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Apontamentos
Pressupostos Administrativos
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Por entidades exteriores ao Estado (UE);
Pelo legislador;
E pela administração, de forma geral e abstracta, ou geral e concreta.
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Inconstitucionalidade: caso de desconformidade com uma norma
constitucional;
Anulabilidade;
Nulidade;
Inexistência.
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A responsabilidade da administração reconhece 7 vertentes:
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As normas jurídicas de direito administrativo ao mesmo tempo que criam
vinculações para a administração atribuem direitos aos particulares.
A subjectivação das normas administrativas permitem extrair uma posição
jurídica favorável de uma vinculação administrativa, tem um duplo efeito:
Pode servir de fonte de posições jurídicas de defesa dos particulares,
envolvendo a adopção de acções negativas pela AP;
Poderá alicerçar-se a posições jurídicas de protecção dos particulares,
determinando acções positivas por parte da AP.
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Instantâneas: todas as que esgotam a produção de efeitos num só momento
(aplicação de uma multa, ou realizar uma prova oral nu estabelecimento
público);
Continuadas: perduram no tempo, envolvem um trato sucessivo (reforma, ou
vinculo de interesse público).
Baseadas num título válido, baseadas num título inválido (gerando a própria
invalidade dos seus efeitos) e sem título como o estado de necessidade,
quando a AP procede a relações contratuais de facto (ex: parques de
estacionamento pagos).
Formular uma pretensão não significa que se tenha direito àquilo que pede,
mas existe sempre o direito a obter uma resposta.
Existe uma dimensão processual e uma substantiva/material naquilo que se
pede.
Quando se pede e se tem direito a uma decisão favorável, isto é uma pretensão
de vertente substantiva, ter o direito a obter uma decisão favorável.
Quando se exige que a AP ou o tribunal aprecie o que é pedido
independentemente de se ter direito a uma decisão favorável, há uma dimensão
processual.
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Os destinatários da pretensão podem ser a AP ou os tribunais administrativos.
O princípio da separação de poderes permite distinguir quando é cada uma:
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Políticas
Direito de sufrágio;
Direito de participação politica e na vida pública;
Direito de iniciativa popular;
Direito de petição;
Direito de resistência.
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1º: 11 de Setembro de 2001;
2º: Crise financeira de Setembro de 2008;
3º Crepúsculo da soberania dos estados – internacionalização e a europeização
– trouxeram uma novidade, o estado expropriado de poderes transferidos para o
plano externo.
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executiva, ou privilégio de execução prévia – ou seja, poder excepcional prévio a
qualquer intervenção judicial.
A função administrativa é:
PO: (critério residual) toda a actividade pública que não passa pela produção de
actos legislativo, nem pelas opções políticas fundamentais/primárias, nem pela
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produção de sentenças negociais. É tudo aquilo que não é função legislativa,
judicial e política primária. Tem um propósito de bem-estar da colectividade:
justiça, segurança e liberdade.
Para o exercer a administração tem meios que passam por definir uma ordem
social, garantir a ordem e a segurança pública, realizar prestações sociais, obter
recursos financeiros, gerir os bens humanos e os meios materiais.
A função administrativa envolve o poder administrativo, a AP tem a seu cargo
uma parcela da soberania do Estado, mas esta parcela tem 3 ordens:
É subordinada à Constituição;
Conta com o princípio da prevalência da lei, subordinada à lei;
Conta com a prevalência das decisões judiciais, aos tribunais compete a
última palavra na definição do direito.
Hoje esta soberania é suavizada com o consenso na decisões, pela cooperação
e concertação decisória.
Normas de competência:
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que definem os poderes de cada órgão dentro de cada pessoa colectiva
pública. A violação destas normas gera incompetência relativa, cujo
valor é a anulabilidade.
Normas que fixam os princípios gerais a que deve obedecer a competência: são
normas que definem o princípio da legalidade da competência, da
irrenunciabilidade da competência, normas que tratam da inalienabilidade da
competência, natureza não consumível da competência, normas que definem
limites materiais, hierárquicos, temporais e territoriais para o exercício da
competência;
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Administração de Direito Público Administração de Direito Privado:
O direito privado que regula a
administração é diferente do
restante.
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Administração formal: Administração informal:
A AP formal é a que obedece aos A AP informal é a que aproveita a
trâmites da lei. margem dada pela lei e actua por
vezes à margem da lei, ou seja, a
tolerância perante situações que
normalmente seriam situações de
ilegalidade, e a AP fecha os olhos.
Os casos de intervenção policial, ou
cenário de guerra não obedecem
ao cenário normal da
administração.
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Nota: Quando o TC declara a inconstitucionalidade por força obrigatória geral, esta
tem eficácia retroactiva, mas existem excepções, por razões de equidade, ou de
segurança jurídica este pode ressalvar os efeitos das leis inconstitucionais até certo
tempo. Quando o TC permite que isto aconteça, esta aplicação da lei inconstitucional
pela AP esta AP é uma administração oficinal ou não oficial?
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Administração neutra: não Administração
intervencionista. intervencionista.
Administração produtora
Administração reguladora:
faz normas e produz actos
jurídicos.
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Posições jurídicas dos particulares face à Administração:
Interesse legalmente protegido: é uma figura residual, é tudo aquilo que não é
direito subjectivo.
O particular pode exigir que a AP aprecie o seu pedido respeitando a legalidade.
A Administração está obrigada a apreciar a legalidade, mas não está obrigada a
conceder o que o particular quer, a Administração goza de um poder discricionário.
Evolução da Administração:
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A AP pré liberal, anterior à revolução francesa corresponde à AP medieval ou
corporativa, a AP renascentista ou barroca vai do século XV ao XVII, a AP
iluminista vai do século XVIII ao início do XIX;
A AP liberal assenta na supremacia da lei, na igualdade de todos perante a lei, e
na tutela dos direitos fundamentais e do abstencionismo do estado;
A AP pós liberal oscila entre 3 modelos:
Modelo intervencionista autoritário – Estado Novo;
Modelo intervencionista de estado de direito democrático - CRP 76;
Modelo de uma administração neoliberal – dilema entre o que está na
CRP que corresponde ao estado intervencionista do bem-estar social, e
ao modelo da prática de uma AP neoliberal.
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1. A função que a AP tem na preparação das leis;
2. A garantia do Estado social está dependente da AP, a CRP está subordinada à
AP;
3. A AP tem uma legitimação política, pela eleição directa de titulares dos seus
órgãos, nomeações feitas por quem está legitimado politicamente.
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Ex: o subsídio concedido a X de 100€, alguém que representa Y, vem pedir um
subsídio, mas o subsídio só permitido a X, no entanto a AP concede, mas é
ilegal. A pergunta é, se alguém vem pedir outro subsidio Y, a AP pode conceder,
sendo que o primeiro foi ilegal? Existe assim um conflito entre legalidade e
igualdade, pois para conceder outro subsídio Y, sendo ilegal, a AP teria de agir
ilegalmente para manter a igualdade. E não atribuindo o subsídio cumpre a
legalidade mas desrespeita a igualdade.
Constituição Administrativa:
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A subsidiariedade é uma mentira piedosa da CRP;
A subsidiariedade é uma relação entre o estado e a UE e entre o estado
e a sociedade civil.
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Princípio da juridicidade: é o princípio da legalidade, a AP está
subordinada ao direito, que ela produz – Auto vinculação, e
subordinada ao direito produzido fora dela, pelo legislador,
constituinte, na esfera internacional e da UE, toda a actuação
administrativa nunca pode contrariar a lei, sob pena de ilegalidade.
Princípio da igualdade:
Princípio da proporcionalidade:
Princípio da imparcialidade:
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Vertente negativa: regra de distância entre quem decide e os
interesses dos destinatários da decisão e os interesses
subjacentes à decisão – existência de impedimentos, de escusas,
ex: um pai não pode avaliar o respectivo filho se for seu aluno.
Diferença entre a escusa e a suspeição.
Vertente positiva: impõe racionalidade, impõe ponderação na
decisão, todos os interesses pertinentes têm de ser chamados à
decisão, esta só é perfeita se tiver sido efectuada uma
ponderação entre todos os interesses que rodeiam;
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Princípio da preferência de lei: a lei tem uma força que se impõe
aos actos da AP, nenhuma acto da AP pode revogar uma lei, se o
acto da AP diz X e uma lei anterior diz Y, o X não revoga Y, o X
padece de ilegalidade, pois há prevalência de lei;
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Princípio da fundamentação: todas as decisões administrativas
que neguem pedidos ou imponham sanções desfavoráveis, têm
de ser justificadas;
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Identidade estruturante da Administração Pública
O que é uma pessoa colectiva de direito público? Tem a ver com a influência
pública dominante:
Quando a entidade pública controla a maioria do capital social de uma entidade
privada.
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EX: A TAP é detida a 51% pelo estado, é uma sociedade anonima, tem uma
personalidade jurídica de direito privado, no entanto se a maioria do capital
social é detida pelo capital público, esta entidade tem autonomia privada, mas
está sujeita a actividade pública. A TAP na realidade tem 50% do seu capital
público, e 50% privado.
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Por outro lado, pode ocorrer que a AP aja para uma pluralidade indeterminada
de destinatários, eficácia erga omnes, a AP fixa regras a que devem obedecer
os estabelecimentos públicos.
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Complexificação e conflitualidade jurídico-privada:
Ponderação, AP de balanceamento:
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Especialização, AP técnico-científica:
O poder técnico-científico:
Deslocar do centro decisório, o centro da decisão pode não estar em quem tem
legitimidade democrática mas em quem tem legitimidade técnica.
Problemas:
Controlo da informação, muitas vezes o órgão de controlo não tem a
informação, que é a base do poder de decisão;
Preparação da decisão, se não se sabe tudo, se não se tem a informação
completa, não se pode preparar uma decisão que seja resposta para todos os
problemas;
Problema da viabilidade técnica da decisão, pode ser uma ideia brilhante, mas
na prática não produz nenhuma decisão
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Casos em que as decisões são tomadas com base em parâmetros técnico-
científico;
Pode acontecer que a AP crie órgãos exclusivamente compostos por titulares
que dominam conhecimentos técnico-científicos;
A actuação da AP está sujeita a uma intervenção consultiva de peritos, quem
propõe a decisão é a AP, mas à cautela, a AP antes de tomar a decisão final
ouve um parecer de um órgão científico para aquela decisão, e segue ou não
aquele parecer.
Privatização, AP privatizada:
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Privatização da gestão ou exploração de serviços administrativos: o
serviço ainda é público mas a AP encarrega um particular para explorar
essa actividade;
Saber se é admissível que serviços do estado possam ser admitidos por
entidades privadas?
Informação, AP electrónica:
Perigos:
Desumanização da AP;
Desconfiança face às novas tecnologias;
Risco de maiores desigualdades entre os cidadãos, entre quem domina e quem
não domina, os que são incluídos e os que são excluídos.
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Vinculações que resulta do âmbito da AP electrónica:
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Um modelo de Administração territorializada e fechada não se unifica com as
exigências da vida contemporânea, envolvendo a abertura das fronteiras e dos espaços
económicos, o desenvolvimento do comércio internacional e a progressiva aceleração
do movimento de circulação de pessoas.
O Estado constitucional aberto é também um Estado administrativo aberto.
Há hoje uma crise no princípio da territorialidade e do princípio da soberania, e
também há cada vez mais interesses transnacionais.
Há 3 espaços de administração:
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Muitas das decisões dos Estados membros dependem das decisões da UE, a UE
condiciona mesmo quando a decisão é uma decisão do Estado.
Existe uma europeização das organizações dos Estados Membros - os Estados
Membros sofreram diversos tipos de influência, aplicam o DUE, funcionando
como administração indirecta ou delegada da UE. A AP portuguesa relaciona-
se com a AP da UE num relacionamento vertical, e horizontal quando é com as
AP dos restantes Estados Membros da UE.
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Via legislativa – exercendo o legislador uma liberdade conformadora da
normatividade referente à AP;
Via administrativa – encontrando-se a AP habilitada a definir a sua própria
conformação jurídica:
Princípio democrático: uma maioria tem uma nova ideia expressa em leis que
vai ser executada pela AP;
Limites:
Sendo sempre admissível a configuração do futuro, mostra-se
juridicamente inadmissível que as mudanças, pela sua frequência ou
pelo grau de radicalidade, lesem a segurança e a confiança;
Os cidadãos orientam as suas condutas e fazem as suas planificações,
relativamente ao presente e ao futuro, segundo as coordenadas
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resultantes de uma previsibilidade assente na garantia e continuidade
do quadro jurídico vigente.
Num Estado de Direito, a evolução da ordem jurídica não pode fazer-se
através de roturas que lesem a segurança e a confiança dos cidadãos.
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Se a situação jurídica já se encontrava esgotada ou extinta à data da
nova intervenção reguladora, procurando esta proceder à sua
reconfiguração jurídica, interferindo nela a posteriori, modificando-a, há
aqui um caso de retroactividade em sentido próprio;
Limites à retroactividade:
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Decisões judiciais já transitadas em julgado não são destruídas.
Decisões administrativas já consolidadas na ordem jurídica.
282º/4 Da CRP – a norma é inconstitucional, mas não obstante permanecem
os efeitos inconstitucionais dessa norma, ou por razões interesse público de
excepcional relevo, ou por razões de segurança jurídica, ou por razões de
equidade.
Há razões que podem impedir que a lei da CRP seja afastada, e nesse sentido
normas inconstitucionais sejam aplicadas, será que devemos ser mais exigentes para a
lei ordinária do que a CRP é para a própria CRP? Se o art. 282º/4 permite o mais, ou
seja, normas constitucionais, também deve permitir o menos, ou seja, actos feridos de
mera ilegalidade ordinária.
Há casos em que a nulidade pode produzir efeitos, e há casos que a
anulabilidade por maioria de razão deve produzi-los também - 163º/5 CPA.
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Organização Administrativa
Prosseguem esses fins com base num título jurídico do poder público:
É sempre um título conferido pelo poder público, mas esse título pode ser a
CRP, como fonte dos poderes ex: art. 9º, pode ser a lei ordinária, um acto da
UE, uma convenção internacional, de uma organização internacional, pode ser
um regulamento, um contrato administrativo, um acto administrativo, ou
mesmo uma sentença judicial.
Estado;
Regiões Autónomas;
Autarquias Locais: duas – município e a freguesia.
Duas naturezas:
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Institutos Públicos sem caracter empresarial: não são empresas
– ex: UL;
Institutos Públicos com caracter empresarial.
1. Titularidade de fins próprios: cada pessoa colectiva tem sempre fins próprios, e
estes são atribuições. Se uma pessoa colectiva invade as atribuições de outra
pessoa colectiva – incompetência absoluta – não há usurpação de poderes
porque não existe separação de poderes.
2. Cada pessoa colectiva pública tem uma capacidade jurídica de direito público e
uma de direito privado, não há pessoas colectivas públicas sem capacidade
pública, mas também têm uma competência de direito privada, normalmente
de âmbito mais restrito.
3. Titularidade de património próprio, não há pessoas colectivas sem titularidade
de património próprio, têm todas, maior ou menor, a que tem maior
património é o Estado;
4. Autonomia administrativa e autonomia financeira: não há pessoas colectivas
públicas sem o mínimo de autonomia, a autonomia administrativa significa
competência para elaborar normas, e competência para a decisão concreta.
Capacidade das pessoas colectivas é um direito dessas pessoas colectivas.
Autonomia financeira pode significar autonomia orçamental, capacidade de
organizar previsão de receitas e afectação a despesas, autonomia para a prática
de actos que envolvam a utilização de dinheiros públicos. Esta autonomia
financeira tem graus.
5. Poder de auto-organização interna: cada entidade pública tem sempre
competência para definir regras de natureza interna de organização e
funcionamento dos seus órgãos e serviços;
6. Subordinação a regras de contratação pública: as entidades públicas não
podem escolher o tipo de contractos que quiserem, há regras, e são as da
contratação pública – CCP.
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7. Personalidade judiciária e legitimidade processual: todas as pessoas colectivas
públicas podem desencadear acções nos tribunais e podem contra elas ser
desencadeadas acções nos tribunais. Podem ser sujeitos de uma relação
processual, activos ou passivos.
8. Sujeição de todas as entidades públicas a mecanismo de responsabilidade civil,
financeira e política. A regra é da responsabilidade.
9. Toda a actuação das entidades públicas está sujeito ao controlo pelos tribunais
administrativos.
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em entidades públicas, tal como fundações privadas integradas por entidades
públicas.
Princípio da reserva de lei: tem de ser uma lei a atribuir as posições jurídicas
das entidades públicas;
Princípio dos poderes implícitos: pode-se extrair dos fins das atribuições das
entidades públicas, podem ser extraídos meios, se lhe atribuem os fins também
lhe atribuem os meios.
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Precedência de lei: têm capacidade jurídica de direito privado que a lei lhe
atribua.
Gestão de negócios:
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Entrecruzamento/comunicabilidade de atribuições: muitas vezes
o legislador utiliza critérios vagos, critérios abertos para
identificar as atribuições das entidades públicas, argumento de
incerteza; segundo argumento: há matérias em que sobre elas
podem intervir em níveis e graus diferentes diversas entidades
publicas, logo não se pode dizer à priori que há matérias
exclusivas dessa entidade pública. Ex: Ambiente/ordenamento
do território: pode ser competente o Estado, a RA, o municio, ou
seja, sobre a esma matéria podem existir uma pluralidade de
entidades públicas que têm atribuições sobre aquela matéria.
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Da forma mais intensa à menos intensa, (o grande protagonista destes
mecanismos é o Governo, por isso é que o Governo é o órgão superior da AP):
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Entidades sujeitas a cooperação (menos)
Entidades em que a coordenação pertence ao Governo regional.
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Órgãos decisórios e consultivos: o órgão decisório é o que define o direito sobre
o caso concreto, o consultivo, emite um parecer, um juízo sobre a decisão, que o órgão
decisório pode ou não adoptar, salvo quando o parecer tem natureza vinculativa.
Está nos órgãos colegiais, art. 21º a 35º do CPA, resumem o regime jurídico dos
órgãos colegiais. A colegialidade administrativa tem várias especificidades:
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Titulares normais: podem exercer as suas actividades a título profissional ou a
título não profissional. Um professor é um titular que exerce funções a título
profissional, mas um ministro não é um titular a titulo profissional.
Liberdade de acesso – ninguém pode ser prejudicado pelo acesso, regra é que o
acesso se faz por concurso público;
Vínculo de emprego público: contrato de trabalho em funções públicas,
nomeação, ou comissão de serviço.
Entre a tecnicidade e a representatividade: uns têm responsabilidade política,
outros têm a tecnicidade da decisão.
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Princípio da responsabilidade: pode ser civil financeira, disciplinar, criminal ou
politica.
Serviços Públicos:
Atribuições e Competências:
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limitado pelas atribuições da pessoa colectiva em cujo nome actua, não podendo
praticar actos sobre matéria estranha às atribuições da pessoa colectiva a que
pertence.
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Critério do território: se está em causa uma competência da DR de Santarém,
não pode a DR de Leiria decidir sobre essa matéria;
Regime da competência: art. 36º e 37º, temática das questões prejudiciais art.
38º e 39º.
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Tese da autorização: A limita-se a autorizar que o B exerça os poderes – acto
autorizativo.
PO: para que um órgão possa delegar poderes noutro órgão é necessário uma
lei de habilitação, mas esta lei produz um duplo efeito, tanto habilita o
delegante a exercer os poderes como a permitir que o delegante os delegue no
órgão B. Quando a lei faz isso está a dizer que o B pode exercer esses poderes
se o A lhos conferir. A lei de habilitação confere ao delegante a titularidade
mais o exercício, ao delegado apenas o exercício, pois a titularidade é conferida
pelo acto de delegação de poderes. Há um fenómeno de elasticidade da
competência, o exercício da competência do A é esticado ao B.
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1. Se o delegante exercer primeiro a competência ele impossibilita sobre
aquela matéria que o delegado possa decidir. Assim se A decide
primeiro, B já não pode exercê-la. O delegante tem uma supremacia. Se
quem exerce primeiro for o delegado, o delegante pode decidir sobre a
mesma matéria, pois se ele pode revogar a delegação, pode revogar os
actos praticados pelo delegado.
2. Eficácia da delegação depende da sua publicação: se a delegação de
poderes não é publicada há ineficácia, que tem uma consequência, a
incompetência do delegado.
3. Existe uma subdelegação de poderes, imagine-se que A é o delegante a
B, e B é subdelegante a C, este C é subdelegado em relação a B. O B é
simultaneamente delegado de A e delegante de C.
A elasticidade não se limita à relação de A com B, mas alarga-se a C e a
D, etc. Se a revogar os primeiros poderes delegados, todos os delegados
e subdelegados ficam sem poderes.
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posição jurídica do substituído. Na delegação de poderes existe
transmissão de poderes, não um fenómeno de sucessão.
Art. 48º CPA: o delegado deve sempre mencionar que agiu ao abrigo da
delegação de poderes, mas o nº 2 diz que se não o fizer isto não afecta a validade do
acto, o nº2 afirma que estamos perante uma situação de mera irregularidade.
O órgão delegante pode escolher entre ser ele a exercer os poderes, ou permitir que o
delegado os exerça, mas há casos em que o delegante não tem poder de escolha, há
casos de delegação tácita, a lei investe A e B na titularidade e do exercício, mas diz que
os poderes de B podem a qualquer momento cessar pela intervenção de A, assim, A
pode cessar, revogar a delegação, mas é a lei que tacitamente faz presumir que A quer
delegar a B.
Relações interorgânicas:
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Substituição revogatória: há um órgão que decide, e decide Y e outro que sobre
aquela matéria é superior hierárquico, este pode revogar Y, ou dizer que em
vez da solução Y deve adoptar-se a solução X. Existe uma revogação por
revogação.
Substituição extraordinária: em caso de extrema necessidade, outro órgão agir.
Hierarquia:
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A ordem permite ao superior hierárquico ditar palavra por palavra o conteúdo
da conduta decisória do subalterno. Através da instrução, esta é um regulamento
interno, é vinculativa para os seus destinatários, e o seu propósito é de que estas
podem fazer interpretação da lei, quando a lei é pouco clara ou ambígua; a instrução
pode ter uma função integrativa de lacunas, mas que segundo a logica do legislador
deviam estar disciplinadas, mas não estão; 3ª função da instrução, esta pode
preencher o espaço de discricionariedade administrativa, ou seja, a lei dá várias
opções ao decisor, o superior hierárquico diz a solução, o superior hierárquico tem a
disciplinação da vontade do subalterno.
O dever de obediência diz que através do poder de direcção o superior
hierárquico pode esgotar a discricionariedade decisória do subalterno. Quando a lei diz
que o órgão X tem o poder discricionário desta matéria, deve entender-se salvo ordem
do superior hierárquico.
Este poder tem um correlativo, uma responsabilidade do superior hierárquico,
ou seja, se da conduta do subalterno existirem danos, o responsável é o superior
hierárquico.
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Mas isto não ofende a CRP? 112º/5 da CRP, parte final, à contrário, é o que se
passa com as ordens ou instruções ilegais.
Mas o superior tem esse poder, e também tem simultaneamente poderes de
controlo:
1. Significa o poder de inspeccionar acata as instruções e a lei;
2. Se o superior verificar que o subalterno não cumpriu, o superior tem o poder
de supervisão: faculdade que o superior tem de revogar, anular ou modificar os
actos produzidos pelo subalterno, pode sempre agir sobre a conduta do
subalterno.
3. Poder disciplinar: o poder de aplicar sanções ao subalterno, por não ter
cumprido as ordens e instruções mesmo as ilegais, desobedecer a uma ordem
ou instrução ilegal dá direito a uma ordem disciplinar, e no limite a sanções
disciplinares.
Limites da hierarquia:
Órgãos que não estão sujeitos (limites orgânicos): órgãos que não estão
sujeitos:
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Órgãos constitucionais, com duas excepções: ministério público, forças
armadas, são hierarquizadas;
Órgãos colegiais: porque o critério da decisão é o da maioria, então
nunca podem obedecer a ordens e instruções, com uma excepção: se
dentro do órgão colegial está um representante de uma estrutura
administrativa hierarquizada este pode ter dever de obediência;
Órgãos singulares a quem a lei dê o poder de não estarem subordinados
a direcção
Nota: órgãos independentes, e a regra no direito português é de que no
silêncio da lei a hierarquia é o modelo normal de organização
administrativa. A hierarquia é um o princípio geral de direito de
organização administrativa.
A lei apenas pode excluir da vinculação hierárquica.
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Entidades privadas que exercem funções administrativas:
Título jurídico, os privados só podem exercer funções públicas com base num
título jurídico público.
Estes privados que exercem funções públicas estão integrados na AP? PO, sim –
267º/6 da CRP, que trata das entidades privadas que exercem poderes administrativos.
Administração portuguesa:
O Estado tem uma multiplicidade de fins a seu cargo, esses fins estão no art. 9º
da CRP. Os fins do estado correspondem à segurança, à justiça e ao bem-estar.
As finalidades do Estado têm sofrido dois movimentos em sentido contrário:
Por um lado, a descentralização
Por outro, o estado tem sido protagonista de fins que sendo primariamente da
UE, recebe mais poderes.
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1. Administrações Estaduais
Estamos neste âmbito no domínio das entidades públicas que visam prosseguir
a satisfação de interesses públicos de carácter nacional.
Dentro deste sector é possível distinguir entre Administração estadual directa e
Administração estadual indirecta.
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O que caracteriza os entes públicos que se encontram agrupados na
Administração indirecta é o facto de eles não prosseguirem interesses próprios mas
interesses da entidade mãe – o Estado, e não definirem na sua actuação a sua própria
orientação. A Administração indirecta ainda é Administração estadual na medida em
que as suas tarefas são tarefas do Estado, sendo estas entidades, criadas, extintas e
orientadas por ele. Não obstante disso, estas entidades actuam através de órgãos
próprios e fazem-no em nome próprio e não em nome do Estado. Têm personalidade
jurídica própria, património próprio, pessoal próprio e praticam actos próprios.
No direito português há varias espécies de entidades que pertencem à referida
Administração indirecta, de entre as quais se destacam os institutos públicos e as
entidades públicas empresariais.
Todavia, mercê de fenómenos crescentes de privatização e complexificação da
Administração, para além de uma Administração indirecta pública do Estado –
constituídas por pessoas colectivas públicas, é possível identificar-se uma
Administração indirecta privada – constituída por pessoas colectivas administrativas
privadas.
Institutos:
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das universidades públicas, embora estas possuam hoje um regime especial que lhes
confere, além da autonomia administrativa e financeira, também uma autonomia
estatutária, cientifica e pedagógica.
2. Administrações Autónomas
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autoadministração – auto-definição da sua orientação político-administrativa sem
dependência de qualquer intrução ou orientação heterogénea.
Como afirma Vital Moreira, numa definição abrangente da Administração
autónoma, esta consiste na administração de interesses públicos próprios de certas
colectividades ou agrupamentos infraestaduais, por meio de corporações de
direito público ou de outras formas de organização representativa, dotadas de
poderes administrativos que exercem sobre responsabilidade própria, sem sujeição
a um poder de direcção ou de superintendência do Estado, através do Governo,
nem as formas de tutela de mérito.
Desta definição decorrem os principais elementos constitutivos do conceito de
administração autónoma, que são vários e cumulativos:
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orientação na sua esfera de acção, livres de instruções estaduais e à margem de
controlo de mérito, em suma, sob responsabilidade própria.
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Autonomia normativa: possibilidade de emissão de regulamentos autónomos
com eficácia externa – art. 241º da CRP;
- o território;
- o agregado populacional;
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- os interesses comuns diferentes dos interesses gerais;
- os órgãos representativos da população.
b) Uma vez que as autarquias locais são pessoas colectivas de fins múltiplos, pode
deter uma sua administração indirecta, formada por entes públicos ou por entes
privados. Assim, as autarquias locais podem criar entes públicos indirectos de carácter
institucional, empresas locais e fundações públicas municipais, bem como criar
sociedades, associações ou fundações de direito privado.
Esta possibilidade tem vindo a ser sucessivamente limitada.
São pessoas colectivas públicas, de natureza associativa criadas como tal por
acto do poder público, que desempenham tarefas administrativas próprias,
relacionadas com os interesses dos próprios membros e que em principio se governam
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a si mesmas mediante órgãos próprios que emanam da colectividade dos seus
membros, sem dependência de ordens ou orientações governamentais, embora
normalmente sujeitas a tutela administrativa estadual.
Os elementos constitutivos da noção de associação pública são:
a) Colectividade de membros;
b) Criação ou reconhecimento por acto público;
c) Estrutura associativa;
d) Autogoverno
e) Desempenho de tarefas públicas confiadas aos próprios interessados;
f) Autodeterminação – esfera de decisão e responsabilidade própria.
No que concerne aos poderes que lhe são atribuídos por lei, as associações
públicas gozam do privilégio da unicidade, que significa só poder haver uma associação
pública para cada interesse a prosseguir por essa forma no país ou na circunscrição;
beneficiam do principio da obrigatoriedade de inscrição; podem impor quotização
obrigatória; no caso das ordens profissionais, controlam o acesso à profissão do ponto
de vista legal e deontológico; exercem sobre os seus membros poderes disciplinares
que podem ir até à interdição do exercício da profissão; e todas gozam de autonomia
regulamentar, administrativa, financeira e disciplinar mas nenhuma dispõe de
autonomia estatutária.
Quanto aos seus deveres e sujeições públicas têm de colaborar com o Estado em
tudo o que lhes seja solicitado no âmbito das suas funções e com a salvaguarda da sua
independência; têm de respeitar na sua actuação os princípios gerais de direito
administrativo; as decisões unilaterais que elas tomam são consideradas actos
administrativos contenciosamente impugnáveis perante os tribunais administrativos; e
a responsabilidade a que estão sujeitas é de direito administrativo.
2.4.2. As corporações territoriais
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2.4.3. Consórcios públicos
São pessoas colectivas públicas constituídas por diversos entes públicos, para
determinadas finalidades públicas comuns – cooperativas de interesse público e
centros tecnológicos.
3. Administração Independente
a) Os seus membros são nomeados pela ar ou/e integram titulares designados por
entidades privadas;
b) Os membros designados pelo Governo não o representam nem recebem
instruções dele;
c) Não devem obediência a nenhum órgão;
d) Os titulares são inamovíveis e irresponsáveis pelas posições ou opiniões que
adoptem no exercício das suas funções;
e) Os titulares não podem ser dissolvidos nem demitidos;
f) As suas tomadas de posição são públicas;
g) Os pareceres recomendações e directivas, emitidos por eles são vinculativos.
Superintendência e tutela:
70
colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência – institutos
públicos e entidades públicas empresariais. Quanto a estas últimas, este poder traduz-
se na fixação de orientações estratégicas.
Deste modo, a superintendência é a modalidade de relação típica, que na
sequência de um processo de devolução de poderes – desconcentração personalizada
ou desconcentração técnica, determinante da criação da administração estadual
indirecta, passa a ligar o Estado – através do Governo, à Administração estadual
indirecta, embora também exista tutela administrativa.
A superintendência não se presume existindo apenas quando expressamente
prevista por lei.
Nos termos do art. 199º alínea d) da CRP, o Governo exerce tutela sobre a
Administração indirecta e sobre a Administração autónoma. A tutela consiste no
conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de
outra pessoa colectiva pública, a fim de assegurar a legalidade e/ou o mérito da sua
actuação. Desta definição resultam as seguintes características:
Quanto ao fim, a tutela pode ser de legalidade – quando visa controlar a legalidade
das decisões da entidade tutelada, ou de mérito – quando visa controlar a
conveniência e oportunidade das decisões da entidade tutelada.
De notar que a tutela que o Governo exerce sobre as autarquias locais, quando
estejam em causa interesses locais, é apenas uma tutela de legalidade, devendo ser
consideradas inconstitucionais as disposições legais que alarguem, no âmbito das
atribuições próprias das autarquias, os poderes de intervenção do Governo. Pode, no
entanto, haver tutela de mérito sobre institutos públicos e entidades públicas
empresariais quando expressamente prevista na lei.
Quanto ao conteúdo, a tutela pode ser:
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e) Substitutiva: poder de suprir as omissões das entidades tuteladas, praticando,
em vez delas ou por conta delas, os actos que forem legalmente devidos.
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Como é que a AP portuguesa é não apenas nacional, mas também administração do
interesse da UE. Isto ocorre fundamentalmente à luz da circunstância da AP ser hoje
uma administração partilhada entre a UE e os EM, ou seja, há hoje áreas de decisão
onde há uma co-administração, uma administração conjunta, ou uma verdadeira
federação administrativa europeia. Ou seja, há matérias sobre as quais os EM
deixaram de ter poder decisório, foram transferidos para a UE. Esta transferência é
reversível.
Matérias nas quais o Estado perdeu a exclusividade, o Estado só decide com
base numa intervenção à priori ou à posteriori da UE.
Por um lado, princípio da subsidiariedade, prende-se com a ideia do mínimo de
intervenção evasiva da UE dentro dos EM.
Por outro lado, a execução das decisões da UE por via de regra, não pertence
aos órgãos da UE, pertence sim aos EM. Compete aos EM dar execução ao direito da
UE.
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Princípio da cooperação leal: o Estado deve lealmente cooperar na execução do
direito da UE.
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Fontes de direito administrativo: como é que a AP está vinculada ao direito e como é
que a AP aplica o direito. Porque a AP é simultaneamente ponto de chegada e de partir
em matéria de fontes de direito.
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Ex: se hoje se decide uma questão de uma maneira, esta maneira em relação a
A, deve ser a mesma que amanha se decide algo em relação a B – precedência
administrativa.
Basta que se tenha uma conduta factual reiterada para que passe a ser um
costume administrativo.
76
1. Tudo o que envolve poderes de autoridade, não pode ser objecto de
privatização;
2. Nem todo o exercício da actividade administrativa têm de ser pautado pelo
direito administrativo, só o exercício do poder e autoridade, quando este não
está em causa, pode o legislador escolher. E não silêncio da lei? O direito
administrativo é o direito comum no exercício da função administrativa.
3. Quando não é poder de autoridade, se a actividade é uma actividade de
natureza empresarial, comercial ou industrial, e é prosseguida no âmbito de
uma actividade concorrencial, a actuação administrativa deve pautar-se pelo
direito privado, pois é esse que promove a igualdade e a concorrência.
77
pode surgir uma normatividade administrativa não oficial, porque não é escrita,
mas corresponde uma conduta da AP:
Costume administrativo;
Uso administrativo: conduta reiterada mas que não tenha convicção de
obrigatoriedade;
Precedente administrativo: para a decisão de um caso concreto a AP
adoptou uma determinada conduta, poderá a AP amanha numa
situação concreta igual decidir de maneira diferente? Há um
conflito/colisão entre dois princípios, o princípio da segurança e da
tutela da confiança, e por outro lado a norma que atribui à
administração o poder discricionário. A melhor prossecução do
interesse pública ditariam neste caso que não se formasse precedente.
Como é possível conciliar? O legislador diz que a AP deve sempre
fundamentar as razões pela qual se afasta da interpretação de normas
jurídicas e da vinculação a casos análogos. A AP tem de indicar a razão
que a afasta do precedente, pois ela é vinculada a ele.
Se ela não fundamentar, está vinculada ao precedente.
Ex: revisão do exame, são 48h o prazo para o fazer (se decorrer o prazo o
professor não deve apreciar, porque o pedido é extemporâneo), o A pede a revisão no
prazo de 4 dias, e o Prof. prossegue à revisão, o B apresenta um requerimento que
chega no mesmo dia, mas tinha passado apenas 3 dias, e o Prof. diz que está
indeferido.
Há bons argumentos para dizer que a decisão para A é inválida, e a de B é
válida.
Se se responder que não, o precedente é vinculativo apesar de ser ilegal, saber
se existe igualdade na ilegalidade. Apenas em casos de anulabilidade e não de
nulidade, ou de inexistência.
É muito difícil ultrapassar um precedente.
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Normatividade não oficial extra-administrativa:
Fenómenos revolucionários ditam uma lei que não é uma lei escrita.
Prática judicial reiterada, condiciona a interpretação administrativa da lei. Se há
dois sentidos, se o tribunal escolhe sempre o A, a AP tem de ponderar se vale a pena
escolher o B.
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e o precedente é uma extracção não escrita que está subjacente à
resolução da sentença);
Regulamento do estado;
Regulamento do governo:
Conselho de ministros;
Com intervenção do PM;
Sem intervenção do PM;
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pode porque não conhece/domina todos os detalhes logo define os grandes
princípios/grandes linhas de conduta, o detalhe/pormenorização é
competência administrativa; poder regulamentar está lei/na constituição,
ninguém o pode exercer se a lei/CRP não o permite.
Normas de definição
Remissivas
Com presunções administrativas
Que criam ficções administrativas
Ou de conflitos administrativos
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Entre a pluralidade de fontes reguladoras, qual é a fonte que vai regular aquele
caso concreto. Qual é a norma que subordina a AP à lei.
Há perfeição ou imperfeição da normatividade da AP:
Hoje cada vez mais há uma normatividade principalista, as normas podem ser
regra sou princípios, se regras dão um critério certo, inequívoco da decisão,
sendo princípios, são normas que dão ao aplicador um espaço de flexibilidade,
justo ou injusto, apela a uma conduta de boa-fé, aumenta o espaço da
autonomia decisória da AP, pondo em causa a segurança jurídica. Aqui é
reforçado o precedente, a tutela da confiança exige que se aplique do mesmo
modo o mesmo princípio numa situação idêntica.
Esta normatividade principialista dá protagonismo à AP, na aplicação do direito.
E cria conflitos aos tribunais.
Ilusão da legalidade do agir da AP: a legalidade é cada vez menos uma norma
certa, a AP fica na dúvida de qual é o critério.
Nomas legais em branco: há norma aprovada pelo legislador, mas é
uma norma sem conteúdo, porque recorre a critérios indeterminados,
cujo concretizador é a AP, há uma abertura da densificação da norma. A
AP demite-se de criar uma pauta normativa efectiva e prática.
Deslegalização: o legislador diz que existe uma lei que não é lei, é
regulamento, assim o seu parâmetro pode ser alterado pela AP. Nem
tudo o que é lei é verdadeira lei, podem ser regulamentos, assim a AP
pode afastá-los por via regulamentar. Há uma plasticidade da
degradação da força de lei.
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Derrogação administrativa: a lei para uma determinada previsão
normativa, tem duas estatuições, uma é identificada pela própria lei, a
outra é remetida para a decisão da AP. O material de contrabando
apreendido deve ser destruído, salvo se o Estado poder utilizá-lo.
Assim, o material de contrabando deve ser destruído, esta é a
identificada pelo legislador, mas o Estado pode alterar essa decisão do
legislador.
Há um enfraquecimento da vinculativa das normas, ou da legalidade, é
visível no soft law, não são normas de natureza vinculativa. O segundo
factor de enfraquecimento está na actuação informal da AP, é aquela
actuação que vive à margem do direito, que pode ir contra a própria
norma, e assim sendo uma actuação contra legem, pode ter relevância
jurídica no enfraquecimento.
É possível encontrar casos em que há dispensa de cumprimento da
normatividade: objecção de consciência, onde existe objecção de
consciência, há uma permissão para o objector não cumprir a
normatividade, e também o direito de resistência. Perante estas
situações estamos perante uma situação de dispensa de cumprimento
da normatividade.
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Vem de uma ruptura do modelo tradicional, lei – regulamento. Existe agora
uma fragmentação hierárquica das normas da CRP. O que é a CRP? Já que esta não se
limita às suas normas. Há hoje uma concorrência de normas fundamentais.
Há hoje uma pluri-localização hierárquica entre o direito internacional e o
direito interno. Há actos legislativos com valor reforçado e actos legislativos de valor
comum. E há uma estrutura da complexidade na hierarquia dos actos legislativos.
Para se saber os casos excepcionais acima, isto significa que a AP tem uma
competência genérica para controlar a validade das normas. Ela pode fiscalizar todas
as leis, mas nestas tem de respeitar a CRP.
Nestes casos a ordem jurídica está obrigada a praticar actos inválidos, garantida
pela segurança jurídica e proibição de anarquia administrativa.
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A AP tem protagonismo na determinação da normatividade, mas podia ter
mais, mas violaria o princípio da separação de poderes.
Precedência de lei: a AP só pode agir com fundamento na lei, de tal forma que
ou há lei e ela pode agir, ou não há lei e ela deve não agir. Exige que toda a actuação
da AP se tenha de fundar numa lei.
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uma AP constitutiva, atribui vantagens mas estas vantagens podem por
em causa o princípio da igualdade;
Todas as restantes situações indicadas na CRP expressamente exigindo
lei.
E fora estes 3 casos? A AP pode agir com fundamento directo na CRP,
sem necessidade de precedência de lei, porque a lei para a AP aqui é a
própria CRP. Excluindo a reserva de lei.
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estimativa, juízos de prognose (juízo de probabilidade), atira para o
futuro a base sobre esse juízo.
2. Os que envolvem juízo jurídico-interpretativo, envolvem a interpretação
de uma norma, que é sempre passível de controlo judicial.
3. Conceitos que apelam a juízos técnico-científicos, situações
extrajurídicas.
Discricionariedade administrativa: diferença quanto aos primeiros, no conceito
indeterminado a AP tem um dever de concretização vinculado, com pautas de
decisão que são dadas ou pela própria realidade, ou pela interpretação ou
pelos conhecimentos técnicos, à uma maior grau de determinação, porque
nestes casos a AP tem a possibilidade de escolher uma entre várias condutas
possíveis. Diferencia-se a discricionariedade do arbítrio: o arbítrio é fora do
direito.
Dois tipos:
Limites à discricionariedade:
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Será admissível a derrogação administrativa de natureza normativa?
Não é possível, art. 112º/5 de CRP, a lei não pode conferir a actos de natureza
diferentes o poder de modificar o seu preceito.
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