1.

BREVE RESUMO SOBRE O JUSNATURALISMO E O DIREITO

POSITIVO
O Jusnaturalismo (Direito natural) sofre profundas mudanças a partir da
queda do Império Romano do Ocidente, no Século V ,há um gradativo
processo de perda dos vínculos com a cultura da Antiguidade, notadamente a
filosofia grega e o direito romano, Ambos serão suplantados por um padrão
cultural na Alta Idade Média, orientado por um monoteísmo cristão e pela
afirmação do poder temporal da Igreja.
Direito Natural é igual ao Direito Romano
Em meio a tais mudanças, o perfil do Direito Natural também se altera,
passando a noção de lei natural estar diretamente associada à providência
divina, sob a inspiração da denominada Patrística. O pressuposto da
onipotência e onipresença de Deus servirá de base para todo um conjunto de
procedimentos de inquérito da Alta Idade Média, que tem como pressuposto a
atuação de Deus como juiz. São práticas como as do ordálio e das provas, em
que o acusado é submetido a sortilégios físicos e provas irracionais, nas quais
Deus determinará a sua culpa ou inocência (“juízos de Deus").
37. Com o advento do que se convencionou chamar de Baixa Idade
Média, expressivas mudanças ocorreram na Europa medieval, sendo
importante se destacar o processo de formação dos primeiros núcleos urbanos,
a partir das corporações mercantis nascentes. Esse momento marca o
renascimento cultural da Idade Média, com o surgimento das primeiras
universidades européias e, com elas, a criação
De um ambiente de debate acadêmico orientado pela retomada dos
estudos da cultura da Antiguidade, notadamente da filosofia grega e do direito
romano.
Obviamente, a Igreja era e ainda será por um longo tempo uma força
poderosa em termos políticos e culturais na Europa medieval, Sendo assim, é
compreensível que o refinamento do ambiente intelectual da Europa contasse
com o protagonismo dos membros do clero. Primeiramente, porque os textos
da Antiguidade se encontravam depositados nas bibliotecas clericais. Em
segundo lugar, porque a intelectualidade medieval era formada basicamente
pelos integrantes da Igreja, que, inclusive, eram uns dos poucos a terem
acesso às letras.
 Grande referência da chamada escolástica medieval, que representava
basicamente uma espécie de releitura filosofia da Antiguidade, à luz da teologia
cristã, São Tomás de Aquino1 reafirma a existência de uma lei natural primária,
que corresponderia à concepção da Patrística, de uma lei de Deus imutável e
eterna, inacessível aos homens.
Todavia, Tomás de Aquino lança a idéia inovadora de uma lei natural
secundária, social e humana, que deve ser orientada pelos desígnios do
Criador, mas que pode não ser, uma vez que é produto do intelecto do próprio
homem.
Todavia, Tomás de Aquino promoveu uma cisão da lei natural divina,
inspirada pelo pensamento de Aristóteles.
O ideal é que a lei humana seja um instrumento para a concretização do
Reino de Deus na Terra, buscando o alcance do bem comum, expresso pela
fraternidade cristã.
A importância do pensamento tomista (conjunto das idéias de S. Tomás
de Aquino) para o campo do Direito Natural reside no fato de que a repartição
da lei natural por ele promovida lança as bases de uma nova concepção sobre
o Direito Natural, que irá ganhar corpo a partir da Idade Modema, que é
exatamente aquela associada à Razão Humana.
Não obstante se mostrarem conectadas no pensamento de Tomás de
Aquino, as leis naturais primária e secundária são, na prática, independentes:
 Decorre da providência divina e escapa do controle dos homens.
 É resultado direto da vontade dos seres humanos, devendo estar em
concordância com a vontade de Deus, mas podendo na prática dela se afastar,
por ser uma criação da sociedade.
A leitura tomista lança os fundamentos da noção de livre arbítrio, que
representa a capacidade de escolha de cada pessoa sobre o caminho a seguir,
que será uma das bases da noção moderna de razão, que servirá de
inspiração para uma das concepções sobre o Direito Natural.

1
Teólogo e filósofo medieval, cuja principal obra é a chamada Suma Teológica,
representa um dos principais nomes da escolástica da Baixa Idade Média, tendo sido
responsável pelo retorno ao estudo dos filósofos da Antiguidade, principalmente de
Aristóteles, desenvolvendo os fundamentos da concepção racional da Lei Natural, que
será posteriormente a base do Direito Natural Moderno.
 A Modernidade (Idade Moderna) marca o fim do extenso período de
hegemonia (predominância) intelectual da Igreja medieval e o surgimento da
concepção racional sobre o Direito Natural, sendo importante se destacar
alguns fatos e mudanças no campo das idéias, que foram fundamentais para a
virada ocorrida no pensamento jurídico moderno.
A Reforma Protestante, marco da cisão da doutrina cristã do Ocidente,
representa o rompimento com o monopólio da interpretação das Sagradas
Escrituras pela Igreja e a busca de uma nova teologia. Capitaneada
inicialmente por Martinho Lutero, a Reforma trouxe importantes modificações
na compreensão do relacionamento entre Deus e os homens, fator que irá
influenciar substancialmente as mudanças no pensamento ocidental como um
todo.
Lutero deslocou o eixo da responsabilidade para o próprio Homem, que
deveria ser o verdadeiro responsável por suas escolhas e assumir
indivídualmente as consequências de seus erros, com base na doutrina do livre
arbítrio. Com isso, foram lançadas as bases de toda uma visão individualista
fundada na Razão humana, que irá nortear o pensamento moderno, com claros
reflexos na filosofia, nas ciências, nas artes e no próprio Direito.
38 Escola do Direito Natural (Séculos XVii e XVIII). O Jusnaturalismo é
uma expressão genérica que reúne diferentes tendências e autores do
pensamento moderno, que associaram a noção de Direito Natural à ideia de
razão, como atributo do ser humano, que é capaz de fazer suas próprias
escolhas, independentemente da vontade divina. Conceitos em comum sobre a
existência:
(39)
 Cada um nasce com determinados direitos que preexistem e independem da
vontade do Estado, cabendo a este apenas declará-los,
 Um momento hipotético antecedente à formação da sociedade política, em
que não havia limites à atuação dos indivíduos na satisfação de seus
interesses.
 Representa o pacto fundacional da sociedade política, segundo o qual os
indivíduos abririam mão de parte de sua liberdade plena no estado natural em
prol de um Poder Soberano, que Ihes garantiria a vida e a segurança contra a
possível ameaça perpetrada por seus semelhantes, na busca da satisfação de
seus apetites individuais.
 Sob esta ótica, o Estado e o próprio direito seriam produto de opções
racionais de cada um dos indivíduos, que renunciariam à liberdade plena no
estado natural, em troca da preservação de sua integridade e de seu
patrimônio.
Para Hugo Grócio: 'O Direito Natural existiria mesmo que Deus não
existisse ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos".
No Século XIX ocorreu, pela primeira vez, uma separação rigorosa entre
o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do
Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-se
princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia, que
investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo Estado, em
detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Canônico, o Direito
(40) Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuísticas
e contrárias aos ditames do Estado Liberal.
Investiu-se, então, na racionalização e sistematização do Direito,
expressos na França
pelo movimento das codificações de direito, cujo documento referencial
foi o Código Civil francês de 1804, o chamado "Código de Napoleão", que foi a
base do positivismo jurídico francês, expresso pela Escola da Exegese, que
será estudada a seguir.
O jusnaturalismo experimentará um eclipse de aproximadamente um
século: período
em que o debate jurídico gravita basicamente em torno do formalismo e
do legalismo de correntes do Positivismo Jurídico e da defesa do Direito como
fato social promovida por correntes de viés sociológico e realista.
As atrocidades e perseguições praticadas em diversos países com base
em regras de direito e os próprios horrores da Segunda Guerra Mundial, que
culminaram no Holocausto do povo judeu na Alemanha Nazista, no genocídio
Estalinista na antiga União Sovietica e no lançamento da bomba atômica em
Hiroshima e Nagasaki, levaram os juristas a um repensar do papel do próprio
direito e a admitirem a existência de um conjunto de direitos, de caráter
universal, inerentes à pessoa humana, que devem ser respeitados em qualquer
sociedade, independente do regime político, como a vida, a liberdade, a
dignidade, entre outros.
 A Declaração Universal dos Direitos do Homem da Organização das
Nações Unidas, de 1948, é um documento representativo desta nova
concepção universalista sobre o direito, fundada em valores superiores,
decorrentes da condição humana, representando, em realidade uma retomada
da discussão ética no campo do Direito, reabilitando a questão dos valores na
reflexão jurídica, o que remete de certa forma, à leitura axiológica do direito
presente no jusnaturalismo.
1.1. Características do jusnaturalismo
O Jusnaturalismo se afigura como uma corrente jurisfilosófica de
fundamentação do direito justo que remonta às representações primitivas da
ordem legal de origem divina, passando pelos sofistas, estóicos, padres da
igreja, escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a filosofia do
direito natural do século XX.
Com base no magistério de Norberto Bobbio (1999, pp. 22-23), podem
ser vislumbradas duas teses básicas do movimento jusnaturalista.
A primeira tese é a pressuposição de duas instâncias jurídicas: o
direito positivo e o direito natural.
 Direito Positivo - corresponderia ao fenômeno jurídico concreto,
apreendido através dos órgãos sensoriais, sendo, deste modo, o fenômeno
jurídico empiricamente verificável, tal como ele se expressa através das fontes
de direito, especialmente, aquelas de origem estatal.
 Direito Natural - corresponderia a uma exigência perene, eterna
ou imutável de um direito justo, representada por um valor transcendental ou
metafísico de justiça.
A segunda tese do jusnaturalismo é a superioridade do direito natural
em face do direito positivo. Neste sentido, o direito positivo deveria, conforme
a doutrina jusnaturalista, adequar-se aos parâmetros imutáveis e eternos de
justiça. O direito natural enquanto representativo da justiça serviria como
referencial valorativo (o direito positivo deve ser justo) e ontológico (o direito
positivo injusto deixa de apresentar juridicidade), sob pena da ordem jurídica
identificar-se com a força ou o mero arbítrio. Neste sentido, o direito vale caso
seja justo e, pois, legítimo, daí resultando a subordinação da validade à
legitimidade da ordem jurídica.
 Embora se oriente pela busca de uma justiça eterna e imutável, a
doutrina do direito natural ofereceu, paradoxalmente, diversos fundamentos
para a compreensão de um direito justo ao longo da história ocidente. Diante
disto, o Jusnaturalismo pode ser agrupado nas seguintes categorias:
 Jusnaturalismo Cosmológico - vigente na antiguidade clássica;
 Jusnaturalismo Teológico - surgido na Idade Média, tendo
como fundamento jurídico a idéia da divindade como um ser onipotente,
onisciente e onipresente;
 Jusnaturalismo Racionalista - surgido no seio das revoluções
liberais burgueses do século XVII e XVIII, tendo como fundamento a razão
humana universal;
 Jusnaturalismo Contemporâneo - gestado no século XX, que
enraíza a justiça no plano histórico e social, atentando para as diversas
acepções culturais acerca do direito justo.
Do ponto de vista Jurisfilosófico, a doutrina jusnaturalista desempenhou
a função relevante de sinalizar a necessidade de um tratamento axiológico
para o direito. Isto porque o jusnaturalismo permite uma tematização dos
valores jurídicos, abrindo espaço para a discussão sobre a justiça e sobre os
critérios de edificação de um direito justo.
Entretanto, como salienta Auto de Castro (1954, p.28), em face da
necessidade de delimitar o que seja o direito justo, a doutrina jusnaturalista
não logra oferecer uma proposta satisfatória de compreensão dos liames
mantidos entre direito, legitimidade e justiça. Ao encerrar o jusnaturalismo
todos os postulados metafísicos, resta demonstrado que a epistemologia
jurídica, em consonância com os resultados da teoria do conhecimento, não
reconhece os títulos de legitimidade da doutrina do direito natural. Eis os
motivos:
 O jusnaturalismo confunde os planos do ser e do dever-ser,
porque, para a grande maioria dos jusnaturalistas, o direito injusto seria
descaracterizado como fenômeno jurídico. Para que um fenômeno ético
merecesse a nomenclatura direito deveria estar em consonância com a justiça,
sob pena de configurar a imposição o arbítrio ou da força por um poder
constituído;
  Os jusnaturalistas não visualizam a bipolaridade axiológica: todo
valor é correlato a um desvalor. Os valores humanos estão estruturados em
binômios, tais como: justo x injusto, útil x inútil, sagrado x profano ou belo x
feio. Isto, portanto, não autoriza a assertiva de que o direito injusto não é
direito, pois os juízos de fato e de valor se situam em planos distintos de
apreensão cognitiva;
 A compreensão da justiça como uma estimativa a-histórica, a-
temporal e a-espacial, em que pese a crítica do jusnaturalismo
contemporâneo, merece sérias objeções. O justo não pode ser concebido
como um valor ideal e absoluto, envolto em nuvens metafísicas, visto que a
axiologia jurídica contemporânea já demonstrou como o direito é um objeto
cultural e como a justiça figura como um valor histórico-social, enraizado no
valor da cultura humana. O conceito de justiça é, pois, sempre relativo,
condicionado ao tempo e ao espaço; o jusnaturalismo acaba por identificar os
atributos normativos da validade e legitimidade, ao afirmar que a norma
jurídica vale se for justa, o que compromete as exigências de ordem e
segurança jurídica, que se traduzem no respeito à legalidade dos Estados
Democráticos de Direito.
O jusnaturalismo manejou para o surgimento do positivismo jurídico,
assim entendido juspositivismo.
2. Juspositivismo
Juspositivismo, positivismo ou positivismo jurídico é uma corrente de
filósofos que utilizam do método empírico (científico) para adequar o direito
apenas em seu direito positivo (leis), ou seja, apenas será trabalhado as
questões positivadas. Essas normas positivadas são feitas pelo poder político
do Estado, e assim são aplicadas pelas autoridades efetivamente
competentes.
O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que
deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Portanto, a
norma tem natureza formal, independem de critérios externos ao direito, como
exemplo: moral, ética e política. Definido por elementos empíricos e mutáveis
(fator social), onde a sociedade está em constante mutação.
Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a
Corrente Juspositivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e
consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas
emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as
normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado.
2.1. Origem do positivismo jurídico
O termo “positivismo jurídico” decorre da preocupação de estudar, de
maneira isolada, o direito posto por uma autoridade, o ius positivum ou ius
positum. Pesquisas históricas revelam que termos relacionados com a
positividade do direito foram utilizados na Europa a partir da terceira década
do século XII, para indicar o direito criado e (im) posto pelos legisladores. O
termo iustitia positiva se encontra na obra Didascalicon de Hugo de Saint-
Victor, escrita provavelmente em 1127. A mais antiga referência ao termo ius
positivum foi identificada em texto de Thierry de Chartres, jurista e teólogo
francês, conhecido como Theodoricus.
Ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como
exclusivo objeto de estudo o direito posto por uma autoridade. O positivismo
jurídico se relaciona causalmente com o processo histórico de derrota do
direito natural e a substituição das normas de origem religiosa e costumeira
pelas leis estatais nas sociedades europeias da Idade Moderna. Trata-se do
fenômeno que foi rotulado “surgimento da positividade do direito”.
2.2. Espécies de positivismo jurídico
O positivismo jurídico é uma corrente da filosofia do direito amplamente
debatida atualmente. Os teóricos do positivismo jurídico divergem sobre os
fatos sociais que definem o direito (a vontade do legislador, a vontade do
aplicador do direito, a eficácia social das normas, o reconhecimento pelas
autoridades e pelos cidadãos e a existência de uma norma suprema e
pressuposta que indica qual conjunto de normas possui validade jurídica).
Divergem também sobre as características do sistema jurídico, por
exemplo, sobre se a finalidade do direito é a de garantir segurança jurídica e
paz social e sobre a importância da sanção e da coerção na definição do
direito.
Duas importantes correntes teóricas podem ser identificadas:
 Positivismo jurídico inclusivo ou moderado;
 Positivismo jurídico exclusivo ou radical.
2.2.1. Positivismo jurídico exclusivo ou radical
 A primeira abordagem é conhecida como exclusive legal positivism,
nonincorporationism ou hard positivism (positivismo jurídico exclusivo; anti-
incorporacionismo; positivismo radical ou inflexível). Seu mais conhecido
representante é Joseph Raz, apesar de os referidos termos terem sido
propostos não por ele, mas por críticos de sua abordagem.
O próprio Raz prefere indicar sua abordagem como strong social thesi
ou sources thesis, sendo que em publicações mais recentes questiona
fortemente a possibilidade de conciliar sua teoria com a de outros autores que
são considerados positivistas, pondo em dúvida o próprio conceito de
positivismo (que nesse texto analisamos como positivismo no sentido estrito).
Um conceito crucial da abordagem de Raz sobre o positivismo exclusivo
é a autoridade, tida como única fonte do direito. Para Raz, exerce-se
“autoridade” quando são reunidas duas condições. Em primeiro lugar, os
destinatários do comando obedecem porque confiam na autoridade ou se
sentem por ela intimidados – e não porque agiriam da mesma forma se a
autoridade não tivesse emitido o comando.
Em segundo lugar, as ordens da autoridade são obedecidas
independentemente do juízo de valor que o destinatário faz sobre essas. Isso
significa que as razões que oferece a autoridade conseguem “vencer” as
razões do próprio interessado que acaba seguindo a autoridade mesmo contra
a sua convicção. Em virtude disso, Raz considera que a atuação de autoridade
facilita a vida social, já que as pessoas obedecerem prontamente, sem dever
sopesar argumentos a favor e contra determinada conduta.
Pensemos em um exemplo simples. Durante sua vida Maria nunca
cometeu furto. Podemos dizer que Maria agiu de maneira conforme às normas
penais que tipificam e punem o furto. Raz perguntaria também quais foram as
razões que fizeram Maria atuar dessa maneira. Se a resposta for que Maria
nunca furtou em razão de suas fortes convicções religiosas e morais contrárias
ao furto, temos um caso no qual a lei não exerceu sua “autoridade” em sentido
raziano. Havendo ou não havendo essa lei, Maria teria atuado da mesma
maneira. Se, ao contrário, Maria deixou de furtar porque sempre confia nas
orientações do legislador sem analisá-las e sem questioná-las, ou porque se
sentiu intimidada pela ameaça de sanções, diremos que o legislador exerceu
autoridade raziana.
 Para Raz, fonte de validade do direito é a autoridade nesse sentido. A
moral não deve ser utilizada como critério de identificação do direito positivo
porque não apresenta relevância para a constatação da validade jurídica ou
para a interpretação das normas vigentes. A validade decorre da existência de
fatos sociais capazes de atribuir validade (“autoridade”) e a interpretação – à
qual os exclusivistas pouco se referem – é de competência dos órgãos
estatais, sem que seja possível impor limitações externas, decorrentes de
considerações morais.
2.2.2. Positivismo jurídico inclusivo ou moderado
O positivismo jurídico inclusivo (inclusive legal positivism) é também
conhecido como incorporationism ou soft positivism (termo traduzido para o
português como: positivismo moderado). Essa abordagem é adotada por
muitos autores contemporâneos, podendo citar os nomes de David
Lyons, Jules Coleman e Wilfrid Waluchow. O próprio Hart, em texto
postumamente publicado, considerou que sua visão sobre o direito
corresponde “àquilo que foi designado como ‘positivismo flexível’”.
Esses autores distinguem entre o direito visto como fato “duro” (hard
fact) e o direito analisado como convenção social (social convention), segundo
uma distinção feita por Coleman. Os valores morais não são sempre decisivos
para definir e aplicar o direito. Mas, em certas sociedades, pode haver uma
convenção social impondo levar em consideração a moral para determinar a
validade e para interpretar normas jurídicas. Acreditam na (possível) existência
de sistemas jurídicos que adotam “critérios de juridicidade de cunho moral": “O
caráter jurídico de normas pode depender algumas vezes de seus méritos
(morais) substanciais e não somente de sua origem ou fonte social”.
Pode ocorrer que, em determinado território e momento, sejam
reconhecidos como jurídicos regulamentos feitos “conforme a justiça”,
“promovendo o bem -estar de todos”, “segundo valores morais da
comunidade” segundo a “moralidade política” ou, nas palavras de Hart,
“conforme princípios morais e valores substantivos”. Em tais situações, uma
norma jurídica só é válida se for submetida e aprovada em “exame moral”,
dependendo sua validade e a forma de aplicação de qualidades morais,
conforme decisão do aplicador.
2.3. Positivismo
 O positivismo é uma corrente filosófica que surgiu na França no começo
do século XIX. Os principais idealizadores do positivismo foram os
pensadores Augusto Comte e John Stuart Mill. Esta escola filosófica ganhou
força na Europa na segunda metade do século XIX e começo do XX, período
em que chegou ao Brasil.
O filósofo Augusto Comte (1798-1857) entendida que o conhecimento
científico sistemático é baseado em observações empíricas, na observação de
fenômenos concretos, passíveis de serem apreendidos pelos sentidos do
homem. Não apenas isso, o positivismo é a ideia da construção do
conhecimento pela apreensão empírica do mundo, buscando descobrir as leis
gerais que regem os fenômenos observáveis. Dessa forma trabalham as
ciências naturais, como a biologia ou a química, que se debruçam sobre seus
objetos de estudo em busca de estruturação das “regras” que constituem as
formas de interação entre organismos e seus compostos no mundo biológico
observável ou das interações entre diferentes reagentes químicos.
Para Comte, a busca pelo conhecimento positivo constituiria a principal
forma de construção de conhecimento do homem. Diante disso, os estudos
das áreas das ciências humanas deveriam tomar esse mesmo rumo, de forma
a produzir um real conhecimento com o objetivo último de compreender as leis
que constituem e regem as interações entre indivíduos e fenômenos no mundo
social, independente do tempo ou do espaço no qual se encontram.
O pensamento de Augusto Comte se construía em paralelo aos
acontecimentos históricos de sua época. A revolução francesa e a crescente
industrialização da sociedade trouxe à tona novos problemas e novas formas
observáveis de processos de mudanças profundas na vida da sociedade
tradicional da época. Comte buscava a criação de uma ciência da sociedade
capaz de explicar e compreender todos esses fenômenos da mesma forma
que as ciências naturais buscavam interpelar seus objetos de estudo. Ele
acreditava ser possível entender as leis que regem nosso mundo social,
ajudando-nos a compreender os processos sociais e dando-nos controle direto
sobre os rumos que nossas sociedades tomariam, acreditando ser possível
dessa forma prever e tratar os males sociais que nos afligiriam tal como
trataríamos um corpo enfermo.
 A construção do conhecimento positivo só seria possível, então, por
meio da observação dos fenômenos em seu contexto físico, palpável, ao
alcance dos nossos sentidos e submetidos à experiência. Este seria o papel
da ciência, a compreensão dos fenômenos passíveis de observação sensorial
direta, com o intuito de entender, por meio da experiência, as relações entre
esses fenômenos, de forma a abstrair as leis que regem as interações para
que, assim, seja possível predizer como os acontecimentos envolvidos em
determinado fenômeno se darão. A ciência e o método científico são a síntese
das ideias positivistas.
O Positivismo é uma reação radical ao Transcendentalismo Idealista
alemão e ao Romantismo.
 Auguste Comte foi o criador da palavra" altruísmo "para resumir o
ideal de sua Nova Religião.
 Os precursores do positivismo na França foram Mostesquieu
(1689-1755) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).
 As teorias de Comte foram criticadas pela tradição sociológica e
filosófica marxista, especialmente pela Escola de Frankfurt.
2.4. Positivismo segundo a Teoria Pura do Direito de Kelsen
Hans Kelsen sustenta a necessidade lógica de pressupor a existência
de uma norma fundamental que seria" a fonte comum da validade de todas as
normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa ". Assim, a norma
fundamental ordenaria que todos se conduzam de acordo com as normas
positivas supremas do ordenamento e atribuiria validade a todas as normas
decorrentes da manifestação da vontade do criador dessas normas supremas.
Em meio à grande influência das teorias sociologistas que buscavam
dar novos critérios de justiça na aplicação do Direito, Kelsen propôs uma nova
teoria positivista fundada em uma forte separação entre o Direito e a Ciência
do Direito. Enquanto a segunda é" pura ", isto é, é um conhecimento científico,
descritivo de fatos sociais (o Direito positivo); o primeiro é inexoravelmente
invadido por valores morais e pela política.
Assim, de um lado, o cientista do Direito é plenamente capaz de
determinar o sentido das normas jurídicas através da interpretação em
abstrato; mas, de outro lado, na aplicação a ser feita pelos juízes (tendo em
vista o caso concreto), impera a vontade do aplicador. Assim, Kelsen entende
que a aplicação do Direito pelos juízes era um ato de vontade, de política
jurídica, que podia, inclusive, escolher sentidos fora das hipóteses presentes
na moldura normativa (interpretação científica). Deste modo, o centro da teoria
pura é uma cisão entre descrição e prescrição, entre ser e dever ser.
2.5. Tomás de Aquino e a lei positiva
O termo"lei positiva"foi primeiramente colocado em grande circulação
filosófica por Tomás de Aquino. A teoria do direito natural aceita que a lei pode
ser considerada e falada tanto como um simples fato social de poder e prática,
como um conjunto de razões para a ação que pode ser e muitas vezes são
sólidas como razões e, portanto, normativas para pessoas razoáveis por elas
abordadas. Esse duplo caráter

(41)

(42) inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código,

que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma
determinada área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito, tais
como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural.
Essa forma de elaboração legislativa se expandiu para outras áreas do
direito, como o Direito Penal, o Direito Processual, o Mercantil e outros, tendo o
próprio Código de Napoleão sido um grande produto de exportação francês
naquele período, tanto para outros países da Europa Continental, quanto para
os países latino-americanos, que haviam recentemente conquistado a sua
independência.
ATENÇÃO
A tese fundamental da Escola da Exegese é a de que o Direito é o revelado pelas
leis, que são normas gerais escritas emanadas do Estado, constitutivas de direito
e obrigações, em um sistema de conceitos bem articulados e coerentes que não
apresenta lacunas.

2. INTERDISCIPLINARIDADE: A OBJETIVIDADE DO DIREITO

POSITIVO E A SUBJETIVIDADE (INTUIÇÃO) DOS ESTUDOS
CULTURAIS NA LITERATURA
 O objetivo dessas linhas é reexaminar o problema. Perguntando
novamente se arte e literatura são legalmente opostas ou, pelo contrário, se
convencem em certo sentido. No interesse disso, uma primeira hipótese será
levantada inicialmente: que arte e literatura, por meio de suas expressões e,
principalmente, pelas ficções das imagens que generalizam, são os meios para
entender a sociologia jurídico-penal. , já através disso, do direito penal.
Para apreciar esta afirmação, primeiro analisaremos como o positivismo
criminológico se concentra especialmente na arte e na literatura. Observar
como a arte e a literatura passaram a ocupar outro lugar para o pensamento
contemporâneo: manifestações da cultura, nas quais o assédio criminal era
considerado um artefato cultural completo.
Como será possível apreciar, sob esses pontos de vista, o positivismo
criminal e a questão criminal como um artefato cultural completo responderão a
esse problema. Por um lado, as expressões artísticas começaram a ser
analisadas para o pensamento criminológico positivista. Por outro lado,
também foram identificadas diferentes instituições jurídicas, por meio de
pensamentos sócio-legais subsequentes, como ficções e imagens culturais. É
isso que diferencia a arte dele.
EI arte e literatura no positivismo criminológico
Com o surgimento da sociedade capitalista, é estabelecido um projeto
político capaz de conciliar a autonomia dos indivíduos, em sua relação com a
autoridade, com a submissão das massas disciplinadas às demandas da
produção. Uma sociedade na qual o poder é centralizado para alcançar uma
concentração e acumulação acelerada de riqueza e nas quais as idéias
"iluministas" tentam capturar diferentes limitações e condicionamentos
originários desse poder.
Os fundamentos dessas idéias podem ser divididos em três correntes:
em um suposto direito natural (a visão de Puffendorf): ou nos slogans da razão
(como, por exemplo, os expressos por Montesquieu); ou com um sotaque
pragmático e utilitário de pensadores como Beccaría e Bentham. Essa última
abordagem tenderá à análise do novo estado das coisas existentes, ao
empírico. Seu racionalismo e cientificismo caracterizarão uma nova visão do
mundo: a filosofia positiva que se baseia no pensamento de Comte.
 Embora o iluminismo seja completamente diferente das idéias
positivistas, a verdade é que o último está incorporado nele. Isso, não apenas
pela natureza racional e científica de ambos, mas também, nas palavras de
Ferrarotti, no que diz respeito à verificação das "leis naturais": não há ordem e
acordo possíveis na filosofia política além de sujeitar o fenômenos sociais,
como todos os outros, às leis naturais invariáveis ". Deve-se esclarecer que
essas leis naturais não têm um caráter naturalista, mas que seu caráter
absoluto surge do mundo físico ou social. Leis descobertas ou verificadas a
partir das observações.
Será essa filosofia positiva que dará origem à criminologia como
disciplina autônoma dentro do fenômeno criminal. Filosofia que corresponde a
uma teoria do conhecimento em
Essa ciência não é apenas descritiva, mas também causalmente
explicativa: existe apenas um mundo de fatos, o existente, que, para conhecê-
la, deve ser separado das próprias subjetividades para gerar conhecimento
considerado objetivo e produto, principalmente, da observação.
Da mesma forma, a criminologia positivista que se baseará nesse
esquema de pensamento será caracterizada não apenas por um método, mas
também por uma série de pressupostos epistemológicos. As características
comuns a qualquer pensamento positivista criminológico concentram-se em
uma interpretação mecanicista da sociedade, na qual o determinismo social
explica as leis do comportamento criminoso, por meio de uma interpretação
etiológica, ou seja, explicando a criminalidade, examinando as causas. e os
fatores, e em um conhecimento supostamente neutro6, nas palavras de
Bergalli, "o positivismo criminológico tinha a tarefa de exaltar, por um lado, uma
concepção abstrata e a-histórica da sociedade e, por outro, a de interpretar
essa sociedade como uma realidade orgânica baseada no consenso em torno
de valores e interesses assumidos como gerais "7.
Conforme ensinado por Taylor, Walton e Young, das "três premissas
iniciais do método científico - mensuração (quantificação), objetividade
(neutralidade) e causalidade (determinismo) - derivam vários postulados, a
saber: uma visão consensual do mundo A concentração do agressor e não no
ato criminoso, a reificação do mundo social, a doutrina da falta de
responsabilidade pelos atos, a inaplicabilidade da punição e, finalmente, a fé na
maior capacidade cognitiva do especialista científico
Nesta primeira fase da criminologia como disciplina autônoma, o
positivismo criminológico foi moldado por teorias desenvolvidas principalmente
na Europa entre o final do século XIX e o início do século XX, no campo da
filosofia e da sociologia do positivismo naturalista. Refere-se, em particular, à
escola sociológica francesa (Gabriel Tarde) e à escola alemã (Franz von Liszt)
e, principalmente, à escola positiva italiana, cujos principais representantes
foram Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Carófalo ".
Nesse contexto, a "criminologia", na ânsia de explicar a questão criminal,
passou a ter como objeto o estudo do "criminoso". Não apenas alguém, mas
quem foi institucionalizado ", preso. Ele foi quem pôde observar e, dessa
maneira, respeitar os postulados da filosofia positivista predominante. Este não
era um cidadão" normal "que merecia direitos e garantias, mas um ser
"anormal", "criminoso", "criminoso".
Em 1871, o biologismo triunfou das mãos de Lombroso e de seu
delinquente L'uomo. Esse professor de psiquiatria e antropologia criminal de
Turim usou as técnicas do método científico positivista, especialmente de
estatística, em sua teoria da existência do tipo criminoso, cujos sinais externos
particulares constituíam um conjunto de estigmas "deformadores" e anormais
que evidenciavam que O criminoso foi constituído na sobrevivência de fatores
atávicos que o igualavam ao selvagem primitivo. O criminoso começa a ser
considerado como uma entidade separada, como uma espécie humana
específica.
Ferri, por outro lado, em 1892, em sua terceira edição do I nuovi
orizzonti del direito e della procedura penale, dá sua própria entidade ao
conceito de sociologia criminal. Como explica Roberto Bergalli, é Ferri quem dá
à escola positiva italiana uma sistematização adequada, corrigindo tanto a
tendência antropológica de Lombroso quanto a orientação psicológico-legal
desenvolvida por Carófalo. Seu mérito era entender o crime como uma
expressão de um aspecto necessário do mundo, da sociologia criminal (e não
da lei, da antropologia ou da psicologia). Em outras palavras, o crime em
relação a toda a videira e à realidade, em que se buscam as raízes profundas e
múltiplas da ação humana em geral e do criminoso em particular " Ferri e sua
busca por criminosos na arte Essa investigação dos diferentes aspectos da
vida na sociedade é a que nos permite entender não apenas como em 1892
Ferri deu em Pisa sua primeira conferência sobre criminosos na arte (repetida
posteriormente em Verona, Florença, Livorno, Volterra e depois em 1895, em
Bruxelas, e que mais tarde deu origem, em 1896, em Gênova, ao livro-gatilho
que tento estabelecer, em um nível descritivo, uma relação entre crime (e
criminosos) com arte e literatura. Embora, como será visto, tenha havido muitas
tentativas de analisar os vínculos entre crime e expressões artísticas, os
criminosos na arte de Ferri persistiram no campo do positivismo criminológico,
como o trabalho de referência clássico e obrigatório no Esse problema
Portanto, esta pesquisa toma este trabalho como ponto de partida.
Uma de suas primeiras preocupações foi apontar a base que dava
validade aos caminhos da união entre a questão criminal e a arte, uma vez que
alguma contradição ou mal-entendido poderia muito bem ser apontada no fato
de que o que prevalece na arte é um método intuitivo (contanto que possamos
falar sobre um método nele), enquanto na ciência (para os orçamentos de
Ferri) o método era claramente o positivo. A verdade é que, para ele, a arte é
um reflexo da vida e, como tal, ele não conseguia parar de lidar com crimes e
criminosos ".
Na sua opinião, esse contraste entre a atividade experimental e positiva
da ciência e a intuição precursora da arte é superado se se entender que "a
arte, mais próxima da realidade e mais diretamente sugerida por ela, deve
executar e executar -ya no emocionante oratório forense, já nas
representações apaixonadas do romance e do drama - a análise humana do
crime no ofensor, precedendo esse destino, especialmente na parte psicológica
e às vezes com a clarividência do gênio, para o novo e o último fase da ciência,
que [...] iniciou a descrição orgânica e psíquica do criminoso pelo trabalho de
César Lombroso e pela escola criminalista positiva.
Talvez a explicação dessas palavras seja encontrada na introdução de
que Bruno Casinelli fará algum tempo depois para uma reedição deste livro,
apontando que crime é dor, tanto para quem o comete como para quem sofre,
e é o artista quem, por causa de sua sensibilidade especial, ele investe nele
para observá-lo e expressá-lo fielmente. "O objetivo da análise de Ferri era"
descobrir se e como - em alguns de seus mais célebres e grandes tipos de
criminosos - a arte com seu poderoso fascínio. precedida e seguida, com a
intuição fiel da realidade, as conclusões têm sido laboriosamente assentadas
pela ciência no estudo antropológico do crime e dos criminosos "!".
M as essa busca foi direcionada para um ponto muito específico:
estabelecer as características do "criminoso", de sua "anormalidade" e
confirmá-las ou não com as várias classificações que foram feitas com relação
a elas.
Nas suas palavras: "Apenas o gênio do artista, ou o paciente,
observação obstinada e múltipla do cientista, pelo contrário, acaba descobrindo
nas atitudes criminosas [...] nascidas e caracteres psicológicos diferentes das
manifestações comuns do homem normal. .
Grande parte do ensaio de Ferri acaba sendo a investigação da arte e,
consequentemente, na literatura - pelo método positivista, daquelas
características que combinariam com sua idéia sobre o "criminoso nato", o
"criminoso maluco", o "delinquente por hábito adquirido", "delinquente por
paixão" ou "delinquente por ocasião", enquanto considerava que a ciência pode
se voltar para a arte e a literatura como uma fonte clara de dados
antropológicos.
Para isso, ele estrutura seu trabalho analisando, primeiro, dois aspectos
gerais. Por um lado, a relação do mundo criminoso com a arte popular; e
depois faça a distinção de classificação entre os diferentes tipos de criminosos
através das diferentes propriedades e caracteres psicofísicos que ele
encontrou em cada um deles. Visto isso, acontece, em segundo lugar,
contrastar o tipo criminoso nas artes figurativas. Um único capítulo é o
dedicado a esse tipo de arte, pois considera que a partir da pintura a tarefa é
realizada de maneira mais difícil. No entanto, existem vários artistas nos quais
ele se interessa: entre outros, Goya, Proudhon, Boilly, Vernet, Gericault, Ary,
Scheffer, Delacroix e Wiertz.
A literatura será o principal campo em que você entrará para encontrar
as fontes de conhecimento que sustentam seu pensamento criminológico do
artístico. Divida esta tarefa em diferentes partes. Inicialmente, analise como os
criminosos são considerados em um nível geral: estude os assassinos e
incestuosos da tragédia grega, os criminosos do teatro shakespeariano, o tipo
artístico do bandido, o criminoso apaixonado no teatro e os degenerados e
regulares na cena dramática. Em segundo lugar, observe o papel do romance e
do drama judicial, como exemplo, o de Gaboriau. Posteriormente, são referidas
diferentes representações artísticas sobre a pena de morte, assim como ele se
dedica profundamente à compreensão de diferentes casos paradigmáticos do
que era seu romance contemporâneo: as obras de Zola, Manzoni, Bourget, D
'Annunzio ou Ia de Ia Romance espanhol, são levados em conta para encontrar
os padrões do criminoso. Por fim, analisa o trabalho de autores como Visen,
Tolstoi e Dostoiewski.
Talvez em virtude dessa vasta análise, este livro de Ferri tenha sido
considerado o trabalho representativo por excelência nesse assunto. Por esse
motivo, várias foram as contribuições que, em homenagem a todo o seu
trabalho, lembraram especialmente seu ensaio sobre o crime na arte ".
Entre eles, na Argentina, José León Pagano lembrou que sua teoria da
arte tratava apenas da imitação da natureza física e psicológica, na qual ele
parou como uma afirmação reveladora e precursora da ciência, uma vez que o
crime passa inteiramente do Vida para a ciência. Ele considerou que Ferri
queria defender a maior verdade da arte: aquela em que "o artista", o criador,
conseguiu revelar em uma fulguração de seu gênio o humano à humanidade.
3. O SUJEITO ACUSADO COMO FIGURA CRIMINOSA
Segundo o criminologista italiano, por um lado, "uma atitude de
simpatia em relação ao criminoso surgiu em períodos sociais em que
prevaleceram boas condições econômicas, otimismo e tendência ao liberalismo
e baixas taxas de encarceramento. Nessas condições, os criminosos são vistos
como pessoas inovadoras que lutam contra a injustiça e sufocam a ordem e a
punição social, desempenhando um papel experimental e de reabilitação ". Por
outro lado, em outros períodos, os criminosos "eram vistos com antipatia,
retratando-os como monstros como forças demoníacas lutando contra os
verdadeiros fundamentos da fábrica social e a ordem moral que deveria ser
defendida independentemente do custo. Nesses períodos de conservadorismo
prevalecentes, os teóricos sociais entenderam que sua missão no
estabelecimento de respostas contra a crise socioeconômica se caracterizava
pela necessidade de 'ajustar o cinto' e aumentar a taxa de encarceramento
juntamente com o aumento de multas '".
X.1.a. A figura positiva do sujeito delinqüente
 Existem vários exemplos possíveis. Trinidad menciona o fenômeno
dos bandidos que atuaram nas áreas de Valência e Catalunha nos séculos XVI
e XVII, como o banditismo do século XIX. Independentemente disso, o que
caracterizou cada um dos exemplos foi um esquema social no qual, rápida e
fragmentadamente, mudou, através de seus pensadores, a consciência social
sobre si mesma. Neste momento, o conceito de desvio, bem como o de crime,
é relativo ao ponto de vista um do outro. A representação do sujeito criminal é
fundamentalmente controversa. Em muitos casos, alguns criminosos
desenvolveram ou agiram mais no papel de inovadores ou heróis do que de
vilões. Como explica Hobsbawm, o banditismo desafia a ordem econômica,
social e política, em um esquema com divisões de classes e estados.
Os bandidos, por definição, relutam em obedecer, estão além do
alcance do poder, eles mesmos são potenciais exercitadores de poder e,
portanto, potenciais rebeldes. Como expressão dessa resistência coletiva, o
banditismo não só foi muito comum na história, mas também recebeu um apoio
considerável de todos os elementos da sociedade à qual eles pertenciam,
incluindo aqueles que detinham o poder ".
O essencial dos bandidos sociais é que eles são camponeses fora da
lei, considerados pelo poder como criminosos, mas que permanecem na
sociedade camponesa e são considerados por esses últimos como "heróis,
paladinos, vingadores, lutadores pela justiça, às vezes até os líderes da
libertação e, de qualquer forma, como pessoas a admirar, ajudar e apoiar ".
Como exemplo histórico, Robin of the Woods, o ladrão nobre, é o tipo de
bandido mais famoso e universalmente popular, o herói mais célebre em
baladas e canções. Seu papel é atuar como defensor, corrigir abusos,
proporcionar justiça e igualdade social. O relacionamento dele com os
camponeses é de total solidariedade e identidade ".
O abandonado constitui um símbolo. O século XVIII tem sido
abundante em seus exemplos. O que o caracteriza, em princípio, é sua fama
efêmera, desde que seu mito seja transmitido oralmente. Em geral, é de
características familiares, pertencendo na maioria dos casos ao campesinato.
Nele há uma emoção e uma atitude permanente: há liberdade, heroísmo e
sueño de justicia. En palabras del historiador, "los bandidos
pertenecen a la historia recordada, que es distinta de la historia que no consiste
tanto en un registro de acontecimientos y de los personajes que los
protagonizaron, cuanto en los símbolos de los factores [... ] que configuraron el
mundo de los pobres: de los reyes justos y de los hombres que llevan la justicia
al pueblo"!'.
Sin embargo, las lecturas de principios del 1900 caracterizaron uno de
estos mitos. Una de las representaciones más paradigmáticas que hubo
respecto a este tipo de sujeto fue el célebre personaje de Arsene Lupln creado
por Maurice Leblanc. Por aquel entonces, Ia aparición de una Nueva serie de
novelas por entregas, producto de una petición del director de la revista Je sais
tout, dio lugar a Ia aparición de un caballero ladrón: Lupin. La novela a la que
dio lugar, Arsêne Lupin, gentleman cambrioleur, no solo se agotó rápida mente,
sino que también fue traducida un año mas tarde al ínglés'". Así nació uno de
105 personajes más célebres del folletín francés: un ladrón de guante blanco,
quien fue fruto de Ia índole anticonformista rebelde de su creador, dreyfusiano
y anarquista. Se caracterizaba por su maestría para disfrazarse, su gusto por la
aventura sin peligro y irónica y su humor burlesco: alternaba el traje de noche
con pijamas "ti seda color marfilefio, tomaba bafios turcos para mantener Ia
línea, usaba lámpara para aplicaciones del sol de alta montaria, gastaba medio
(…)
4. LAMPIÃO: DELINQÜENTE OU HERÓI
E1bandido se constituye en un símbolo. EI siglo XVIII ha sido profuso
en sus ejemplos. Lo que lo caracteriza, en principio, es su fama efímera en
tanto su mito se transmite oralmente. En general, es de características
familiares, perteneciendo en la mayoría de los casos al campesinado. En él hay
una emoción y una actitud permanente: hay libertad, heroísmo y el sueño de
justicia. En palabras del historiador, "los bandidos pertenecen a la historia
recordada, que es distinta de la historia que no consiste tanto en un registro de
acontecimientos y de los personajes que los protagonizaron, cuanto en los
símbolos de los factores [... ] que configuraron el mundo de los pobres: de los
reyes justos y de los hombres que llevan la justicia al pueblo"!'.
Sin embargo, el hecho de que Lampião fuera un niño pobre es
aceptado, en general, como una de las razones de su revuelta contra los
coroneles. Machado (1978, p. 35) afirma que desde muy joven, porque vio
muchas disputas en el campo donde el coronel siempre lideraba la razón, él ya
creó conceptos cada vez más rígidos contra los potentados. Hacha presenta
como argumento un poema atribuido a Lampião: Si el hombre se los dio a los
vivos ¿Qué embarcan a los banqueros? Y dividir la quintanda Y todos los
masochos En este mundo de miseria No había cangaceiro. (MACHADO, 1978,
p. 36)
Esta posición es reforzada por Ferreira, quien cita un pasaje atribuido
a la La madre de Lampião. Mientras el tranquilo padre desarmaba a sus hijos
por la puerta del al frente, la madre los abría por la puerta de atrás diciendo: "Mi
hijo no está destinado a ser almacenado en karité . No crié a un niño para ser
desmoralizado ”(FERREIRA Y AMAURY, 1999, p. 54)
Esta opción de obtener justicia a través de la violencia es una de las
principales características que fortalecen la imagen del cangaceiro en el
proceso de su mitificación Otro factor importante en la formación del cangaceiro
es su se originó en una región plagada de sequías en medio de a un paisaje
árido Este entorno, sujeto a largos períodos de sequía, termina empujando a
muchos de sus habitantes al cangaço como un medio de la vida
Para Ferreira y Amaury (1999, p. 16), Lampião no era un bandido, a
pesar de que fue cruel, no un atormentador, a pesar de los asesinatos. Aun así
Según los autores, fue el resultado de una violencia. coronelismo, fue Robin
Hood caboclo, el vengador de los plebeyos malcriados que Siempre buscó la
justicia que le fue negada.
Pero, existe otra corriente que detracta Lampião en su figura negativa,
pues así como apunta Tedesco (…) se si crearon determinadas figuras
simpáticas de sujetos acusados de haber cometido un crimen, también se
generó en el período en estudio la imagen de un sujeto que delinque como una
persona peligrosa. Según lo define Zaffaroni, la figura del enemigo consiste en
la negación de su condición de persona, siendo solo considerado bajo el
aspecto de un ente peligroso y dañino. "Por mucho que se matice la idea,
cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no
personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos
individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas, y esta es la
primera incompatibilidad que presenta la aceptación del hostis [el enemigo
político, para los romanos] en el derecho con el principio del estado de
derecho". El trato como sujeto peligroso, como enemigo, del sujeto acusado de
un hecho criminal, incurre en la privación no solo de su ciudadanía, sino de
condición de persona-".
Lo que terminó aconteciendo por aquellos años fue Ia conformación de
una separación, dentro de Ias clases no propietarias, de hombres honrados y
de los hombres peligrosos. Estos últimos se convirtieron en extraños a la moral
de Ia comunidad. El proceso se fue dando de a poco desde mediados del siglo
XVIII para terminar de tomar forma hacia el siglo XIX. A mediados de este siglo
es que Ia figura del criminal pasa del bandolero romántico, del sujeto astuto e
inteligente a una persona de características imprevisiblemente antinaturales: al
parricida, al loco imprevisible, al vengador que comete crímenes contrarios a la
naturaleza. La prensa tuvo un papel fundamental en ayudar a Ia formación de
este nuevo perfil. No solo la común, también las publicaciones periódicas
jurídicas que van apareciendo a medida que se van codificando todos los
aspectos de la vida social, fueron publicando crónícas en Ias que terminaron
por generar una "conciencia mitológica y embrujada" del sujeto acusado de
cometer un crimen.
Zaffaroni sostiene que "si bien el siglo XIX introdujo grandes
novedades legislativas, no puede negarse que el círculo de iguales seguía
siendo muy reducido en todo el planeta e incluso en los países centrales o un
tanto apresuradamente considerados -a juzgar por su conducta en el sigla XX
como más civilizados. La Italia saboiana, Ia Francia bonapartista del primer y
del segundo império, Ia Alemania guillermina, Ia Espana borbónica, Ia Gran
Bretaña victoriana, eran sociedades donde Ias grandes mayorías eran clases
potencialmente peligrosas que estaban excluidas de Ia ciudadanía real e
incluso formal'?'.
En correspondencia con el pensamiento deI positivismo criminológico
de aquel entonces, Trinidad señala que Ia figura del delincuente, del sujeto
acusado, era más útil como un sujeto marginado, ya que representaba clara y
exclusivamente el papel del violador de la ley, permitiendo que otros sujetos
acumularan legítimamente diversas formas de riqueza y poder-"

Este contexto complejo permite El cangaço puede analizarse tanto

como una revolución social que buscaba condiciones de vida para el sertanejo,
como un fenómeno simple en que una banda de delincuentes, protegida por un
"escudo ético", se aprovechó para saquear los bosques del noreste.
El concepto de "escudo ético" presentado por Mello se refiere a
énfasis dado por los cangaceiros a un estribillo real en el cual constituyeron sus
respuestas a preguntas sobre los motivos de quien se entregó a esa vida.
Invocaban invariablemente las ofensas sufridas, enfatizando el
consecuente necesidad de vengarlos, en un imperativo al que el el compatriota
siempre fue sensible y comprensivo. Antonio Silvino solía, en una
conversación, señalar a Desidério Ramos, uno de los asesinos de su padre e
hijo del asesino principal, José Ramos da Silva, como responsable de su vida
cangaceiro. Lampião alegando viejas preguntas sobre la propiedad de los
recursos y el asesinato de su padre, citado respectivamente José Saturnino y
José Lucena de Albuquerque Maranhão, como igualmente responsable de su
destino de la guerra. (MELLO, 2005, p. 120)
También sucede, según Mello (2005, p. 121), que estas promesas de
la venganza tan preciada por algunos capitanes no fue seguida por acciones de
los misma intensidad Esta declaración se basa en una solicitud probable de
una tregua realizado por Lampião a su mayor enemigo, José Lucena, lo que
demuestra que el Cangaceiro nunca intentó sinceramente destruir a sus
grandes enemigos. Un El uso de la "ceguera" como escudo ético obligó a
quienes lo usaron a mantener vivo al enemigo, porque en la muerte de este
desafecto El cangaceiro estaría obligado a abandonar las armas.