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Direito Administrativo I

Apontamentos
Pressupostos Administrativos

 A relação entre o Direito Administrativo e A.P:

1. O Direito Administrativo é um dos elementos da administração pública, não o


único;
2. A A.P. não esgota a sua actuação no Direito Administrativo;
3. O Direito Administrativo não é único, mas é o direito comum, típico, da A.P. No
silêncio da lei aplica-se o Direito Administrativo.

Reserva constitucional de Direito Administrativo: há matérias


que nunca podem ser regidas pelo direito privado, segundo a
Constituição. Matérias que são o núcleo essencial do agir
administrativo.

 Quais são os traços identificativos do Direito Administrativo?

1. O Direito Administrativo atribui poderes de autoridade à A.P. e esta não pode


exercer poderes de autoridade ao abrigo de direito privado;
2. O Direito Administrativo atribui posições jurídicas de vantagem aos cidadãos,
perante a AP;
3. Todos os poderes de autoridade estão sujeitos ao princípio da juridicidade
(legalidade e constitucionalidade) e, também, à função jurisdicional;
4. O papel central do órgão superior do poder executivo – Governo.
5. O Direito Administrativo português é um direito que sofreu forte influência
francesa mas foi também influenciado pelo direito alemão e o direito da UE.

Princípio da juridicidade: princípio da


subordinação ao direito.
Direito Ordinário – princípio da legalidade.
Direito Constitucional: princípio da
constitucionalidade.

 Vocabulário do Direito Administrativo:

Interesse Público: O interesse público é o fim, a dimensão teleológica do agir


administrativo, sendo reconduzível ao conceito de bem comum. Este conceito integra
a dimensão social da dignidade humana, ou seja, não há prossecução legítima do
interesse público com sacrifício do núcleo crucial da dignidade humana.
O interesse público pode ser definido:
 Pela Constituição;

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 Por entidades exteriores ao Estado (UE);
 Pelo legislador;
 E pela administração, de forma geral e abstracta, ou geral e concreta.

O interesse público é também o limite da actividade administrativa, esta deve


prosseguir o interesse público da melhor forma, decidido pela solução que melhor o
faz, atendendo ao princípio da boa administração e ao princípio da eficiência – art.
266º CRP.
O agir administrativo ao prosseguir o interesse público também deve ter em
conta o princípio de equidade intergeracional, ou seja, deve-se ter-se em conta as
vantagens para as gerações presentes, mas também as vantagens ou desvantagens
para as gerações futuras, não se pode satisfazer as necessidades presentes
prejudicando de forma excessiva as necessidades futuras.
A pluralidade de interesses públicos gera uma diversidade dos mesmos, o que
pode levar a conflitos quando estes entram em colisão, o que pode conduzir a litígios
jurisdicionais.

Vinculação: É o parâmetro normativo de conduta da AP, é o caminho que esta


deve seguir nas suas decisões, entendidos como o conjunto de regras e princípios a
seguir:
 Quem tem competência para decidir;
 Qual o procedimento e forma de decisão – indicado pela lei;
 Qual o conteúdo material da decisão - conteúdo materialmente conforme com
a ordem jurídica. Se o fim for contrário à lei o acto é inválido.

A vinculação pode ter graus diferentes:


 Enquanto a vinculação a regras é mais rígida e absoluta, a vinculação a
princípios é mais flexível e relativa;

A vinculação não exclui áreas de discricionariedade – faculdade que a AP tem


de escolher entre várias condutas possíveis.
A vinculação pode permitir a formulação de dois juízos diferentes:
 Um juízo de legalidade: traduzindo uma avaliação da conformidade jurídica da
conduta administrativa com a juridicidade vinculativa;
 Um juízo de mérito: envolvendo uma avaliação da conveniência, oportunidade
eficiência da conduta adoptada.

Desrespeito à vinculação, ou seja, a violação da vinculação (casos em


que a AP age em sentido contrário à vinculação):

 Invalidade (resposta normal):

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 Inconstitucionalidade: caso de desconformidade com uma norma
constitucional;

 Ilegalidade: sem natureza constitucional. Esta pode ser:


 Uma violação directa e imediata – ilegalidade tout court – fazer
o que a lei proíbe ou não fazer o que a lei impõe;
 Uma violação indirecta – fraude à lei - é a violação da
ilegalidade cumprindo formalmente o preceito mas atenta-se
contra o seu conteúdo.

 Ilicitude: é um acto de vontade, consciente e deliberado de violação da


ordem jurídica, é um perfeito conhecimento querendo a violação da
ordem jurídica, é sempre uma forma de invalidade, mas nem toda a
invalidade gera ilicitude (ex: erro).

 Irregularidade: desrespeito pela ordem jurídica mas não é sancionada com


invalidade.

Há respostas diferentes na ordem jurídica para a violação da legalidade:

Anulabilidade;
Nulidade;
Inexistência.

Responsabilidade: tem como fundamento o princípio democrático, ou seja,


quem governa tem de prestar contas, tem de ser responsabilizado por aquilo que
decidiu. É também um corolário do princípio do bem comum, e tem como fundamento
uma exigência de subordinação ao direito e uma exigência de cidadania.

A responsabilidade administrativa pode ter 3 diferentes análises:

 Pode controlar a conformidade do agir administrativo face à juridicidade


(juízo de legalidade): respeitaste a lei?
 Pode controlar o mérito da actuação administrativa em termos de
oportunidade, conveniência e eficiência (juízo de mérito): o que
decidiste? Foi na altura certa? Foi o melhor para o interesse público? O
mérito é próprio da administração, é ela que se encarrega. Os tribunais
apenas conhecem da legalidade, não podem exercer o mérito – porque
estão subordinados à lei através do princípio da separação de poderes.
 Pode controlar ambas as anteriores vertentes.

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A responsabilidade da administração reconhece 7 vertentes:

 Responsabilidade política: os órgãos administrativos são responsáveis


politicamente:
 Responsabilidade politica concentrada: o Governo é responsável
perante AR;
 Responsabilidade politica difusa: responsabilidade do decisor perante a
opinião pública.

 Responsabilidade contenciosa: prestar contas perante os tribunais, através dos


interessados (lesado/prejudicados) e do Ministério Público. Quando a AP não
acata uma decisão do tribunal existe um crime de desobediência;

 Responsabilidade civil: quem causa um prejuízo deve indemnizar, se a AP no


seu agir lesou alguém, não sendo possível a reconstituição, esta deve
indemnizar;

 Responsabilidade criminal: há condutas que são ilícitas em termos criminais,


algumas são condutas específicas de um funcionário público;

 Responsabilidade disciplinar: quem exerce funções publicas, pode ser objecto


de sanções disciplinares, incide sobre a pessoa do titular,

 Responsabilidade financeira: quem gere dinheiros públicos está especialmente


onerado, vinculado, a duas modalidades diferentes, tem de reintegrar o
património quando gasta o que não devia, ou também pode ser objecto de
responsabilidade criminal;

 Responsabilidade internacional europeia.

Responsabilidade de natureza pessoal: do titular do órgão;


Responsabilidade institucional: da própria pessoa colectiva.

Responsabilidade intra-administrativa: dentro da própria administração;


Responsabilidade exterior à administração: quando o governo vai ao
parlamento, ou a tribunal.

 Vocabulário dos particulares enquanto administrado:

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As normas jurídicas de direito administrativo ao mesmo tempo que criam
vinculações para a administração atribuem direitos aos particulares.
A subjectivação das normas administrativas permitem extrair uma posição
jurídica favorável de uma vinculação administrativa, tem um duplo efeito:
 Pode servir de fonte de posições jurídicas de defesa dos particulares,
envolvendo a adopção de acções negativas pela AP;
 Poderá alicerçar-se a posições jurídicas de protecção dos particulares,
determinando acções positivas por parte da AP.

Relação administrativa: é sempre um vínculo entre os particulares e a


administração.
Há três tipos de relações jurídicas:

 Relações gerais de poder: ocorrem pelo facto de alguém estar no âmbito de


uma ordem jurídica (ex: estrangeiro que venha a Portugal tem de cumprir as
nossas regras);

 Relações especiais de poder: os particulares encontram-se sujeitos a


vinculações especiais, vinculações que não são aplicáveis à generalidade dos
cidadãos. Uma pessoa pode estar sujeita a diversas relações especiais de poder
(ex: quem entre na faculdade tem de estar sujeito ao seu regulamento).

 Relações especiais de poder de natureza privada: particulares que entram


numa entidade privada têm de se sujeitar às vinculações desta.

 Relação jurídico-administrativa: pressupõe a determinação dos particulares –


não é possível explicar todo o direito administrativo através desta figura, há por
um lado, relações simples e complexas. E dentro das complexas existem
pluralidade de partes.

Existem relações jurídico-administrativas:

 Simples: Compostas por um único elemento - A formula um pedido a B. B


concede o pedido para construir o hotel.
 Complexas: Integram uma pluralidade de elementos - A formula um pedido a B
para construir um hotel. B concede o pedido. No entanto existe apartamentos
que ficam sem vista por causa do hotel, ou seja, já existem mais interessados,
logo há múltiplos pólos.

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 Instantâneas: todas as que esgotam a produção de efeitos num só momento
(aplicação de uma multa, ou realizar uma prova oral nu estabelecimento
público);
 Continuadas: perduram no tempo, envolvem um trato sucessivo (reforma, ou
vinculo de interesse público).

 Baseadas num título válido, baseadas num título inválido (gerando a própria
invalidade dos seus efeitos) e sem título como o estado de necessidade,
quando a AP procede a relações contratuais de facto (ex: parques de
estacionamento pagos).

Pretensão: é o conteúdo/objecto de um pedido formulado por um particular à


AP. A pretensão é um acto intencional pelo qual alguém pede/exige algo da AP ou
contra a AP.
Quando é pedido algo à AP existe uma pretensão administrativa, apresentada
aos órgãos da AP. Quando existe um pedido contra a AP, fala-se em pretensão judicial,
apresentada aos tribunais.
 Pretensão primária: pede-se que a AP pela primeira vez tome posição
sobre determinada matéria;
 Secundária: pede-se que a AP reconsidere, repense a decisão, já houve
uma primeira decisão jurídica.

Formular uma pretensão não significa que se tenha direito àquilo que pede,
mas existe sempre o direito a obter uma resposta.
Existe uma dimensão processual e uma substantiva/material naquilo que se
pede.
Quando se pede e se tem direito a uma decisão favorável, isto é uma pretensão
de vertente substantiva, ter o direito a obter uma decisão favorável.
Quando se exige que a AP ou o tribunal aprecie o que é pedido
independentemente de se ter direito a uma decisão favorável, há uma dimensão
processual.

A pretensão de natureza substantiva pode encontrar 3 tipos de normas:

 Normas de natureza impositiva: criam para a AP o dever de deferir, ou para os


tribunais o parecer de uma decisão favorável;
 Norma de natureza proibitiva: o dever é o dever de indeferir sob pena e
ilegalidade;
 Normas de natureza permissiva: nem impõem nem proíbem, habilitam a AP a
ponderar qual é a melhor solução e a fundamentar essa decisão.

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Os destinatários da pretensão podem ser a AP ou os tribunais administrativos.
O princípio da separação de poderes permite distinguir quando é cada uma:

 Sempre que a pretensão se alicerça em razões de conveniência e oportunidade


é a AP, nunca os tribunais podem apreciar razões de mérito;
 Se as questões são de ilegalidade, há uma concorrência entre a AP e os
tribunais, logo quando existem conflitos positivos, há duas certezas:

 Quando está e causa a concretização de prestações de bem-estar a AP é


a destinatária prioritária, só ante o silêncio ou a reusa da AP é que o
particular pode ir a tribunal (ex: requerimento para a bolsa de estudos,
pedidos de revisão, tratamento médico);
 Pode ocorrer uma intervenção de um particular que desencadeia uma
questão de legalidade junto de um tribunal, deixa de existir a
competência administrativa.

Se a pretensão for dirigida aos tribunais, o princípio do dispositivo diz-nos que o


tribunal não pode condenar em qualquer quantidade superior ou em objecto diverso
do que foi pedido, ou seja, os tribunais estão sujeitos ao princípio do pedido, só podem
decidir o que é pedido nos termos em que é pedido. As decisões dos tribunais formam
caso julgado.
Se, ao contrário, a pretensão tiver como destinatário a AP, vale aqui o princípio
do inquisitório, ou seja, a decisão da AP pode ser diferente, mais ampla por exemplo,
do que o pedido. As decisões administrativas, em regra, são revogáveis.

Garantias: são posições jurídicas de vantagem que os particulares têm em


relação à administração. Trunfo do particular perante a administração, que cria uma
obrigação à administração.

Estas garantias têm 3 propósitos:

1º Defender os interesses próprios – vertente subjacente;


2º Defesa da legalidade em geral – vertente objectiva da legalidade;
3º Pode ser para prosseguir os dois fins.

 Nenhum de nós como particular tem o dever de denunciar ilegalidades, têm o


dever de não as cometer;
 Todos nós temos o direito à não auto-incriminação ou ao direito à não
autodenúncia (direito ao silêncio).

Existem 3 grandes grupos de garantias:

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 Políticas
 Direito de sufrágio;
 Direito de participação politica e na vida pública;
 Direito de iniciativa popular;
 Direito de petição;
 Direito de resistência.

 Administrativas (graciosas): São garantias que os particulares têm face à


administração
 Petitórias – traduzem-se num pedido de primeira decisão;
 Impugnatórias – na impugnação pressupõe-se que exista uma decisão
anterior;
 O direito de queixa junto do provedor de justiça.

 Judiciais - Perante os tribunais


 Tem a ver com a resolução definitiva do litígio;
 Podem englobar as providências cautelares, visam uma tutela imediata
de uma decisão da pretensão do particular;
 Execução das sentenças – obrigar a AP a acatar a vontade dos tribunais.

Existem garantias intervencionai e europeias, ou seja, as nossas garantias não


se limitam às portuguesas, mas também às internacionais.

 Revolução Administrativa (Actualidade do direito administrativo, os


desafios do século XX):

1ª Ideia: ruptura do equilíbrio entre a liberdade e a segurança.


2ª Ideia: hoje a AP tem um risco de estar captura por interesses e contra
interesses, o que a torna um palco de conflito entre interesses contraditórios.
3ª Ideia: o direito que regula a AP é cada vez mais um direito imperfeito, a lei é
imperfeita porque cada vez mais é uma lei com textura aberta – é uma lei que não diz
branco ou preto, mas que diz depende. O recurso a conceitos indeterminados vem
impregnar um direito de textura aberta em que raros são os momentos de certeza,
logo menor é o protagonismo da AP na lei.
4ª Ideia: Crise da revolução politica – vem colocar em causa as prestações
sociais, o funcionamento das entidades públicas.
5ª Ideia: Transformação do Estado.

Existem 3 momentos históricos:

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1º: 11 de Setembro de 2001;
2º: Crise financeira de Setembro de 2008;
3º Crepúsculo da soberania dos estados – internacionalização e a europeização
– trouxeram uma novidade, o estado expropriado de poderes transferidos para o
plano externo.

O reforço da segurança vem propiciar um AP de vigilância, uma AP do inimigo,


que é hoje colocada perante desafios de vigilância.
A AP hoje é uma AP informatizada, o que levou a uma revolução administrativa,
que hoje se vive entre a defesa de um princípio de desenvolvimento sustentável,
preocupada com a gerações futuras, com resistências sociais, políticas e
constitucionais, ou seja, existe um estado de emergência de natureza financeira.
Há hoje um imperialismo administrativo, ou seja, o Direito Administrativo tem
uma versão expansionista, há uma intervenção do Estado sobre todos os aspectos da
vida humana, não há ramo de direito que escape ao Direito Administrativo.
O Direito Administrativo convive por vezes com terminologia própria distinta da
terminologia de outros ramos de direito (ex: conceito de propriedade, conceito de
funcionário público).

FUNDAMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 Administração Pública, ideias nucleares:

A AP aparece com três perspectivas diferentes:

 A AP como actividade, consubstancia-se na função administrativa e visa a


satisfação de necessidades colectivas e a prossecução de interesses públicos;
 A AP como organização, os protagonistas são as suas pessoas colectivas e os
seus órgãos;
 A AP como poder ou autoridade, define o Direito aplicável às situações
concretas, revela um sentido formal que se concretiza n designado poder
administrativo.

Plasticidade da AP: O poder da AP é a autotutela declarativa, é o poder de


definir o direito, de dizer qual é o direito. É um poder unilateral, tanto pode ser uma
definição normativa – regulamento, ou para o caso concreto – contrato bilateral ou
acto administrativo.
Em caso de resistência, de não acatamento, de desobediência, a AP pode
utilizar a força para aplicar a sua definição de direito, o que consiste na autotutela

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executiva, ou privilégio de execução prévia – ou seja, poder excepcional prévio a
qualquer intervenção judicial.

Multiplicidade de tarefas da AP:

 Recolha e tratamento de informação: recolher e tratar a informação a cabo da


AP, ex: testes do medicamento X;
 Previsão e antecipação dos riscos: não basta ter a informação, tem de se ver
como essa informação pode mostrar que existe um risco, por exemplo, para a
saúde das pessoas;
 Regulação ordenadora: a AP tem de disciplinar, antecipando ou dando
enquadramento jurídico a novas realidades, tem de regular as situações através
de regulamentos ou actos;
 Execução de anteriores decisões: a AP tem um papel activo, pode executar as
suas decisões, autotutela executiva, pode executar a lei, ou a própria
Constituição. A execução administrativa nem sempre é feita por actos jurídicos;
 Controlo da actuação: controlo da sua própria actuação, autofiscalização,
controlo de particulares no exercício de funções públicas, e a AP pode controlar
os particulares no exercício da actuação privada, ex: ASAE.

Reserva de função administrativa:

A função administrativa diferencia-se da função legislativa e da judicial, porque


existe uma reserva de administração, é um espaço próprio do agir administrativo, ou
seja, é um espaço que está a cargo em exclusivo do agir administrativo.
A AP tem a e seu cargo a função administrativa, uma parte da função técnica e
uma parte da função politica. Nem sempre as fronteiras são claras entre administrar,
legislar e julgar. Há zonas de certeza positiva, negativa e cinzentas. Compete ao
legislador a definição das fronteiras.
O princípio da separação de poderes não pode deixar de limitar a AR, enquanto
órgão legislativo, face ao Governo, enquanto órgão da AP, nem o Tribunal
Constitucional poderá deixar de se sentir limitado na configuração das relações entre
poder legislativo e poder administrativo.

Conceito da função administrativa:

A função administrativa é:

PO: (critério residual) toda a actividade pública que não passa pela produção de
actos legislativo, nem pelas opções políticas fundamentais/primárias, nem pela

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produção de sentenças negociais. É tudo aquilo que não é função legislativa,
judicial e política primária. Tem um propósito de bem-estar da colectividade:
justiça, segurança e liberdade.
Para o exercer a administração tem meios que passam por definir uma ordem
social, garantir a ordem e a segurança pública, realizar prestações sociais, obter
recursos financeiros, gerir os bens humanos e os meios materiais.
A função administrativa envolve o poder administrativo, a AP tem a seu cargo
uma parcela da soberania do Estado, mas esta parcela tem 3 ordens:
 É subordinada à Constituição;
 Conta com o princípio da prevalência da lei, subordinada à lei;
 Conta com a prevalência das decisões judiciais, aos tribunais compete a
última palavra na definição do direito.
Hoje esta soberania é suavizada com o consenso na decisões, pela cooperação
e concertação decisória.

 Normas de competência:

A AP caracteriza-se pelo princípio da competência, e para ela só licito o que é


permitido, o que é permitido resulta de normas de competência. As normas de
competência são as que definem os termos como se garante o interesse público.
Há três tipos:

 Normas que conferem competência:

 Normas de tarefas ou incumbências públicas: permitem diferenciar


entre a esfera de actuação do poder público, e normas que definem a
esfera de actuação privada, permitem criar dois hemisférios, o do
público e o do privado, no hemisfério do privado é igual a uma reserva
da sociedade civil ou uma reserva de direitos fundamentais;
 Normas de divisão ou separação de funções: dentro do hemisfério
público estas normas dividem as 3 funções (legislativa, judicial e
administrativa). A violação destas regras viola o princípio da separação
de poderes, que em direito administrativo leva a uma usurpação de
poderes;
 Normas de atribuições: normas jurídicas que fixam os fis ou interesses
públicos a cabo de cada pessoa colectiva do direito público. A violação
destas normas de atribuições gera incompetência absoluta, e o seu
desvalor é a nulidade;
 Normas de competência: interior de cada pessoa colectiva pública, são
normas de competência em sentido estrio ou sentido rigoroso, são as

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que definem os poderes de cada órgão dentro de cada pessoa colectiva
pública. A violação destas normas gera incompetência relativa, cujo
valor é a anulabilidade.

Normas que disciplinam o exercício da competência, existem cinco tipos:

 Normas que fixam os princípios gerais a que deve obedecer a competência: são
normas que definem o princípio da legalidade da competência, da
irrenunciabilidade da competência, normas que tratam da inalienabilidade da
competência, natureza não consumível da competência, normas que definem
limites materiais, hierárquicos, temporais e territoriais para o exercício da
competência;

 Normas que fixam pressupostos ao exercício da competência: se um órgão age


pensando que existe um pressuposto quando na verdade não existe, existe um
erro sobre os pressupostos da competência;

 Normas que determinam os fins do exercício da competência: se alguém exerce


uma competência tendo como motivo principalmente determinante desse
exercício um fim que não é o fim definido pela lei há um desvio de poder, é
uma violação do fim do exercício da competência. Ex: licença para o hotel,
quando o dono do hotel prometeu uma piscina na minha propriedade privada,
a vantagem é ilícita.

 Normas que estabelecem limites materiais ao exercício da competência:


violação de lei, vicio que ocorre quando o objecto da decisão é contrário à lei;

 Normas que prescrevem o procedimento e a forma de exercício da


competência: a competência tem de obedecer a tramitação, quando assim não
é, existe vício de forma.

Multiplicidade de formas da actividade administrativa:

A AP recorre a formas jurídicas e a formas não jurídicas de actividade. A


actuação não jurídica pode ser por operações materiais, actos políticos da
administração e condutas de natureza informal.

 Tipologia da Administração Pública:

Dicotomia da administração vista à luz do direito regulador:

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Administração de Direito Público Administração de Direito Privado:
O direito privado que regula a
administração é diferente do
restante.

Administração vinculada Administração discricionária:


É uma administração mais regulada
pela lei, uma AP vinculada, e uma
AP mais afastada da lei.

Administração fundada na Administração fundada na legalidade


Constituição

Administração de excepção Administração de normalidade

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Administração formal: Administração informal:
A AP formal é a que obedece aos A AP informal é a que aproveita a
trâmites da lei. margem dada pela lei e actua por
vezes à margem da lei, ou seja, a
tolerância perante situações que
normalmente seriam situações de
ilegalidade, e a AP fecha os olhos.
Os casos de intervenção policial, ou
cenário de guerra não obedecem
ao cenário normal da
administração.

Administração não oficial:


Administração oficial:
Não vem publicada em jornal
É aquela que resulta do DR e do
oficial. Em situações de
Jornal oficial, é expressão de uma
administração paralela – sabemos
legalidade publicitada, objecto de
que existe mas relativamente à
conhecimento geral.
qual não há uma transparência, não
há publicitação. Ex: serviços
secretos.
Em certos Estados, autoritários,
existe uma AP não oficial, que tem
por propósito perseguir, ou
inibir/capturar pessoas contra o
regime, no entanto é uma AP não
oficial mas paralela. Desenvolve-se
à margem do jornal oficial.

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Nota: Quando o TC declara a inconstitucionalidade por força obrigatória geral, esta
tem eficácia retroactiva, mas existem excepções, por razões de equidade, ou de
segurança jurídica este pode ressalvar os efeitos das leis inconstitucionais até certo
tempo. Quando o TC permite que isto aconteça, esta aplicação da lei inconstitucional
pela AP esta AP é uma administração oficinal ou não oficial?

Substrato da Administração Pública:

 Governo: O Governo é o órgão superior da Administração, tem poderes de


intervenção sobre toda a AP, podem ser poderes de natureza administrativa,
ou legislativa. Em Portugal permanece uma tradição de natureza pré liberal,
concentração de poderes no executivo.

 Administração de base territorial/associativa/institucional

Territorial: visa dar expressão Associativa: procura satisfazer


aos interesses de um interesses públicos, segundo a
agregado populacional configuração conferida por lei,
existente num determinado tem um substrato assente
espaço do território nacional. numa associação: associação
Ex: Estado, regiões dos municípios, ordem dos
autónomas, etc.; médicos, etc.
Institucional: em como substrato um
instituição, enquanto realidade
organizativa de carácter material e
personalizada, sem base territorial ou
associativa.
É tudo aquilo que não são as
outras. Ex: universidade, empresa
pública, hospitais públicos.

Administração central: Administração periférica:


quando age para todo o quando age para uma
território nacional; região local.

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Administração neutra: não Administração
intervencionista. intervencionista.

Administração produtora
Administração reguladora:
faz normas e produz actos
jurídicos.

Administração visível: é a Administração invisível: é


Administração oficial uma AP não oficial, tem a
actividade de inteligência e
contra inteligência, missões
encobertas. Pode ter duas
formas de agir:

Forma clássica de agentes Há empresas que cujo


recrutados pelo estado mas objecto é prestarem
que não aparecem como serviços as estados para
agentes do estado; fazerem missões
encobertas.

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 Posições jurídicas dos particulares face à Administração:

O princípio da igualdade, se determina que todos são iguais perante a lei,


proibindo discriminações arbitrárias ou infundadas, não exclui que exista um
tratamento diferenciado pela Administração Pública, nada seria mais injusto do que
tratar como iguais posições jurídicas desiguais dos administrados.
Existem posições jurídicas activas e posições jurídicas passivas.
As posições jurídicas activas tratam de posições de vantagem face à
administração, estas englobam os direitos subjectivos e os interesses legalmente
protegidos dos particulares.

Direito subjectivo: é uma permissão de aproveitamento de lei. Há sempre uma


norma jurídica que permite alguém a aproveitar um determinado. Quem é titular de
um direito subjectivo tem o poder de exigir uma decisão favorável. Esta decisão
significa:
 A vinculação da AP ao particular de dar um parecer favorável;
 Se a AP está obrigada a conceder se não o fizer está a violar a lei.

Interesse legalmente protegido: é uma figura residual, é tudo aquilo que não é
direito subjectivo.
O particular pode exigir que a AP aprecie o seu pedido respeitando a legalidade.
A Administração está obrigada a apreciar a legalidade, mas não está obrigada a
conceder o que o particular quer, a Administração goza de um poder discricionário.

Pode a capacidade jurídica das entidades integrantes da AP integrar também


direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos?
A doutrina portuguesa reconhece a admissibilidade de o Estado ser titular de
direitos subjectivos, alargando esse entendimento a todas as restantes entidades
públicas integrantes da AP. Não temos dúvidas em reconhecer que a AP é titular de
direitos subjectivos no âmbito de relações jurídico-privadas que estabeleça com
particulares. Admite-se também a susceptibilidade de entidades públicas serem
titulares de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos em relação a outras
entidades públicas.

As posições jurídicas passivas traduzem situações de desvantagem ou


desfavoráveis aos interesses de quem as deve suportar. Estas englobam deveres,
sujeições e o ónus.

 Evolução da Administração:

 Administração é tão antiga quanto a existência do estado;

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 A AP pré liberal, anterior à revolução francesa corresponde à AP medieval ou
corporativa, a AP renascentista ou barroca vai do século XV ao XVII, a AP
iluminista vai do século XVIII ao início do XIX;
 A AP liberal assenta na supremacia da lei, na igualdade de todos perante a lei, e
na tutela dos direitos fundamentais e do abstencionismo do estado;
 A AP pós liberal oscila entre 3 modelos:
 Modelo intervencionista autoritário – Estado Novo;
 Modelo intervencionista de estado de direito democrático - CRP 76;
 Modelo de uma administração neoliberal – dilema entre o que está na
CRP que corresponde ao estado intervencionista do bem-estar social, e
ao modelo da prática de uma AP neoliberal.

CONCEPÇÕES POLÍTICO-FILOSÓFICAS SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 Politicidade da Administração Pública:

Concepções filosóficas em torno da AP:

 Concepção tradicional: esta via aposta na concepção de que a função


administrativa é sempre uma função executiva da lei, a administração limita-se
a fazer o que lei permita que ela faça. É a concepção que tem dominado a
história do pensamento político. Segundo esta, o poder legislativo é um poder
superior aos demais poderes. A AP tem um papel fundamental.

 Concepção alternativa a AP tem um poder independente e não executivo do


legislativo. Poder não subordinado, em um protagonismo político
independente do poder legislativo. Segundo esta concepção existem dois tipos
de administração:
 Uma que tem como protagonista o Governo: há um poder autónomo de
decisão política, directamente concentrado na Constituição. Como a AP
pode exercer uma actividade que não é executivo na lei, ex: poder
monárquico, a Constituição francesa de 58 (a lei obedece a uma
tipicidade, o parlamento francês só pode fazer leis nas áreas que a
constituição francesa identifica, o resto das matérias pertencem ao
Governo).
 Outra que tem como protagonista a restante Administração.

Existem 3 fenómenos de natureza política:

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1. A função que a AP tem na preparação das leis;
2. A garantia do Estado social está dependente da AP, a CRP está subordinada à
AP;
3. A AP tem uma legitimação política, pela eleição directa de titulares dos seus
órgãos, nomeações feitas por quem está legitimado politicamente.

Risco da colonização partidária da AP: assalto às estruturas da AP pelos partidos


políticos.
 Estado como partido governamental: a AP estar submetida a uma lógica pró
soviética nas suas estruturas;
 Captura dos ex Governantes por interesses económicos privados, quando estes
saltam para empresas privadas.
Esta politicidade administrativa põe em risco a neutralidade administrativa.
Hoje excepto as universidades públicas e as forças armadas, todas as
actividades públicas estão sujeitas a partidos.

 Personalismo e Administração Pública:

A prossecução do interesse público e a satisfação das necessidades colectivas


pela AP pode fazer-se recorrendo a três concepções:

 Concepção totalitária (concepção defendida por Freitas do Amaral): prevalência


absoluta da prossecução do interesse público, justificando o sacrifício de
quaisquer posições jurídicas subjectivas;

 Concepção compromissória: harmonização entre a prossecução do interesse


público e o respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos administrados;

 Concepção personalista (concepção defendida por Paulo Otero): prevalência


absoluta do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana sobre qualquer
prossecução do interesse público.
Ideia de que a dignidade humana é fonte de direitos e fonte de deveres,
discute-se no DA português um conflito/dilema entre dois princípios, igualdade
e legalidade, qual deve prevalecer? Esta pergunta tem relevância quando a AP
age de forma ilegal, e agindo de forma ilegal o seu desvalor – anulabilidade –
que coloca um problema, se não forem accionados os mecanismos de
ilegalidade, sana-se, consolida-se na ordem jurídica. A partir desta consolidação
de um acto ilegal, poderá alguém pedir para si um acto ilegal que foi atribuído a
outro.

19
Ex: o subsídio concedido a X de 100€, alguém que representa Y, vem pedir um
subsídio, mas o subsídio só permitido a X, no entanto a AP concede, mas é
ilegal. A pergunta é, se alguém vem pedir outro subsidio Y, a AP pode conceder,
sendo que o primeiro foi ilegal? Existe assim um conflito entre legalidade e
igualdade, pois para conceder outro subsídio Y, sendo ilegal, a AP teria de agir
ilegalmente para manter a igualdade. E não atribuindo o subsídio cumpre a
legalidade mas desrespeita a igualdade.

PO: Há direito à igualdade na ilegalidade. Argumentos:


1 - A CRP não hierarquiza qual dos princípios vale mais;
2 - A igualdade é referida em dois artigos, a legalidade apenas uma vez;
3 - A igualdade é fonte de um direito fundamental, a legalidade apenas é fonte de um
interesse legalmente protegido.
Assim para PO a igualdade prevalece à legalidade.

Outra doutrina: Não há direito à igualdade na ilegalidade.

Quem é cidadão administrativo: são todos os nacionais, singulares ou


colectivas, estrangeiros e apátridas que se relacionem com a AP.
A cidadania administrativa confere ao ser humano o estatuto de participante
político activo e legitimador da organização e da actividade administrativas,
permitindo construir um modelo de AP baseado numa postura de diálogo e
cooperação decisória ou mesmo de co-decisão administrativa.

CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 Constituição Administrativa:

É o conjunto de normas constitucionais, que regulam a AP e as relações dos


cidadãos com a AP.

Constituição administrativa Constituição administrativa


oficial: podem as normas não oficial: resulta de
assumir uma dimensão normas não escritas.
formal, instrumental ou
escrita, traduzindo uma
parte da Constituição 20
escrita.
Constituição politica e administrativa – casamento entre ambas – tem um
factor condicionante do modelo de AP. Factores condicionantes:

 Modelo político-constitucional de estado


 Forma de Estado: estado unitário/composto
 Sistema económico: de mercado ou de direcção central
 Sistema politico-governativo: presidencial/parlamentar/semipresidencial

 Conflitualidade administrativa constitucional:

As constituições de um estado social é uma Constituição que assenta num


compromisso, que expressa uma pluralidade de ideologias, e de interesses, esta
pluralidade de interesses reflectida nas normas da CPR, todos procuram encontrar na
CRP um argumento para o seu discurso, todos procuram fundamentar os seus
interesses numa norma da CRP, porque acha que a sua pretensão tem uma prevalência
sobre a do adversário.
Assim, criam um conflito constitucional, e num terceiro momento esta
conflitualidade passa para o legislador, e este remete para a AP a resolução desses
conflitos, e é na AP que esta conflitualidade constitucional que se resolvem estes
conflitos de pretensões. E assim, os órgãos administrativos são chamados a resolver
conflitos constitucionais, assim a AP decide sem agradar a todos, e estes insatisfeitos,
vão aos tribunais administrativos, e a justiça vai decidir isto com demora.
Assim, a ligação entre a AP e a CRP pode ter um efeito de conflitualidade.

 Ordem axiológica constitucional e a AP:

 Ideia da democracia humana;


 Estado de direito democrático;
 Soberania internacionalizada e europeizada;
 Unidade descentralizada.

 Princípios gerais da Administração Pública:

1. Princípios gerais da organização administrativa:

 Princípio da subsidiariedade: só deve pertencer ao Estado aquilo que


não puder ser feito ou não quiser ser feito por entidades infra estaduais
– relativiza o peso do estado. À contrário, pertence ao Estado tudo o
que não for feito por outras entidades.

21
A subsidiariedade é uma mentira piedosa da CRP;
A subsidiariedade é uma relação entre o estado e a UE e entre o estado
e a sociedade civil.

 Princípio da descentralização: não há uma só pessoa colectiva, têm de


existir uma pluralidade de pessoas colectivas. Porque o estado cria
outras entidades públicas, e porque o estado transfere atribuições para
outras entidades públicas. A descentralização tem sempre a ver com
atribuições.
O princípio da descentralização é muito revindicado por todos, mas de
nada serve transferir poderes sem transferir meios financeiros, pois
assim é uma forma do estado se desresponsabilizar.
Ex: As responsabilidades com o ensino básico são transferidas para as
autarquias locais.

 Princípio da desconcentração: diferença entre este a descentralização,


na descentralização o fenómeno é entre pessoas colectivas, e as suas
atribuições, na desconcentração o fenómeno é entre órgãos, e as suas
competências. Repartir poderes de um órgão por outros órgãos.
Fenómeno interorgânico, podendo ser entre órgãos de pessoas
colectivas distintas.
Ex: A CML delega poderes ao secretário da câmara.

 Princípio da unidade: podem existir formas de desconcentrar


competências, ou de descentralizar atribuições, mas alguém tem de ter
poderes de intervenção para assumir a responsabilidade de toda a
estrutura administrativa. Há sempre uma entidade que tem poderes de
intervenção sobre todas as estruturas administrativas – Governo.

 Princípio da participação dos interessados na gestão da Administração.


Ex: participação dos advogados na selecção do bastonário da Ordem
dos Advogados.

 Princípio da aproximação dos serviços às populações: contrariado pelo


princípio da administração electrónica.

 Princípio da desburocratização: combate à burocracia.

2. Princípios gerais da actividade administrativa (resultam do art. 266º da CRP):

22
 Princípio da juridicidade: é o princípio da legalidade, a AP está
subordinada ao direito, que ela produz – Auto vinculação, e
subordinada ao direito produzido fora dela, pelo legislador,
constituinte, na esfera internacional e da UE, toda a actuação
administrativa nunca pode contrariar a lei, sob pena de ilegalidade.

 Princípio da prossecução do interesse público: o interesse público é o


critério o fundamento e o limite do agir administrativo.

 Princípio do respeito pelas posições jurídicas activas dos cidadãos: o


respeito que a AP deve ter pelos direitos subjectivos e interesses
legalmente protegidos.

 Princípio da igualdade:

 A AP deve tratar por igual o que é igual, todos os cidadãos são


iguais perante a lei, vertente liberal/formal;
 A AP deve ratar diferente o que é diferente – igualdade
material/substancial;
 A igualdade está ligada à justiça.

 Princípio da proporcionalidade:

 Proibição do excesso (princípio da necessidade) - as medidas que


imponham sacrifícios obedecem ao mínimo possível, ideia da
proibição do excesso;
 Ideia da adequação, a medida tem de ser idónea, tem de ser
proporcional, tem de dizer respeito ao que se pretende atingir
 Ideia da razoabilidade, balanço custo/vantagens, as decisões
administrativas devem procurar ter o máximo de vantagem com
o mínimo de custo.

 Princípio da justiça: tem um duplo sentido


 Justiça material, uma decisão tem de ser justa, conteúdo da
decisão deve ser justo;
 Dimensão processual, procedimental, em a ver com o caminho
que se segue para alcançar a decisão, a decisão pode ser justa
mas se o caminho traçado que levou a essa decisão foi injusto,
toda a decisão é inválida.

 Princípio da imparcialidade:

23
 Vertente negativa: regra de distância entre quem decide e os
interesses dos destinatários da decisão e os interesses
subjacentes à decisão – existência de impedimentos, de escusas,
ex: um pai não pode avaliar o respectivo filho se for seu aluno.
Diferença entre a escusa e a suspeição.
 Vertente positiva: impõe racionalidade, impõe ponderação na
decisão, todos os interesses pertinentes têm de ser chamados à
decisão, esta só é perfeita se tiver sido efectuada uma
ponderação entre todos os interesses que rodeiam;

 Princípio da boa-fé: regra de pauta a conduta da AP


 Da AP em relação aos particulares;
 Dos particulares em relação à AP.

 Respeito pelas promessas feitas;


 Proibição de auso de direito;
 Tutela da confiança;
 Interdição de comportamentos contraditórios;
 Relevância da culpa in contrahendo;
 Proibição da fraude à lei;
 A tutela da confiança e da segurança jurídicas.

 Princípios garantísticos face à Administração Pública:

Normas que limitam a AP garantem sempre os particulares:

 Princípios que dizem respeito à unidade do sistema jurídico:

 Princípio da supremacia da constituição: art. 18º/1;

 Princípio da reserva de lei: matérias que só podem ser tratadas


por acto legislativo. Obedece a um princípio de tipicidade
constitucional, quando não há reserva de lei nem de juiz a
competência jurídica compete à AP;

 Princípio da precedência de lei: a AP antes de agir só pode agir


se existir lei, e nos termos definidos pela lei, se não há lei, a AP
não pode fazer nada;

24
 Princípio da preferência de lei: a lei tem uma força que se impõe
aos actos da AP, nenhuma acto da AP pode revogar uma lei, se o
acto da AP diz X e uma lei anterior diz Y, o X não revoga Y, o X
padece de ilegalidade, pois há prevalência de lei;

 Reserva de juiz, matérias que só um tribunal pode decidir;

 Princípio da prevalência das decisões judiciais, nenhuma


sentença administrativa pode revogar uma sentença do tribunal.

 Princípios de acesso à Administração Pública:

 Princípio da universalidade prestacional aos serviços


administrativos: Acesso universal às prestações administrativas:
todos têm o direito a receber serviços pela parte da AP;

 Princípio da liberdade de acesso á função pública e a cargos de


acesso administrativos: qualquer pessoa pode exercer funções
públicas.
O acesso à função pública tem limite de idade? -> Melhoria

 Princípio da livre petição: qualquer pessoa pode apresentar um


pedido junto da AP

 Princípio do arquivo aberto: manifestação da transparência


administrativa, mas este tem limites, respeito pela reserva da
vida privada, interesse público – segredo de estado. É um
princípio limitado.

 Princípios do procedimento administrativo (modo como a AP prepara as


decisões):

 Princípio da decisão: sempre que se pede algo à AP, a AP em a


obrigação de decidir/responder;

 Princípio da informação: os cidadãos têm direito de ser


informados e de pedir e que a AP nos informe, é um direito
limitado, pois pode não existir arquivo aberto;

25
 Princípio da fundamentação: todas as decisões administrativas
que neguem pedidos ou imponham sanções desfavoráveis, têm
de ser justificadas;

 Princípio da notificação: as decisões lesivas têm de ser


comunicadas ao destinatário;

 Princípio da participação: todos temos direito a participar nas


decisões que nos digam respeito.

 Princípios de controlo da Administração Pública:

 Princípio da tutela jurisdicional efectiva;

 Princípio da responsabilidade civil da AP;

 Princípio da intervenção moderado do provedor de justiça;

 Princípio da responsabilidade política da AP;

 Princípio intervenção internacional e da UE com mecanismos de


controlo;

 Princípio do controlo dentro da AP.

 Princípios que dizem respeito ao interior da AP:

 As pessoas colectivas públicas têm direitos fundamentais;

 Há competências administrativas que são direitos fundamentais


– art. 76º/2 da CRP – direito fundamental das universidades;

 Há poderes administrativos que são garantias institucionais,


estão tuteladas pela CRP, autonomia local, autonomia regional.

26
Identidade estruturante da Administração Pública

TRAÇOS MATERIAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTEMPORÂNEA

 Personalização: Administração Pública personalizada:

A atribuição de personalidade jurídica a estruturas da AP, transformando-as em


sujeitos de direito, dotadas de uma individualidade própria, conferindo-lhe a
titularidade de posições jurídicas activas e passivas.
Se a atribuição de personalidade jurídica às entidades públicas tem também o
significado de as subordinar à juridicidade, essa subordinação deve ser feita ao Direito
Público, revelando uma capacidade jurídica pública, ou ao Direito Privado, traduzindo
a susceptibilidade de cada entidade pública possuir também uma capacidade jurídica
privada.
A subordinação do Estado ao princípio constitucional da soberania
internacionalizada e europeizada determina que entidades dotadas de personalidade
jurídica internacional e/ou comunitária desenvolvam uma actividade passível de
projectar efeitos administrativos em território nacional.
A existência de interesses públicos transnacionais cuja prossecução se encontra
cargo dos Estados envolve a susceptibilidade de actos produzidos por entidades
públicas estrangeiras, possuindo uma personalidade jurídica conferida pelo Direito de
um Estado estrangeiro e desenvolvendo uma actividade regulada por esse mesmo
ordenamento estrangeiro, produzirem efeitos em Portugal.

A cada entidade pública deverá corresponder a prossecução de fins de


interesse público próprios, evitando-se que duas ou mais entidades desenvolvam
interesses sobrepostos e proibindo-se que uma delas possa invadir a esfera de acção
material pertencente a entidade alheia. O princípio da subsidiariedade determina um
modelo de AP flexível quanto à repartição dos interesses públicos pelas diferentes
entidades colectivas.
As atribuições a cargo das entidades integrantes da AP podem conduzir ao
reconhecimento de uma capacidade jurídica de Direito Público e também a uma de
Direito Privado, as entidades públicas podem gerar entidades privadas administrativas.
A AP torna-se assim um palco de seres híbridos.

O que é uma pessoa colectiva de direito público? Tem a ver com a influência
pública dominante:
 Quando a entidade pública controla a maioria do capital social de uma entidade
privada.

27
EX: A TAP é detida a 51% pelo estado, é uma sociedade anonima, tem uma
personalidade jurídica de direito privado, no entanto se a maioria do capital
social é detida pelo capital público, esta entidade tem autonomia privada, mas
está sujeita a actividade pública. A TAP na realidade tem 50% do seu capital
público, e 50% privado.

 Nomeação de membros para os órgãos de gestão da entidade, se uma entidade


pública nomeia titulares para o órgão de gestão esta entidade privada está
sujeita a influência pública. A entidade pode ter uma personalidade jurídica
privada, mas se tiver sujeita à influência pública dominante deve ser tratada
como entidade pública.

Entidades satélites/em cascata:


CGD: é uma sociedade anónima, o seu capital é titulado a 100% pelo Estado, é
juridicamente uma pessoa colectiva de direito privado, mas quem controla o capital
social é o estado, a CGD é uma pessoa colectiva de direito privado mas sujeita a
influência do estado, é a administração indirecta do estado, sob forma privada.
Nas sociedades em cascata chegamos ao fim e não temos a certeza de quem
está a montante.
Dois efeitos negativos:

 O Estado por vezes cria outras entidades públicas ou privadas, e atribui-lhes


determinados fins/atribuições, mas o Estado faz isto para se auto
desresponsabilizar, se existirem danos é o património dessas mesmas
entidades que é chamado. Se o Estado cria entidades para se auto
desresponsabilizar, existe fraude à lei – desvio de poder. O motivo da criação
destas entidades é o Estado livrar-se dos efeitos negativos dessas entidades.

 Concurso público: aparecem várias entidades privadas, a entidade privada A e a


B e a Z. Quem decide a matéria é um membro do Governo, como se pode
manter a imparcialidade se uma das entidades é detida pelo Estado. Existe
fraude ao princípio da imparcialidade.

 Complexificação, AP gestora de conflitos:

A AP pode agir de duas formas:

 Por um lado, a AP pode seguir uma situação de particulares, onde há uma


relação com um sujeito determinado, produzindo efeitos inter partes.
Ex: A empresa X pede uma autorização para a abertura de restaurante, a AP ou
diz que sim ou que não, existe uma relação clara.

28
 Por outro lado, pode ocorrer que a AP aja para uma pluralidade indeterminada
de destinatários, eficácia erga omnes, a AP fixa regras a que devem obedecer
os estabelecimentos públicos.

Sucede que a configuração jurídica foi sendo alterada, emergindo uma


pluralidade conflitual de interesses titulados por diferentes protagonistas que
determinou uma AP multilateral e gestora de conflitos, envolvendo múltiplos sujeitos,
complexificando os procedimentos decisórios e os seus efeitos.
Conflitos de atribuições positivos ou negativos.

 Se a competência é agradável, toda a administração quer – conflitos positivos;


 Se a competência é desagradável, ninguém quer ter competência – conflitos
negativos.

A personalização no contexto interno da AP portuguesa, envolvendo a sua


fragmentação em múltiplas pessoas colectivas, num possível processo de
neofeudalização interna, não pode fazer esquecer a complexificação crescente gerada
por relações intersubjectivas, envolvendo o cruzamento de interesses públicos
titulados pela AP nacional e interesses públicos de natureza transnacional pelas AP
externas, como a da UE, dos outros Estados Membros da UE, a AP dos Estados
estrangeiros que não fazem parte da UE, e a AP das organizações internacionais.

Dentro de cada entidade pública administrativa desenvolveram-se relações


jurídicas em três diferentes tipos:

 Relações interorgânicas: há um conjunto de órgãos,


- Relações de competência material;
- Relações de hierarquia;
- Acções judiciais entre órgãos da mesma pessoa colectiva.

 Relações intraorgânicas: os órgãos das pessoas colectivas são órgãos colegiais.


Conflitos entre titulares de órgãos da AP – decididos por tribunal. Existem ao
lado dos órgãos, agentes e serviços administrativos.

 Relações laborais: existem relações laborais entre os titulares, nem todos os


titulares dos órgãos administrativos exercem funções a nível profissional, (ex:
ser presidente de camara não é profissão). Os que exercem a título profissional
são trabalhadores da AP.

Direito de greve, têm todos os funcionários públicos direito à greve? – Boa


melhoria.

29
Complexificação e conflitualidade jurídico-privada:

Existem conflitos entre a configuração do interesse público prosseguido pela AP


e um conjunto de interesses privados entre si conciliáveis e unificados que se cruzam
ou atravessam em sentido contrário.
Existem também conflitos de interesses ao nível dos diversos cidadãos passíveis
de ser envolvidos em efeitos da actuação administrativa, registando-se que estamos
diante interesses privados entre si inconciliáveis e autónomos, passíveis de incidir em
dois diferentes cenários:
 Conflitos no âmbito de actuação administrativa geral e abstracta;
 Conflitos no âmbito da actuação administrativa individual e concreta,
verificando-se a existência de uma relação administrativa multipolar ou
poligonal.

A existência de uma relação administrativa multipolar ou poligonal, envolvendo


conflitos de interesses tendencialmente inconciliáveis protagonizados por privados
perante a AP, gera uma decisão assente numa verdadeira relação trilateral ou
triangular, expressa num triângulo jurídico que compreende a autoridade
administrativa decisória, o destinatário da decisão e um ou vários terceiros.
Ex: Num concurso, só existem 100 vagas, mas concorrem 10000, todos estes
têm os mesmos interesses, mas apenas 100 podem entrar, existe assim um interesse
homogéneo, mas em colisão, pois todos querem o mesmo;
Pode existir também um interesse heterogéneo em conflito.
Em qualquer dos casos a AP é chamada a intervir. Cada um, dos interessados
procura o melhor titulo para defender os seus interesses. A AP tem de resolver o
conflito através da ponderação, a AP tem de ponderar perante os interesses em
questão qual o melhor caminho para resolver o conflito
A ponderação existe como princípio de todo o direito.

 Ponderação, AP de balanceamento:

A ponderação pode ser feita em termos abstractos ou concretos. Quando


concretos, a AP tem uma palavra, identificando as realidades que estão em colisão,
atribui um peso a cada uma e decide qual delas deve prevalecer. Isto aumenta a
incerteza e a insegurança, e a conflitualidade na AP e nos tribunais.
A AP tem hoje um protagonismo decisório, e é hoje o momento da verdade das
decisões em concreto.

30
 Especialização, AP técnico-científica:

Hoje as exigências de tecnicidade limitam ou condicionam a dimensão político-


democrática da decisão administrativa e a própria configuração da juridicidade
habilitadora da actuação administrativa.
A crescente complexidade técnica dos problemas que são colocados no âmbito
da actividade legislativa e da administrativa mostra-se particularmente propensa para
que a decisão seja condicionada por obstáculos de índole técnica que remetem a
verdadeira decisão final para as estruturas compostas por técnicos, sem legitimidade
político-democrática.
O processo decisório político encontra-se consideravelmente nas mãos da
burocracia e concentrado em estruturas administrativas tecnocráticas, tornando em
largos sectores a ideia de decisões dotadas de legitimidade político-democrática uma
simples aparência que corre o risco de se tornar uma mentira piedosa.
Em zonas de tecnicidade e cientificidade decisória administrativa, a democracia
fica à porta das casas da técnica e da ciência, devendo sempre aguardar o que de tais
casas sai.
Há uma regra fundamental que é a responsabilidade, e dentro desta a
responsabilidade politica, que é objectiva, o superior da administração é o responsável
pela função. As pessoas podem ser responsabilizadas face àquilo que não tenham
culpa, pois a responsabilidade política é objectiva.

O poder técnico-científico:

Deslocar do centro decisório, o centro da decisão pode não estar em quem tem
legitimidade democrática mas em quem tem legitimidade técnica.

Problemas:
 Controlo da informação, muitas vezes o órgão de controlo não tem a
informação, que é a base do poder de decisão;
 Preparação da decisão, se não se sabe tudo, se não se tem a informação
completa, não se pode preparar uma decisão que seja resposta para todos os
problemas;
 Problema da viabilidade técnica da decisão, pode ser uma ideia brilhante, mas
na prática não produz nenhuma decisão

Existe um risco da técnica se transformar numa nova ideologia, só se pode


decidir o que é admissível tecnicamente.

A AP tem de viver com o peso da ciência e da técnica:

31
 Casos em que as decisões são tomadas com base em parâmetros técnico-
científico;
 Pode acontecer que a AP crie órgãos exclusivamente compostos por titulares
que dominam conhecimentos técnico-científicos;
 A actuação da AP está sujeita a uma intervenção consultiva de peritos, quem
propõe a decisão é a AP, mas à cautela, a AP antes de tomar a decisão final
ouve um parecer de um órgão científico para aquela decisão, e segue ou não
aquele parecer.

As decisões técnico-científicas têm dois défices:

 Défice de controlo político;


 Défice do controlo judicial, como é que um juiz pode controlar aquilo que um
técnico em áreas fora do direito decidiu? As técnicas da AP são limitadas pelos
tribunais.

Instrumentos pelos quais o técnico-científicos que a AP utiliza:

 Reserva de elaboração e normas jurídicas: há matérias que pela sua natureza


fechada só podem ser elaboradas por pessoas que percebam dessa matéria;

 Monopólio elaborativo e interpretativo das normas: os tribunais só intervêm


em caso de erro manifesto, porque chocam e são visíveis por qualquer pessoa;

 O exclusivo de decisão concreta avaliativa.

 Privatização, AP privatizada:

A AP do século XXI entende que existem várias noções de privatização:

 Privatização da regulação administrativa da sociedade: o Estado deixa


de emitir normas sobre determinado grupo de matéria, e remete para a
Autonomia privada a regulação desses sectores da sociedade;

 Privatização do direito regulador da AP: A AP deixa de ser regulada pelo


DA e passa a ser por DP;

 Privatização das formas organizativas: a AP deixa de criar pessoas


colectivas de direito público, para passar a criar pessoas colectivas de
direito privado, através por exemplo de empresas em cascata;

32
 Privatização da gestão ou exploração de serviços administrativos: o
serviço ainda é público mas a AP encarrega um particular para explorar
essa actividade;
Saber se é admissível que serviços do estado possam ser admitidos por
entidades privadas?

 Privatização do acesso a uma actividade económica: a CRP prevê que


existam sectores básicos à actividade económica;

 Privatização do capital social das empresas públicas: privatizar pode ser


uma de duas hipóteses, minoritária se inferior a 50% ou maioritária, se
superior;

 Privatização dos critérios substantivos da decisão administrativa: a AP


decidir com base em critérios privados;

 Privatização dos mecanismos de controlo da própria AP.

 Informação, AP electrónica:

Existem quatro fases sucessivas de transformação das modernas sociedades:

 A utilização de ferramentas computorizadas de tratamento e armazenamento


de informações, possibilitando conexões, interacções e uma gestão mais
eficiente e mais rápida de informação desmaterializada;
 A democratização do computador pessoal, permitindo a cada pessoa o acesso,
a todo o tempo à informação;
 A conexão à interne torna o mundo globalizado;
 A criação de redes sociais que permite a rápida circulação de informação.

A AP electrónica significa uma grande revolução, o computador passa a ser


pessoal, o que significa que durante 24h por dia a AP está aberta – levou à criação de
actos administrativos electrónicos.

Perigos:

 Desumanização da AP;
 Desconfiança face às novas tecnologias;
 Risco de maiores desigualdades entre os cidadãos, entre quem domina e quem
não domina, os que são incluídos e os que são excluídos.

33
Vinculações que resulta do âmbito da AP electrónica:

O reconhecimento e a garantia constitucional de direitos fundamentais


relativos a dados informatizados que digam respeito aos cidadãos, limitando a
actuação administrativa, envolvem as seguintes principais prerrogativas:

 O direito de acesso a todos os dados informatizados que lhes sejam


respeitantes;
 O direito a exigir a rectificação e a actualização dos dados informatizados;
 O direito de conhecer a finalidade a que se destinam os dados informatizados;
 O direito a ser esclarecido sobre a natureza obrigatória ou facultativa da
recolha de dados solicitada;
 O direito a consentir a recolha de certos dados pessoais para efeitos
identificados em lei ou para mero processamento de dados estatísticos;
 O direito à salvaguarda da confidencialidade dos dados pessoais face a
terceiros.

Há um direito fundamental a relacionar-nos pelos meios electrónicos? Será que


nós temos o direito de exigir que nos relacionamos apenas por meios electrónicos?

Mostra particular interesse, sem prejuízo do art. 35º/1 da CRP, indagar se a


progressiva informatização da AP permite já hoje vislumbrar a formação e o
desenvolvimento de novos direitos dos cidadãos perante a AP: poder-se-á equacionar
se, em vez de um princípio da acessibilidade à informação e aos serviços
administrativos por via electrónica, não terá já ocorrido por via consuetudinária, uma
subjectivação desta norma, registando-se a existência de um direito a cada cidadão a
relacionar-se por meios electrónicos com a AP.
É certo que, nos termos do art. 35º/6 da CRP, a todos é garantido o livre acesso
às redes informáticas de uso público.
A existência de um direito de cada cidadão a relacionar-se por meios
electrónicos com a AP terá sempre um objecto ou conteúdo material bem mais vasto,
compreendendo todas as formas possíveis de relacionamento dos cidadãos com a AP.
Por saber fica se esse direito de cada um se relacionar com a AP usando meios
electrónicos será um verdadeiro direito fundamental e, em caso afirmativo, se se
integra na ordem jurídica por via da cláusula aberta do art. 16º/1 da CRP, ou em
alternativa se se trata de um direito implícito no art. 35º da CRP.

A DESTERRITORIALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 Da Administração territorializada à globalização administrativa:

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Um modelo de Administração territorializada e fechada não se unifica com as
exigências da vida contemporânea, envolvendo a abertura das fronteiras e dos espaços
económicos, o desenvolvimento do comércio internacional e a progressiva aceleração
do movimento de circulação de pessoas.
O Estado constitucional aberto é também um Estado administrativo aberto.
Há hoje uma crise no princípio da territorialidade e do princípio da soberania, e
também há cada vez mais interesses transnacionais.

Cada vez mais há uma tentativa de entidades num plano supra-estadual,


procurarem regular matérias: hoje há uma AP sem estado e fora do estado, um direito
administrativo global, ou seja, ao lado da AP de cada estado existem AP de estados
estrangeiros com relevância no nosso território, de organizações internacionais e
provenientes de entidades privadas. Existe um domínio administrativo, ou seja,
situações de exercício partilhado de poderes administrativos.

Há 3 espaços de administração:

 Zonas de AP exclusiva do estado;


 Zonas de exercício em comum da função administrativa: não são exclusivas do
estado, são comuns com outras AP;
 Zonas de administração exclusivas de entidades supra-estaduais.

Exemplos de administrações sem estado:

A AP das uniões internacionais. A AP da UE tem um interesse próprio, público


comunitário, pode ser procedida por órgãos próprios da UE, por pessoas colectivas
dentro da UE, mas há hoje um fenómeno de europeização das AP nacionais, ou seja,
há dois fenómenos:
 A AP da UE decide, as quem executa as decisões são as AP dos estados
membros, ou seja, as AP dos estados membros funcionam como AP indirecta
ou delegada da UE. Existe assim um fenómeno de satélites da UE – existe uma
federação administrativa europeia.
 A UE emite actos vinculativos para os Estados, a UE tem o propósito da
legislação dos Estados membros, o Direito da UE tem primado sobre o direito
dos Estados membros, assim, as AP dos Estados membros funcionam como
administrações federadas da AP federal, depois o DUE também tem como
fonte princípio comuns aos Estados membros, há outro fenómeno, o Direito da
UE não só influencia verticalmente condicionando as decisões dos Estados
membros, como os Estados membros funcionam como direito que integra a
UE.

35
 Muitas das decisões dos Estados membros dependem das decisões da UE, a UE
condiciona mesmo quando a decisão é uma decisão do Estado.
 Existe uma europeização das organizações dos Estados Membros - os Estados
Membros sofreram diversos tipos de influência, aplicam o DUE, funcionando
como administração indirecta ou delegada da UE. A AP portuguesa relaciona-
se com a AP da UE num relacionamento vertical, e horizontal quando é com as
AP dos restantes Estados Membros da UE.

Dificuldades práticas: A AP portuguesa tem uma dupla função, é AP


portuguesa, mas também é AP da UE, quando é que a AP é da UE? Quando a
AP portuguesa executa o direito da UE, quando a AP portuguesa executa o
direito da UE o órgão superior não é governo português, é a comissão
europeia; podem existir conflitos entre o direito português e o DUE a regra é
que prevalecem as normas da UE.

Existência de AP no âmbito das organizações não-governamentais: FIFA, UEFA,


GREEN PEACE; algumas destas entidades exercem funções em termos globais. Podem
existir casos de exercício privado de funções administrativas no âmbito internacional.

A conclusão é dupla: por um lado, verificamos que hoje existe um interesse


público nacional, que não é o único interesse a cargo da AP nacional, pois esta também
prossegue interesses transnacionais; o que resta da AP nacional é igual à AP em geral,
descontando a AP das organizações internacionais, a AP da UE e a AP das organizações
não-governamentais, ou seja, a AP nacional é algo residual no contexto da AP, pois
esta hoje tem uma componente nacional, internacional, da UE e de organizações não-
governamentais, cada uma delas com interesses próprios. A AP de um EM da UE é hoje
uma AP de natureza residual.

DIMENSÃO INTERTEMPORAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 Administração Pública e projecção temporal da liberdade


conformadora:

A definição jurídica da organização administrativa mostra-se passível de ser


objecto de mutabilidade intencional, uma vez que não existe actos jurídicos
imodificáveis, antes se regista um princípio geral de reversibilidade ou revogabilidade
das decisões, aquilo que hoje se encontra estabelecido pode amanhã ser objecto de
uma nova conformação jurídica.
A conformação jurídica da organização pode ser feita por:

36
 Via legislativa – exercendo o legislador uma liberdade conformadora da
normatividade referente à AP;
 Via administrativa – encontrando-se a AP habilitada a definir a sua própria
conformação jurídica:

 Através de um instrumento normativo: o regulamento;


 Mediante instrumentos que configuram relações jurídicas concretas: o
acto administrativo e o contrato.

As temáticas em torno da amplitude da projecção temporal da liberdade


decisória, permitindo apenas a configuração do futuro ou também a reconfiguração do
passado, colocam em causa a articulação ponderativa entre vários princípios:

 Princípio da prossecução do interesse público: a mudança evolutiva do


interesse público;

 Princípio democrático: uma maioria tem uma nova ideia expressa em leis que
vai ser executada pela AP;

 Princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança: limitando a


liberdade conformadora do decisor.

Dois limites à liberdade conformadora:

 A configuração do futuro: deve obedecer à regra da previsibilidade e da


calculabilidade, quando se muda para o futuro uma decisão ela não pode ser
inesperada, tem de haver um mínimo de previsibilidade e de calculabilidade.
Têm de respeitar o princípio da segurança e a tutela da confiança.
Ninguém tem o direito à manutenção de uma lei, de uma norma jurídica,
ninguém pode dizer que estas não são possíveis modificar, pois se uma lei não
pudesse ser modificada por outra lei, essa teria valor absoluto, ou seja, uma lei
com valor constitucional, assim este direito ordinário deixaria de ser ordinário
para passar a ser constitucional.

Limites:
 Sendo sempre admissível a configuração do futuro, mostra-se
juridicamente inadmissível que as mudanças, pela sua frequência ou
pelo grau de radicalidade, lesem a segurança e a confiança;
 Os cidadãos orientam as suas condutas e fazem as suas planificações,
relativamente ao presente e ao futuro, segundo as coordenadas

37
resultantes de uma previsibilidade assente na garantia e continuidade
do quadro jurídico vigente.
 Num Estado de Direito, a evolução da ordem jurídica não pode fazer-se
através de roturas que lesem a segurança e a confiança dos cidadãos.

 Alteração das circunstâncias: habilita uma modificação ou


resolução de uma decisão, atendendo a critérios de melhor
prossecução do interesse público e de justiça material do caso. A
qualificação da alteração das circunstâncias como princípio geral
de Direito, fazendo prevalecer o princípio da justiça e da
equidade sobre o princípio da estabilidade das situações
jurídicas, encontra base jurídica no art. 437º CC.
 A alteração das circunstâncias tanto poderá ser invocada pela
AP, impondo-se aos destinatários das suas decisões, como pode
ser usada como argumento pelos cidadãos no seu
relacionamento com a AP.

 A atendibilidade do passado: respeito pelos factos e pelas situações, e pelas


coisas já existentes. Têm de respeitar o princípio da segurança e a tutela da
confiança.
No entendimento do TC, a liberdade conformadora nunca poderá habilitar um
conteúdo decisório que se mostre violar, intolerável e arbitrariamente, as
justificadas e fundadas expectativas e a confiança dos cidadãos, e por maioria
de razão a privação arbitrária de direitos adquiridos ou a injustificada privação
retroactiva de direitos.

 Princípio da intangibilidade do caso julgado: não podemos alterar aquilo


que transitou em julgado, é um imperativo que se impõe na
reconfiguração do estudo.
 Excepções: é possível modificar o caso julgado quando ele é
constitucional se for mais favorável. Não é possível a
retroactividade lesiva – em termos de sacrifícios pessoais ou
patrimoniais.

Em matéria de aplicação e de atendibilidade do passado, o legislador pode


modificar os efeitos, em situações de retroconexão, mas tem de considerar
direitos transitórios, e cláusulas de equidade.

A atendibilidade do passado ao nível da conformação reguladora da


organização, funcionamento ou relacionamento da AP não é uniforme, antes
exige que se diferenciem os seguintes casos:

38
 Se a situação jurídica já se encontrava esgotada ou extinta à data da
nova intervenção reguladora, procurando esta proceder à sua
reconfiguração jurídica, interferindo nela a posteriori, modificando-a, há
aqui um caso de retroactividade em sentido próprio;

 Se a situação jurídica regular, tendo na sua base factos iniciados no


passado, mantém a produção de efeitos em curso, há aqui um caso de
retroconexão, devendo diferenciar-se duas posturas:
 Pode a nova regulação produzir apenas efeitos para o futuro –
retroconexão e sentido próprio;
 A nova regulação além de visar produzir efeitos para o futuro,
pretende também atingir efeitos em curso de produção –
retroconexão com efeito retroactivo.

Limites à retroactividade:

 Anulabilidade: os actos anuláveis produzem efeitos até serem anulados, e esta


tem efeitos retroactivos;
 Nulidade: não produzem efeitos, logo a declaração de nulidade não pode ser
retroactiva pois os actos nunca produziram efeitos.

 Os actos anuláveis podem ser consolidados na ordem jurídica, e se isto


acontecer, já não podem ser destruídos retroactivamente.
 Os actos nulos não produzem efeitos, mas a ordem jurídica permite que
aos actos nulos possam ser reconhecidos efeitos jurídicos quando se
verificam dois requisitos:
 Decurso do tempo;
 Tutela da confiança e boa-fé;
 Significa a prevalecia da segurança e da confiança.

 Administração Pública e projecção temporal da conformação inválida:

Em termos tradicionais, o reconhecimento judicial da invalidade de acto


jurídico relativo à organização, funcionamento ou relacionamento da AP determina a
sua destruição retroactiva.
Uma imediata limitação à retroactividade das decisões que declaram como
força obrigatória geral a invalidade de normas resulta, por imperativo constitucional
ditado por razões de segurança, as decisões judiciais já transitadas em julgado e as
decisões administrativas individuais já consolidadas na ordem jurídica, rendo relevante
ter em conta os seguintes limites:

39
 Decisões judiciais já transitadas em julgado não são destruídas.
 Decisões administrativas já consolidadas na ordem jurídica.
 282º/4 Da CRP – a norma é inconstitucional, mas não obstante permanecem
os efeitos inconstitucionais dessa norma, ou por razões interesse público de
excepcional relevo, ou por razões de segurança jurídica, ou por razões de
equidade.

O que acontece em sede de inconstitucionalidade pode acontecer em casos de


invalidade - 144º do CPA.
Quando a AP aplica o art. 282º/4 a AP está agir contra a Constituição, mas este
artigo ainda é um artigo da Constituição. No caso do art. 144º temos uma
administração contra legem.
Âmbito de aplicação destas normas, 282º/4 da CRP é uma norma excepcional
ou um afloramento de um princípio geral:

 Esta disposição é aplicável aos casos de inconstitucionalidade, e de ilegalidade


equiparada à inconstitucionalidade.
 Este art. pode ser aplicado fora da fiscalização abstracta? PO sim.

Há razões que podem impedir que a lei da CRP seja afastada, e nesse sentido
normas inconstitucionais sejam aplicadas, será que devemos ser mais exigentes para a
lei ordinária do que a CRP é para a própria CRP? Se o art. 282º/4 permite o mais, ou
seja, normas constitucionais, também deve permitir o menos, ou seja, actos feridos de
mera ilegalidade ordinária.
Há casos em que a nulidade pode produzir efeitos, e há casos que a
anulabilidade por maioria de razão deve produzi-los também - 163º/5 CPA.

Futuro: o art. 282º/4 também se aplica para o futuro, ou seja, há normas


declaradas inconstitucionais mas mantêm os seus efeitos.
 Resulta do art. 282º/4 da CRP que o poder judicial pode, perante actos que são
ilegais, modelar os seus efeitos, se o poder judicial pode fazer isso em casos de
ilegalidade, mantendo na ordem jurídica actos ilegais, também pode fazê-lo em
casos de validade?
 E se permite aos tribunais também é permitido à AP?

40
Organização Administrativa

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO ACTIVIDADE, PODER E COMO


APARELHO/ESTRUTURA ORGANIZATIVA

 Teoria Geral da Organização Administrativa:

Estruturas subjectivas públicas: a personalidade jurídica pública, ou seja, tratar


o que são as pessoas colectivas públicas.

O que é uma pessoa colectiva pública?

As pessoas colectivas de direito público têm dois traços:

 Cuja actividade se prosseguem fins de natureza primariamente pública:


São fins primariamente, mas não exclusivamente públicos, também podem
prosseguir fins sem ser de natureza exclusivamente pública, o bem comum da
colectividade identifica a natureza pública dos fins.

 Prosseguem esses fins com base num título jurídico do poder público:
É sempre um título conferido pelo poder público, mas esse título pode ser a
CRP, como fonte dos poderes ex: art. 9º, pode ser a lei ordinária, um acto da
UE, uma convenção internacional, de uma organização internacional, pode ser
um regulamento, um contrato administrativo, um acto administrativo, ou
mesmo uma sentença judicial.

Espécies de pessoas colectivas:

 Pessoas Colectivas de base territorial: o seu substrato assenta num território ou


numa comunidade humana

 Estado;
 Regiões Autónomas;
 Autarquias Locais: duas – município e a freguesia.

 Pessoas Colectivas de base institucional: assentam numa instituição, traduzem


um instituto público, recortam-se pela negativa, são todas aquelas que não têm
base territorial nem associativa.

 Duas naturezas:

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 Institutos Públicos sem caracter empresarial: não são empresas
– ex: UL;
 Institutos Públicos com caracter empresarial.

 Pessoas Colectivas de base associativa: assentam numa associação de pessoas,


pode esta associação ser:
 Associação de entidades privadas: ordem dos advogados (associação
socioprofissional;
 Associação de entidades públicas: áreas metropolitanas, associações de
municípios ou de freguesias.
 Associação e entidades mistas: integram estruturas associativas entre
entidades públicas e entidades privadas.

Traços comuns entre as pessoas colectivas das diversas bases:

1. Titularidade de fins próprios: cada pessoa colectiva tem sempre fins próprios, e
estes são atribuições. Se uma pessoa colectiva invade as atribuições de outra
pessoa colectiva – incompetência absoluta – não há usurpação de poderes
porque não existe separação de poderes.
2. Cada pessoa colectiva pública tem uma capacidade jurídica de direito público e
uma de direito privado, não há pessoas colectivas públicas sem capacidade
pública, mas também têm uma competência de direito privada, normalmente
de âmbito mais restrito.
3. Titularidade de património próprio, não há pessoas colectivas sem titularidade
de património próprio, têm todas, maior ou menor, a que tem maior
património é o Estado;
4. Autonomia administrativa e autonomia financeira: não há pessoas colectivas
públicas sem o mínimo de autonomia, a autonomia administrativa significa
competência para elaborar normas, e competência para a decisão concreta.
Capacidade das pessoas colectivas é um direito dessas pessoas colectivas.
Autonomia financeira pode significar autonomia orçamental, capacidade de
organizar previsão de receitas e afectação a despesas, autonomia para a prática
de actos que envolvam a utilização de dinheiros públicos. Esta autonomia
financeira tem graus.
5. Poder de auto-organização interna: cada entidade pública tem sempre
competência para definir regras de natureza interna de organização e
funcionamento dos seus órgãos e serviços;
6. Subordinação a regras de contratação pública: as entidades públicas não
podem escolher o tipo de contractos que quiserem, há regras, e são as da
contratação pública – CCP.

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7. Personalidade judiciária e legitimidade processual: todas as pessoas colectivas
públicas podem desencadear acções nos tribunais e podem contra elas ser
desencadeadas acções nos tribunais. Podem ser sujeitos de uma relação
processual, activos ou passivos.
8. Sujeição de todas as entidades públicas a mecanismo de responsabilidade civil,
financeira e política. A regra é da responsabilidade.
9. Toda a actuação das entidades públicas está sujeito ao controlo pelos tribunais
administrativos.

Nota: desconsideração ou levantamento da personalidade pública: a AP é posta


em causa através dos titulares dos respectivos órgãos – ex:
 Responsabilidade civil pessoal dos funcionários e agentes da AP, quando um
funcionário administrativo age de forma dolosa há responsabilidade pessoal do
respectivo titular do órgão – art. 22º responsabilidade solidária entre a PC e os
titulares dos órgãos.
Direito de regresso – o direito que a pessoa colectiva tem de ir ao funcionário
pedir o montante que a PC teve de acatar;
 Responsabilidade criminal dos titulares dos órgãos por acção e por omissão:
quando um titular é accionado judicialmente para responder, quando ele
contrata um advogado quem o paga? É o funcionário ou a PC?
 Responsabilidade financeira.

Nota: personalização de estruturas orgânicas, órgãos públicos que são tratados


pelo Direito comos e tivessem personalidade jurídica, personificação funcional de
órgãos públicos. Aqueles órgãos são tratados como pessoas colectivas, e isto te
relevância em 3 áreas:
 Em sede de auto-organização interna;
 Autonomia patrimonial e responsabilidade civil;
 Sede personalidade judiciária e legitimidade processual – PR quando pratica
actos como finalidade administrativa.

Pessoas colectivas privadas criadas por entidades públicas:


Não é feita ao abrigo do CC, grandes linhas:

1. Influência do DUE: há um conceito de organismo de direito público, ou seja,


todo aquele que está sujeito à influência pública dominante;
2. Entidades maioritariamente financiadas por entidades públicas;
3. Estejam sujeitas ao controlo ou à gestão de uma entidade pública;
4. Quando um órgão da pessoa privada é maioritariamente composto por
membros designados pela entidade pública. Podem existir associações privadas

43
em entidades públicas, tal como fundações privadas integradas por entidades
públicas.

Traços do regime de criação de entidades privadas por entidades públicas:

 Limitação: não há uma liberdade de criar entidades privadas apenas pelas


entidades públicas, tem sempre de haver uma lei habilitante, sem ser o CC, tem
sempre de ser uma lei especial, por ex lei-quadro dos IP, lei-quadro das
fundações.

A criação de empresas locais, por parte dos municípios, obedece a exigências


legais. Estas entidades privadas criadas por entidades públicas fazem parte da AP sob
forma jurídica privada – nós hoje temos duas AP, uma AP sob forma pública,
tradicional, e ao lado desta há uma AP sob forma jurídica privada. Continua a ser AP
pois esta sob influência pública.

 Capacidade jurídica das entidades públicas:

Posições jurídicas de que podem ser titulares:

Posições jurídicas activas ou passivas: todas as pessoas jurídicas públicas têm


uma capacidade jurídica pública e uma capacidade jurídica privada.

Princípios gerais da capacidade jurídica das pessoas colectivas:

 Princípio da especialidade: as pessoas colectivas têm os poderes apenas que


dizem respeito aos fins para que foram criadas. Todas as pessoas jurídicas têm
uma capacidade jurídica, é um direito fundamental das mesmas;

 Princípio da reserva de lei: tem de ser uma lei a atribuir as posições jurídicas
das entidades públicas;

 Princípio dos poderes implícitos: pode-se extrair dos fins das atribuições das
entidades públicas, podem ser extraídos meios, se lhe atribuem os fins também
lhe atribuem os meios.

Há uma concorrência ou uma subsidiariedade da capacidade de direito privado,


como se relaciona a capacidade de direito privado com a capacidade de direito
público:

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Precedência de lei: têm capacidade jurídica de direito privado que a lei lhe
atribua.

As pessoas colectivas públicas têm uma capacidade de agir ao abrigo do direito


substantivo, ou uma capacidade de direito processual junto dos tribunais.

As pessoas colectivas podem ter uma capacidade jurídica interna/nacional: que


envolve posições jurídicas no âmbito do território português, mas também uma
capacidade externa ou internacional: não é apenas os Estados que têm capacidade
internacional? Pode não existir personalidade internacional, mas existir capacidade
internacional. As pessoas colectivas públicas também têm capacidade internacional,
como as universidades. Ex: protocolo entre a UL e uma universidade do brasil.

Representação: capacidade jurídica das entidades públicas não excluiu


fenómenos de representação, segundo as regras de direito público, que permite que o
representante expresse uma vontade cujos efeitos se efectuem na esfera jurídica do
representado.
Ex: o PR da CM representa a CM nos tribunais.
Situações de representação por terceiros alheios à organização administrativa, ex:
advogado contratado como representante de uma entidade pública, advogado
exterior à AP cujos serviços são reflectidos na AP;

Gestão de negócios:

 Gestão de negócios da AP por parte dos particulares;


 Gestão e negócios de particulares por parte de entidades pulicas: o gestor é a
entidade pública sob a actuação que pertence a uma entidade privada;
 Gestão de negócios entre entidades públicas: obedece sempre ao princípio da
legalidade da competência. É possível a gestão de negócios entre entidades
públicas no âmbito da actividade privada ao abrigo das regras do CC.

Relações entre entidades públicas – intersubjectivas:

 A natureza das normas que conferem atribuições:

 Freitas do Amaral: incomunicabilidade: cada pessoa colectiva


tem as suas próprias atribuições então sobreposição entre as
atribuições da entidade A e as atribuições da entidade B, é um
sistema de fronteira rígida;

45
 Entrecruzamento/comunicabilidade de atribuições: muitas vezes
o legislador utiliza critérios vagos, critérios abertos para
identificar as atribuições das entidades públicas, argumento de
incerteza; segundo argumento: há matérias em que sobre elas
podem intervir em níveis e graus diferentes diversas entidades
publicas, logo não se pode dizer à priori que há matérias
exclusivas dessa entidade pública. Ex: Ambiente/ordenamento
do território: pode ser competente o Estado, a RA, o municio, ou
seja, sobre a esma matéria podem existir uma pluralidade de
entidades públicas que têm atribuições sobre aquela matéria.

 Estas normas de atribuições são dotadas de elasticidade: cada vez mais


uma divisão vertical das atribuições, ou seja, há atribuições que
pertencem ao Estado, outras que pertencem às RA, outras que
pertencem às autarquias locais, etc. Há níveis de intervenção diferentes,
isto hoje é visível em 3 fenómenos:
 Princípio da subsidiariedade: art. 6º - aquilo que puder
ser feito pelas entidades menores ou mais próximas não
deve ser feito pelas entidades maiores e mais distantes,
mas o que estas não conseguirem fazer deve ser passado
para as maiores.
 Princípio da supletividade do direito do estado: a
competência primaria pode pertencem a uma entidade
infraestadual, mas se ela não haja ou ter agido com
conduta ilegal ou omissiva, o direito que vem aprofundar
as falhas é o direito do estado.
 Princípio da prevalência do direito do estado: há casos e
que há conflito entre a vontade de uma entidade
infraestadual e a vontade do estado, é a vontade do
estado que prevalece.

 Existência de relações jurídicas entre as entidades públicas: essas


relações jurídicas significam poderes de intervenção de uma entidade
pública sobre a esfera de atribuições de outras entidades públicas.
Poderes de intervenção sobre:
 Entidades públicas sob forma pública;
 Entidades públicas sob forma privada.

Poderes de intervenção de entidades públicas sob forma pública:

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Da forma mais intensa à menos intensa, (o grande protagonista destes
mecanismos é o Governo, por isso é que o Governo é o órgão superior da AP):

 Superintendência: uma Entidade pública pode orientar a actividade de outras


EP – é um poder de orientar, ou seja, definir os fins, as metas mas dar liberdade
de meios para se atingirem essas metas. Assim, através da superintendência o
Governo fixa as grandes orientações a que deve obedecer o agir das entidades
infra estaduais, através de directivas ou de recomendações. Art. 199º d) CRP,
este poder só existe sob a administração indirecta, e coloca-se a questão de
saber se este poder precisa ou não de lei? Ou se basta a alínea d) do 199º da
CRP? PO – o Governo pode sempre exercer poder de orientação sobre as
entidades indirectas do estado mesmo sem lei.

 Tutela: poder de controlar, fiscalizar a actividade desenvolvida por uma outra


entidade pública, não orienta nem fixa metas apenas vê o modo como uma
entidade tá a agir:
 Pode ser um controlo que envolve o emitir juízos de
validade/legalidade;
 Pode envolver um juízo de mérito – se aquilo que se diz é o mais
conveniente?;
 Controlo pode envolver tanto juízo de mérito como de legalidade. A
regra é que a tutela só existe nos casos expressamente previstos na lei,
pode existir uma tutela de legalidade, ou de mérito, pode existir uma
tutela financeira dentro de uma das tutelas, pode existir uma tutela
quanto ao conteúdo – tutela mínima, apenas para verificar. Tutela
integrativa da eficácia. Tutela sancionatória. Tutela
revogatória/anulatória. Tutela substitutiva – agir no lugar da entidade
tutelada.
É possível a existência de uma tutela contratual? A tutela só existe nos casos
previstos na lei, 52º/1 da CRP
O Governo pode exercer tutela sobre a administração indirecta e sobre a
administração autónoma.

 Coordenação: harmoniza interesses de diferentes entidades públicas,


interesses esses que podem vir a estar ou já estão em colisão. O seu propósito
é definir soluções de coerência e de compatibilidade, de forma a evitar os
conflitos, de forma a impedir ou a atenuar esses conflitos. Diferença entre a
entidade coordenadora e a entidade coordenada. Não existe um
relacionamento paritário. Princípio geral do direito português é que estão
sujeitas a coordenação governamental todas as entidades publicas, excepto
dois casos

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 Entidades sujeitas a cooperação (menos)
 Entidades em que a coordenação pertence ao Governo regional.

 Cooperação: há cooperação num cenário de relacionamento paritário, e


envolve um esforço de colaboração, de actuação conjunta entre duas ou mais
entidades pulicas, e este esforço de colaboração conjunta tem um próprio de
consertar por via consensual os interesses em discrepância, porque podem
existir fins comuns, o princípio geral é o dever de cooperação entre as
entidades administrativas, naturalmente que este princípio tem deveres
acessórios/complementares:
 Dever de auxílio;
 Dever de colaboração;
 Dever de informação;
 Dever de lealdade;
 Dever de não criar obstáculos.
Ex: cooperação entre o estado e as Regiões Autónomas – art. 229º/1 e 4
da CRP;
Ex: cooperação entre a UE e os EM e o inverso, e a cooperação entre os
próprios estados membros.

Poderes de intervenção de entidades públicas sob forma privada:

A influência dominante pode envolver:

 Controlo da maioria do capital, designar a titularidade dos mesmos,


 Definição das linhas estratégicas do agir dessas entidades.
 Poder de participar na decisão.

As entidades públicas podem recorrer aos mecanismos do direito privado para


controlarem e exercerem mecanismos de intervenção sobre estas entidades privadas.

 Órgãos como estruturas orgânicas da Administração:

Especificidades dos órgãos da AP:

 Órgãos singulares e colegiais;


 Órgãos centrais e locais.

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Órgãos decisórios e consultivos: o órgão decisório é o que define o direito sobre
o caso concreto, o consultivo, emite um parecer, um juízo sobre a decisão, que o órgão
decisório pode ou não adoptar, salvo quando o parecer tem natureza vinculativa.

Especificidade que os órgãos têm no agir administrativo:

Está nos órgãos colegiais, art. 21º a 35º do CPA, resumem o regime jurídico dos
órgãos colegiais. A colegialidade administrativa tem várias especificidades:

1. Um órgão colegial para poder funcionar necessita de um número de mínimo de


membros – quórum, metade +1;
2. Um órgão colegial estando regularmente constituído, para deliberar o sentido
decisório apura-se através da pluralidade de votos, através da regra da maioria
absoluta. A regra é sempre a maioria absoluta.
3. A deliberação só ganha eficácia, só começa a produzir efeitos, quando está
consagrada em acta e esta está aprovada, ou quando está aprovado um
extracto da acta. A eficácia depende da deliberação que está determinada em
acta. A acta admite votos de vencido, quando a deliberação não é por
escrutínio secreto. Este é um exercício da liberdade de discordar, e é também
uma isenção da responsabilidade civil, tendo responsabilidade administrativa e
financeira.

Nota: Importância da regularidade da convocatória da reunião: dizer com


antecedência o local, a hora e o objecto da decisão – para permitir que os membros se
preparem.

Nota: formas de votação: o exarar do voto de vencido pressupõe que a votação


não é por escrutínio secreto, a regra é ser nominal, mas pode ser por escrutínio
secreto quando a votação envolve ajustar contas com pessoas.

Quando há empate em votação, a regra é que se repete a votação, se a


segunda ronda tiver também empate deixa de existir escrutínio fechado e passa a ser
nominal. Se na relação nominal há empate é o presidente que desempata, através:

 Voto de qualidade: se o PR vota em determinado sentido, há empate, o sentido


que vale é o que o presidente vota;
 Voto de desempate: só ocorre quando se verifica um empate, normalmente o
PR não vota.

Referências a nível de titulares dos órgãos da AP:

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 Titulares normais: podem exercer as suas actividades a título profissional ou a
título não profissional. Um professor é um titular que exerce funções a título
profissional, mas um ministro não é um titular a titulo profissional.

 Titulares em situação especial:


 Caso de acumulação: o titular de um órgão é simultaneamente titular
de outro órgão, ou seja, é ministro da defesa e ministro da educação.
 Prorogatio: prorrogação do mandato, exercem o poder mas para além
da duração prevista para esse mandato, ou após a renúncia ou
demissão do titular que vem substituir. Excepções: se o titular morrer
não pode manter-se em exercício de funções, ou há uma
incompatibilidade total com outro titular, este afasta-se por essa razão,
assim é substituído automaticamente.

 Titulares em situações anómalas:


 Funcionários de facto: aparentam ser funcionários mas na realidade não
são funcionários. Ex: pessoa que em situação de calamidade pública
resolve agir com funções públicas. Exercem num cenário de caos
poderes de funcionários.
Casos em que alguém exerce funções, com base numa lei, que depois
vem a ser destruída com efeitos retroactivos, assim o funcionário que
tinha um título aparente, acaba por não ter título nenhum.
Usurpador de funções públicas – consciente e intencionalmente resolve
praticar funções públicas.

Princípios constitucionais: 47º/2 da CRP:

 Liberdade de acesso – ninguém pode ser prejudicado pelo acesso, regra é que o
acesso se faz por concurso público;
 Vínculo de emprego público: contrato de trabalho em funções públicas,
nomeação, ou comissão de serviço.
 Entre a tecnicidade e a representatividade: uns têm responsabilidade política,
outros têm a tecnicidade da decisão.

Princípios gerais em matéria de titulares de órgãos públicos:

 Vinculação ao fim da prossecução do interesse público;


 Princípio da imparcialidade;
 Princípio da proibição da acumulação de empregos o cargos públicos;
 Existência de incompatibilidades;

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 Princípio da responsabilidade: pode ser civil financeira, disciplinar, criminal ou
politica.

 Serviços Públicos:

Serviços administrativos públicos: organização de pessoas singulares existem


no âmbito das pessoas colectivas, e visam implementar/satisfazer as atribuições dessa
entidade, através de funções de apoio, de colaboração, de execução, de prestação,
sempre sobre a iniciativa e sobre o comando dos órgãos.
Ex: Divisão académica é um serviço administrativo.

1. Serviços principais e auxiliares;


2. Centrais e locais/periféricos;
3. Hierarquizados e em rede – serviços organizados verticalmente ou
horizontalmente;
4. A gestão dos serviços pode ser uma gestão pública ou privada. Privada –
Hospital Amadora Sintra.

Regime jurídico dos serviços públicos:

1. Cada serviço tem um poder de organização administrativa interna: cada serviço


pode configurar a melhor forma de se estruturar e de se organizar;
2. Princípio da continuidade dos serviços públicos: a regra é que estes prestam
serviço 364 ou 365 dias por ano. Com a informática isto hoje é cada vez mais
verdade. Saber se a continuidade dos serviços públicos significa limitações aos
direitos mínimos.
3. Igualdade e onerosidade na utilização dos serviços públicos: estes envolvem
uma contrapartida pela prestação das suas utilidades – taxa. A AP não pode
criar discriminações no acesso a essas prestações.
4. Os serviços públicos podem criar relações especiais de poder, em relação aos
beneficiários e aos funcionários da AP.

 Atribuições e Competências:

Atribuições: são os fins ou interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas


públicas de prosseguir.
As competências são os poderes funcionais de cada órgão da pessoa colectiva.
Qualquer órgão da AP ao agir encontra pela frente uma dupla limitação: por um
lado, está limitado pela sua própria competência, não podendo invadir a esfera de
competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva; por outro, está também

51
limitado pelas atribuições da pessoa colectiva em cujo nome actua, não podendo
praticar actos sobre matéria estranha às atribuições da pessoa colectiva a que
pertence.

 Quanto ao modo de atribuição de competência: esta pode ser explícita ou


implícita, explícita quando a lei a confere por forma clara e directa; implícita,
quando a competência é apenas deduzida de outras determinações legais ou
de certos princípios gerais do Direito público.

 Quanto aos termos do exercício da competência: pode ser condicionada, ou


livre, conforme o ser exercício esteja ou não dependente de limitações
específicas impostas por lei ou ao abrigo da lei.

 Quanto à substância e efeitos da competência: pode ser dispositiva ou


revogatória. É dispositiva quando tem o poder de emanar um dado acto
administrativo sobre uma determinada matéria, pondo e dispondo acerca do
assunto; e é revogatória quando tem o poder de revogar (anular) um acto, com
ou sem possibilidade de o substituir por outro diferente.
Nesta também existe a distinção entre competência primária e secundária,
primária quando tem o poder de praticar actos primários sobre uma matéria, e
secundária quando tem o poder de praticar sobre a mesma matéria actos
secundários, como revogação, anulação, suspensão, ratificação, reforma,
conversão, etc.

 Quanto à titularidade dos poderes exercidos: competência própria, quando os


poderes exercidos pelo órgão são da titularidade desse mesmo órgão, e
competência delegada, quando lhe foram atribuídos os poderes por um outro
órgão por delegação de poderes ou concessão.

 Quanto ao número de órgãos a que a competência pertence: competência


singular, se apenas a um órgão, competência conjunta, se por dois ou mais
órgãos.

Delimita a competência: Em função da matéria: se o órgão X tem a


competência para aprovar o orçamento da FDL, se é o órgão x não pode ser o órgão Y
a aprová-lo.

 Critério da hierarquia: se a competência pertence ao ministro não pode um


director gerar invadir a sua competência;

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 Critério do território: se está em causa uma competência da DR de Santarém,
não pode a DR de Leiria decidir sobre essa matéria;

 Critério do tempo: a competência é para ser exercida no presente, o que


significa dois tipos de limites: a competência não pode ser exercida em relação
ao passado, nem em relação ao futuro. Por isso é ilegal a prática pela AP de
actos que visem produzir efeitos retroactivos ou ultraactivos.

Regime da competência: art. 36º e 37º, temática das questões prejudiciais art.
38º e 39º.

 Delegação de poderes (44º a 50º CPA):

Os órgãos têm a competência que lhes é directa e perfeitamente conferida pela


lei, a lei define um órgão como competente, assim a lei atribui os poderes a esse
órgão. Mas pode acontecer que a lei atribui ao órgão A e este pode exercer esta
competência, mas a lei pode atribuir os poderes ao órgão A e conferir ao mesmo órgão
o poder de delegar estes poderes ao órgão B, assim o órgão A é o delegante, o B é o
delegado. Acto através do qual o órgão A delega poderes ao B chama-se delegação de
poderes.
O A não pode delegar no B todos os seus poderes: há poderes que são
delegáveis e poderes não delegáveis, o A só pode delegar os delegáveis. Mas o A
durante a vigência da delegação, ou seja, durante o período em que o B tem os
poderes delegados, o A nunca perde a competência sobre aquela matéria, o A pode
sempre exercer a competência que delegou no B.
Durante a delegação de poderes A e B são competentes sobre a mesma matéria
– competência comum. O A pode orientar o modo como quer que B exerça os poderes,
o A tem uma supremacia que lhe permite exercer os termos como o B pode exercer
esses poderes, se o A não concordar o A pode anular ou revogar os actos praticados
por B.
O A além, de poder revogar estes actos, como também pode revogar o acto de
delegação de poderes. A partir desse momento é o A que é competente,
exclusivamente. A competência do B está nas mãos do A, é um poder discricionário do
A delegar ou revogar. O delegado tem sempre uma competência precária, pois o
delegante pode não delegar, e porque também pode revogar a delegação.

Posições doutrinárias relativamente ao acto de delegação:

 Tese da alienação: a delegação de poderes é um acto de transmissão ou


alienação de competência para o delegado, a titularidade dos poderes que
pertencia à esfera do delegante passa para a esfera do delegado.

53
 Tese da autorização: A limita-se a autorizar que o B exerça os poderes – acto
autorizativo.

 Crítica do PO: Se fosse uma autorização, sempre que o B agisse sobre


poderes delegáveis, que não tivessem sido delegados, o vicio seria vicio
de forma, por falta de autorização, mas o verdadeiro vicio da delegação
de poderes, se o B age sobre poderes que não foram delegados, há um
vicio de incompetência.

 Tese da transferência de exercício (FA): A delegação de poderes não é uma


alienação, porque o delegante não fica alheio à competência que decida
delegar, nem é uma autorização porque antes de o delegante praticar o acto de
delegação o delegado não é competente, a competência advém-lhe do acto de
delegação, e não da lei de habilitação.
O delegante recebe da lei uma competência perfeita, porque o delegante
recebe da lei a titularidade mais o exercício dos poderes, assim a delegação de
poderes é um acto através do qual o delegante transfere o exercício dos
poderes, ou seja, o delegante transfere o exercício dos poderes para o
delegado, o delegado exerce os poderes, mas nunca tem a sua titularidade. O
delegante tem a titularidade, e passa a ter uma titularidade vazia quando
transfere para o delegante os poderes – nula titularidade.

 Crítica: durante a vigência da delegação o órgão delegante pode


continuar a exercer os poderes, logo não perdeu o exercício. 2ª Crítica:
esta tese admite que um órgão da AP possa exercer poderes apenas
com fundamento num acto administrativo – o que confere o exercício-
em administrativo quando se sabe que a competência resulta da lei,
como é que um órgão pode exercer poderes sem ter a sua titularidade.

 PO: para que um órgão possa delegar poderes noutro órgão é necessário uma
lei de habilitação, mas esta lei produz um duplo efeito, tanto habilita o
delegante a exercer os poderes como a permitir que o delegante os delegue no
órgão B. Quando a lei faz isso está a dizer que o B pode exercer esses poderes
se o A lhos conferir. A lei de habilitação confere ao delegante a titularidade
mais o exercício, ao delegado apenas o exercício, pois a titularidade é conferida
pelo acto de delegação de poderes. Há um fenómeno de elasticidade da
competência, o exercício da competência do A é esticado ao B.

Mas esta tese não gera a confusão de poderes? Duas regras:

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1. Se o delegante exercer primeiro a competência ele impossibilita sobre
aquela matéria que o delegado possa decidir. Assim se A decide
primeiro, B já não pode exercê-la. O delegante tem uma supremacia. Se
quem exerce primeiro for o delegado, o delegante pode decidir sobre a
mesma matéria, pois se ele pode revogar a delegação, pode revogar os
actos praticados pelo delegado.
2. Eficácia da delegação depende da sua publicação: se a delegação de
poderes não é publicada há ineficácia, que tem uma consequência, a
incompetência do delegado.
3. Existe uma subdelegação de poderes, imagine-se que A é o delegante a
B, e B é subdelegante a C, este C é subdelegado em relação a B. O B é
simultaneamente delegado de A e delegante de C.
A elasticidade não se limita à relação de A com B, mas alarga-se a C e a
D, etc. Se a revogar os primeiros poderes delegados, todos os delegados
e subdelegados ficam sem poderes.

 A regra no direito português é não existir apenas um órgão que


seja competente sobre a mesma matéria, ou apenas um? Assim,
na delegação de poderes responde a esta pergunta, pois existem
vários órgãos responsáveis sobre a mesma matéria.

Distinção entre delegação e outras modalidades:

 Na transferência legal de competência é a lei que diz que a competência


do órgão A passa para o B, assim a deixa de ser competente sobre a
matéria, passando a ser só B.

 Na delegação de assinatura, existe uma permissão para uma


autorização material, a assinatura de um documento. Quem decide não
é quem assina. A delegação de assinatura é como se fosse um carimbo,
além carimba uma decisão tomada por outro órgão.

 Coadjuvação: relação de auxílio entre órgãos administrativos, auxilio


interno, preparar uma decisão, executar uma decisão que outros
tomaram, prática de actos internos.

 Substituição: Na substituição um órgão age no lugar de outro órgão, na


delegação de poderes cada um age no seu lugar. Na substituição o
órgão A tem como substituto o órgão B, na substituição o titular de B
passa a assumir a posição jurídica de A, por isso B subingressa na

55
posição jurídica do substituído. Na delegação de poderes existe
transmissão de poderes, não um fenómeno de sucessão.

 Delegação intrasubjectiva: se ocorre entre órgãos da mesma


pessoa colectiva – ministro delega poderes num secretário de
estado;
 Delegação intersubjectiva: entre órgãos de pessoas colectivas
distintas – município delega poderes na freguesia.

Se a delegação não é publicada gera ineficácia e incompetência, quando é uma


delegação intersubjectiva, quando delegado age sobre uma poderes não delegados, ou
quando não foi pública, esses são actos feridos de incompetência, existe
incompetência relativa, pois ambos os órgãos de diferentes pessoas colectivas, mas
ambos têm titularidade, sendo estes poderes delegáveis.

Art. 48º CPA: o delegado deve sempre mencionar que agiu ao abrigo da
delegação de poderes, mas o nº 2 diz que se não o fizer isto não afecta a validade do
acto, o nº2 afirma que estamos perante uma situação de mera irregularidade.
O órgão delegante pode escolher entre ser ele a exercer os poderes, ou permitir que o
delegado os exerça, mas há casos em que o delegante não tem poder de escolha, há
casos de delegação tácita, a lei investe A e B na titularidade e do exercício, mas diz que
os poderes de B podem a qualquer momento cessar pela intervenção de A, assim, A
pode cessar, revogar a delegação, mas é a lei que tacitamente faz presumir que A quer
delegar a B.

 Relações interorgânicas:

 Relações no âmbito da competência comum: dois ou mais órgãos são


competentes sobre a mesma matéria, esta pode ser conjunta, os dois têm de
praticar o acto para que seja completo, se assim não for o acto é inválido; a
competência é comum mas alternativa, basta um deles praticar o acto para que
este seja valido;

 Relações de substituição: quando um órgão age no lugar ou invés de outro


órgão, há casos que a situação ocorre em que o titular do órgão substituído não
existe, por exemplo morreu, nesses casos há um órgão cujo titular vai substituir
o titular do órgão impedido.
Casos de substituição dispositiva: visa casos em que um órgão não quer exerce
a competência, porque por exemplo, acha que não é competente;

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Substituição revogatória: há um órgão que decide, e decide Y e outro que sobre
aquela matéria é superior hierárquico, este pode revogar Y, ou dizer que em
vez da solução Y deve adoptar-se a solução X. Existe uma revogação por
revogação.
Substituição extraordinária: em caso de extrema necessidade, outro órgão agir.

 Relações de complementaridade: diferença entre os órgãos principais e órgãos


com coadjuntores, ou auxiliares, este auxiliam os principais. Relações entre os
órgãos propulsores e os decisórios, os primeiros apresentam propostas e os
segundos decidem.

 Relações de cooperação: cooperação entre órgãos da AP nacional, ministério


público e a polícia judiciária.

 Relações de subordinação: há formas que permitem verificar que nem todos os


órgãos da AP estão no mesmo plano.
 Órgãos que têm poder sancionatório e órgãos sujeitos a sanções.
 Órgãos que têm poder de supervisão e os órgãos que estão sujeitos a
ser supervisionados.
 Órgãos com a faculdade de permitir o exercício de poderes, e órgãos
que estão sujeitos a que os seus poderes sejam conferidos por outros
órgãos.
 Órgãos que têm o poder de orientar e órgãos submetidos à oi
 Órgãos de quem poder de direcção, e órgãos que têm o dever de
obediência: hierarquia administrativa – modelo de organização vertical
da AP entre órgãos da mesma pessoa colectiva, há um vínculo jurídico
entre os órgãos que confere a um dos órgãos o poder de dispor da
vontade de outros órgãos, estes outros encontram-se vinculados ao
dever legal de obediência.

O dever de obediência não é apenas em relação a actos válidos, mas


também em relação a actos inválidos.

 Hierarquia:

Não há hierarquia sem poder de direcção, onde existe poder de direcção


entre órgãos administrativos há hierarquia.
O poder de direcção manifesta-se através de ordens e instruções:

 Ordem e é um comando individual e concreto, pelo contrario a instrução é um


comando geral e abstracto.

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A ordem permite ao superior hierárquico ditar palavra por palavra o conteúdo
da conduta decisória do subalterno. Através da instrução, esta é um regulamento
interno, é vinculativa para os seus destinatários, e o seu propósito é de que estas
podem fazer interpretação da lei, quando a lei é pouco clara ou ambígua; a instrução
pode ter uma função integrativa de lacunas, mas que segundo a logica do legislador
deviam estar disciplinadas, mas não estão; 3ª função da instrução, esta pode
preencher o espaço de discricionariedade administrativa, ou seja, a lei dá várias
opções ao decisor, o superior hierárquico diz a solução, o superior hierárquico tem a
disciplinação da vontade do subalterno.
O dever de obediência diz que através do poder de direcção o superior
hierárquico pode esgotar a discricionariedade decisória do subalterno. Quando a lei diz
que o órgão X tem o poder discricionário desta matéria, deve entender-se salvo ordem
do superior hierárquico.
Este poder tem um correlativo, uma responsabilidade do superior hierárquico,
ou seja, se da conduta do subalterno existirem danos, o responsável é o superior
hierárquico.

Princípio da responsabilidade política da AP: o superior hierárquico é


responsável pelo conteúdo dos comandos hierárquicos que manda, é responsável por
aquilo que diz e por aquilo que devia ter dito e não diz.

A ordem geralmente é uma ordem conforme com a legalidade, no entanto


pode acontecer que a interpretação do superior hierárquico ser em sentido contrário à
constituição ou ao CC, ou o conteúdo da ordem é contrária à ordem jurídica, assim o
que deve o subalterno fazer? No Direito Português a regra geral é de que há dever de
obediência às regras ilegais. Obedecer à legalidade ainda é cumprir a legalidade. Mas
não há limites? Há limites:

 Para uns só há dever de obediência quando a ordem ou instrução se


consubstancie em actos anuláveis. – Tese moderada;
 Há dever de obediência mesmo às ordens e instruções nulas, excepção –
271º/3 da CRP, com fundamento da constituição só quando gera crime é que
não existe dever de obediência.
 Se não anuláveis ainda assim há dever de obediência – doutrina comum.

Direito de representação: o subalterno deve alertar o superior que tem


suspeitas de ilegalidade, e que este mande por escrito se deve ou não obedecer. Se
este mandar por escrito este tem de obedecer.
Tanto à dever de obediência às ordens e instruções legais tal como às ilegais.

58
Mas isto não ofende a CRP? 112º/5 da CRP, parte final, à contrário, é o que se
passa com as ordens ou instruções ilegais.
Mas o superior tem esse poder, e também tem simultaneamente poderes de
controlo:
1. Significa o poder de inspeccionar acata as instruções e a lei;
2. Se o superior verificar que o subalterno não cumpriu, o superior tem o poder
de supervisão: faculdade que o superior tem de revogar, anular ou modificar os
actos produzidos pelo subalterno, pode sempre agir sobre a conduta do
subalterno.
3. Poder disciplinar: o poder de aplicar sanções ao subalterno, por não ter
cumprido as ordens e instruções mesmo as ilegais, desobedecer a uma ordem
ou instrução ilegal dá direito a uma ordem disciplinar, e no limite a sanções
disciplinares.

O superior hierárquico tem um poder dispositivo da competência:

1. Poder de resolver conflitos de competência entre subalternos, A B e C acham


que são competentes sobre a mesma matéria, conflito positivo, ou nenhum
deles se acha competente, conflito negativo, o superior pode decidir quem é
competente;
2. Poder de delegação, o superior pode delegar os seus poderes nos subalternos;
3. O superior pode substituir-se ao subalterno – poder de substituição primária, o
superior pode agir em vez ou no lugar do subalterno, quando a lei atribui uma
competência exclusiva ao subalterne, este não se pode substituir ao
subalterno, mas o superior pode ditar palavra por palavra a decisão, pois este
tem na mesma o poder de direcção. Nestes casos, o direito permite a
divergência entre a vontade real e a vontade declarada, o subalterno não tem
essa vontade, mas tem de a mostrar. Se o subalterno não acatar há processo
disciplinar.

Há desconcentração da decisão, mas há concentração da vontade, pois esta é


sempre do superior.
A competência externa da decisão pode estar distribuída por vários órgãos, mas
há uma competência interna que é do superior.
Através da hierarquia permite-se uma substituição de vontades, a vontade do
subalterno pode sempre ser substituída pela vontade do superior hierárquico.

Limites da hierarquia:

 Órgãos que não estão sujeitos (limites orgânicos): órgãos que não estão
sujeitos:

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 Órgãos constitucionais, com duas excepções: ministério público, forças
armadas, são hierarquizadas;
 Órgãos colegiais: porque o critério da decisão é o da maioria, então
nunca podem obedecer a ordens e instruções, com uma excepção: se
dentro do órgão colegial está um representante de uma estrutura
administrativa hierarquizada este pode ter dever de obediência;
 Órgãos singulares a quem a lei dê o poder de não estarem subordinados
a direcção
Nota: órgãos independentes, e a regra no direito português é de que no
silêncio da lei a hierarquia é o modelo normal de organização
administrativa. A hierarquia é um o princípio geral de direito de
organização administrativa.
A lei apenas pode excluir da vinculação hierárquica.

 Competência delegada cria uma outra relação, de delegação, o delegante não


pode dar uma ordem ao delegado, quando à hierarquia entre o A e o B, a
delegação suspende a hierarquia.

 Actividade contratual: baseia-se no princípio do consenso;

 Actividade técnica e material não está sujeita a hierarquia, vem dos


especialistas, não está sujeito a ordens e instruções, mas pode estar sujeita a
orientações.

Relação entre hierarquia e competência:

A hierarquia pressupõe sempre num plano interno, uma igual competência


material;
Quanto à competência exterior, há dois modelos:
 Há casos em que existe uma competência comum, a competência do superior
abrange a do subalterno;
 Há casos em que o subalterno tem competência própria.

Nota: limites da obediência: a obediência pressupõe que seja sobre matéria de


serviço.
Nota: o subalterno que não exerça a representação, pode ser responsabilizado
pela sua conduta. O subalterno tem outros deveres: de respeito, de legalidade, de
pontualidade, etc.

60
 Entidades privadas que exercem funções administrativas:

 Casos de exercício privado de funções administrativas que pode envolver ou


não poderes de autoridade.
 Caso de funções públicas transpostas por concessão a entidades
privadas.
 Funções públicas que são objecto normal de profissões ou actividades
desenvolvidas por entidades privadas, como os solicitadores.
 Funções públicas acessoriamente confiadas a entidades privadas –
médico de uma clinica privada que passa atestados de doença.
 Funções públicas confiadas ocasionalmente a entidades privadas,
qualquer cidadão perante um crime que foi cometido, pode deter essa
pessoa até ser chamada a autoridade.
Limites: a regra é que as entidades privadas não podem exercer poderes de
autoridade salvo norma legal habilitante.
É possível que o policiamento de um recinto público seja feito por seguranças
privados? Quais os limites da privatização?

Título jurídico, os privados só podem exercer funções públicas com base num
título jurídico público.
Estes privados que exercem funções públicas estão integrados na AP? PO, sim –
267º/6 da CRP, que trata das entidades privadas que exercem poderes administrativos.

Formas de colaboração dos privados com a AP:

1. Pessoa colectiva de utilidade pública administrativa: aquelas a quem a lei


directamente confere esse título;
2. Instituições privadas de solidariedade social, colaboram com a AP;
3. Pessoa colectiva de mera utilidade pública, recebem essa utilidade pública de
um acto administrativo.

 Administração portuguesa:

O Estado tem uma multiplicidade de fins a seu cargo, esses fins estão no art. 9º
da CRP. Os fins do estado correspondem à segurança, à justiça e ao bem-estar.
As finalidades do Estado têm sofrido dois movimentos em sentido contrário:
 Por um lado, a descentralização
 Por outro, o estado tem sido protagonista de fins que sendo primariamente da
UE, recebe mais poderes.

Os Sectores da Organização Administrativa Portuguesa:

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1. Administrações Estaduais

Estamos neste âmbito no domínio das entidades públicas que visam prosseguir
a satisfação de interesses públicos de carácter nacional.
Dentro deste sector é possível distinguir entre Administração estadual directa e
Administração estadual indirecta.

1.1. Administração directa do Estado

Enquadra-se na Administração directa do Estado toda a actividade


administrativa levada a cabo directamente pelos próprios serviços administrativos do
Estado, sob direcção do Governo, órgão superior da Administração Pública estadual,
embora repartida por tantos departamentos quanto os Ministérios.
Os serviços são organizados em forma de pirâmide, o que significa que a
relação que se estabelece entre as várias estruturas da Administração directa é uma
relação hierárquica.
Dentro da Administração directa do Estado vamos encontrar:

- órgãos centrais: cuja competência se estende a todo o território nacional


(ministérios, direcções gerais, inspecções gerais, etc.);
- órgãos locais ou periféricos: que são órgãos da pessoa colectiva Estado que, na
dependência directa ou hierárquica do Governo, exercem uma competência limitada a
uma certa circunscrição administrativa (directores regionais, comissões de
coordenação e desenvolvimento regional, repartição das finanças, etc.).

Para efeitos da delimitação da área de competência dos órgãos locais do Estado


procede-se à divisão do território em circunscrições administrativas. Existe uma divisão
administrativa geral, em distritos e concelhos, e divisões administrativas especiais.
Estas assumem uma grande variedade, uma vez que são definidas por sectores ou
ramos de administração.

1.2. Administração indirecta do Estado

A Administração indirecta do Estado é aquela que é realizada por conta do


Estado mas por outros entes que não o Estado pelos seus próprios serviços. É uma
prossecução de atribuições de uma entidade administrativa por intermédio de outra
entidade administrativa.
A Administração indirecta do Estado é o conjunto das entidades públicas, com
personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, que
desenvolvem uma actividade administrativa destinada à realização de fins do Estado.

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O que caracteriza os entes públicos que se encontram agrupados na
Administração indirecta é o facto de eles não prosseguirem interesses próprios mas
interesses da entidade mãe – o Estado, e não definirem na sua actuação a sua própria
orientação. A Administração indirecta ainda é Administração estadual na medida em
que as suas tarefas são tarefas do Estado, sendo estas entidades, criadas, extintas e
orientadas por ele. Não obstante disso, estas entidades actuam através de órgãos
próprios e fazem-no em nome próprio e não em nome do Estado. Têm personalidade
jurídica própria, património próprio, pessoal próprio e praticam actos próprios.
No direito português há varias espécies de entidades que pertencem à referida
Administração indirecta, de entre as quais se destacam os institutos públicos e as
entidades públicas empresariais.
Todavia, mercê de fenómenos crescentes de privatização e complexificação da
Administração, para além de uma Administração indirecta pública do Estado –
constituídas por pessoas colectivas públicas, é possível identificar-se uma
Administração indirecta privada – constituída por pessoas colectivas administrativas
privadas.

1.2.1. Administração Estadual indirecta pública

 Institutos:

Os institutos públicos são pessoas colectivas públicas, de tipo institucional ou


fundacional – assentam sobre uma organização de carácter material e não de pessoas,
criadas para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas – fins,
únicos e não múltiplos, de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a
outra pessoa colectiva pública.
Os institutos públicos podem ser agrupados em 3 categorias:

- Os serviços personalizados: que são serviços públicos de carácter administrativo a


que a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira. São
verdadeiros departamentos do tipo direcções gerais aos quais a lei dá personalidade
jurídica e autonomia administrativa e financeira para que possam desempenhar
melhor as suas funções.

- As fundações públicas: patrimónios afectados à prossecução de fins públicos


especiais.

- Os estabelecimentos públicos: são institutos públicos de carácter cultural ou social,


organizados como serviços abertos ao público e destinados a efectuar prestações
individuais à generalidade dos cidadãos que delas careçam. É o caso de alguns
hospitais públicos, bibliotecas e museus, quando dotados de personalidade jurídica, e

63
das universidades públicas, embora estas possuam hoje um regime especial que lhes
confere, além da autonomia administrativa e financeira, também uma autonomia
estatutária, cientifica e pedagógica.

 Entidades públicas empresariais:

As entidades públicas empresariais são pessoas colectivas de direito público,


com natureza empresarial, criadas pelo Estado.
As entidades públicas empresariais integram a noção ampla de empresa
pública, que engloba, para além delas, as sociedades de responsabilidade limitada
constituídas nos termos da lei comercial nas quais o Estado exerça ou possa
exercer, de forma directa ou indirecta, influência dominante sobre a sua
actividade. Estas últimas já não se integram no conceito de administração indirecta
pública do Estado, mas na privada.
As entidades públicas empresariais, embora sejam pessoas colectivas de direito
público, estão sujeitas ao direito privado, não porque este se lhes aplique
automaticamente, mas porque o direito administrativo o manda aplicar.
No entanto, sempre que necessário, podem lançar mão do direito público,
porque têm a seu cargo altos interesses públicos cuja salvaguarda pode exigir a
utilização de ius imperii.

1.2.2. Administração Estadual indirecta privada

Integram este sector da Administração estadual indirecta a generalidade das


empresas públicas – as sociedades instituídas para finalidades públicas sob forma
de sociedades comerciais, as quais podem, excepcionalmente ser detentoras de
poderes públicos de autoridade.
Na Administração estadual indirecta privada integram-se ainda as fundações
públicas de direito privado de criação estadual e as associações públicas de direito
privado, as quais sevem ser autorizadas por diploma legal.

2. Administrações Autónomas

2.1. Noção de Administração Autónoma

A Administração autónoma, como autoadministração de formações sociais


infraestaduais, organizadas segundo princípios electivos e representativos, cuida
de interesses específicos da respectiva comunidade.
São características das entidades que pertencem à Administração autónoma, a
prossecução de interesses próprios, a representatividade dos órgãos e a

64
autoadministração – auto-definição da sua orientação político-administrativa sem
dependência de qualquer intrução ou orientação heterogénea.
Como afirma Vital Moreira, numa definição abrangente da Administração
autónoma, esta consiste na administração de interesses públicos próprios de certas
colectividades ou agrupamentos infraestaduais, por meio de corporações de
direito público ou de outras formas de organização representativa, dotadas de
poderes administrativos que exercem sobre responsabilidade própria, sem sujeição
a um poder de direcção ou de superintendência do Estado, através do Governo,
nem as formas de tutela de mérito.
Desta definição decorrem os principais elementos constitutivos do conceito de
administração autónoma, que são vários e cumulativos:

- uma colectividade territorial ou outra dotada de especificidade dentro da


colectividade nacional global: isto significa que a Administração autónoma é a
Administração dos assuntos de certa colectividade por ela mesma. Ela pressupõe
um agrupamento ou colectividade infraestadual investido, através de um arranjo
institucional, em funções administrativas em relação aos seus membros.
A Administração autónoma significa o reconhecimento de que nas sociedades
políticas contemporâneas existem colectividades ou agrupamentos sociais
estruturados, dotados de interesses próprios, politicamente relevantes, que
podem não encontrar satisfação adequada no quadro da administração geral do
Estado e que reclamam o reconhecimento de uma esfera de acção própria.

- a prossecução de interesses específicos dessa colectividade infraestadual: está


aqui implícita a ideia de uma distinção material entre as tarefas administrativas do
Estado – correspondentes aos interesses gerais da colectividade nacional, e as
tarefas específicas de um determinado grupo, considerados como interesses
próprios desse grupo social.
Tarefas próprias são aquelas que têm especificamente a ver com os interesses
da colectividade em causa e que podem ser destacadas e geridas autonomamente
em relação às tarefas públicas gerais que estão confiadas à administração do
Estado.

- a administração autónoma quer dizer administração pelos próprios


administrados, seja directamente, seja por intermédio de representantes seus. A
isto podemos designar de autogoverno mediante órgãos próprios emanados dessa
colectividade.

- essencial ao conceito de Administração autónoma é a ideia de que os respectivos


órgãos gozam de autonomia de acção face ao Estado: estabelecem a sua própria

65
orientação na sua esfera de acção, livres de instruções estaduais e à margem de
controlo de mérito, em suma, sob responsabilidade própria.

2.2. Modalidades de administração autónoma

Administração autónoma territorial Administração autónoma não territorial


Congrega todos os membros da Congrega somente as pessoas integrantes
comunidade local respectiva - de agrupamentos sociais que partilhem
residentes determinada qualidade – profissão,
propriedade rural, etc.
É de fins múltiplos Tem atribuições específicas, fim especial
É constitucionalmente necessária É constitucionalmente facultativa, depende
da decisão do legislador
Tem uma forma organizatória idêntica à Tem uma variedade de formas
do Estado – órgãos representativos organizatórias
É fortemente regulada pela Atribui-se um amplo espaço de manobra ao
Constituição. A lei não pode criar outros legislador para reconhecer e construir as
tipos para além dos ali previstos estruturas que a integram
A Constituição menciona Os seus poderes dependem do legislador
especificamente as duas principais
dimensões: autonomia regulamentar,
autonomia financeira, etc.

A autonomia que caracteriza a Administração autónoma pode assumir várias


dimensões:

 Autonomia personalidade jurídica: possibilidade de cada entidade


administrativa se estabelecer como um centro de imputação de relações
jurídicas, de direito e deveres, detendo património, pessoal e órgãos próprios;

 Autonomia administrativa: possibilidade de praticar actos administrativos, só


sucessíveis de impugnação directa em via contenciosa;

 Autonomia financeira: garantia de receitas próprias e capacidade de as afectar


segundo um orçamento próprio a despesas decididas e aprovadas
autonomamente. Decompõem-se em autonomia patrimonial – património
próprio e/ou poder de tomar decisões relativas a ele; autonomia orçamental –
orçamento próprio gerindo as respectivas receitas e despesas; autonomia de
tesouraria – poder de gerir autonomamente os recursos monetários próprios,
em execução ou não do orçamento; autonomia creditícia – poder de contrair
dívidas, assumindo as respectivas responsabilidades, pelo recurso a operações
financeiras de crédito; e poderes tributários autárquicos;

66
 Autonomia normativa: possibilidade de emissão de regulamentos autónomos
com eficácia externa – art. 241º da CRP;

 Autonomia disciplinar interna: possibilidade de aplicação definitiva de sanções


disciplinares ao seu pessoal;

 Autonomia sancionatória: capacidade de aplicação de sanções administrativas;

 Autonomia de orientação: capacidade de definir a sua própria orientação, sem


submissão a instruções e orientações de outrem dentro do quadro das
atribuições legalmente definido;

 Autonomia organizatória: definição dos seus órgãos e organização dos seus


serviços.

 Autonomia estatutária: capacidade de definição do seu estatuto. Não é


essencial à administração autónoma, via regras, os seus estatutos são hétero-
estatutos, fixados por lei. A Constituição só garante autonomia estatutária às
universidades;

 Auto-governo: governo mediante órgãos próprios, representativos, escolhidos


mediante eleição e não nomeados por entidades exteriores, aplicação do
principio democrático.

2.3. Administração autónoma territorial

2.3.1. Administração autárquica – autarquias locais

a) Uma parte significativa da Administração autónoma territorial é constituída pela


Administração local autárquica, ou seja, pelo conjunto das autarquias locais.
As autarquias locais são pessoas colectivas públicas, de base territorial, que
asseguram a prossecução de interesses próprios do respectivo agregado populacional
através de órgãos próprios, por estes eleitos. Por isso se diz que são pessoas colectivas
públicas de população – visam a satisfação de interesses próprios das pessoas aí
residentes, e de território.
A existência de autarquias locais resulta directamente da CRP, art. 235º/1.
Podemos dizer que são elementos essenciais da noção de autarquia local:

- o território;
- o agregado populacional;

67
- os interesses comuns diferentes dos interesses gerais;
- os órgãos representativos da população.

São autarquias locais, no continente, as freguesias, os municípios e as regiões


administrativas, e nas Regiões Autónomas, as freguesias e os municípios. Cada uma
das autarquias locais tem órgãos respectivos. Não há hierarquia entre as autarquias
locais.

b) Uma vez que as autarquias locais são pessoas colectivas de fins múltiplos, pode
deter uma sua administração indirecta, formada por entes públicos ou por entes
privados. Assim, as autarquias locais podem criar entes públicos indirectos de carácter
institucional, empresas locais e fundações públicas municipais, bem como criar
sociedades, associações ou fundações de direito privado.
Esta possibilidade tem vindo a ser sucessivamente limitada.

2.3.2. Regiões Autónomas

Também a Administração das regiões autónomas configura um caso de


administração autónoma territorial.
As regiões autónomas não têm autonomia apenas do ponto de vista
administrativo, mas também no que respeita ao exercício da função legislativa –
através de decretos legislativos regionais, e da função política.
Ela são administrações autónomas – trata-se de pessoas colectivas diferentes
do Estado, que prosseguem com autonomia os interesses próprios das populações
respectivas, territoriais – na medida em que o território faz parte da definição do
substrato respectivo. Aqui o território é não apenas determinado com base em
critérios político-administrativos mas também com base em elementos naturais, uma
vez que se trata de ilhas.
Também a nível da Administração regional é possível distinguir a sua
Administração directa – serviços hierarquicamente dependentes do Governo Regional,
da sua Administração indirecta – quer institutos públicos regionais, quer entidades
públicas empresariais. Quanto a esta última, na ausência de um regime especial,
aplica-se subsidiariamente a legislação relativa à Administração indirecta do Estado.

2.4. Administração autónoma corporativa

2.4.1. As associações públicas

São pessoas colectivas públicas, de natureza associativa criadas como tal por
acto do poder público, que desempenham tarefas administrativas próprias,
relacionadas com os interesses dos próprios membros e que em principio se governam

68
a si mesmas mediante órgãos próprios que emanam da colectividade dos seus
membros, sem dependência de ordens ou orientações governamentais, embora
normalmente sujeitas a tutela administrativa estadual.
Os elementos constitutivos da noção de associação pública são:

a) Colectividade de membros;
b) Criação ou reconhecimento por acto público;
c) Estrutura associativa;
d) Autogoverno
e) Desempenho de tarefas públicas confiadas aos próprios interessados;
f) Autodeterminação – esfera de decisão e responsabilidade própria.

Por seu lado, as associações públicas estão sujeitas a um especial estatuto


constitucional. Tal regime consiste nos seguintes traços:

a) A legislação que lhe respeita é reserva relativa da AR;


b) Só podem ser constituídas para satisfação de necessidades especificas;
c) Não podem exercer funções próprias das associações sindicais;
d) A sua organização interna deve basear-se no respeito dos direitos dos seus
membros e na formação democrática dos seus órgãos.

No que concerne aos poderes que lhe são atribuídos por lei, as associações
públicas gozam do privilégio da unicidade, que significa só poder haver uma associação
pública para cada interesse a prosseguir por essa forma no país ou na circunscrição;
beneficiam do principio da obrigatoriedade de inscrição; podem impor quotização
obrigatória; no caso das ordens profissionais, controlam o acesso à profissão do ponto
de vista legal e deontológico; exercem sobre os seus membros poderes disciplinares
que podem ir até à interdição do exercício da profissão; e todas gozam de autonomia
regulamentar, administrativa, financeira e disciplinar mas nenhuma dispõe de
autonomia estatutária.
Quanto aos seus deveres e sujeições públicas têm de colaborar com o Estado em
tudo o que lhes seja solicitado no âmbito das suas funções e com a salvaguarda da sua
independência; têm de respeitar na sua actuação os princípios gerais de direito
administrativo; as decisões unilaterais que elas tomam são consideradas actos
administrativos contenciosamente impugnáveis perante os tribunais administrativos; e
a responsabilidade a que estão sujeitas é de direito administrativo.
2.4.2. As corporações territoriais

Integram-se nesta categoria da Administração autónoma as corporações de


base legal – ex. áreas metropolitanas de Lisboa e Porto, e as entidades de base
associativa – comunidades intermunicipais.

69
2.4.3. Consórcios públicos

São pessoas colectivas públicas constituídas por diversos entes públicos, para
determinadas finalidades públicas comuns – cooperativas de interesse público e
centros tecnológicos.

3. Administração Independente

É constituída por organismos criados pelo Estado, para realizarem tarefas


administrativas que lhe competem, mas mesmo que o mesmo Estado isenta de
subordinação e controlo.
Os órgãos da Administração independente têm normalmente as seguintes
características:

a) Os seus membros são nomeados pela ar ou/e integram titulares designados por
entidades privadas;
b) Os membros designados pelo Governo não o representam nem recebem
instruções dele;
c) Não devem obediência a nenhum órgão;
d) Os titulares são inamovíveis e irresponsáveis pelas posições ou opiniões que
adoptem no exercício das suas funções;
e) Os titulares não podem ser dissolvidos nem demitidos;
f) As suas tomadas de posição são públicas;
g) Os pareceres recomendações e directivas, emitidos por eles são vinculativos.

Estas entidades detêm uma função predominantemente de fiscalização da


legalidade e de garantia dos direitos dos cidadãos.
Pertencem à Administração independente o Provedor de Justiça, a Comissão
Nacional de Eleições, a Comissão Nacional de Protecção de Dados, a Comissão de
Acesso aos Documentos Administrativos, a Entidade Reguladora da Comunicação
Social, a Comissão para a Fiscalização do Segredo de Estado e a Comissão de
Fiscalização dos Serviços de Informações.
Também se podem considerar entidades independentes as que detêm poderes
reguladores e os júris enquanto órgãos ocasionais não sujeitos a hierarquia.

 Superintendência e tutela:

A superintendência é o poder conferido pelo Estado – exercido pelo Governo, ou a


outra pessoa colectiva de fins múltiplos, como as autarquias locais, de definir os
objectivos – fixar directivas e recomendações, e guiar a actuação das pessoas

70
colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência – institutos
públicos e entidades públicas empresariais. Quanto a estas últimas, este poder traduz-
se na fixação de orientações estratégicas.
Deste modo, a superintendência é a modalidade de relação típica, que na
sequência de um processo de devolução de poderes – desconcentração personalizada
ou desconcentração técnica, determinante da criação da administração estadual
indirecta, passa a ligar o Estado – através do Governo, à Administração estadual
indirecta, embora também exista tutela administrativa.
A superintendência não se presume existindo apenas quando expressamente
prevista por lei.
Nos termos do art. 199º alínea d) da CRP, o Governo exerce tutela sobre a
Administração indirecta e sobre a Administração autónoma. A tutela consiste no
conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de
outra pessoa colectiva pública, a fim de assegurar a legalidade e/ou o mérito da sua
actuação. Desta definição resultam as seguintes características:

a) A tutela pressupõe a existência de 2 pessoas colectivas públicas distintas – a


pessoa colectiva tutelar e a pessoa colectiva tutelada;
b) O fim da tutela administrativa é assegurar, em nome da entidade tutelar, que a
entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir que sejam adoptadas as
soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público.

Quanto ao fim, a tutela pode ser de legalidade – quando visa controlar a legalidade
das decisões da entidade tutelada, ou de mérito – quando visa controlar a
conveniência e oportunidade das decisões da entidade tutelada.
De notar que a tutela que o Governo exerce sobre as autarquias locais, quando
estejam em causa interesses locais, é apenas uma tutela de legalidade, devendo ser
consideradas inconstitucionais as disposições legais que alarguem, no âmbito das
atribuições próprias das autarquias, os poderes de intervenção do Governo. Pode, no
entanto, haver tutela de mérito sobre institutos públicos e entidades públicas
empresariais quando expressamente prevista na lei.
Quanto ao conteúdo, a tutela pode ser:

a) Inspectiva: pode fiscalizar a organização, o funcionamento dos órgãos ou


serviços, os documentos e as contas da entidade tutelada;
b) Integrativa: pode aprovar ou autorizar os actos da entidade tutelada;
c) Sancionatória: pode aplicar sanções por irregularidades que tenham sido
detectadas pela entidade tutelada;
d) Revogatória: poder de revogar ou anular os actos administrativos praticados
pela entidade tutelada;

71
e) Substitutiva: poder de suprir as omissões das entidades tuteladas, praticando,
em vez delas ou por conta delas, os actos que forem legalmente devidos.

Porém, relativamente às autarquias locais, não é constitucionalmente admissível a


tutela revogatória nem a tutela substitutiva.
Tal como a superintendência, só há tutela quando e nas formas previstas na lei.
Hierarquia Superintendência Tutela
Localização Relações Relações Relações
interorgânicas - intersubjectivas - intersubjectivas –
administração administração administração
estadual directa estadual indirecta estadual indirecta e
administração
autónoma

Fundamento Inerente à relação Lei Lei


Jurídico hierárquica
Objecto Dirigir e controlar Orientar e Controlar
controlar
Poderes Ordens e Directivas, Fiscalização,
instruções, poder recomendações, autorizações,
de reforma, poder autorizações, aprovações
disciplinar, recurso aprovações,
hierárquico recurso tutelar
Controlo O órgão subalterno A entidade A entidade tutelada
contencioso não tem superintendida não pode impugnar os
legitimidade para pode impugnar os actos de tutela
impugnar os actos actos de
do órgão superior superintendência

O afirmado sobre a superintendência e a tutela permite uma mais clara


distinção entre Administração estadual indirecta e Administração autónoma:

Administração autónoma Administração indirecta


Os entes autónomos dão a si próprios
uma direcção ou uma orientação político- O Estado orienta a sua actuação: hétero-
administrativa que não lhes é definida orientação
pelo Estado: auto-orientação
O controlo apenas se destina a verificar O controlo é destinado a verificar a
se os respectivos órgãos ultrapassaram os observância da orientação político-
limites fixados pela lei administrativa do Estado

 A Administração Portuguesa como Administração da UE:

72
Como é que a AP portuguesa é não apenas nacional, mas também administração do
interesse da UE. Isto ocorre fundamentalmente à luz da circunstância da AP ser hoje
uma administração partilhada entre a UE e os EM, ou seja, há hoje áreas de decisão
onde há uma co-administração, uma administração conjunta, ou uma verdadeira
federação administrativa europeia. Ou seja, há matérias sobre as quais os EM
deixaram de ter poder decisório, foram transferidos para a UE. Esta transferência é
reversível.
Matérias nas quais o Estado perdeu a exclusividade, o Estado só decide com
base numa intervenção à priori ou à posteriori da UE.
Por um lado, princípio da subsidiariedade, prende-se com a ideia do mínimo de
intervenção evasiva da UE dentro dos EM.
Por outro lado, a execução das decisões da UE por via de regra, não pertence
aos órgãos da UE, pertence sim aos EM. Compete aos EM dar execução ao direito da
UE.

Qual a natureza da administração:

 A AP nacional dos EM é uma administração indirecta da UE;


 A AP nacional como administração delegada da UE, não é o EM é a UE, o EM
apenas executa;
 A AP de cada EM não é mais do que uma administração federada dentro da UE.
Qualquer uma destas explicações pode ser aceitável porque cada uma parte de
uma perspectiva diferente, mas existe uma conclusão inevitável entre todas, a posição
de supremacia é sempre da AP da UE.

Princípios da UE sobre a administração dos EM:

 Princípio do primado da UE: em caso de conflito entre duas soluções jurídicas,


uma da UE e uma da AP do EM, prevalece a do direito da UE. O primado é
sobretudo em relação às leis do Estado.

 Princípio da efectividade do direito da UE: o direito da UE tem primado e em


também prevalência, os órgãos da AP se têm um regulamento da Ue e uma lei
da AR, um diz branco outro diz preto, os órgãos da AP devem dar preferência
ao direito da UE. Efeito útil: há uma directiva, as directivas da UE têm um prazo
para serem transpostas pelos Estados, se esse prazo passar, os particulares
podem invocar directamente a directiva mesmo que ela não tenha sido
transporta pelo Estado – efeito directo, e a AP está obrigada a satisfazer o
particular, mesmo sem ter lei interna. A precedência de lei é substituída pela
precedência da directiva.

73
 Princípio da cooperação leal: o Estado deve lealmente cooperar na execução do
direito da UE.

 Princípio da autonomia dos Estados: os Estados não deixam de ser soberanos,


não subalternos da UE, pressupõe o respeito pelo Estado das vinculações
imergentes da UE.

Transformações que isto trás para o funcionamento interno da AP:

 Transformação material: é verdade que parte das competências do estado


transitaram para a UE, perderam a exclusividade dessa decisão, se é verdade
que o Estado perdeu matérias, também viu ampliadas as suas competências de
execução, pois a UE entregou ao estado a execução das suas decisões existe
uma reconfiguração interna dos poderes, ou seja, os órgão administrativo
internos são simultaneamente órgãos da AP nacional e órgãos da
administração indirecta ou delegada da UE. Os ministros são da AP portuguesa,
e órgãos de execução do direito da UE. A UE transformou as AP dos EM em AP
satélites da UE.
Em termos orgânicos reflecte-se:

 Criar um ministério dentro do Governo que tinha como


competência os assuntos ligados à UE;
 Distribuir por cada ministério a matéria do relacionamento com
a UE.

Consequência: a complexidade hoje do procedimento administrativo:

- “Lisboa” só pode decidir depois de “Bruxelas” decidir.

Não só há uma complexificação, como há uma duplicação dos mecanismos de


controlo:
Quando o EM executa o direito da UE, ele está sujeito aos mecanismos internos
de controlo, e também sujeito ao controlo jurídico do Tribunal de Justiça da UE, da
Comissão da UE e do Provedor de Justiça. Há uma duplicação das autoridades
nacionais e da UE.
Pode existir a questão de se o Governo é o órgão superior da AP.

Ordenamento regulador da Administração Pública

74
Fontes de direito administrativo: como é que a AP está vinculada ao direito e como é
que a AP aplica o direito. Porque a AP é simultaneamente ponto de chegada e de partir
em matéria de fontes de direito.

Identificação da normatividade reguladora da AP: (quais são as normas que


pautam a conduta da AP)

 A AP está vinculada pela CRP – princípio da constitucionalidade


 A AP está vinculada à lei – princípio da legalidade restrito
 A AP pode estar subordinada ao direito de duas formas:

A AP pode estar subordinada ao direito que produz: auto vinculação;


A AP pode estar vinculada ao direito que outros produzem: hétero vinculação.

3 Modelos diferentes de regulação da AP:

 Modelo britânico: a AP está vinculada ao direito comum, a que normalmente


os particulares também estão vinculados. Mas com a UE deixou de ser assim, o
DUE publicitou o direito comum britânico.
 Criar um direito específico e próprio para a administração, este passou a ser o
direito comum da AP.
 Direito alemão, para ele direito é só aquele que envolve as relações entre a AP
e os particulares, porque tradicionalmente a regulação interna da
administração não é jurídica, é um sector esquecido pelo direito, e por isso o
que se passa no interior da administração está fora do sentido jurídico.

Hoje, há uma pluralidade de fontes reguladoras da AP, e uma pluralidade de


fontes a regularem a mesma matéria – floresta normativa, é tanto mais densa, quando
queremos saber qual a norma reguladora de uma matéria nunca está num único
diploma. Vários actos jurídicos a regularem a mesma matéria, é muito difícil serem
todas convergentes.

1. Concorrência: Múltiplas normas a regular a mesma norma jurídica;


2. Normas não jurídicas a regular a AP, concorrência de normas jurídicas
com normas extrajurídicas.

Normas extrajurídicas: normas de natureza técnica.


Problema: quando o direito administrativo acolhe as normas extrajurídicas,
estas são ou não juridificadas? Continuam como normas extrajurídicas, ou tornam-se
parte da juridicidade?
A factualidade também tem capacidade reguladora:

75
Ex: se hoje se decide uma questão de uma maneira, esta maneira em relação a
A, deve ser a mesma que amanha se decide algo em relação a B – precedência
administrativa.
Basta que se tenha uma conduta factual reiterada para que passe a ser um
costume administrativo.

Há uma gestão pública e uma privada da AP:

Pública é a que aplica o direito administrativo


A privada aplica o direito privado.

A definição do tipo de gestão, saber se é o direito administrativo ou o direito


privado, não pode haver arbitrariedade do lado da AP nessa matéria, não podendo
haver essa arbitrariedade, qual é margem de decisão do legislador, ou seja, quais são
limites ao legislador, pode este escolher que a AP se rege só pelo direito
administrativo? Ou o contrario?

Reserva constitucional do Direito administrativo: há matérias da função


administrativa que obrigatoriamente têm de estar submetidas ao direito
administrativo, a CRP exclui a aplicação do direito privado, assim impondo que essas
matérias têm de ser reguladas pelo direito administrativo. Ou seja, a reserva de
administração significa a parcela da AP que tem de ser prosseguida pelo direio
administrativo.

Porque é que a CRP diz isso, qual o fundamento?

1. Competência contenciosa dos tribunais administrativos, a CRP define que os


tribunais administrativos, têm em seu cargo os litígios administrativos, estes
têm existência obrigatória.
2. Configuração constitucional das garantias dos administrados, 268º CRP, os
administrados têm no seu regulamento com a AP um direito diferente, esse é o
direito administrativo.
3. Valores e interesses que estão na base do direito privado, assim, este pauta-se
pelo princípio da autonomia e o princípio da igualdade das partes, em direito
administrativo, é o princípio da autoridade e da prossecução do interesse
público.

Quais as matérias que estão dentro da reserva constitucional de direito


administrativo, ou seja, quais as matérias que têm sempre de ser regidas pelo direito
administrativo:

76
1. Tudo o que envolve poderes de autoridade, não pode ser objecto de
privatização;
2. Nem todo o exercício da actividade administrativa têm de ser pautado pelo
direito administrativo, só o exercício do poder e autoridade, quando este não
está em causa, pode o legislador escolher. E não silêncio da lei? O direito
administrativo é o direito comum no exercício da função administrativa.
3. Quando não é poder de autoridade, se a actividade é uma actividade de
natureza empresarial, comercial ou industrial, e é prosseguida no âmbito de
uma actividade concorrencial, a actuação administrativa deve pautar-se pelo
direito privado, pois é esse que promove a igualdade e a concorrência.

Poderá existir uma reserva de direito privado da administração pública.


O direito privado aplicado pela AP, não é igual ao direito privado aplicado pelos
particulares. Diferença, em duas áreas:

 Vinculação reforçada: Entidades públicas quando aplicam o direito privado


estão vinculadas aos direito fundamentais;
 Vinculação aos princípios do art 266º/2 da CRP;

Afinal hoje o que é o direito administrativo? O direito administrativo é um


direito que regula a actividade de gestão pública e a actividade de gestão privada
publicitada pela AP. Tanto se pode dizer que é direito privado sui generis ou direito
administrativo sui generis.

Direito administrativo multinível: incidência europeia sem ser na UE (convenção


europeia do direito dos homens).

No ordenamento jurídico português não é apenas o direito administrativo e o


direito privado que regulam a AP:
 Podem existir parcelas da AP reguladas pelo direito penal, pelo processo penal
e pelo processo civil.
 Ex: contra-ordenações.

Há um conjunto de normas/regras, que são de natureza extrajurídica, que


regulam o agir administrativo.

Aptidão regula da AP pela factualidade, como os factos podem servir de critério


da AP:

 Juridificação de factos emergentes da actuação administrativa, há condutas da


AP que servem e criam critérios de decisão, ao lado na normatividade oficial,

77
pode surgir uma normatividade administrativa não oficial, porque não é escrita,
mas corresponde uma conduta da AP:
 Costume administrativo;
 Uso administrativo: conduta reiterada mas que não tenha convicção de
obrigatoriedade;
 Precedente administrativo: para a decisão de um caso concreto a AP
adoptou uma determinada conduta, poderá a AP amanha numa
situação concreta igual decidir de maneira diferente? Há um
conflito/colisão entre dois princípios, o princípio da segurança e da
tutela da confiança, e por outro lado a norma que atribui à
administração o poder discricionário. A melhor prossecução do
interesse pública ditariam neste caso que não se formasse precedente.
Como é possível conciliar? O legislador diz que a AP deve sempre
fundamentar as razões pela qual se afasta da interpretação de normas
jurídicas e da vinculação a casos análogos. A AP tem de indicar a razão
que a afasta do precedente, pois ela é vinculada a ele.
Se ela não fundamentar, está vinculada ao precedente.

Nota: é mais fácil a AP desvincular-se de um regulamento do que do


precedente, porque no regulamento a AP pode modificar a norma, mas no precedente
a AP tem de se esforçar para mostrar que os casos são diferentes.
Nota: na prática o precedente tem mais força que o costume, no costume têm
de ser vários casos, no precedente basta um.

Se a AP decidir o caso concreto criando um precedente mas esse precedente é


inválido, mas a invalidade era uma anulabilidade que se consolidou na ordem jurídica,
pode amanha alguém invocar que quer um tratamento igual? Ou mesmo que não
exista um cidadão a pedir um precedente igual, o que deve a AP fazer para decidir o
segundo caso que é igual ao anterior?

Ex: revisão do exame, são 48h o prazo para o fazer (se decorrer o prazo o
professor não deve apreciar, porque o pedido é extemporâneo), o A pede a revisão no
prazo de 4 dias, e o Prof. prossegue à revisão, o B apresenta um requerimento que
chega no mesmo dia, mas tinha passado apenas 3 dias, e o Prof. diz que está
indeferido.
Há bons argumentos para dizer que a decisão para A é inválida, e a de B é
válida.
Se se responder que não, o precedente é vinculativo apesar de ser ilegal, saber
se existe igualdade na ilegalidade. Apenas em casos de anulabilidade e não de
nulidade, ou de inexistência.
É muito difícil ultrapassar um precedente.

78
 Normatividade não oficial extra-administrativa:

Ex: casos de necessidade constitucional não incorporada, casos de materialidade


constitucional, mas que não foram objecto de estado de sítio, nem de estado de
emergência.

Fenómenos revolucionários ditam uma lei que não é uma lei escrita.
Prática judicial reiterada, condiciona a interpretação administrativa da lei. Se há
dois sentidos, se o tribunal escolhe sempre o A, a AP tem de ponderar se vale a pena
escolher o B.

Factos não juridificados que regulam a actividade administrativa, os seus


regulamentos são proveniente organizações não-governamentais.

O Direito Administrativo pode ser aplicado nas relações entre particulares?

 Contrato de empreitada civil: casos omissivos são resolvidos de acordo com


este contrato (direito administrativo aplicado supletivamente no âmbito do
direito privado);
 Universidade Privada que resolve aplicar regulamento de uma universidade
pública: normas de direito administrativo a regular direito privados;
 Não se aplica se significa atribuição de direitos exorbitantes ou suprimir de
direito de natureza privada: invalidade da remissão ou da cláusula de
supletividade.

Normas administrativas são fontes da normatividade administrativa e as normas que


regulam a administração podem ser:

 Normas que hétero-vinculam a administração: não são produzidas pela


administração, vêm de fora, e impõe-se à administração  Juridicidade hétero-
vinculativas da administração (fontes de direito exteriores a administração e
que se impõe a administração):

 Normas não escritas: ex. princípios jurídicos fundamentais, princípios


gerais de direito não consagrados positivamente / que não estão no
direito escrito ou princípios gerias de direito internacional publico não
escrito (de “ius cogens”) ou princípios gerais da união europeia não
escritos ou ainda princípios gerais de direito administrativo não escritos
ou ainda o costume não proveniente da administração (costume pode
ser de acordo com a lei, para alem da lei e a contrario da lei; pode ser
interno ou internacional) e precedentes judiciais (resultam de sentenças

79
e o precedente é uma extracção não escrita que está subjacente à
resolução da sentença);

 Normas escritas – constituição formal, direito da união europeia, direito


internacional público convencional, actos legislativos internos e direito
estrangeiro (sempre que se trate de aplicar pela administração publica
portuguesa) e doutrina (fonte mediata).

 Normas auto-vinculativas da administração – que resulta do agir da


administração:

 Unilateral – só a vontade da administração (regulamento – norma


emanada pela administração no exercício da função administrativa /
uma lei de sentido material proveniente da administração / ato
normativo – geral e abstracto – não praticado pelo exercício da função
legislativa):

 Regulamento interno – esgota os seus feitos dentro da


administração sem estabelecer relação com os particulares;

 Regulamento externo – ultrapassa fronteiras da administração:


Execução das leis: completam a lei, dão-lhe
operatividade;
Independentes: não executa uma lei, pode executar
várias ou directamente fundado na constituição [aqueles
a que se refere o 199º g) da CRP] – administração tem
maior liberdade conformadora.

 Regulamento do estado;

 Regulamento do governo:
Conselho de ministros;
Com intervenção do PM;
Sem intervenção do PM;

 Regulamento das RA;

 Regulamento das autarquias;

 Regulamento de qualquer entidade pública: todas têm


competência regulamentar.

 Fundamento do regulamento: historicamente impossibilidade de levar as


últimas consequências a separação de poderes; logicamente, o legislador não

80
pode porque não conhece/domina todos os detalhes logo define os grandes
princípios/grandes linhas de conduta, o detalhe/pormenorização é
competência administrativa; poder regulamentar está lei/na constituição,
ninguém o pode exercer se a lei/CRP não o permite.

 Limites do poder regulamentar – todas as fontes que hétero vinculam a


administração são limites ao poder regulamentar; vinculam limitam o poder os
regulamentos provenientes da autoridade /entidades de nível superior ou de
âmbito mais amplo de competência.

 Princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos - regulamento não


pode ser derrogado/afastado num caso concreto (ex. todos os alunos com 8
são admitidos a prova oral, alunos com 7 não podem ser admitidos, violariam o
princípio):
 Costume;
 Precedente: pode afastar-se?
Conflito segurança/imparcialidade/igualde versus melhor
prossecução do interesse público/boa administração  lei
permite que através da fundamentação se possa afastar o
precedente [art. 152º/1 d) CPA];
 Directivas administrativas: administração fixa os fins e da
liberdade de lei para se alcançar os respectivos propósitos;
 Promessa unilateral: vincula a administração

 Bilateral - a administração concorre com a vontade dos particulares


(contrato); contratualização da vontade da administração vinculativa:
 Contratos de concessão;
 Contratos de empreitadas de obras públicas;
 Acordos de contratação social: resultam de uma reunião do
governo e organizações sindicais e patronais;
 Acordos no procedimento administrativo;
 Convenções administrativas entre organizações administrativas;
 Convenções de arbitragem.

Posição do Governo no âmbito da vinculação da administração:

 Tem poder central na normatividade vinculativa da administração?

 Como se reparte competência normativa no governo?

O que não é reserva é de competência concorrencial – tanto tem


competência o Governo como a AR para emanar normas
administrativas; lei e decreto-lei têm igual força jurídica; AR (há quem
defenda) mesmo na área concorrencial só pode emanar leis de bases já
81
que compete ao governo o desenvolvimento dessas leis; governo
domina na legislação administrativa; na área reservada o governo ainda
pode legislar através de autorização; mesmo na reserva absoluta se o
governo tiver maioria parlamentar, o que o governo quer é aprovado e
vice-versa; governo tem centralidade única na definição da
normatividade que vincula a administração; na área concorrencial o
governo pode querer resolver caso concreto sem violar a lei e quer criar
para esse caso concreto uma solução favorável aos interesses do Abel e
fá-lo fixando o critério a adoptar para resolução de casos futuros
idênticos ao do Abel (poder de definir critério normativo com base no
qual vai definir a resolução de casos concretos)  em Portugal o
governo só pratica actos administrativos inválidos/ilegais se quiser ou se
for incompetente (pode ser munir-se do ato administrativo pelo qual
defina critério normativo para a resolução de casos concretos –
definidor das regras do jogo); governo pode definir que a resolução dos
litígios não seja feito pelos tribunais normais mas por tribunais
administrativos; tem competência exclusiva para a negociação e ajuste
de convenções internacionais e pode aprová-las; pode ainda,
posteriormente, vir a mudar a resolução para casos semelhantes ao de
Abel; garante a boa execução de todas as leis (Governo);
Pode a competência regulamentar do Governo limitar a competência regulamentar da
RA?

 O princípio da igualde impõe que a população beneficie do alargamento do


bem-estar – deve permanecer a igualdade no bem-estar ou a autonomia do
mal-estar?

Normas de direito administrativo comungam dos problemas do resto das normas:

 Normas-regras - diminuem amplitude/margem do aplicador da norma;


 Normas-principio - dão maior amplitude a vontade do aplicador da norma na
definição do respectivo conteúdo.

Os regulamentos podem ser:

 Normas de definição
 Remissivas
 Com presunções administrativas
 Que criam ficções administrativas
 Ou de conflitos administrativos

Determinação da normatividade reguladora:

82
Entre a pluralidade de fontes reguladoras, qual é a fonte que vai regular aquele
caso concreto. Qual é a norma que subordina a AP à lei.
Há perfeição ou imperfeição da normatividade da AP:

 Hoje temos de desmistificar o mito liberal da perfeição da lei, hoje a


característica da lei é a imperfeição, pois esta não responde a todos os
problemas. Há hoje uma transformação material da legalidade: há hoje uma
neo-feudalização normativa administrativa, ou seja, há uma pluralidade de
centros que emanam normas. Cada pessoa colectiva pública tem competência
regulamentar.

 Hoje cada vez mais há uma normatividade principalista, as normas podem ser
regra sou princípios, se regras dão um critério certo, inequívoco da decisão,
sendo princípios, são normas que dão ao aplicador um espaço de flexibilidade,
justo ou injusto, apela a uma conduta de boa-fé, aumenta o espaço da
autonomia decisória da AP, pondo em causa a segurança jurídica. Aqui é
reforçado o precedente, a tutela da confiança exige que se aplique do mesmo
modo o mesmo princípio numa situação idêntica.
Esta normatividade principialista dá protagonismo à AP, na aplicação do direito.
E cria conflitos aos tribunais.

 Relativização da intensidade regulativa das normas: nem todas as normas têm


igual força vinculativa, há em certas áreas de DA que têm soft law, mas
também é possível encontrar graus ou níveis de vinculação. Quando o direito é
vinculativo em termos absolutos, a sua violação vai conduzir à nulidade do
acto. Quando gera apenas anulabilidade, a vinculação é menor do que nos
casos de nulidade ou inexistência. Quando é irregularidade ainda é menos
vinculativo. A juridicidade não é sempre igual.

 Ilusão da legalidade do agir da AP: a legalidade é cada vez menos uma norma
certa, a AP fica na dúvida de qual é o critério.
 Nomas legais em branco: há norma aprovada pelo legislador, mas é
uma norma sem conteúdo, porque recorre a critérios indeterminados,
cujo concretizador é a AP, há uma abertura da densificação da norma. A
AP demite-se de criar uma pauta normativa efectiva e prática.
 Deslegalização: o legislador diz que existe uma lei que não é lei, é
regulamento, assim o seu parâmetro pode ser alterado pela AP. Nem
tudo o que é lei é verdadeira lei, podem ser regulamentos, assim a AP
pode afastá-los por via regulamentar. Há uma plasticidade da
degradação da força de lei.

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 Derrogação administrativa: a lei para uma determinada previsão
normativa, tem duas estatuições, uma é identificada pela própria lei, a
outra é remetida para a decisão da AP. O material de contrabando
apreendido deve ser destruído, salvo se o Estado poder utilizá-lo.
Assim, o material de contrabando deve ser destruído, esta é a
identificada pelo legislador, mas o Estado pode alterar essa decisão do
legislador.
 Há um enfraquecimento da vinculativa das normas, ou da legalidade, é
visível no soft law, não são normas de natureza vinculativa. O segundo
factor de enfraquecimento está na actuação informal da AP, é aquela
actuação que vive à margem do direito, que pode ir contra a própria
norma, e assim sendo uma actuação contra legem, pode ter relevância
jurídica no enfraquecimento.
É possível encontrar casos em que há dispensa de cumprimento da
normatividade: objecção de consciência, onde existe objecção de
consciência, há uma permissão para o objector não cumprir a
normatividade, e também o direito de resistência. Perante estas
situações estamos perante uma situação de dispensa de cumprimento
da normatividade.

 Princípio da contracorrente: inversão da logica do princípio da


legalidade, ou seja:

 Há casos em que a lei está vinculada a regulamentos, a regra é


que um regulamento esteja vinculado à lei e não o contrário.
Decretos legislativos regionais se encontrem vinculados a
regulamentos da República. Existem leis da República vinculadas
a regulamentos do Governo.
 Casos em que a contratualização administrativa vincula o
legislador, art. 105º/2 CRP;
 Saber se os actos administrativos vinculam o legislador, a lei é
que vincula a feitura dos actos administrativos, mas há casos em
que existe o contrário, ex: SR Abel obteve a licenciatura em
Direito em 2016, vem um decreto-lei revogá-la, não o pode
fazer, a lei vai ter de respeitar este acto administrativo. Os actos
administrativos podem vincular as intenções do legislador.

A normatividade que regula a AP não é tão perfeita quanto inicialmente se pensava.

Há hoje uma necessidade de hierarquia das normas:

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Vem de uma ruptura do modelo tradicional, lei – regulamento. Existe agora
uma fragmentação hierárquica das normas da CRP. O que é a CRP? Já que esta não se
limita às suas normas. Há hoje uma concorrência de normas fundamentais.
Há hoje uma pluri-localização hierárquica entre o direito internacional e o
direito interno. Há actos legislativos com valor reforçado e actos legislativos de valor
comum. E há uma estrutura da complexidade na hierarquia dos actos legislativos.

A AP tem um dever de coerência, prevenção e resolução de antinomias, a AP


deve procurar evitar antinomias, fazer a conciliação entre as normas. Como resolver?
Perspectiva do juiz: se a antinomia é de nível constitucional, o juiz tem o dever
de recusar a inconstitucional. Se um regulamento diz que a solução é X, e a lei diz que
é Y, assim o juiz aplica a lei. A postura da AP, no entanto, não é esta. A AP estará
vinculada ao critério hierárquico para resolver as antinomias? Por via de regra só a
título excepcional, é que a AP aplica o critério hierárquico para resolver antinomias.
Perante uma regra inconstitucional, a AP deve por regra aplicar a regra
inconstitucional, há 3 excepções:
 Quando a CRP sanciona com inexistência jurídica ou ineficácia;
 Se estivermos perante uma norma que viola em termos ostensivos direito
fundamentais, 18º/1 da CRP;
 Quando são normas que violam a consciência jurídica universal.

Para se saber os casos excepcionais acima, isto significa que a AP tem uma
competência genérica para controlar a validade das normas. Ela pode fiscalizar todas
as leis, mas nestas tem de respeitar a CRP.

Perante uma norma inconstitucional, a regra é que se aplica a inconstitucional.


E se o caso é de mera ilegalidade? A mesma regra, a AP aplica a norma que mais perto
de si está, entre o regulamento e a lei, a AP deve escolher o regulamento, excepções:
 O DUE tem sempre prevalência sobre o direito ordinário;
 Em matéria legislativa a AP deve aplicar a norma posterior.

A AP tem um protagonismo único no controlo da normatividade que regula a


própria AP. Este protagonismo apresenta-se:

 Protagonismo na determinação da norma aplicável;


 Protagonismo na aplicação da norma;
 Protagonismo na resolução de antinomias jurídicas: pode estar vinculada a
aplicar leis inconstitucionais ou normas ilegais.

Nestes casos a ordem jurídica está obrigada a praticar actos inválidos, garantida
pela segurança jurídica e proibição de anarquia administrativa.

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A AP tem protagonismo na determinação da normatividade, mas podia ter
mais, mas violaria o princípio da separação de poderes.

Momento da aplicação da normatividade:

Primeira conclusão: não há uma aplicação subsuntiva da lei, a AP quando aplica


a lei tem sempre uma postura activa, ou seja, tem sempre um papel que não passivo
de órgão que aplica mecanismos da lei, a AP tem um papel activo que significa que há
hoje um espaço de autonomia pública, no entanto diferenciado do espaço de
autonomia privada. A diferença entre eles é que na autonomia das entidades privadas
é a expressão de um direito fundamental, de uma liberdade, a autonomia das
entidades públicas é a expressão de uma competência.

Sentido dessa ideia de que a AP tem um espaço de autonomia: o espaço de


autonomia da AP é variável, é variável este espaço e o espaço de vinculação.
Duas ideias:
 Não há poderes totalmente vinculados, toda a área de vinculação tem sempre
uma área de autonomia;
 Não há espaço de autonomia completa, porque todos têm sempre espaços de
vinculação.

Há casos de aplicação mais vinculada, e há casos de vinculação mais intensa:

 Caso em que o espaço de autonomia pode ser reduzido a zero, quando o


superior hierárquico dita palavra por palavra a conduta do subalterno;
 Distinção entre regras e princípios também tem significado, porque os
princípios conferem maior autonomia decisória à AP, enquanto as regras
conferem maior vinculação.

Precedência de lei: a AP só pode agir com fundamento na lei, de tal forma que
ou há lei e ela pode agir, ou não há lei e ela deve não agir. Exige que toda a actuação
da AP se tenha de fundar numa lei.

 Tese tradicional: tem de ser um acto legislativo;


 PO: não concorda, porque no direito português vigora o princípio da tipicidade
constitucional da reserva de lei, ou seja, só se impõe que a matéria seja objecto
de tratamento por via legislativa nos casos indicados na CRP, e quais são?
 Sempre que estamos perante formas que privam/restrinjam ou medidas
que lesam posições subjectivas;
 Casos em que expressamente a AP prestadora desenvolve uma
actividade sensível ao princípio da igualdade, ou seja, quando a AP é

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uma AP constitutiva, atribui vantagens mas estas vantagens podem por
em causa o princípio da igualdade;
 Todas as restantes situações indicadas na CRP expressamente exigindo
lei.
 E fora estes 3 casos? A AP pode agir com fundamento directo na CRP,
sem necessidade de precedência de lei, porque a lei para a AP aqui é a
própria CRP. Excluindo a reserva de lei.

A AP pode agir ou com fundamento na lei, em todos os casos em que a CRP


assim o determine, se não é com fundamento na lei, pode ser com fundamento directo
na CRP. E esta última existe em que casos:

1. Quando a CRP define a competência subjectiva;


2. Quando define o critério teleológico da acção, quem e para quê;
3. E a matéria que não esteja abrangida, ou seja objecto de reserva de lei.
199º g) CRP, permite ao Governo a prática de todos os actos – competência
que a AP pode ir para além do que a lei diz.

Nota: o direito português consagra a possibilidade de existir uma vinculação


dentro da AP (intra-adminsitrativa) contrária à legalidade exterior. Casos em que a AP
está habilitada a agir contra legem. Ex: dever de obediência hierárquica a ordens ou
instruções ilegais.

Nota: Erro sobre a vinculação: é um erro de direito, falsa representação da


realidade, a AP age pensando que está vinculada quando na realidade tem um espaço
de autonomia, ou o inverso. O erro de direito é um erro sobre a vinculação.

 Espaço de autonomia pública:

É um espaço de liberdade da AP, mas não é de verdadeira liberdade,


mas é o espaço em que a AP é chamada a adoptar uma postura criativa.
3 Figuras que integram a autonomia pública:

 Integração concretizadora de conceito indeterminados:

O direito administrativo permite encontrar 3 tipos:


1. Conceitos indeterminados que envolvem um juízo jurídico-
discricionário: operação intelectual em que a AP procede a uma
valoração subjectiva que não é passível de controlo judicial no seu
núcleo, este núcleo pode incidir sobre uma realidade presente ou
passada, e podem incidir sobre o futuro, são juízos sobre uma

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estimativa, juízos de prognose (juízo de probabilidade), atira para o
futuro a base sobre esse juízo.
2. Os que envolvem juízo jurídico-interpretativo, envolvem a interpretação
de uma norma, que é sempre passível de controlo judicial.
3. Conceitos que apelam a juízos técnico-científicos, situações
extrajurídicas.
 Discricionariedade administrativa: diferença quanto aos primeiros, no conceito
indeterminado a AP tem um dever de concretização vinculado, com pautas de
decisão que são dadas ou pela própria realidade, ou pela interpretação ou
pelos conhecimentos técnicos, à uma maior grau de determinação, porque
nestes casos a AP tem a possibilidade de escolher uma entre várias condutas
possíveis. Diferencia-se a discricionariedade do arbítrio: o arbítrio é fora do
direito.

Dois tipos:

1. Optativa: a lei diz tens a solução A ou B,


2. Na criativa: a lei remete para a AP a definição/construção da decisão do
caso concreto.

Limites à discricionariedade:

 Todas as fontes heterovinculativas;


 Validade da auto vinculação normativa para a execução do
poder discricionário, quando a lei confere poder discricionário à
AP pode a AP criar uma auto vinculação regulamentar?
Quando a AP elabora um regulamento esta fixa de forma geral e
abstracta uma circunstância geral.
Qual a melhor decisão? Ponderar em cada caso concreto? Ou
estabelecer igualmente para todos?

PO: é valida, pois exercer o poder regulamento, definir a auto


vinculação normativa, ainda é uma forma de exercer a
discricionariedade, não no caso concreto, mas de forma geral e
abstracta. Garante estabilidade, segurança, apesar de se
sacrificar a melhor solução.

 Derrogação administrativa: a lei para uma determinada previsão, a norma tem


duas estatuições, uma que é a regra, e outra que remete para a AP dar um
destino diferente, com base na decisão da AP, o que afasta a solução
preferencial, só é aplicada na falta de uma decisão administrativa.

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Será admissível a derrogação administrativa de natureza normativa?
Não é possível, art. 112º/5 de CRP, a lei não pode conferir a actos de natureza
diferentes o poder de modificar o seu preceito.

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