una medida restrictiva de la libertad, a
pesar de que de la valoración de las circunstancias objetivas que se presenten de manera
sobreviniente, se imponga el cese de la efectiva privación de la libertad del sindicado o la sustitución de
la medida por haber desaparecido los fundamentos que dieron origen a su imposición” 17.
Ahora bien, en virtud de la Ley 1760 de 2015 modificada por la Ley 1786 de 2016, el carácter temporal
de las medidas de aseguramiento es más estricto cuando se trata de medidas privativas de la libertad.
En ese sentido, Ley 1786 adicionó dos parágrafos al artículo 317 de la Ley 906. El primero de ellos
dispone:
“PAR. 1º—Salvo lo previsto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 317 del Código de Procedimiento
Penal (L. 906/2004), el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá
exceder de un (1) año. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o
más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate de investigación
o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas
previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), dicho término podrá
prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial.
Vencido el término, el Juez de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía, de la defensa o del
apoderado de la víctima podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se
trate, por otra u otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de que trata el presente
artículo.
En los casos susceptibles de prórroga, los jueces de control de garantías, para resolver sobre la
solicitud de levantamiento o prórroga de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad,
deberán considerar, además de los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código de
Procedimiento Penal, el tiempo que haya transcurrido por causa de maniobras dilatorias atribuibles a la
actividad procesal del interesado o su defensor, caso en el cual dicho tiempo no se contabilizará dentro
del término máximo de la medida de aseguramiento privativa de la libertad contemplado en este
artículo” (subrayas fuera del texto).

4. En caso de duda debe prevalecer la libertad: principios homine et libertatis

Debido a que las medidas de aseguramiento y en particular la detención preventiva, comportan una
restricción del derecho a la libertad, en caso de duda debe preferirse la medida que menos afecte ese
derecho o incluso, la no imposición de la medida, lo anterior, en virtud de los principios pro homine et
libertatis18. Estos principios, de acuerdo con la Corte Constitucional, “impone[n] aquella interpretación
de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de
aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la
protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales
consagrados a nivel constitucional”19.
Ahora bien, los principios citados no llevan a suponer que el derecho a la libertad tenga carácter
absoluto. No se trata de una garantía que impida toda privación de la libertad, sino de criterios que
permiten limitar el poder del Estado frente a las personas que están siendo procesadas. De modo que
compatibilizan la necesidad de que toda restricción del derecho sea excepcional y proporcionada, con
la garantía efectiva de la libertad.

B. Proporcionalidad de las medidas de aseguramiento en general y de la detención preventiva

en particular.
Como se desprende de las características de las medidas de aseguramiento, presentadas en el
apartado anterior, estas tienen como nota distintiva su carácter excepcional. Por ello, su imposición
debe resultar proporcional a los fines constitucionales o legales que la motivan. Además, no puede
hacerse un examen de procedencia en términos abstractos, sino que debe ser producto de un
cuidadoso análisis de las características del caso concreto.
Para satisfacer el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, la jurisprudencia ha diseñado
un examen analítico (test de proporcionalidad) capaz de determinar si la medida resulta, en el caso
concreto, proporcional. Dicho examen ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia 20 y por la
Corte Constitucional y constituye “un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada
medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores,
principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza” 21.
El test de proporcionalidad busca —además— garantizar la prohibición de detenciones arbitrarias
prevista en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos 22 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos23.
Sobre este punto, es necesario destacar que la Corte Suprema de Justicia ha advertido que, bajo el
sistema penal acusatorio, el Juez de Control de Garantías debe agotar cada fase o elemento del test de
proporcionalidad, conforme a la metodología que se presentará a continuación 24, razón por la cual es
deber de los fiscales adelantar ese mismo procedimiento antes de solicitar (L. 906) o imponer una
medida de aseguramiento (L. 600).
También es necesario señalar que cada uno de los pasos del test depende de la “aprobación” del
anterior. Es decir, si una medida de aseguramiento no cumple una finalidad constitucional, es
innecesario analizar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad y así sucesivamente. En el mismo
sentido, para que sea posible imponer una medida de aseguramiento, deben haberse agotado todos
los pasos del examen de proporcionalidad. Por ejemplo, no basta con que la medida persiga un fin
constitucionalmente legítimo y sea idónea. Para que sea posible imponerla, debe además ser necesaria
y proporcional en sentido estricto, como se desprende del siguiente diagrama:

1. Finalidades constitucionales de las medidas de aseguramiento.

Lo primero que debe analizar un fiscal antes de imponer una medida de aseguramiento (L. 600) o
solicitar su imposición (L. 906), es que tenga como objetivo cumplir una finalidad constitucional
imperativa. Es decir, la medida no puede invocarse por mera liberalidad, sino que su procedencia debe
estar fundamentada siempre en una razón constitucionalmente válida. A este respecto la Corte ha
entendido que “la definición previa de los motivos que pueden dar lugar a la privación de la libertad es
una expresión del principio de legalidad, con arreglo al cual es el legislador, mediante la ley, el llamado
a señalar las hipótesis en que tal privación es jurídicamente viable” 25.
Ahora bien, para el caso de las medidas cautelares en el marco del proceso penal, tanto la Constitución
en su artículo 250 numeral 1, como el legislador mediante el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, se han
encargado de precisar cuáles son sus finalidades constitucionales:
a. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el
debido ejercicio de la justicia.
b. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
c. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia 26.
En consecuencia, las anteriores son las finalidades que debe perseguir la imposición de cualquier
medida de aseguramiento. Por tanto, el fiscal en cada caso concreto deberá (i) identificar cuál es el
objetivo que busca cumplir la medida y (ii) establecer si ese objetivo se inscribe dentro alguna de las
finalidades descritas.
Estas finalidades, además, han sido desarrolladas in extenso y minuciosamente tanto por el legislador
como por la jurisprudencia. Así, diferentes disposiciones de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004
establecen que tales medidas buscan prevenir la obstrucción de la justicia, proteger a la comunidad o
las víctimas y garantizar que el imputado comparezca al proceso o que cumpla la sentencia. En lo que
respecta a la jurisprudencia, esta también ha ido precisando el alcance y contenido de los motivos
constitucionalmente válidos para imponer las medidas de aseguramiento, según se expone a
continuación.
a. La medida de aseguramiento debe estar orientada a evitar que el imputado obstruya el debido
ejercicio de la justicia.
En la sentencia C-395 de 1994, la Corte recordó que las medidas de aseguramiento buscan responder
a “los intereses de la investigación y de la justicia”, de allí que pretendan “impedirle al imputado la fuga,
la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o
desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción” 27.
Además, la Corte se ha referido a la imposición de la medida de aseguramiento, como instrumento que
busca impedir que el imputado despliegue conductas tendientes a obstruir la justicia, entorpecer el
correcto curso del proceso o desplegar actividades que atenten contra la integridad del procedimiento.
Al respecto, ha reconocido que:
“La propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente
admisibles, pueden configurar finalidades válidas para la detención preventiva. Así, por ejemplo, puede
considerarse que la Constitución prevé, de manera implícita, como fin u objetivo de la detención,
preventiva, la necesidad de afianzar la preservación de la prueba, tal como se deduce del numeral 4º
del artículo 250 de la Constitución, por virtud del cual, es función de la Fiscalía “velar por la protección
de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”. Si a dicha entidad le corresponde velar por la
seguridad de los testigos y de sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos
procesales, es susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de
aseguramiento que considere pertinentes (...)” 28.
Así, por ejemplo, si en un caso concreto existen razones fundadas para pensar que el procesado puede
destruir elementos materiales probatorios relacionados con la causa penal bajo investigación, o que
puede influenciar la libre versión de los hechos de algún testigo por ejemplo, si se encuentra en una
posición de mando frente a ese tercero, habrá elementos para pensar que la medida de aseguramiento
persigue una finalidad constitucionalmente legítima. A saber, salvaguardar el correcto curso proceso y
protegerlo de cualquier afectación.
b. La medida de aseguramiento debe estar orientada a evitar que el imputado constituya un
peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
Otra de las finalidades que buscan satisfacer las medidas de aseguramiento, tiene que ver con la
garantía de la seguridad de la comunidad y de la víctima. Es decir, busca evitar que la persona continúe
con su actividad delictual durante el curso del proceso, y que ponga en riesgo a sus víctimas directas y
a la comunidad. Según la Corte, esta causal se encuentra emparentada con el principio de prevalencia
del interés general (art. 1º Superior), y por esa vía, con el deber que tienen las autoridades —y el
Estado en general— de garantizar la “convivencia pacífica” dentro de la comunidad (C.P. art. 2º) 29.
Para valorar esta finalidad, los fiscales deben tener en cuenta —según la Corte— elementos como la
vinculación del procesado con una organización criminal, “la cantidad de delitos que pudiere haber
cometido o estar acusado” o el hecho de estar sometido a otra medida de aseguramiento o a una
condena30.
No obstante lo anterior, un asunto relevante a tener en cuenta para la invocación de cualquiera de las
la gravedad y la
finalidades constitucionales asociadas con las medidas de aseguramiento, es que
modalidad de la conducta punible no puede ser motivo suficiente para inferir
un posible riesgo de obstrucción a la justicia, seguridad de la víctima o la
comunidad o comparecencia del sindicado. En ese sentido, la Ley 1760 de
2015 señala que la calificación jurídica provisional contra el imputado no es
determinante para establecer si una medida de aseguramiento permite
alcanzar un fin constitucionalmente legítimo 31.
c. La medida de aseguramiento debe estar orientada a que el imputado comparezca al proceso y
cumpla la sentencia.
Frente a la imposición de las medidas de aseguramiento —y en concreto en relación con la detención
preventiva— como fórmula para garantizar la presencia en el proceso de la persona sub judice, la Corte
ha dicho que esta se encuentra emparentada con las funciones que constitucionalmente le han
asignado a la Fiscalía, comoquiera que a ésta le corresponde —según el artículo 250 Superior—
“asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal” 32. Se tiene entonces, dice la
Corte, que “la propia Constitución, [en] el artículo 250 citado, establece una de las finalidades
admisibles para la detención preventiva, cual es la de asegurar la comparecencia al proceso de los
presuntos infractores de la ley penal”.
Así las cosas, los fiscales deben determinar con cierto grado de probabilidad, a efectos de invocar esta
causal, por, ejemplo, que el imputado no comparecerá al proceso. Dicho análisis, lejos estar basado en

deberá
meras conjeturas o suposiciones de cuál será la conducta que despliegue el imputado,

estar basado en elementos ciertos como “la falta de arraigo

en la comunidad, la gravedad del daño causado y su actitud
frente al mismo o la falta de voluntad para sujetarse a la
investigación”33. A partir de ello, dice la Corte, se debe poder “inferir razonablemente su falta
de voluntad de sujetarse a la investigación, la persecución penal y el cumplimiento de la pena” 34.
Así, si en un caso existe información —ya sea por versiones de prensa o por otro medio de
conocimiento— de que una persona próxima a ser imputada planea un viaje hacia el exterior, ello
puede ser considerado como un elemento que haga procedente la solicitud de medida de
aseguramiento como fórmula para asegurar la comparecencia en el proceso. Lo mismo si se trata de
una persona sin arraigo, de quien no se conozca domicilio ni núcleo familiar.

2. Análisis de la idoneidad de la medida.

Para establecer la idoneidad de la medida se debe precisar “si su adopción conduce a que se alcance o
se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado” 35. El Tribunal Constitucional ha
explicado que se configura el subprincipio de idoneidad “si la medida enjuiciada resulta útil y adecuada
para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima que persigue” 36. Este principio consiste,
entonces, en el estudio de la utilidad que tiene una medida concreta para alcanzar la finalidad
propuesta, en los siguientes términos:
"[D]ebe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que
éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida
sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin” (subrayas fuera del texto) 37.
Para ponerlo en palabras sencillas, en este punto les corresponde a los fiscales determinar si la medida
que se pretende imponer sirve, resulta útil, para satisfacer alguna de las finalidades anteriormente
explicadas.
Supongamos que un fiscal está próximo a imputarle cargos por terrorismo a un miembro de una
agrupación armada al margen de la ley. El funcionario teme que la persona se interne en las selvas y
montañas de Colombia, y por esa vía logre evitar su comparecencia al proceso. ¿En este caso la
restricción de salida del país resultaría una medida idónea? Naturalmente, no. En tanto se trata de una
persona que ha vivido sus últimos años en la clandestinidad y que por esa vía ha eludido la acción del
Estado y de la justicia, una medida de esa índole resultaría inane para asegurar la presencia del
procesado. El riesgo de fuga no se configura por fuera de las fronteras Colombia, y por ende no se
conjura con una prohibición de salir del país. Por tanto, en un caso como ese la medida comentada no
cumple con el requisito de idoneidad.
Por el contrario, la detención preventiva en centro carcelario resultaría idónea —útil— para satisfacer
dicha finalidad. Allí cualquier riesgo de eludir su comparecencia refugiándose en un sitio de difícil
acceso para las autoridades quedaría totalmente descartado.
Dicho lo anterior, hay que aclarar que la relación de idoneidad entre el medio y el fin no es un asunto
que deba analizarse como una relación todo o nada, “sino que entre los extremos de lo absolutamente
idóneo y lo manifiestamente inidóneo existe una amplia escala de respuestas intermedias, de tonos
grises, donde la relación de causalidad positiva entre un medio y su fin puede tener mayor o menor
intensidad”38. Por esa razón existen exámenes estrictos y leves para evaluar la relación de idoneidad 39.
La mayor parte de la jurisprudencia constitucional colombiana y la doctrina internacional se ha inclinado
por una versión débil del juicio de idoneidad 40. De acuerdo con esta versión, se admiten todos los
medios que contribuyan positivamente al logro de la finalidad constitucional 41. No cumplirían el examen
de idoneidad los medios cuya implementación es indiferente para lograrla 42.
Dicho lo anterior, y aunque se trate de un análisis que debe hacerse en cada caso concreto, puede
establecerse, por ejemplo, que la detención preventiva es una medida apta para garantizar la
protección de las víctimas, si de las circunstancias fácticas se deriva el riesgo real, concreto y
específico de que el imputado las agreda nuevamente o el riesgo de que atente contra otras personas.
En esos eventos, además, la medida contribuye a garantizar la comparecencia del presunto
responsable al proceso con un grado de certeza indiscutible y bajo ciertas circunstancias, evita también
la eventual destrucción de la prueba.
En todo caso, la idoneidad de la medida de aseguramiento para el cumplimiento de
cualquiera de sus fines, es un asunto que debe ser determinado por el fiscal con
fundamento en la evaluación integral de los elementos de convicción que estén a su
disposición. Si
no puede inferir razonablemente que en el caso
concreto se presenta un riesgo de fuga, un riesgo para la
prueba, peligro para las víctimas o para la sociedad, la
medida resultará inadecuada y, con miras a proteger el
derecho a la libertad personal, se deberá prescindir de ella.

3. Análisis de necesidad de la medida.

La necesidad es un mandato que debe ser constatado por cualquier autoridad estatal que pretenda
imponer una medida de intervención de derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha
desarrollado el contenido de este principio —también denominado de indispensabilidad—, como
componente del juicio de proporcionalidad.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la necesidad es un mandato conforme al
cual, cuando se pretenda la imposición de una medida de intervención de derechos fundamentales,
debe constatarse que entre todas las medidas idóneas para alcanzar la finalidad legítima, esa es la
menos lesiva. En ese sentido, en la sentencia T-1023 de 2010 43, la Corte indicó:
“De acuerdo con el subprincipio de necesidad o indispensabilidad, toda medida de intervención en los
derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas
aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a la consecución del objetivo
propuesto”44.
En relación con la imposición o solicitud de una medida de aseguramiento al interior del proceso penal,
una vez se ha determinado, en el caso concreto, que la misma (i) persigue una finalidad constitucional y
(ii) que es idónea para materializar esa finalidad, los fiscales deben (iii) analizar si esa medida resulta
indispensable. En ese sentido, la necesidad es el tercer eslabón del juicio de proporcionalidad.
La Corte Constitucional ha establecido que el fundamento constitucional del subprincipio de necesidad
de las medidas de aseguramiento se encuentra en la primera parte del numeral 1 del artículo 250 de la
Constitución Política45. De conformidad con esa disposición:
“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la
protección de la comunidad, en especial, de las víctimas (...)” 46 (negrilla fuera del texto).

Así mismo, esa corporación ha manifestado que “(...) ninguna medida de

aseguramiento se puede producir al margen de una valoración sobre su
necesidad, establecida a partir de alguno de los fines que
constitucionalmente le son adscritos”47.
Ahora bien, el
adelantamiento del juicio de necesidad de una medida de
aseguramiento exige que los fiscales se pregunten si esa medida es
la menos lesiva de todas aquellas que son idóneas o adecuadas
para alcanzar las mismas finalidades. Las medidas alternativas que deberán ser
analizadas son todas las consagradas en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 48. Naturalmente, las
medidas no privativas de la libertad son menos lesivas de los derechos del procesado, razón por la
cual, siempre se preferirá su imposición cuando resulten igualmente idóneas para
alcanzar alguna de las finalidades buscadas49.
Conforme a lo anterior y en atención al juicio de necesidad, la imposición de cualquier medida de
aseguramiento debe obedecer a una interpretación sistemática de las normas del Código de
Procedimiento Penal, concretamente de los artículos 295 50, 31351 y 31552. Esas disposiciones
establecen, respectivamente, (i) que las medidas de aseguramiento privativas de la libertad tienen
carácter excepcional; (ii) en qué casos procede la detención preventiva; y (ii) (sic) algunos criterios a
tener en cuenta cuando se solicita la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la
libertad.
En ese sentido, la evaluación de la necesidad de una medida de aseguramiento debe tener en cuenta
que aquellas no privativas de la libertad proceden frente a cualquier tipo de delitos, sin importar que la
pena privativa de la libertad prevista sea superior a 4 años. De modo que, si las medidas no privativas
resultan igual de idóneas, por ser menos lesivas que la detención preventiva, deberá preferirse su
aplicación.
Lo anterior, constituye —además— un mecanismo que permite materializar las obligaciones

Al respecto, el Comité de Derechos

internacionales del Estado colombiano.

Humanos en su Observación General 35, estableció que de

conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos —norma que hace parte del Bloque de
Constitucionalidad—, los Estados tienen la obligación de
consagrar medidas alternativas a la detención preventiva.
Concretamente, ese organismo señaló que "[L]os tribunales deben examinar si las
alternativas a la prisión preventiva, como la fianza, brazaletes electrónicos, u otras
condiciones, que harían la detención innecesaria en el caso particular” 53.
Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la importancia de evaluar la
necesidad de la imposición de una medida de detención preventiva. Al respecto, esa corporación ha
establecido en distintas oportunidades que:
“De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la
libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3)” 54 (negrilla fuera de texto).
Además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que la detención preventiva
únicamente debe ser impuesta cuando sea estrictamente necesaria. En ese sentido manifestó:
“De acuerdo con el criterio de necesidad, la prisión preventiva, al igual que el resto de las medidas
cautelares, se deberá imponer en tanto sea indispensable para los objetivos propuestos. Es decir, que
sólo procederá cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso, tras demostrarse
que otras medidas cautelares menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se
debe procurar su sustitución por una medida cautelar de menor gravedad cuando las circunstancias así
lo permitan. En este sentido, pesa sobre el órgano a disposición del cual se encuentra el detenido la
obligación de disponer su libertad, aun de oficio, cuando hayan cesado los motivos que originariamente
la habían sustentado”55.
Por otra parte, en el orden interno, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que es importante evaluar
la necesidad de una medida de detención preventiva, con el objeto de garantizar su excepcionalidad. Al
respecto, esa corporación ha manifestado lo siguiente:
"[C]uando el funcionario judicial afronta el diagnóstico de establecer si es viable la imposición de una
medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluación compleja que no sólo
comprende presupuestos formales y sustanciales sino también en torno a su necesidad”56 (negrilla
fuera del texto).
De acuerdo con la Corte Suprema, dicho análisis de necesidad debe partir del estudio de los requisitos
sustanciales de la medida de aseguramiento, del cumplimiento de los fines legales previstos para ésta y
de su procedencia, de conformidad con la normatividad procesal penal vigente. En efecto, la Sala
de Casación Penal de esa corporación estableció que el juez se encuentra en la
obligación de:
"(...) determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y
asegurados o de la información obtenida legalmente se puede inferir razonablemente
que el imputado es probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada. Por
otra, auscultar sobre su necesidad en los términos anteriormente expuestos, esto es,
conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la
misma norma”57.
Finalmente, es importante destacar que el criterio de necesidad para imponer la detención preventiva
fue consagrado por el legislador en la Ley 1760 de 2015, modificada por la Ley 1786 de 2016, en los
siguientes términos:

cuando quien las

“Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse
solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de
la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines
de la medida de aseguramiento”.
De conformidad con lo anterior, es posible que en un caso concreto se logren los objetivos
constitucionales de las medidas de aseguramiento, mediante la imposición de alternativas a la
detención preventiva. Si es así, los fiscales deberán abstenerse de solicitarla u ordenarla. En esos
casos, se deberán solicitar u ordenar las medidas que resulten estrictamente necesarias para lograr
esas finalidades.
Conforme a lo anterior, es posible concluir que:
(i) Antes de imponer o solicitar la imposición de una medida privativa de la libertad, debe determinarse
si otras medidas resultan menos lesivas de la libertad.
(ii) Para que la medida menos lesiva de la libertad —como la restricción de salir del país o el
mecanismo de vigilancia electrónica— pueda desplazar a la detención preventiva, debe tener el mismo
grado de idoneidad para alcanzar el objetivo buscado.
Para ello, debe establecerse el grado de idoneidad de cada una de las medidas alternativas posibles,
con la finalidad de compararlas, posteriormente, con la medida objeto de ponderación. En esos casos,
el resultado de esa operación permitirá descartar los medios que tengan una idoneidad
significativamente menor respecto de la medida analizada.
(iii) Por último, si se identifica un medio con una idoneidad similar a la detención preventiva que afecte
en menor medida el derecho a la libertad personal, deberá preferirse su solicitud.
4. Proporcionalidad en sentido estricto.
Una vez se ha superado el examen de necesidad e idoneidad debe entrarse a examinar la
proporcionalidad en sentido estricto. Este examen consiste en medir el grado de afectación y
satisfacción de cada principio en conflicto. En palabras del Tribunal Constitucional, la proporcionalidad
en sentido estricto consiste en:
"[U]na comparación entre la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia
de la realización del fin legislativo o normativo, con el objetivo de fundamentar una relación de
precedencia entre aquel derecho y este fin. La importancia del fin perseguido con la intervención debe
ser de tal entidad que justifique el sacrificio en la eficacia del derecho fundamental restringido” 58.
Es decir, la proporcionalidad en sentido estricto exige comparar dos elementos en una balanza. De un
lado, se encuentra el grado de afectación de la libertad personal y derechos conexos en el caso
concreto. De otro lado, se tiene el nivel de protección de la finalidad legítima específica que se pretende
alcanzar, por ejemplo, la protección de la vida de un testigo. Esto significa que el fiscal, luego de
identificar el fin constitucional que pretende alcanzar a través de la medida de aseguramiento, debe
analizar si la satisfacción de dicho fin justifica privar de la libertad al procesado.
Conforme a lo anterior y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos, para determinar si existe proporcionalidad en sentido estricto se debe establecer:
“i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha
afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii)
si la satisfacción de este justifica la restricción del otro” 59.
Es decir, debe verificarse un equilibrio entre los derechos ponderados, o la satisfacción alta o intensa
de un fin constitucional, que justifique el sacrificio del otro derecho en pugna. Si la satisfacción del bien
contrario (por ejemplo, la magnitud del riesgo de fuga del procesado) no amerita la restricción del
derecho a la libertad, debe prescindirse de la imposición de la medida de aseguramiento. Por esta
razón, los fiscales deben preguntarse, en primer lugar, si el grado de afectación del derecho a la
libertad es menor que la importancia de los fines constitucionales obtenidos con la imposición de la
medida de aseguramiento. En esos casos el grado de afectación de la libertad dependerá, por ejemplo,
del lugar de la detención y de su duración.
Así, un fiscal puede encontrarse frente a un caso de narcotráfico en el que se procesa a una persona
con una posición de poder dentro de la organización criminal. En este evento, salta a la vista que
existen varios fines legítimos que deben satisfacerse, como evitar el peligro para la comunidad y
garantizar el debido ejercicio de la justicia. La argumentación del fiscal, entonces, debe estar dirigida a
demostrar que la satisfacción de aquellos dos fines justifica restringir la libertad del procesado por
medio de la detención preventiva.
En ese caso hipotético, al argumentar la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, se debe
poner de presente que la importancia de satisfacer los fines constitucionales anotados es superior a la
que tendría no afectar el derecho a la libertad. En tal sentido, se pueden argüir asuntos relacionados
con el riesgo de fuga del procesado, su capacidad para interferir con la recolección de pruebas, la
posibilidad de que con una medida no privativa de la libertad pueda continuar con la actividad ilícita,
etc. Estos aspectos contribuyen a inclinar la balanza a favor de la detención preventiva intramural y, de
esa manera, se justifica interferir con la libertad del imputado.
Además, según las circunstancias del caso, la privación de la libertad en forma preventiva puede
también afectar otros derechos, como el cuidado de niños y niñas. Por ejemplo, en el caso de una
medida de aseguramiento que debe cobijar a un hombre, cabeza de familia, acusado de haber
cometido un homicidio, el fiscal debe considerar que la medida de aseguramiento no solo afecta la
libertad del procesado, sino también los derechos de los niños que tiene a su cargo.
En esos eventos, la balanza de la ponderación debe equilibrarse a partir de otros factores. Luego, la
actividad argumentativa del fiscal debe mostrar que el grado de afectación de la libertad será bajo, por
ejemplo, si los hijos no dependen del cuidado del procesado. Por consiguiente, sería proporcional
decretar la detención preventiva intramural del imputado si.se demuestra que podría causar daño a los
familiares de su víctima o a los testigos de cargo.
Pero el grado de afectación de la libertad del procesado y de los derechos de los menores de edad
puede tener mayor valor, si se trata de niños pequeños y el procesado tiene a su cargo el cuidado de
estos. En ese caso, debe evaluarse cuál es el riesgo que corren los familiares de la víctima o los
testigos y verificar si la detención preventiva en el lugar de residencia puede conjurar esos riesgos, sin
que se afecte de forma intensa la libertad del imputado ni los derechos de los niños.
En tal sentido, la proporcionalidad de la medida de aseguramiento viene dada por la verificación de la
existencia de otros familiares que puedan asumir el cuidado de los menores de edad, la cercanía o la
potencialidad de establecer contacto con los familiares de la víctima o testigos, la posibilidad de que el
imputado no comparezca al proceso, etc. Todo lo anterior debe ser apreciado con fundamento en las
circunstancias del caso concreto. En tal sentido. Los fiscales deben establecer qué derechos, además
de la libertad personal, son afectados por la medida privativa de libertad y si la afectación de esos
derechos es baja, media o alta.
Ahora bien, el nivel de protección de la finalidad buscada también varía según las circunstancias del
caso concreto. A este respecto, la pregunta que debe guiar el análisis es si la medida de privación de la
libertad permite obtener un nivel elevado de protección de la finalidad legítima específica. Para hacer
ese análisis resulta conveniente definir cuál es el estándar a aplicar. El fiscal tiene la posibilidad de
argumentar en dos sentidos distintos que llevan a un mismo resultado: defender la proporcionalidad de
la medida o sostener la posición de que interferir la libertad del procesado no es desproporcionada. El
primer curso argumentativo exige que el nivel de protección del fin constitucional sea equivalente o
superior al grado de afectación de la libertad del imputado. La segunda vía requiere demostrar que el
grado de afectación de la libertad del procesado no es excesivo respecto del nivel de protección
obtenido en relación con el fin constitucional legítimo.
En los ejemplos propuestos con anterioridad, el fiscal podría, a discreción, argumentar que la detención
es proporcionada porque la importancia de proteger alguno de los fines legítimos deseados es igual o
superior a la importancia que comporta el derecho a la libertad del procesado. O bien, podría
argumentar que la afectación de la libertad del procesado no es intensa, debido a que se consigue un
alto grado de protección del fin constitucional propuesto. De allí que la detención preventiva no resulte
desproporcionada.

Por esta
Es difícil lograr una equivalencia perfecta entre los bienes constitucionales ponderados.
razón, los fiscales deben estar atentos a responder de manera
correcta las siguientes cuestiones, como ayuda para establecer la
proporcionalidad en sentido estricto: ¿Al detener al imputado estoy
afectando de manera muy gravosa sus derechos fundamentales, sin
que el resultado obtenido satisfaga en un nivel alto la protección de
fines constitucionales que se persiguen con la medida? ¿Existen
medios alternativos menos gravosos para los derechos
fundamentales del imputado que me permitan satisfacer en un nivel
apropiado la protección que estoy buscando?
Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha fijado tres etapas de la proporcionalidad en sentido
estricto, que permiten adelantar el examen y avanzar en las respuestas a las preguntas formuladas.
Dicho análisis, previsto para las disposiciones legislativas, resulta aplicable a estos casos. Así, la
estructura argumentativa de esta etapa del juicio se compone de tres momentos:
"(i) determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, quiere ello decir, establecer la importancia
de la medida de intervención legislativa en el derecho fundamental afectado, e indicar la importancia de
la realización del fin perseguido por la intervención legislativa; (ii) comparar dichas magnitudes, con el
propósito de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido por la restricción legislativa
es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental; y, (iii) elaborar una relación
de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo, tomando como cimiente
el resultado de la comparación antedicha con el fin de asignar prioridad a alguno de los extremos en el
caso concreto”60.
En la primera etapa, se debe identificar la importancia de los bienes en conflicto. Esto es, señalar el
grado de importancia del fin constitucional perseguido y la necesidad de garantizar su consecución, a
través de la detención preventiva. En el segundo momento, se debe comparar el grado de satisfacción
del fin legítimo, la importancia del derecho a la libertad del procesado y los demás derechos implicados.
Esto significa que el fiscal debe señalar de forma expresa cuál es el bien constitucional más importante
y por qué su importancia justifica la restricción del derecho opuesto.
Una vez hecha esta comparación, el fiscal debe formular una regla en la que se identifique la
circunstancia, el aspecto o la cualidad del caso que permite darle prioridad a un derecho, principio o fin
frente al otro. Esta regla debe reflejar el mandato de la ley de ponderación, según la cual “cuanto mayor
es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro”61. El nivel de satisfacción de un principio debe justificar el grado
de afectación del otro derecho en juego. De eso se trata la proporcionalidad en sentido estricto.
Si partimos de alguno de los ejemplos propuestos en precedencia, la regla argumentativa que debe
construir el fiscal podría plantearse en los siguientes términos. En el primer caso, debe prevalecer la
protección de la comunidad y la efectividad del proceso, debido a que el imputado cuenta con los
medios y recursos suficientes para interferir con el curso de la investigación y continuar con su actividad
delincuencial. Por consiguiente, debe decretarse la medida de aseguramiento de detención preventiva
intramural y restringirse la libertad del procesado.
En el segundo ejemplo, la regla de prevalencia podría darle prioridad a los derechos de los niños a
cargo del imputado, frente al fin constitucional perseguido, debido a que se trata de niños pequeños
que requieren el cuidado de la persona cabeza de familia y se considera levísimo o remoto el peligro de
los familiares de la víctima y la integridad de las pruebas y el proceso. En consecuencia, puede
solicitarse o imponerse la detención preventiva en el lugar de residencia o una medida no privativa de
libertad, en función de las circunstancias particulares del caso.
En resumen, en el marco de la imposición o solicitud de una medida de aseguramiento, el fiscal debe
establecer, con fundamento en los elementos de convencimiento que haya recopilado durante su
investigación, la necesidad de restringir la libertad del procesado mediante la detención preventiva
intramural. Para
ello debe destacar la importancia que tiene la medida
para la actividad probatoria del Estado, la integridad del proceso
penal, la efectividad de la sanción penal y la protección de la
comunidad en general y de la víctima en particular.
Además, se debe considerar que, de acuerdo con la Corte Constitucional, el derecho a la libertad como
el derecho a la vida, tiene un lugar privilegiado en la arquitectura constitucional, pero no por ello es
absoluto e ilimitado62. En este orden de ideas, dependerá de la adecuada sustentación probatoria que
la libertad pueda ser subordinada a los intereses constitucionales y legales que justifican la detención
preventiva en cada caso.
Por ello, el fiscal deberá demostrar que realizó un ejercicio de ponderación de los fines
constitucionalmente perseguidos con la medida, frente al derecho fundamental a la libertad personal
que se pretende afectar, al cabo del cual se determinó que para el caso concreto debe asignársele un
puesto prioritario a los fines deseados y restringir la libertad del imputado. En últimas, lo que debe
hacer el fiscal es sustentar por qué en un caso particular no es desproporcionado limitar la libertad de
un individuo o por qué es proporcionada la medida de detención preventiva para la protección del fin
legítimo deseado.

Resulta importante resaltar que en este ejercicio de

ponderación no pueden intervenir razones personales o que
no encuentren soporte en los elementos materiales
recaudados. Según la jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional, el conocimiento
privado de los operadores judiciales no puede jugar un papel relevante a la hora de imponer una
medida de aseguramiento.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-283 de 2015 señaló que “la introducción de
conocimientos privados por parte de quien imparte justicia es un germen de arbitrariedad dentro del
proceso al impedir a los sujetos procesales el derecho de contradicción, a la vez que se desentiende
del deber de imparcialidad que rige su actividad” 63. Particularmente en relación con la imposición de
una medida de aseguramiento, no le es dable a los funcionarios judiciales inclinar la balanza de la
ponderación a través de sus juicios personales sobre la situación sub judice, a efectos de solicitar u(sic)
imponer la detención preventiva.
Ahora bien, en desarrollo de este examen de proporcionalidad, los fiscales también deben estar atentos
para evaluar cuál de todas las medidas de aseguramiento, tanto privativas como no privativas de la
libertad, es la más adecuada y se reputa proporcional frente a las circunstancias particulares del caso
concreto. Para ello se deben revisar con detenimiento las distintas posibilidades consagradas en el
artículo 307 de la Ley 906 de 2004.
Esto significa que el juicio de proporcionalidad no solo funciona a efectos de establecer la pertinencia
de la detención preventiva como medida de aseguramiento, sino que también es útil para evaluar cada
una de las medidas del artículo 307 e identificar cuál es la que más se ajusta a las características del
caso concreto, ponderando todos los derechos implicados.

C. Importancia de una interpretación sistemática de las disposiciones contenidas en la Ley 906

de 2004, para el análisis de necesidad de las medidas de aseguramiento.
En esta Directiva se ha sostenido que una vez se determina que se debe imponer una medida de
aseguramiento, se
deben preferir las no privativas de la libertad, siempre que
sean idóneas para garantizar sus finalidades constitucionales (ver: Supra B.3
Análisis de necesidad de la medida).

dentro del análisis de necesidad de

Por lo anterior, en este apartado se destaca que,
la medida y antes de proceder a imponerla, se debe hacer una
interpretación sistemática del artículo 315 de la Ley 906 de 2004, de
acuerdo con el cual:
“ART. 315.—Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos
cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la
pena señalada en la ley sea inferior a cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se
podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean
razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”.
Lo anterior, porque de su tenor literal parecería posible concluir que las medidas no privativas
de la libertad proceden solo en ciertos casos, esto es, para delitos “cuya pena principal no sea
privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la
ley no exceda de cuatro (4) años”.
Sin embargo, esa lectura del artículo 315 es contraria a la Constitución, porque implica que las medidas
de aseguramiento diferentes a la detención preventiva no pueden imponerse, por ejemplo, para
aquellos delitos cuya pena mínima sea igual o superior a los 4 años, con lo que se desconoce el
principio de excepcionalidad que rige la aplicación de las medidas de aseguramiento privativas de la
libertad y que está consagrado en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004:
“ART. 295.—Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter
excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria,
adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.

debe ser interpretado de forma

Además, el artículo 315 de la Ley 906
sistemática con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1760 de
2015, modificada por la Ley 1786 de 2016 —y al que ya se ha
hecho referencia en esta Directiva—, que establece que “las
medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán
imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el juez de
control de garantías, que las no privativas de la libertad resultan
insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la
medida de aseguramiento” (negrilla fuera de texto).
De modo que, las medidas de aseguramiento diferentes a la detención preventiva proceden siempre y
cuando se configuren requisitos constitucionales y legales, incluso si la pena excede los cuatro años, la
pena principal es privativa de la libertad y el delito no es querellable. Esta interpretación responde —
además— al principio pro homine et libertatis, según el cual siempre debe prevalecer el sentido de la
norma más favorable a la persona y a la libertad. En consecuencia, en atención a la prohibición de
realizar detenciones arbitrarias y a la obligación de interpretar restrictivamente todas las normas sobre
privación de la libertad, del artículo 315 no se puede inferir que las medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad, procedan única y exclusivamente frente a ciertos delitos.

D. Aplicación de las medidas de aseguramiento previstas en la Ley 906 de 2004 a los procesos
penales que se rigen por la Ley 600 de 2000.
Finalmente, es necesario desatacar que bajo la Ley 600 de 2000 solo se consagró la detención
preventiva como medida de aseguramiento64. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha
establecido, con fundamento en el principio de favorabilidad, que en los procesos regulados por esta
normatividad se podrán aplicar las medidas de aseguramiento diferentes a la prisión preventiva,
previstas en la Ley 906 de 200465. En ese sentido, de acuerdo con el alto Tribunal:
“El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a
los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente la
detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este
derecho, que trae en su artículo 307 literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad,
como lo tiene dicho esta corporación en diferentes pronunciamientos” 66.
En efecto, la única alternativa que tiene la Fiscalía en el proceso penal previsto por la Ley 600 si decide
adoptar una medida de aseguramiento, es privar de la libertad al procesado a través de la detención
preventiva. En contraste, bajo la Ley 906 (art. 307B) existen nueve medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad.
Por ello, debido a que —como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia—, las medidas de aseguramiento no son instituciones propias del modelo procesal
planteado en la Ley 906 de 2004, sino que también se encuentran previstas en la Ley 600 de 2000, no
hay ningún problema en aplicar las previstas en la nueva legislación a los procesos adelantados bajo el
régimen procesal penal anterior.
En ese sentido, en un auto del cuatro de mayo de 2005, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
decidió aplicar la Ley 906 de 2004 a un proceso que se regulaba por la Ley 600 de 2000. El caso se
refería a un proceso penal por prevaricato por acción regulado por la Ley 600, el cual establecía que
ese delito podía dar lugar a detención preventiva. Sin embargo, la Sala Penal aplicó la Ley 906 de 2004
por ser más favorable al imputado67 y revocó la detención. Al respecto señaló:
“En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son
susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de
Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo
modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos68.
No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la Ley 906 de
2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la Ley 600 sí, o en
eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y
en presencia de las mismas la segunda la niega” (subrayas y negrillas del original) 69.
Además, las medidas de aseguramiento propias de la Ley 906 son aplicables a casos regidos por el
estatuto anterior, porque ese tipo de disposiciones regulan supuestos de hechos idénticos. En la Ley
906 y en la Ley 600 se imponen para asegurar las finalidades del proceso, siempre que existan motivos
fundados para creer que una persona es responsable de la conducta punible. Por tanto, no existe
ninguna razón que impida la aplicación de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad,
contempladas en el régimen penal acusatorio, dentro de los procesos que se tramiten bajo la Ley 600
de 2000.
En suma, la aplicación de las medidas de aseguramiento previstas en la Ley 906 de 2004 (art. 307) a
los procesos penales regulados por la Ley 600 de 2000, se fundamenta en el principio de favorabilidad.
Es posible llegar a esta conclusión por tres razones. Primero, porque las normas relativas a las
medidas de aseguramiento de la Ley 906 de 2004 regulan de manera más favorable la libertad si se
comparan con las normas equivalentes de la Ley 600 de 2000 (arts. 355 y ss.). Segundo, porque las
medidas de aseguramiento no son instituciones extrañas al régimen procesal previsto en la Ley 600 de
2000. Y tercero, porque las medidas de aseguramiento en los dos sistemas regulan hechos idénticos.

III. Conclusiones
1. La aplicación de las medidas de aseguramiento y en especial de la detención preventiva, no puede
ser automática. Siempre se deben cumplir los requisitos constitucionales y legales y se debe realizar un
test de proporcional(sic).
2. La imposición de una medida de aseguramiento o su solicitud es proporcional cuando la importancia
de la protección de los fines constitucionales perseguidos, es superior frente al ejercicio del derecho a
la libertad del procesado, y por ello se justifica su restricción. Para determinar la proporcionalidad de la
medida se debe realizar un test con los siguientes elementos: la medida (i) se debe orientar a cumplir
uno de los fines constitucionales previstos en el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución, (ii) debe
ser idónea para cumplir esa finalidad constitucional, (iii) debe ser necesaria y (iv) proporcional en
sentido estricto.
3. Una vez identificado el fin constitucional legítimo, se debe sustentar la idoneidad de la medida de
aseguramiento. Esto implica establecer si la medida contribuye y en qué grado lo hace, a alcanzar
algunos de los fines constitucionales legítimos previstos en la Constitución y las leyes. Dicho de otro
modo, se trata de establecer si la medida es útil.
4. Verificada la idoneidad de la medida, el fiscal debe avanzar en el estudio de su necesidad. Es decir,
debe determinar si para el caso concreto existen o no medidas de aseguramiento alternativas que
permitan alcanzar el fin constitucional propuesto, sin que se reporte una afectación o lesión de otros
derechos. En este punto el fiscal debe demostrar que no existe otro medio alternativo menos lesivo
para los derechos del procesado, que garantice el mismo fin constitucional, antes de imponer o solicitar
la medida de aseguramiento.
5. En caso de que una medida de aseguramiento se repute como la medida idónea y necesaria para
asegurar alguno de los fines consagrados en la Constitución, el fiscal debe demostrar que la medida,
además, es proporcional en sentido estricto. Para ello, debe identificar la importancia de los bienes o
derechos constitucionales en conflicto para realizar una comparación entre ellos, que permita precisar
cuál es el bien más importante, que amerita prioridad y garantía constitucional.
Luego, debe establecer una regla de prioridad con base en las circunstancias particulares del caso
concreto, que evidencie por qué un derecho tiene prevalencia sobre el otro. Esta regla debe reflejar la
ley de la ponderación que indica que la satisfacción de un derecho debe justificar la restricción o
afectación del otro derecho en pugna.
6. La interpretación del artículo 315 de la Ley 906 de 2004 debe ser sistemática. En ese sentido, debe
considerar las demás disposiciones de la Ley 906, especialmente el artículo 295 y el contenido de las
leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016. Conforme a lo anterior, las medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad proceden en todos los casos, incluso cuando se trate de delitos cuya pena
principal sea privativa de la libertad, no sean querellables o cuando el mínimo de la pena señalada en la
ley sea igual o superior a cuatro años.
7. En aplicación del principio de favorabilidad, las medidas de aseguramiento previstas en el literal b)
del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, son aplicables en los procesos regulados por la Ley 600 de
2000, en los casos en los que de acuerdo con dicha legislación, proceda la detención preventiva.
Comuníquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, a 28 de julio de 2016.

(1) Con base en los lineamientos del Fiscal General de la Nación (E), la Dirección Nacional de
Estrategia en Asuntos Constitucionales, DNEAC, en conjunto con asesores del Despacho del Fiscal
General, proyectaron esta Directiva. Además, tuvo como insumos para su elaboración, documentos
presentados por contratistas externos de la DNEAC. La posición de la Fiscalía en esta Directiva, no
necesariamente compromete la opinión de los contratistas.
(2) El criterio objetivo se refiere a las causales que dan lugar a la medida de aseguramiento. En la Ley
600 de 2000 estas se encuentran previstas en el artículo 357. En el sistema penal con tendencia
acusatoria de la Ley 906 de 2004, se encuentran en el artículo 313.
(3) Al respecto, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 establece que la medida de aseguramiento “se
impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las
pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. También señala: “No procederá la medida de
aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera
de las causales de ausencia de responsabilidad”.
En el sistema de tendencia acusatoria este requisito se encuentra regulado en la Ley 906 de 2004 que
establece que se puede imponer una medida de aseguramiento: “Cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente [sic], se
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que
se investiga”.
(4) Los requisitos materiales se refieren a las finalidades de las medidas de aseguramiento, las cuales
se encuentran previstas en el numeral primero del artículo 250 de la Constitución. En el sistema
previsto en la Ley 600 se encuentran enunciadas en el artículo 355 de la citada ley.

En el sistema de tendencia acusatoria las finalidades se encuentran reguladas en los artículos 308 al
312 de la Ley 906 de 2004.
(5) El artículo 2º de la Ley 1760 de 2015 señala de forma expresa que: “La calificación jurídica
provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción
de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el
imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia (...)”. Este artículo adicionó un
parágrafo en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
(6) Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 1966,
numeral 3, artículo 9º “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general”.
(7) El parágrafo 1 del primer artículo de la Ley 1786 de 2016 “por medio de la cual se modifican algunas
disposiciones de la Ley 1760 de 2015”, señala que solo se podrá prorrogar la detención preventiva por
un año más “(i) cuando se trate de delitos de competencia de la justicia penal especializada; (ii) en los
procesos en los que existan tres o más acusados; (iii) en los casos en los que se investiguen o juzguen
actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011; (iv) en cualquiera de las conductas previstas
en el Título IV del Libro Segundo del Código Penal”, que se refiere a los delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales.
(8) Parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 1760 de 2015 “por medio de la cual se modifican algunas
disposiciones de la Ley 1760 de 2015”.
(9) M.P. Fabio Morón Díaz.
(10) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
(11) M.P. Rodrigo Escobar Gil.
(12) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(13) Corte Constitucional, Sentencia C-121 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas.
(14) M.P. Luis Ernesto Vargas.
(15) “De manera similar, la Corte estableció en la sentencia C-289 de 2012, M.P. Humberto Antonio
Sierra que resulta contrario al carácter preventivo de la medida de aseguramiento, que se desvincule a
un soldado profesional del servicio por estar detenido de manera preventiva más de 60 días.
(16) Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas Nº 1, M.P.
Luis Guillermo Salazar Otero. Radicación 77598, Acta 46, Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2015.
(17) Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esa misma
sentencia, sobre la expresión “contra esta decisión no procede recurso alguno”, la Corte Constitucional
señaló: “Observa la Corte que el inciso final de la norma acusada preceptúa que no procede recurso
alguno contra la decisión del juez de garantías que resuelve la solicitud de la revocatoria o la sustitución
de la medida de aseguramiento. A este respecto ha de señalarse que conforme a lo dispuesto por el
artículo 317 del mismo Código de Procedimiento Penal las decisiones sobre la libertad del imputado o
acusado son de inmediato cumplimiento, lo que no significa que no puedan ser objeto de impugnación
esas decisiones mediante la interposición de los recursos correspondientes. Así ocurre, en efecto, y por
ello el artículo 177 del mismo Código de Procedimiento Penal establece la apelación, en el efecto
devolutivo, del auto que resuelve sobre la imposición de una medida de aseguramiento. Siendo ello así,
carecería de sentido que exista ese recurso cuando se impone la medida de aseguramiento y que
subsistiera la prohibición de interponerlo contra la decisión que resuelve una solicitud de revocatoria de
la misma o en relación con la sustitución de esa medida por otra. En tal virtud, habrá de declararse
entonces, y en armonía con lo resuelto en esta sentencia que es inexequible la expresión “contra esta
decisión no procede recurso alguno” que fue objeto de la acusación de inconstitucionalidad”.
(18) De acuerdo con la Corte Constitucional, “la autonomía que la Carta “reconoce a la interpretación
legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados”
(sentencia C-301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables (...). El
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global
del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista” (sentencia
C-01 1/94). El contenido mismo del concepto de “razonabilidad” ha sido explorado por la Corte, que en
sentencia C-530/93, dijo que este “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la
prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una
acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”. En otras palabras,
se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo
acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de
acuerdo con los criterios “pro libertatis” y “pro homine”, derivados de la filosofía humanista que inspira el
constitucionalismo colombiano. Corte Constitucional, Sentencia C-226 de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
(19) Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
(20) Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 31167, Sentencia 4 de febrero
de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de
decisión de tutelas 1, radicación 83287, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, 16 de diciembre de
2015.
(21) Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
(22) El artículo 7.3 de este Tratado establece: Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.
(23) De conformidad con el artículo 9.1 de este tratado: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta" (subrayas fuera del texto).
(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas l, radicación
83287, Sentencia 16 de diciembre de 2015, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
(25) Corte Constitucional, sentencias C-327 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz y C-634 de 2000, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
(26) Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, artículo 308.
(27) Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Este criterio fue reiterado
en las Sentencias C-549 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil,
C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(28) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
(29) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
(30) Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
(31) El parágrafo del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 2º de la Ley 1760 de
2015, es del siguiente tenor literal: “La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí
misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la
sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no
cumplirá la sentencia”
(32) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
(33) Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
(34) Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
(35) Martin Borowski, La Estructura de los Derechos Fundamentales. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 130.
(36) Corte Constitucional, Sentencia C-575 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
(37) Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(38) Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2006.
(39) La versión estricta de acuerdo con algunos autores comprende los siguientes aspectos: a)
cuantitativo: debe ser el medio que más fomente el fin perseguido; b) cualitativo: el medio tiene que ser
el que mejor promueva el bien jurídico protegido; c) probabilístico: el medio debe fomentar el fin con un
alto grado de seguridad. Ibíd.
(40) Ibíd.
(41) Ibíd.
(42) Ibíd.
(43) M.P. Juan Carlos Pérez Henao.
(44) Corte Constitucional, Sentencia T-1023 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
(45) “El Tribunal Constitucional ha establecido que “[e]l artículo 250 numeral 1º de la Constitución
destaca el criterio de necesidad como guía que debe orientar la imposición de una medida de
aseguramiento, parámetro que se encuentra a su vez vinculado a las tres finalidades allí establecidas:
(i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; (ii) la conservación de la prueba; y (iii)
la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”. Corte Constitucional, Sentencia C-318 de
2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(46) Articulo 250, Constitución Política de 1991.
(47) Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(48) El artículo 307 de la Ley 906 de 2004 establece cuáles son las medidas de aseguramiento
privativas y no privativas de la libertad.
(49) La Corte Constitucional se ha referido a la amplia gama de opciones de medidas de aseguramiento
previstas en el Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: “[El Código de
Procedimiento Penal prevé] un plexo de posibilidades para el aseguramiento de los fines del proceso,
que va desde la privación de la libertad en establecimiento carcelario, o en la residencia del imputado,
pasando por otra serie de medidas no privativas de la libertad que pueden resultar más idóneas y
menos gravosas, para los fines cautelares de aseguramiento de la comparecencia del imputado, de la
prueba, o de la protección de la comunidad y de la víctima” Corte Constitucional, Sentencia C-318 de
2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(50) Artículo 295, Ley 906 de 2004. “Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la
privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser
interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable
frente a los contenidos constitucionales” (negrilla fuera del texto).
(51) “Artículo 313, Ley 906 de 2004. “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá
la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: //1. En los delitos de
competencia de los jueces penales de circuito especializados. //2. En los delitos investigables de oficio,
cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. //3. En los delitos a
que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía
de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. //4. Cuando la persona haya
sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años
anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la
preclusión o absolución en el caso precedente”.
(52) Artículo 315, Ley 906 de 2004. Modificado por el artículo 28 de la Ley 1142 de 2007. “Cuando se
proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o
cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro (4) años, satisfechos los requisitos
del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal b),
siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”.
(53) Human Rights Committee, General Cornrnent Nº 35 Article 9: Liberf)' and security of person
(CCPR/C/GC/35, 2014) pár. 38. Traducción libre.
(54) Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.
Serie C Nº 35, párr. 77. También ver: Corte IDH. Caso Bayarri-Vs. Argentina. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187; Corte IDH. Caso
Palamara lribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Serie C Nº 135; Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C Nº 129, entre otras.
(55) CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/11, 30 diciembre
2013.
(56) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 9 de febrero de 2009, Radicado
30942, M.P. María del Rosario González de Lemos. Esto fue reiterado en: Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, Sentencia del 19 de junio de 2012, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.
(57) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 9 de febrero de 2009, Radicado
30942, M.P, María del Rosario González de Lemos.
(58) Corte Constitucional, Sentencia T-1023 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
(59) Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C 207.
(60) Corte Constitucional, Sentencia C-838 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas.
(61) Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1993, p.161.
(62) Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
(63) M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
(64) Al respecto el inciso primero del artículo 356 de la Ley 600 de 2000 establece: “Solamente se
tendrá corno medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva”.
(65) Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia en el
proceso Nº 38187, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Acta 271,24 de julio de 2012.
(66) Citado en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 36387, M.P. Fernando
Alberto Castro Caballero, Aprobado en Acta 209, 22 de junio de 2011. Ver también: Autos del 4 de
marzo de 2009, radicación 27539; 22 de abril de 2009, radicación 26078; y·13 de mayo de 2009,
radicación 22014, entre otros.
(67) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del cuatro (4) de mayo de 2005, radicado 19.094, M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
(68) Ibíd.
(69) Ibíd.