NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN INDEBIDA PARA CARGO PÚBLICO

La fuente debe haber sido la argentina (art. 253) y la española del C.P. derogado (art. 382).

Esta figura corresponde más bien a un caso específico de "prevaricación de funcionarios" que como tipo

genérico, no existe en nuestra legislación penal vigente, aunque sí existía en el C.P. de 1924 (art. 354,

segundo párrafo).

La doctrina española actual sobre el tipo penal similar (art. 405 C.P. de 1995) entiende que para la

tipicidad penal no basta con nombramientos derivados de resoluciones con poder decisorio; para atentar

penalmente contra el bien jurídico, la "ilegalidad" del nombramiento tiene que, además, referirse a

contradicciones "groseras" del ordenamiento jurídico en relación con la importancia funcionarial del

cargo y en violación del principio de mérito y capacidad para el acceso a la función pública1'"9.

Efectivamente, en ambas figuras típicas se trata de proteger estas garantías, además, de preservar la

legalidad en la actividad funcionarial de los funcionarios.

Debido a la relación algo lejana con la "pureza de la función ante los ciudadanos" (relación externa), una

parte de la doctrina exige que esta figura sea descriminalizada; la mera afección a la "organización

interna" de la administración no alcanzaría suficiente lesividad y atentaría contra el principio de ultima

ratio, además, de existir el peligro de identificarse con las sanciones disciplinarias internas.

HACER UN NOMBRAMIENTO: El "nombramiento" consiste en la designación para un cargo público

de una persona determinada. El nombramiento tiene que cumplir con las formalidades previstas en la ley

y seguir determinados pasos previos: propuesta, concurso, nombramiento, entrega de posesión.

Visto esto así, se nota que nuestro tipo penal no contiene todas las modalidades posibles. Solamente se

tipifica la conducta del funcionario que "nombra", mas no la de quien "propone" y "da posesión" a

sabiendas de la ilegalidad del nombramiento, modalidades que sí son punibles según el tipo penal español

del artículo 405. La primera de las conductas (la "proposición" ilegal") podría ser considerada como

"participación" del delito de "nombramiento ilegal", si éste llegara a concretarse; pero la segunda

modalidad ("dar posesión" dolosamente) no sería punible en ningún caso, pues no puede ser vista como

participación del hecho principal (el "nombramiento") por haberse éste ejecutado con anterioridad.

CARGO PÚBLICO: El nombramiento debe ir referido a cargos que involucren funciones públicas. Es

impune, mediante este tipo penal, el nombramiento para funciones o actividades privadas, aunque puedan

resultar aplicables otros tipos penales: "abuso de autoridad" (art. 376), "fraude a la administración" (art.

387), eventualmente "estafa" (art. 196) ej., si el funcionario contrata con una empresa, sin cumplir con los

requisitos legales, la realización de una obra pública, podría haber "fraude a la Administración Pública"

(art. 384). Y si se nombra para un alto puesto al interior de una empresa a una persona que no reunía las

cualidades mencionadas en su curriculum, podría haber un delito de "estafa" (tentada o consumada, según

el caso) e incluso uno de "falsedad documental", si tal curriculum contenía documentos falsos o

fraguados.

ILEGITIMIDAD DEL NOMBRAMIENTO: El tipo penal vincula la ilegitimidad del nombramiento

con la falta de cumplimiento de requisitos legales en la persona del nombrado mismo; p. ej., la falta de

título profesional. No es ilegítimo el nombramiento "injusto" en el sentido que, entre varios postulantes,

se escoja a quien sea el menos idóneo. Aquí solamente sería aplicable el tipo de "abuso de autoridad". Por

eso la doctrina española exige que para la aplicación del tipo penal no baste con el incumplimiento, en

general, de las leyes que regulan el ingreso a la carrera administrativa de funcionarios públicos, sino que
se incumplan requisitos esenciales'' ej., no debe haber tipicidad penal si entre los documentos presentados

por el candidato no figuraba un documento esencial, pero existente en ese momento, y éste fuera

presentado recién después de efectuado el "nombramiento". Estas conductas, a lo mucho, solamente

deberán tener efectos administrativos. Otro sector limita la aplicación del tipo penal en aquellos casos en

que el incumplimiento de requisitos equivalga a un acto "no subsanable" (que conlleve nulidad y no

solamente la anulación posterior o incluso ni siquiera ésta).

ARTICULO Nro. 381: NOMBRAMI ENTOS ILEGALES

TIPO PENAL

La figura delictiva conocida como rufianismo se encuentra recogida en el tipo penal del artículo 381 del

Código Penal, literalmente prescribe:

“El funcionario público que hace un nombra-miento para cargo público a persona en quien no

concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales, será reprimido con la misma pena.”

TIPICIDAD OBJETIVA

El primer supuesto delictivo regulado en el primer párrafo del artículo 381 del Código Penal, se verifica

cuando el agente siempre funcionario público hace un nombramiento para cargo, empleo o trabajo

público a una persona que no cuenta con los requisitos que exige la ley o reglamento para desempeñar

cargo público.
De ahí que en un caso concreto debe verificarse la concurrencia de hasta tres elementos objetivos

importantes: hacer nombramiento, cargo público y persona que no cuenta con los requisitos legales.

EI funcionario público hace un nombramiento cuando designa para un cargo o empleo público a una

persona debidamente individualizada. El nombramiento para ser legal tiene que cumplir con las

formalidades previstas en la Ley, reglamento o resolución administrativa de la institución pública donde

se hace la designación. Naturalmente ello supone observar la estricta confluencia de todos los requisitos

legales exigidos en las calidades del aspirante. El incumplimiento de loso de estos requisitos es lo que

torna penalmente relevante el supuesto de hecho. La omisión de la observancia debida de los requisitos

legales, por parte del funcionario, actúa aquí como presupuesto de la conducta de nombramiento ilegal de

naturaleza activa.

El nombramiento que se hace a una persona determinada es para el desempeño de un cargo, empleo o

trabajo público. Cargo o empleo público es aquel que ejercen o desempeñan los funcionarios o servidores

públicos al interior de la administración pública. En tal sentido, el nombramiento puede ser tanto para

cumplir funciones propias de funciona-rio o funciones propias de un servidor púbico. El tipo penal no

hace distinción entre ambas categorías. Por ejemplo, comete el delito en análisis el jefe de recursos

humanos del Poder Judicial que sabiendo que el cargo de secretario judicial debe ser ejercido por una

persona que tiene la profesión de abogado, nombra o designa como secretario judicial a una persona que

tiene la profesión de administrador o nombra a una persona que recién está estudiando leyes.

Es irrelevante determinar si el nombramiento es de carácter definitivo o provisional. En ambos supuestos,

se exige que el nombramiento para cargo público se realice sobre persona que reúne los requisitos legales

exigidos por ley o reglamento.

Otro elemento objetivo fundamental en la tipicidad del delito lo constituye el hecho que la persona a

quien se nombra para desempeñar cargo público no reúne los requisitos legales previstos en la ley

reglamento o resolución administrativa previamente emitida por la institución pública de que se trate.

La expresión requisitos legales constituye una frase normativa que para el caso de nombramiento ilegal

nos conduce a la normativa extrapenal, donde se prevé los requisitos legales que debe cumplir una

persona para ser nombrada definitiva o provisionalmente en un cargo público.

Aceptar cargo público sin contar con los requisitos legales

El segundo párrafo del artículo 381e tipifica el hecho punible que se configura cuando el agente sabiendo

perfectamente que no reúne los requisitos establecidos en la le¡ reglamentos o resoluciones acepta el

nombramiento para desempeñar un cargo o empleo público.

Aceptar el cargo es un comportamiento activo que debe exteriorizarse con actos positivos por parte del

sujeto nombrado, no basta el aprobarlo o admitirlo. La pasividad o el no ejercicio real del cargo, pese a

existir el nombramiento, hace atípica la conducta. La existencia de resolución que hace público el

nombramiento no supone la aceptación, salvo que así lo establezca la ley.

Por ejemplo comete delito aquel abogado que sabiendo que no ha cumplido los 32 años que exige la Ley

Orgánica del Poder Judicial, acepta el nombramiento provisional al cargo de vocal superior y comienza a

ejercer funciones. O también comete delito aquella persona que pese a conocer que para desempeñar el
cargo de secretario judicial se necesita tener el título de abogado, acepta tal cargo sin tener aquel título

profesional y comienza a ejercer funciones, etc.

Bien jurídico protegido

El bien jurídico genérico que el legislador pretende proteger con la tipificación de las conductas recogidas

en el tipo penal 381 lo constituye la recta administración pública.

En tanto que el bien jurídico específico es preservar la legalidad de los nombramientos de los

funcionarios y servidores públicos, protegiendo a la administración pública de irregularidades en el

ingreso a la función pública, afirmando con ello el prestigio de la administración, que debe hallarse al

margen de cuestionamiento sobre la idoneidad y calidad de su recursos humanos.

Sujeto activo

El primer párrafo del artículo 381q recoge una figura delictiva especial, pues solo puede ser sujeto activo

o autor aquella persona que reúne la condición o cualidad de funcionario público, se excluye en forma

automática al servidor público.

Por otro lado, es lugar común en la doctrina peruana argumentar que aparte de ser funcionario público el

sujeto activo del delito en análisis tiene que tener la facultad o atribución al interior de la administración

pública, de hacer los nombramientos. Si en un caso particular se llega a determinar que el funcionario que
hizo el nombramiento ilegal no tenía competencia para ello, el delito en hermenéutica jurídica no se

configura.

En el supuesto del segundo párrafo estamos ante un delito común, pues cualquier persona puede ser sujeto

activo, incluido claro está los funcionarios o servidores públicos.

Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado único titular del bien jurídico protegido con la tipificación del delito.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Del análisis del tipo penal 381 se concluye que se trata de un delito doloso, no cabe la culpa. El agente

siempre funcionario público, con conocimiento que está haciendo un nombramiento para cargo público a

persona en quien no concurren los requisitos legales, voluntariamente lo hace.

En el supuesto del segundo párrafo, el particular o un funcionario o servidor público con conocimiento

que para aceptar un cargo público es necesario contar con requisitos legales que sabe no los tienen, no

obstante voluntariamente acepta el cargo y comienza a ejercerlo.

Consideramos que el tipo penal solo acepta dolo, pues si el agente no conocía perfectamente los requisitos

legales que debió reunir la persona a quien nombró a un cargo público, incurrirá en un error de tipo

vencible o invencible según sea el caso particular. Igual ocurre en el segundo supuesto, si el agente no

conocía perfectamente los requisitos legales que debió reunir para aceptar el cargo, incurrirá en error de

tipo.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito previsto en el primer párrafo del tipo penal en análisis se perfecciona o consume en el instante en

que el agente-funcionario público hace el nombramiento oficial y con las formalidades de ley de la

persona que no cuenta con los requisitos establecidos.

Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, ocurrirá cuando el sujeto activo

estando a punto de publicar en El Peruano o notificar oficialmente la resolución de nombramiento es

descubierto que estaba nombrando a una persona que no reunía los requisitos de ley. Frustrándose de ese

modo el nombramiento ilegal.

En el segundo supuesto se consume el delito cuando el agente admite voluntaria y formalmente el cargo

(con el juramento, firma de conformidad, asume el cargo, etc.), o según exija la formalidad del cargo. Por

la naturaleza misma de esta modalidad, es imposible que la conducta se quede en el grado de tentativa,

toda vez que ante el nombramiento ilegal solo cabe no aceptar el cargo con lo cual no hay delito, o

aceptar el cargo con lo cual se consuma el delito en hermenéutica.

PENALIDAD

El funcionario público acusado del delito en análisis de ser encontrado responsable luego del debido

proceso penal será sancionado con sesenta a ciento veinte días-multa.

En el supuesto que sea imputado el delito previsto y sancionado en el segundo párrafo del tipo penal 381,

será reprimido con la misma pena, es decir con sesenta a ciento veinte días-multa.