Apunte Magister Derecho Penal

MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof.
Jaime Naquira
APUNTES DE CLASES
MAGISTER DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Las Urracas Parlanchinas.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
Viernes 08 abril
Lo primero que debemos recordar es, ¿Cuál es la finalidad, el

objetivo, la tarea del Derecho penal?
La doctrina dominante nos señala las siguientes respuestas:
Protección de la sociedad sobe la base de dos ideas fundamentales
1) Proteger, los bienes, derechos e interés fundamentales de la

persona o de la sociedad de ataques graves que puedan dañarlos
(desvalor de resultado) o ponerlos en peligro es decir, cuando a un
bien jurídico ( la vida, la integridad física) se ven afectados,
hablamos de desvalor de resultado y OJO no olvidemos que el desvalor
de resultado para que se configure no solo se produce cuando se
destruye como por ejemplo en el homicidio la vida, sino que también,
se habla de desvalor de resultado cuando ese bien jurídico (la vida)
se ve expuesto a un riesgo o peligro como por ejemplo en una
tentativa, o un homicidio frustrado, por cuanto, la vida de la víctima
quedo incólume intacta sin embargo el derecho penal sanciona la
tentativa o el delito futrado por que claramente la conducta realizada
por el actor coloco en riesgo o peligro ese bien jurídico, como
consecuencia que quede claro, que cuando se habla de resultado en
derecho penal no solo se está refiriendo a la destrucción del bien
jurídico, también a la puesta en peligro.
2) La segunda tarea que tendía el derecho penal es la protección

de los valores éticos sociales de la conducta, ya que, en ambas
hipótesis se puede afectar gravemente una convivencia humana libre,
pacífica y segura. Esta segunda idea, el autor que la entro a
desarrollar y que para algunos se mantiene pero en otros términos
quizás, fue Welzel, el padre del finalismo, el destaca mucho que la
tarea del Derecho Penal es la tutela, el resguardo de los valores
ético sociales, a lo mejor un positivista diría (oiga eso a mí no me
importa, no le doy mayor importancia, a mí lo que me interesa es la
protección, de la vida, la libertad sexual, el honor, la libertad
ambulatoria, esto que el derecho penal tenga como finalidad custodiar
los valores éticos sociales, es tarea de la ética social, ya que, en
materia penal eso es cosa secundaria, bien quien sustente eso no es
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loco) aunque no se puede negar que Welzel tiene razón ¿en qué sentido?
En que indirectamente el derecho penal, sirve como freno o escudo para
la tutela de estos valores de carácter ético sociales.
La segunda idea que se puede plantear aquí, son los mecanismos de

control: una de las características que no se discute en estos
momentos, es que el derecho penal es un mecanismos de control social
formal, que significa esto, se lo diferencia de los mecanismos de
control social informales como por ejemplo lo son: 1º la familia: se
espera que la familia eduque a los niños, educación que pasa por
control, hay cosas que sí y hay cosas que no se le permite hacer al
niño.
El derecho penal es un mecanismo de control social formal, hay

autoridades, el tribunal, fiscales, operadores del derecho, hay todo
un procedimiento por eso es un mecanismo de control social.
Mecanismos de control Informal: familia, amigos, colegio, medios

de comunicación que están pregonando plantean principios, valores,
criterios conductuales, y eso la gente lo va percibiendo y
“aprendiendo”, como conclusión entonces hay mecanismos de control
formales e informales.
Una de las cosas que se plantea es que el derecho penal es un

mecanismo de control social formal y hay otros mecanismos de control
social informal o habrá algunos mecanismos de control social formal
extrapenal, no hay que olvidar que el Derecho Penal una de sus
características es que es, la última ratio, el último recurso, si el
legislador el estado puede evitar ciertas conductas que considera
disvalorica con otros mecanismos legales, que se yo, policía local,
medidas administrativas, solo dejara aquellas conductas disvaliosas
GRAVE para el Derecho Penal, ya que, quien no paga al renta los
primeros 5 días, en un contrato de arrendamiento realiza una conducta
ilegal, claro pero civil, no lo llevaremos al derecho penal, ya que
eso es solo para materias graves.
En el derecho penal hay distintas posiciones doctrinarias, las

clásicas son la visión neokantiana, causalista de Beling de Franz
liszt de ,Edmundo mezger y la concepción final; hoy en día hay nuevas
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concepciones una de esas que tiene distintos expositores unos más

moderados y otros más radicales es la famosa concepción funcionalista
un autor funcionalista que esta traducido es Jakobs que dice la misión
del derecho penal es para el funcionalismo: que los ciudadanos sean
fieles al derecho y que respeten las normas, usted dirá pero bueno
¿cuando hablamos de un bien jurídico como la vida, integridad, salud,
honor?, que responde jakobs, para mi esos no son bienes, el bien
jurídico es la fidelidad de los ciudadanos al Derecho y la norma
( profesor no está de acuerdo con eso), al paso le han salido
destacados penalistas en Alemania y España señalando lo siguiente,
mire si la misión del derecho penal es que genere fidelidad a la norma
y al derecho cualquiera que sea su contenido, eso es complicado porque
se preguntaran ustedes entonces ¿usted lo que está diciendo en su
reflexión, me habla por ejemplo el nacional socialismo, un gobierno
dictatorial por cuanto cualquiera que sea la norma hay que
respetarla?, ( opinión del profesor..) el derecho penal como lo veo
yo, haber que es primero el huevo o la gallina, ¿por qué esta el 391 o
442 de nuestro Código Penal? Bueno existe el delito de homicidio por
que el legislador dicta una norma para tutelar la VIDA, es decir
porque existe el bien jurídico vida, el legislador creo el tipo penal
de homicidio, es decir si usted al tipo penal de homicidio le saca, le
extrae, le quita el bien jurídico VIDA, ¿qué queda? No queda nada, por
lo cual ¿Que es primero? Que es lo que dice jakobs, por ejemplo en
España le salió al paso Santiago Mir y entonces Jakobs dijo “la
fidelidad es lo primero, indirecta y secundariamente si podemos decir
que al respetar la norma que está implícita e indirectamente
respetando la vida, si de acuerdo” yo creo que NO, por cuanto, porque
hay vida (Bien Jurídico) se plantea el 391 de nuestro Código Penal.
Aquí se ha planteado respecto al rol del Derecho Penal, sin

embargo importante es tener que referirse a la pena y que rol cumple
la pena, lo cual ha llevado a hablar de una función preventiva y
represiva de la pena.
Una teoría clásica antigua que hoy no está de moda, es la llamada

teoría de la retribución, expiación o también llamada absoluta: para
esta visión retributiva de la pena, la pena es un mal con el que se
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retribuye y expía la culpabilidad del autor del delito (mira el que

mata, roba o viola comete un mal, por tanto la sociedad le impone un
mal, un sufrimiento que se llama pena) en consecuencia la sociedad le
pena por aquello que hizo, se le retribuye con un mal, causo un mal
entonces la sociedad le entrega otro mal, Kant defendió esta postura y
señalo el imperativo categórico, incluso Kant planteaba algo para
explicitar su idea del imperativo categórico, esto está en la
metafísica de las costumbres de Kant, el señala mire si existiese
supongamos una sociedad en una isla conformada por 500 personas y un
individuo mato, la normativa de esa isla es que el homicida tiene que
pagar con su vida, y justo este sujeto mata y al día siguiente la
sociedad toma la decisión de irse de la isla, de ponerle termino a esa
convivencia y van a irse cada uno por distintos senderos, que señala
Kant si pueden irse pero antes de aquello el homicida debe ser
ejecutado, alguno diría pero oiga si la sociedad desaparece ¿qué
sentido tiene aplicar la pena? bueno esto es un imperativo categórico,
si se portó mal en la forma que lo hizo la sociedad antes de irse
tiene que ejecutar a ese homicida.
Hegel que es lo que decía, bueno “el delito es la negación del

Derecho”, claro bueno si el derecho prohíbe matar el que mate a otra
sufrirá tal pena…. está planteando una norma que señala justamente que
esta prohibido matar, y el homicida que es lo que hace, negar esa
norma con su conducta, y la pena para hegel es la negación de la
negación, usted negó el derecho bueno ahora yo le aplico una pena y
con esa pena voy a negar lo que usted hizo, visión que hoy en día,
visión retributiva que está de capa caída, ya que lamentablemente en
todos los textos y manuales no está de moda.
Y con eso caemos a la teoría de la prevención especial y luego

veremos la general:
La prevención especial: se habla de aquella porque siempre el

razonamiento que la acompaña considera a la persona del delito, en
cambio la llamada prevención general siempre tiene en consideración la
colectividad, comunidad la sociedad toda, en cambio la especial mira
al sujeto al infractor.
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En el ámbito de la prevención especial, cosas históricas por

ejemplo Platón señalaba lo siguiente “ningún hombre sensato castiga
por que se ha pecado, si no, para que no se peque” la verdad es que,
resulta discutible por que fíjese que lo que plantea Platón por lo
menos para mí,( opinión del profesor) yo aplico una pena no porque
mato, sino, para que no mate, no me gusta porque en el fondo, se
quiere castigar por algo que pudiere llegar a hacer en el futuro ya
que aún no hace nada, será platón pero a mí no me convence.
Se debe hacer desistir al autor del futuro delito, eso puede ser,
ya que, si un individuo ya cometió un delito y vuelve a comerte puede
pensar y decir, esto me paso por lo que hice por tanto tengo que
pensarlo 3 veces el día de mañana para ver si lo repito, ojo a lo
mejor el delincuente reflexiona en ese sentido o a lo mejor ni se le
pasa por la cabeza.
Entramos ya en el ámbito de los penalistas, por ejemplo frank

from liszt asegurando a la comunidad frente a los delincuentes
mediante el encierro, que es lo que está diciendo, from liszt que es
un positivista clásico, para él, la pena tenía esta finalidad de
carácter represivo, la pena mirando al sujeto que la va a sufrir va a
tener ¿qué ventaja que cosa positiva? , que asegura a la comunidad
frente al delincuente mediante la pena privativa de libertad 1, 2 o 3
años, con lo cual le garantizo a la comunidad que esto sujeto que
evidencio peligrosidad no volveré a poner en riesgo sus derechos, con
lo cual ya es algo seguro, la comunidad puede estar segura que este
sujeto que cometió un delito y que por tanto se encontrara privado de
libertad por un lapso de tiempo no la va a volver a tocar, segunda
posibilidad intimidando al sujeto frente a la pena, para from liszt el
sujeto que experimenta la pena debería sentirse intimidado, es decir
me paso esto, por tanto más vale que lo piense bien antes de
repetirlo, ya que, este dolor esta limitación que tengo hoy en día que
no me gusta, si el día de mañana lo repito va a ser igual entonces a
lo mejor debería en el futuro no volver a este tipo de limitaciones
(intimidación)
Otra posibilidad de carácter especial para from liszt, es

corrigiendo al delincuente para evitar su reincidencia, aquí de verdad
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la idea es bonita, pero esto de corregir al delincuente yo creo nos

encontramos con una limitación práctica, ¿cuál? Si nosotros le
preguntamos a la medicina si existe algún tratamiento farmacológico
(pastilla) que nos garantice que un sujeto que evidencia cierta
peligrosidad, cierta predisposición a cometer determinadas conductas,
no las va a comer, la medicina hoy en día me responderá: No existe un
tratamiento ni fármaco que elimine o suprima esa tendencia del sujeto.
Ahora si le preguntamos a la Psicología ¿hay algún tipo de Terapia que
nos garantice? Nos va decir No, y supongamos que existe el fármaco o
la terapia, se nos suscita un pequeño problema, y es que un derecho
fundamental que nadie discute, es que esto debe ser voluntario, si el
sujeto dice No, la sociedad no lo puede obligar, con lo cual no hay
fármaco no hay psicoterapia y además es voluntario, esta idea del
derecho penal de corregir, de tratar, es un aspiración “bonita” pero
difícil de conseguir, porque además vamos a la realidad, ¿cuáles son
los planes que existen en nuestros establecimientos penales? 1) Se les
enseña a leer, 2) fabricar calzado 3) guitarras, 4) maestro tornero,
¿Ustedes creen que el sujeto que aprenda una actividad laboral le
garantiza a la sociedad que este sujeto no cometerá nuevamente un
delito? En mi opinión No.
Ej: El tipo aprende el oficio de maestro tornero además cumple su

condena y una vez libre regresa a su ámbito natural, donde se celebra
la llegada con un asado, y el sujeto le indica a sus amigos lo
siguiente, les quiero contar que ahora “aprendí un oficio”” a lo cual
sus amigos responderán ·déjate si tú eres camello ya tenemos un lugar
donde tienes que ir a robar”.
La idea del derecho penal de tratar al sujeto a mí me parece una

muy buena idea, sin embargo los logros de eso son muy pocos, con lo
cual ES UNA ASPIRACION si LINDA pero la verdad es que si uno mira la
realidad, no veo el fármaco o tratamiento, ya que, ojo la sociedad
debe sentirse segura, además en mi opinión personal considero
extremadamente difícil que con ocasión o motivo de la ejecución de una
pena privativa de libertad, yo pueda tratar socializar resocializar a
un sujeto que tiene una predisposición a cometer un delito, ojo la
sociedad si tiene la obligación de trabajar e invertir en ese tema,
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sin embargo ¿es misión del derecho penal? Yo creo que la misión del
derecho penal es CASTIGAR.-
Hay una frase de EUGENIO ZAFFARRONI que representa lo

anteriormente expuesto “ES COMO PRETENDER ENSEÑARLE A JUGAR FOTBOLL A
UNA PEROSNAL DENTRO DE UN ASENSOR”, que a mí me digan que la sociedad
tiene la posibilidad real de tratar a alguien con motivo de la
ejecución de una pena YO CREO QUE NO, por eso para mí el derecho penal
en la práctica es CASTIGO y eso tendrá que seguir siendo, cuestión que
no es tan loca, porque si se contempla el código penal lo que ahí
encontramos son penas, no pero es que de acuerdo a la tendencia
moderna… a entonces que firme una vez al mes luego de cometer el
delito, y esa solución genera el descontento social.
Se impide en la protección para la sociedad e individuo, baremo

para la pena, indeterminación, esto de las penas indeterminadas a los
penalistas, hombres de derecho no les gusta, pero si usted mira en el
ámbito criminológico, sociólogo, psicólogo que no tienen formación
jurídica, obvio cuando se enfrentan con esto, ellos son partidarios de
la indeterminación y es que ellos trabajan con criterios muy
distintos, ¿cómo trabajan ellos? ej: este individuo tiene una
predisposición a realizar agresiones sexuales, el tratamiento
farmacológico y psicoterapeuta fácil dura de 10 a 12 años en virtud de
ello la pena debería abarcar ese rango de tiempo, es que según la
ciencia ese sería el plazo razonable para tratarlo y que dicen los
juristas No esto es mucho y ahí se cuestionan entre ellos ¿qué quiere
usted tratar el sujeto o qué? Mínimo 12 años la pena o antes que eso
mi equipo no lo puede tratar, así que la pena debe ser indeterminada
hasta que el equipo otorgue el alta y diga ya “LO DEJAMOS SANITO”,
entonces en qué quedamos, ¿el derecho penal busca tratamiento,
reinserción o solo se queda en las palabras?.
Corrección voluntaria o forzada, acá tenemos un tratamiento le

comentamos al sujeto y con esto lo dejamos sanito y evitamos su
tendencia a comer delitos, el sujeto nos responde NO QUIERO, ¿Qué
hacemos? Según los derechos humanos el sujeto tiene derecho a seguir
siendo tal como es, por que cumplida la pena el criminólogo el sujeto
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regresa a la sociedad y ¿qué seguridad le damos a la sociedad?

Ninguna.
Innecesaridad de la re sociabilización, si la tarea de la pena

mirada desde la prevención especial es darle seguridad a la sociedad,
que este sujeto que cometido un delito no lo volverá a cometer y para
eso se le proporciona un tratamiento voluntario, etc., ¿pero qué
hacemos cuando llegamos a la conclusión que el sujeto que ha cometido
el delito no encierra peligrosidad? Ej: yo mate a mi suegra, me
procesan ¿cuál sería mi defensa de acuerdo a este razonamiento? Perdón
yo tengo solo una suegra, razón por la cual ya está muerta, no soy un
peligro para la sociedad, o que pretende hacer ¿me va a enseñar a
leer? No, ¿El oficio de maestro tornero? Tampoco. Si ese es el
razonamiento mi persona no encerraría un riesgo, eso es lo que me
lleva a mi pensar que esto de la re sociabilización No, ya que el
Derecho penal es CASTIGO.
Martinson era un criminólogo americano y publicaron junto a un

equipo un trabajo que pasó a la historia, el cual se titulaba de la
siguiente manera ¿QUE FUNCIONA? Que es lo que hizo, este criminólogo
trabajaba en un recinto penal, le interesaba saber si el año de su
publicación es decir el año 74, sobre los resultados efectivos, de los
programas de prevención y de reinserción social, entonces le escribo a
los encargados de los principales establecimientos penales, recibió
respuesta y el comenzó a ver en definitiva, el porcentaje que cada
establecimiento penal daba como exitoso, daba entre un 3% y 5%, razón
por la cual su artículo termina como conclusión señalando que NADA
FUNCIONA, ese artículo sin que él se lo propusiera termino siendo
tomado por un grupo que lideraba un grupo de política criminal cuyo
nombre es LEY Y ORDEN, este movimiento planteaba lo siguiente:
LA EXPERIENCIA AMERICANA Y QUE SE HA REPETIDO EN OTROS PAISES, DE

INVERTIR EN ESTABLECIMIENTOS PENALES (salas de máquinas, todo tipo de
sostificacion, lo cual tiene un costo elevado) y finalmente según lo
que nos informa Martinson ese 3% o 5% no es NADA, razón por la cual lo
único que se puede hacer con el delincuente es “La paloterapia”,es
decir castigo con el delincuente, ahora como este movimiento se ha
proyectado a Europa principalmente en los países nórdicos, donde
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existen estos beneficios como salida dominical, libertad vigilada y

otras se han ido eliminando, ¿por qué? Han considerado que no tiene
sentido alguno.-
La verdad es que mirar la prevención especial con todas estas

interrogantes, es cuestionable, la verdad es que la sociedad debe
preocuparse, sin embargo mi gran duda es si la preocupación debe
hacerse con motivo u ocasión de le ejecución de una pena, YO CREO SON
COSAS DIFERENTES.-
Teoría de la prevención general, lo cual está de moda en la

mayoría de los autores modernos, ¿qué es esto? bueno es la amenaza de
ejecución y aplicación de la pena, debe llevar a la comunidad por la
intimidación o el esfuerzo de su convicción y confianza al respeto de
la norma para evitar la sanción, la idea es mirar a la comunidad y por
tanto la pena pretende 1º despertar a la comunidad y esta prevención
general puede ser de carácter negativa o intimidatorio “lograr que la
comunidad no realiza conducta delictivas por miedo”, bueno autores
alemanes calificados han planteado por ejemplo la “teoría psicológica
de la coacción” en el fondo es intimidar, asustar a la comunidad,
diciéndole a la sociedad, mire si usted realiza esta conducta sufrirá
tal pena.
Prevención general positiva o integradora: esto en las últimas

dos décadas ha comenzado a gestarse, y existe cuando los miembros de
una comunidad se sienten identificados con la decisión político
criminal que tomo el legislador ej: en nuestro medio el consumo de
estupefacientes o psicotrópicos en recintos privados no es delictivo,
entonces, imaginemos que su compañera viendo las noticias el locutor
señala que hoy se ha publicado una ley en virtud del cual el consumo
de sustancias psicotrópicas y estupefacientes se encuentra prohibido
incluso en recintos privados, a lo cual su compañera exclama ¡Madre
mía! yo que tenía la costumbre de tomarme unas pastillas de colores el
sábado a mediodía, sin embargo me encuentro en un cargo público, así
que, mejor boto todas esas pastillas ( llorando), ella ha respondido a
una prevención general preventiva negativa o intimidatoria, acá sin
embargo su otra compañera escucha la misma noticia en otro canal y
exclama ¡ bravo muy bien el legislador se puso las pilas! Hay que
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meter preso a estos drogadictos, en este último caso ella responde a

la teoría prevención general positiva o integradora, ya que, su
decisión se encuentra avalada por el Legislador, entonces el primer
ejemplo lo hace por miedo y el segundo caso lo que ella tenía
integrado como una conducta de vida, siente que fue avalado por el
Legislador y lo felicita.-
Esto suena bien como muchas cosas, sin embargo el papel lo

aguanta todo, sin embargo ¿en la práctica es así? En mi experiencia al
viajar a EEUU durante mi pasantía en Harvard, encontré un libro del
siguiente título “por qué no cometemos delitos”, en este libro los
criminólogos autores del mismo llegaron a la conclusión que la
población de podía dividir en 3 tipos de grupo: 1) Delincuente de
oficio, para este individuo la intimidación del Derecho (Fiscales,
tribunales y todo el proceso penal) no corre, no existe, 2) El hombre
de la calle, según este estudio el hombre de la calle no comete
delitos por que su código interno no se lo permite, no es por el
código penal, razón por la cual esta prevención general tampoco
aplica, 3) El hombre de la 3 edad en aquella época ( años 70)
actualmente hablaríamos de la cuarta edad, este segmento si se asusta,
sin embargo no constituye un segmento peligroso. Razón por la cual
este estudio nos deja como conclusión que todo aquellos expuesto por
los penalistas ilustres sobre prevención general negativo no sirve.
Fe en el Derecho Penal, esa expresión la sostengo con la

finalidad de retomar la idea de Jakobs “La misión del Derecho Penal es
lograr que todo y cada uno de los ciudadanos respete y sean fiel y
confié en el derecho”, el problema que le han planteado algunos
autores, es que, ese discurso avala cualquier régimen totalitario, ya
que mira el derecho existente y no la finalidad de la norma, como por
ejemplo dar protección a determinados bienes jurídicos ( La vida, la
propiedad, etc.) para el esta protección a los bienes jurídicos es
segundario, lo más importante acá es el respeto de la norma.
Baremo para el grado de determinación legal de la Pena, ¿el ser

humano fin o medio? Esto no es menor, porque si la idea es la
prevención general corremos el riesgo si estamos trabajando solo bajo
la idea de garantizar prevenir, que al final digamos bueno para que la
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prevención sea efectiva (miedo intimidación) hay que poner una pena
fuerte, entonces el ser humano que se supone es el fin de todo
ordenamiento jurídico, pasaría a ser un simple medio, hay que recordar
algo hace años el legislador fue muy generoso en aplicar la pena de
muerte, y pregunta ¿desaparecieron esos delitos? No
Es en respuesta a lo anteriormente expuesto que surgen las

teorías mixtas o unificadoras, por ejemplo Roxin, que es lo que nos
dice Roxin, “La pena debe tener exclusivamente un fin preventivo
especial y o general” 1º La pena solo puede tener un fin preventivo
general o especial, (yo eso no lo comparto, Roxin no cree en la
retribución yo sí creo en la retribución por ej: si un sujeto mata a
otro se le aplica una pena por lo hizo, no por algo futuro como
plantean las teorías de prevención, razón por la cual creo la pena
tiene un carácter retributivo innegable) además Roxin señala que Una
sociabilización forzosa no es admisible ni factible, que es lo que
quiere decir Roxin, si el sujeto existiendo por parte de la sociedad
planes y programas de re sociabilización y el sujeto no quiere, La
sociedad no puede obligarlo, con lo cual se complica la prevención, En
un conflicto entre prevención general vs prevención especial, debe
primar la especial por imperativo constitucional. Ej: la prevención
general podría proponer una pena de 5 años sin embargo la prevención
especial indica que debería ser una pena menor ya que el individuo que
mato a la suegra es educado y no existen más suegras para él. (¿Por
qué imperativo constitucional?, si miramos bien por ejemplo la
constitución española se consagra especialmente que la pena, debe
tener como fin la re inserción del sujeto, por tanto hablar de re
inserción que es una finalidad constitucional, prima la prevención
especial). 2º Roxin renuncia a toda retribución razón por la cual, la
comisión de un delito no obliga a “CASTIGAR” como forma de retribuir
el mal causado con otro mal, la desaprobación social puede concluir
que lo esencial es la evitación futura de otro delito. 3º el principio
de culpabilidad como limitante del poder Punitivo, nadie debe ser
castigado más duramente que lo merecido, y merecida es solo una pena
acorde a la culpabilidad. (Yo estoy de acuerdo con lo que plantea
Roxin, sin embargo de acuerdo a la culpabilidad de lo que hizo, no de
lo futuro, razón por la cual regresamos al concepto Retributivo) 4º
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sistema de la doble vía, la pena se aplica al delito, la medida de

seguridad a la peligrosidad, efectivamente la pena supone delito, en
cambio la medida de seguridad supone un hecho delictivo además
peligrosidad. Apropósito de lo mismo actualmente ha comenzado a
gestarse la 3º vía o justicia restaurativa, que a mí me parece tiene
algo positivo ya que es alternativa a la justicia tradicional
(Ministerio Publico- tribunales), sin embargo esta tercera vía
descubrió que para la victima muchas veces, el que se le diga que
puede iniciar una acción penal “no le interesa”, sin embargo la
justicia restaurativa tiene por objeto devolver las cosas a lo que
eran antes, para lo cual no se requiere u tribunal si un funcionario
policial con formación, además está 3 vía exige para su operación que
el imputado reconozca la ilegalidad de lo que efectuó y es entonces
cuando este individuo que opera como mediador entre las partes, cita
al dueño y el imputado, reunión donde se reconozcan los hechos y se
restaure el estado anterior de las cosas, con lo cual tiene la gran
ventaja que se evita que los operadores del derecho ( MP) invierta
tiempo en eso, sin embargo el problema está en que hace unos 8 años un
sociólogo que se dedicaba a esto manifestó que en el estado donde él
vivía se estaba planteando este mecanismo pero en delitos graves como
por ejemplo homicidio(eso me parece impresentable, ya que, hay bienes
jurídicos públicos comprometidos y eso es justicia penal, porque,
además normalmente la justicia restaurativa si hay destrucción de algo
termina con una indemnización, eso lleva al homicidio sea visto como
un Derecho Privado y como segundo fundamento los que tienen muchos
millones podrían darse el lujo de matar a quien quiera ya que tiene el
dinero para pagar y el pobre no con lo cual es algo discriminatorio)
Derecho penal y la Ciencia Extrapenal
Hoy en día el Derecho penal necesito nutrirse de ciencias

extrapenales para poder resolver un tema, por ejemplo los casos de
estafas piramidales donde resulta necesaria la opinión de economistas
o extras ciencias extra penales.-
Sábado 9 abril
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Desde un punto de vista didáctico, el primer elemento la conducta es

el comportamiento.
El delito implica una unidad, pero se descompone en 4 pisos, donde el

primero es la conducta, el elemento fático, empírico, es el hecho
sobre el cual se van a poder formular valoraciones y se podrá decir,
esta conducta es típica (valoración), antijurídica (valoración) y por
lo tanto, culpable.
La visión que de la conducta que se ha formulado en el derecho penal,

en nuestro medio se manejan fundamentalmente dos grandes visiones:
- Concepción causal de la acción: Es la más antigua. Uno de sus

expositores fue Von Lizst, el cual decía que la “acción es la
producción reconducible a voluntad humana, de una modificación
en el mundo exterior”. Por esto hoy en día, los que siguen
esta visión causalista, la acción es lo expuesto en la
definición.
Pero antes de entrar al concepto causal de acción, hay que

tener claro del por qué se habla de causalismo. Porque, cuando
surge en el ámbito de la ciencia, el paradigma que imperaba
era el “causal explicativo”, o sea, para la ciencia, toda
realidad se puede y debe explicar sobre la base de la causa –
efecto, en consecuencia, si ese era el paradigma de la
ciencia, el derecho penal dijo que el delito es una realidad y
la acción es una realidad, por lo que para hacer un estudio
científico se debe ajustar a la causa- efecto.
CONCEPTO DE LA ACCION.
Tiene dos componentes:
1. Elemento subjetivo: Se da por el impulso volitivo, es

una expresión de que el comportamiento es voluntario, o sea,
la dimensión subjetiva, viene dada por el impulso volitivo, el
cual es una expresión de voluntad.
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2. Elemento objetivo: Se da por el movimiento corporal que

el sujeto en el mundo real externo que produce un cambio en la
realidad.
En consecuencia el concepto de acción tiene un componente subjetivo

(voluntad), el cual, ocasiona un cambio en la realidad (componente
objetivo).
Ej.: caminar de una esquina a otra.
Si se miran ambos elementos, ese concepto de acción se ajusta al

paradigma causal explicativo, porque el impulso de la voluntad es la
causa y el movimiento corporal es el efecto. Esta se ajusta a la
ciencia de aquel tiempo.
Esa visión causal determinó toda una estructura del delito, pero hacia
el año 36, Welzel critica esta concepción, entrando “el imperio de la
ciencia del espíritu” que cuestionan esta visión del mundo, en
consecuencia Welzel cuestiona el concepto causal, donde escribe un
artículo que se llama causalidad y acción, cuestionando la tesis
causalista. Formula el concepto final: “Acción humana es el ejercicio
de la actividad final. Actividad final es una producción consciente de
efectos partiendo de un objetivo, el cual finalmente determina curso
causal de la sustancia”.
Lo primero que plantea Welzel es que toda actuación humana ES SIEMPRE

FINAL.
Ej.: Una mujer el día lunes está trabajando en su oficina, y piensa

que el día sgte. tiene una entrevista de trabajo, donde si le va bien,
aumentará considerablemente sus ingresos, por lo que deja de juntarse
con sus amigas, como todos los días lunes a almorzar con ellas para
avanzar más rápido en su trabajo y poder descansar para el día
siguiente, además decide, dejar pedido un taxi para que llegue con
bastante tiempo de anticipación.
Por lo tanto, todo lo que ella ha decidido es para una meta, llegar
bien descansada y antes de lo previsto.
Todo ser humano se mueve por una meta, fin u objetivo. Por lo tanto,
Welzel tenía razón, todo ser humano se mueve por un fin.
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Los causalistas, sostenían que el elemento era solo el impulso

volitivo, Welzel dice que no puede limitar la acción al impulso, que
es ciego, si no, que el actuar humano es vidente, mientras la
causalidad es ciega, el actuar humano es vidente, o sea el componente
subjetivo es la finalidad que tiene el sujeto, y la finalidad incluye
tres aspectos:
1. Conocer la meta, fin u objetivo que tiene el sujeto.
2. Conocer los medios que el sujeto ha seleccionado para la

consecución de su fin.
3. Aquellos efectos o consecuencias que el sujeto se ha

representado se puedan producir cuando el actúe y los ha
aceptado voluntariamente (puede o no puede estar este punto ya
que puede no habérselo representado).
Para Welzel, los elementos que conforman la finalidad son siempre la

meta y la selección de medios. Mientras los causalistas ven el impulso
de la voluntad, sin representación, Welzel lo critica porque ese
movimiento sería ciego, sin embargo, el movimiento es lineal (va para
un fin), no es ciego. Los causalistas niegan que una persona tenga una
meta o fin? No, ellos dicen que todo ese contenido de representación
no es parte de la acción, es un elemento que integra la culpabilidad,
por eso los causalistas integran el dolo como elemento de la conducta.
Welzel dice, que si el comportamiento es final, no puedo mutilar la
subjetividad, hay que integrarla donde está, por lo que el concepto de
la acción solo se puede entender considerando la finalidad que ella
implica, llevando a este a autor a estudiar en la tipicicidad el dolo
y la imprudencia, porque cuando el legislador tipifica una conducta
como dolosa o imprudente no se puede estudiar en la culpabilidad, si
no en la tipicidad. En consecuencia hay que ver la ubicación
sistemática de la subjetividad, dependiendo si se considera la visión
causal o final.
Hoy en día, la concepción dominante es la final. Ej.: En la tentativa,

los causalistas no podían explicarla, pudiendo hacerlo solo a través
de la teoría finalista.
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Eso llevo a Welzel a criticar a los causalistas, diciendo que le

parecía curioso que la ubicación sistemática del dolo dependa de la
buena o mala puntería del homicida, ya que si mata la víctima se
estudiaría el dolo en la culpabilidad, pero, si no mata a la víctima,
estudiarían el dolo en la tipicidad, no siendo esto lógico. Hoy en
día, la mayoría se ha adherido a la posición final.
DIFERENCIA ENTRE LA CONCEPCION CAUSAL Y FINAL.
- Concepción causal, que dice la dimensión subjetiva comienza y

termina con el impulso volitivo, que es un impulso ciego, esto
porque ellos no consideran la representación del sujeto,
solamente les basta el movimiento corporal.
- Concepción final, que establecen que el factor subjetivo es

muy importante, es necesario saber la finalidad, o sea hay que
saber la meta, fin u objetivo, cual fue la selección de los
medios y si se representó algún efecto o consecuencia que
podría derivar y si lo acepto o no. Esa es la gran diferencia.
Ahora bien, en ambas teorías exigen un componente objetivo, el

movimiento corporal, la única diferencia está en el elemento
subjetivo.
Estas dos grandes visiones han dado pie a una estructura muy distinta:
- Causalistas cuando estudian la tipicidad y quieren sostener si

una acción es o no típica, el examen es eminentemente
objetivo. Para ellos la acción es predominantemente objetivo
(no puramente objetivo porque ven la voluntad, aunque para
ellos es ciega).
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- Finalistas, la tipicidad de una conducta impone examinar una

dimensión objetiva y subjetiva que viene dada por el
movimiento corporal si es doloso o imprudente.
- Causalistas, el dolo y la imprudencia la estudian en la

culpabilidad.
- Finalistas, la estudian en la tipicidad.
En materia de antijuridicidad: La que supone estudiar las causales de

justificación.
- Causalistas: Las causales de justificación son objetivas.
- Finalistas: no, porque una acción para que sea justificada

debe tener un dimensión objetiva y subjetiva.
Ej.: En la legítima defensa, para los finalistas, debe tener

finalidad defensiva, o sea si no tenía esa finalidad, no es
legítima defensa. Para los causalistas basta que objetivamente
concurran los requisitos de la legítima defensa.
En materia de culpabilidad:
- Causalistas: El segundo elemento de la culpabilidad es el dolo

y la imprudencia.
- Finalistas: Esos temas ya los estudiaron en la tipicidad, acá

solo estudian la conciencia de lo ilícito que no es lo mismo
que el dolo.
El derecho penal ha ido evolucionado, donde se barajan otros conceptos

de acción, como son:
- Concepto social de acción (Jescheck): Dicen que el concepto

final está bien, pudiendo mejorarlo colocando como un
distintivo el que la acción que le interesa al derecho penal
tiene implicancia social, por esto él la define como: “La
acción es toda conducta, socialmente relevante”.
Welzel se hizo cargo de esta crítica, diciendo que en su concepto de

acción, también tiene una implicancia social, solo que el agregar ese
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término no era necesario, ya que de esa manera, su concepto tiene una

ventaja, que es el que se puede aplicar a una actuación típica y no
típica, o sea es un concepto de acción amplio, genérico, esto, porque
si se agrega la frase socialmente relevante, alguien podría decir que
lo que se quiere ahí es señalar que al derecho penal no le interesan
todas las acciones, solo las que tienen una relevancia social, la que
solo se expresa en las actuaciones típicas, sin embargo, Welzel
postula que toda acción es final (ya sea típica o no típica), siendo
este concepto mucho más amplio que el que postula la concepción
social.
Por su parte, Eberhard Smith (adherente al concepto social de acción)

postula que la acción es: “Conducta voluntaria hacia el mundo externo
social”. Destaca que al derecho penal le interesa las conductas
socialmente relevantes, o sea, típicas, definición que Welzel
considera innecesario.
Maihofer, dice que “Acción, es una conducta dirigida a la lesión de

bienes sociales”. Por lo cual este autor demuestra su orientación
social, sólo le interesa aquella conducta que es jurídico-penalmente
relevante.
- Concepto negativo de acción:
Herzberg: “Acción es el no evitar evitable en posición de

garante”. El homicida mató a alguien, entonces su acción era
el no evitar evitable, es el no haber matado.
Crítica: Por se define la acción en forma negativa? No será

más lógico definirla en forma positiva?
En Chile, al parecer no hay adherentes a esta posición.
Behrendt: “La omisión y la acción que se presenta como omisión es la

no evitación evitable de la situación típica”. Este autor considera
que tanto la acción como la omisión se pueden describir de manera
negativa.
Ej.: Usted mató, pero no evitó matar cuando pudo no haberlo

hecho.
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Critica: Porque planeta en términos negativos?
Jakobs: “Causación individualmente evitable del resultado”.
Ej: Usted mató, causó un resultado que podría haber evitado.
El ejemplo expuesto anteriormente es lo que se llama “absorción de la

acción por el fin”, esto significa, que si bien que la mayoría de los
autores consideran que el primer elemento es la conducta, hay quienes
sostienen que el primer elemento es la conducta típica, entonces dicen
que la absorción de la acción por el fin, es la tipicidad, no la
acción el concepto base del derecho penal.
En Chile lo plantea Cousiño, que dice, al derecho penal le interesa la

acción típica, por lo que primero que se debe estudiar no es la acción
en abstracto, es la acción típica (tipicidad).
Opinión del profesor: El problema de esta postura es que el delito es

una unidad y aquí la doctrina separa esta unidad en etapas para
clarificar las cosas, pero nadie niega que al final el delito es una
unidad (acción típica, antijurídica y culpable), pero tratando
analizar sus factores por separado.
- Concepto personal de acción:
Roxin, dice que la “Acción es una manifestación de la

personalidad”.
Crítica: Decir eso es decir nada, es vago. No tiene dimensión

objetiva.
En nuestro medio, las dos grandes concepciones son la concepción

causal y final.
Obras basadas en la concepción causal:
- Rivacoba
- Labatut
- Echeberry.
Obras con sistemática final:
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- Cousiño
- Cury
- Garrido Montt
- Jaime Náquira
LA CONDUCTA COMO ELEMENTO DEL DELITO
Es un hecho humano voluntario, solo puede haber acción siempre que el

movimiento sea voluntario (nullum crimen sine conducta).
El concepto de acción con el que trabaja el derecho penal, es

jurídico, aunque construido con datos de la realidad. La naturaleza
limita la construcción jurídico-penal del concepto de acción.
El concepto de acción como base de la estructura del delito, toma una

función de garantía. El legislador penal no puede penar el estado o
condición de una persona (etnia o color de piel). Toda conducta es
siempre final, delito doloso, imprudente u omisivo.
Principales ideas de este concepto:
- Para que el comportamiento humano sea relevante para el

derecho penal, debe ser voluntario (lo exigen ambas posturas,
finalista y causalista). Solo sobre la base de un
comportamiento voluntario puede generarse responsabilidad
penal, dolosa o imprudente.
El concepto de acción con el que trabaja el derecho penal es jurídico.

Respecto a esto, hay una pugna de posturas que se han planteado en el
derecho penal, que son:
Por un lado, tanto el causalismo como finalismo son concepciones

ontológicas o naturales de la acción, lo que significa a lo que Welzel
dice:
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- Naturaleza de las cosas
- Presupuestos lógico – objetivo
Cuando Welzel acude a las dos expresiones señaladas, quiere plantear

que el legislador penal no puede modificar la realidad penal, debe
reconocer la acción, que es una realidad natural, ontológica y el
legislador no la puede cambiar.
Esa visión no es totalmente compartida por la doctrina, porque los

seguidores del finalismo, consideran de que es cierto de que la acción
debiere dar al legislador, preexiste en la realidad. Lo que el
legislador hace es de este concepto de acción que existe en la
realidad, solo considerar como relevantes ciertos elementos que forman
la realidad, no con toda la realidad.
En la estructura del delito, por ejemplo el dolo, para la doctrina

dominante está conformada por dos elementos: conocer y querer, alguien
actúa dolosamente en un homicidio cuando una persona conoce y quiere
quitarle la vida a otro, o sea, el legislador penal considera el
factor intelectual y volitivo, pero no considera como parte del dolo
los sentimientos.
Zaffaroni dice, que el legislador no puede inventar realidades que no

existen pero si puede elegir ciertos factores que considere relevantes
el legislador.
Por eso es el nombre, “naturaleza de las cosas”, la naturaleza se

impone al legislador como una limitante, o también “presupuesto lógico
objetivo”, hay presupuestos de carácter lógico de naturaleza objetivo
que se imponen al legislador. Finalmente, toda conducta es siempre
final.
El derecho penal común es de naturaleza objetiva.
Viernes 15 Abril
Concepto de acción
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Según la doctrina nacional y la jurisprudencia esta se me mueve

en torno a dos esquemas, una, la antigua, la visión de la concepción
causal y la otra la más moderna que ha ido ganando más adherentes en
los últimos años y cuyo primer expositor es don Luis Cousiño, la
sistemática final, ambas posturas en un concepto de acción que
discrepan en el factor subjetivo, en el plano objetivo toda acción
tiene una dimensión objetiva, que se manifiesta, traduce, evidencia en
el movimiento corporal que desarrolla el sujeto en el mundo real
externo donde hay un cambio una modificación, pero claro ese
movimiento viene gatillado por un factor subjetivo, y la concepción
causal ese factor subjetivo le basta con que ese movimiento corporal
sea voluntario, es decir, podamos hablar de acción debe haber un
movimiento corporal voluntario, en cambio, para la concepción final
la simple, la mera voluntariedad, es necesaria pero insuficiente, para
la concepción final el actuar humano es esencialmente final, que
quería decir Welzel con esto, para él la finalidad supone la
concurrencia de dos elementos y pueden ser tres, cuales son estos dos
elementos, uno la meta el fin o el objetivo que el sujeto se propone
alcanzar Ejemplo: quiero que mi queridísima suegra muera. Segundo
elemento selección de medios el sujeto para esa meta selecciona
medios, y esto tiene lugar no solo en el ámbito penal sino el diario
vivir, Welzel dice en toda actuación humana esta y lo que puede estar
o no es si el sujeto se represento o no la posibilidad de algún hecho
que no busca que no quiere pero se puede derivar, si esto se lo
representa y lo acepta es parte de la finalidad, y este último factor
es lo que permite entender el dolo eventual, si ella no se represento
nada la finalidad está formada por la meta y la selección de medios.
En consecuencia, este concepto de acción es muy distinto de la
concepción causal y por eso tienen una visión sistemática que derivada
de este contenido distinto se proyecta a lo largo de toda la
estructura del delito, por ejemplo veamos la tipicidad, la tipicidad
el legislador cuando redacta un tipo que es lo que hace, lo que hace
es describir una acción, conducta, un comportamiento, y en
consecuencia si el legislador describe una acción cualquiera que sea,
por ejemplo, apropiarse, distraer herir, golpear etc., es muy distinto
la visión que va tener un causalista de un finalista, para una
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causalista esa acción es predominantemente objetiva, no puramente

objetiva, porque ellos reconocen que ese movimiento objetivo tiene que
ser voluntario y eso es subjetivo, por eso el termino adecuado es
decir predominantemente no puramente, en cambio quien postula la
concepción final, verificar si una acción no es algo puramente
objetivo tiene una dimensión subjetiva, y eso como se proyecta en la
tipicidad que para un causalista para ser consecuente con el
concepto de acción que él tiene, verificar si una acción es o no
típica supone un examen de carácter puramente objetivo, en cambio para
un finalista para él la acción tiene un componente subjetivo rico, y
en consecuencia los finalista cuando entrar a examinar si la acción es
o no típica aparte de examinar la dimensión objetiva entran a examinar
la dimensión subjetiva, y ahí van a ver si la acción es o no dolosa,
es o no imprudente. Esta subjetividad los causalistas dicen esto no lo
veo en la tipicidad eso lo veo en la culpabilidad. En consecuencia el
contenido del concepto de acción se proyecta a lo largo de la
estructura del delito.
En el plano objetivo las dos visiones no discrepan, efectivamente para

ambas la acción necesita un movimiento corporal simple o complejo que
tiene lugar en el mundo real externo que produce cambios, la
discrepancia está en la dimensión puramente subjetiva, para unos mera
voluntariedad para otras finalidad.
HIPOTESIS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.
Los casos de ausencia de acción, a primera vista pudieran parecer

situaciones de laboratorio, ya que suelen ser poco frecuentes en forma
habitual, pero pueden tener lugar. Estos casos se pueden analizar a la
luz de los elementos de la acción. En consecuencia hemos dicho que la
acción requiere de una dimensión subjetiva, que quiere decir eso,
bueno tiene que ser voluntario. Eso me lleva a decir, que si la acción
no es voluntaria no hay acción, si el movimiento corporal no es
voluntario no hay acción, pregunta ¿y cuáles son esas hipótesis en
las que hay un movimiento corporal que puede causar un daño y no es
constitutivo de acción? Los movimientos reflejos.
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Los movimientos reflejos, que los tienen todos los seres humanos, son
movimientos que toda persona realiza pero que por no ser voluntario no
son base para configuran una acción, ¿Cuáles? Ejemplo, Médico que
golpea la rodilla del paciente. La luz al ir conduciendo, cuando una
persona es encandilada, se dilatan las pupilas, el movimiento
puramente objetivo, tiene que ser voluntario, lo que no se da en estos
casos.
Actos automáticos, por ejemplo, saber caminar. Manejar, al principio

es consciente de manera micro, con el pasar del tiempo es consciente
macro. Los actos automáticos son acciones, hay otros que son más
sofisticados, la hipnosis, hay una discusión, algunos creen que hay un
problema de ……….minuto 34:25 aprox, otros de acción, lucha entre dos
escuelas, escuela de Paris y la de Nancy, unas creían que el
hipnotizador podía manejar, doblegar, controlar a entera voluntad al
hipnotizado. El hipnotizador distorsiona la situación, le altera el
escenario, si se lo altera responde, sino se lo altera responde, en el
derecho penal siempre es un tema de prueba. Vinculado a la hipnosis
esta el sonambulismo, los sonámbulos protagonizan movimiento simples
no complejos, hay una alteración de la conciencia, no responden.
Madre mientras duerme al moverse asfixia al hijo, no hay acto

voluntario.
Actos pasionales, se entienden impulsivos,
Este tipo de reacción en corto circuito, impulsiva pasional, llevo a

un sector de la doctrina otrora a sostener que se trata de un
movimiento reflejo, y si es así no hay responsabilidad. Hoy en día los
llamados actos impulsivos o pasionales son acciones. Es acción porque
si fuera movimiento reflejo cualquier mujer (que encuentra a su pareja
con otro hombre y le dispara) habría hecho lo mismo, y la realidad nos
indica que frente a dicha situación habría opciones, ya que si fuera
movimiento reflejo siempre habría la misma acción. Desde el punto de
vista final la acción implica meta objetivo, y el medio sería el arma,
lo que complico a la doctrina en un tiempo, que dicha situación era
muy rápida, súbita, y la respuesta vino porque hay acciones que son
así, pero no puede ser movimiento reflejo porque siempre hay opciones,
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tiene que ver con que dos personas pueden tener perfiles sicológicos
distintos. Siempre hay que mirar que tipo de persona ejecuta el acto,
porque se puede dar que el control volitivo de una persona esté
ausente.
En estos casos de ausencia de acción hay dos posibilidades, o bien

constato la existencia de un movimiento corporal en el mundo real
externo, pero que a pesar de existir el movimiento aquel no hay
acción porque faltaría el factor subjetivo bien sea 1 hora 15….bien
sea la finalidad en la visión finalista, o bien lo que puede ocurrir
es que no exista la acción porque no hay movimiento corporal de ahí el
famoso principio “cogitatione pena nemo patito” no hay delito de mero
pensamiento, cualquier ciudadano tiene legitimo derecho …….cuando por
ejemplo protagoniza de las llamadas ensoñaciones (tomo un tren miro
por la ventana y el sonido del tren lo lleva a proyectarse a una
película), en las ensoñaciones se puede hacer lo que quiera, aquí el
derecho penal no se mete, esto puede ser objeto de valoración ética,
moral, al derecho penal lo que interesa es aquella acción no solo de
pensar, sino aquella acción que se proyecta en el mundo real externo y
que tiene que estar afectando comprometiendo a otro. Esto de los
casos de ausencia de acción, la ausencia puede estar, o bien porque no
hay dimensión subjetiva, o bien porque no hay dimensión objetiva, la
acción para ser tal requiere necesariamente que tenga los dos
componentes, una acción humana no es solo una idea pensamiento una
mera representación, la acción humana es esa idea encarnada en
movimientos corporales en el mundo real externo, entonces y solo
entonces el derecho penal se interesara. El concepto de acción
relevante para el derecho es aquel que conlleva una interacción entre
dos personas.
ACTIO LIBERE IN CAUSA (ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA)
Esto ha suscitado polémica y aún no se ponen de acuerdo. (La doctrina)
Problema, la madre que se acuesta con su bebe contra la pared y su

cuerpo en un dormir agitado, la aplasta y le causa la muerte,
ciertamente hay un problema para el derecho penal, en el entendido que
puede haber responsabilidad.
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Los autores, cuando tratan este tema sostienen que en el derecho penal
existiría un principio, por lo cual no se puede pasar a llevar en la
solución de un caso se debe ser respetuoso de estos principios, por
ejemplo en el principio de tipicidad es delito lo que la ley dice que
es delito, en un proceso penal en una interpretación no se puede
llevar los principio, por ejemplo en el principio de culpabilidad,
que nos dice el principio de culpabilidad para que alguien tiene
responsabilidad tiene que haber actuado dolosa o imprudentemente, sino
se logra acreditar dolo o imprudencia no se puede hacer responsable a
alguien, porque se pasaría a violar un principio, en el derecho penal
casi lo tradicional la responsabilidad o es dolosa o es imprudente no
hay responsabilidad objetiva como en el derecho civil, la
responsabilidad en el derecho penal es eminentemente personal yo solo
respondo por lo que hago o no hago, no puedo responder por lo que hace
un tercero.
Los autores sostienen con la actio liberae en causa, que habría un

principio, el de la simultaneidad o de la coincidencia, ¿de qué? de
todos los elementos del delito, el contenido de este principio para
los autores es que todos los elementos del delito – conducta,
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad- deben concurrir en el mismo
marco espacio temporal, que ocurre en los casos de la actio liberae en
causa, ejemplo la madre (ser humano plenamente consciente de lo que
hace, en su diario vivir), pero al dormir (sueño de los seres humanos
tiene dos momentos rem y no rem(siglas en inglés) (movimientos rápidos
oculares) (si el globo ocular se mueve está soñando, sino se está en
un sueño no profundo), si la persona está dormida inconsciente y se
mueve ese movimiento no es voluntario y si de ese movimiento bota una
cosa de valor, no responde, madre que sofoca a la criatura tampoco
responde en el caso que esté durmiendo, el asunto se complica si la
madre tenía una historia de abortos y comunico antes del acto que lo
iba a realizar, la doctrina se pregunta como fundamento la sanción, si
al momento no hay acción. Esto también se puede plantear como ausencia
de culpabilidad.
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Ejemplo (iba a matar a alguien y para darse valor ingiere pastillas y

alcohol)
En esta materia en nuestro medio se han cogido dos grandes posturas,

Roxin, señala que lo que podemos sostener es que la acción delictiva,
comienza con la tentativa del delito, por lo cual la culpabilidad
estaba presente (profesor no es de esta postura, señala que sostener
que el delito comenzó, es decir, el principio de ejecución(es decir la
acción homicida) cuando comenzó a ingerir alcohol y pastillas, esos
son actos preparatorios no son actos ejecutivos. Profesor, señala que
no le queda claro que la coincidencia sea un principio, primero porque
ningún autor lo menciona, no cree que es un principio, sino que es una
coincidencia que normalmente se da, pero no para llevarlo a la
categoría de principio, se inclina por Ruschka, quien plantea que se
sanciona porque es una excepción a la coincidencia o simultaneidad, en
la vida hay reglas y hay excepciones en el derecho penal hay reglas y
también excepciones y estas se sancionan igual.
VIS ABSOLUTA: son aquellas situaciones en las que el ser humano causa
un daño pero no ha protagonizado una acción, ejemplo quiero lesionar a
mi enemigo que viene subiendo las escaleras y veo que hay una persona
que esta antes de él yo empujo a esta persona y este rueda y golpea a
mi enemigo y le ocasionado lesiones, este no ha realizado acción, la
acción la realice yo, esta persona ha sido un mero objeto instrumento.
VIS RELATIVA: hay acción es voluntaria pero no es libre, no hay que

confundir una acción libre con una acción voluntaria, ejemplo amenazo
con un arma de fuego a una persona para que golpee a otro, esta lo
golpea de manera voluntaria pero no libre, el derecho penal lo que
exige para la acción es lo voluntario el problema de la libertad queda
en otro lado, no hay que confundir acto voluntario y libre.
(se cierra tema de acción)
Quien puede protagonizar una acción de derecho penal, es una persona

natural, no la persona jurídica, pero hay una ley que surgió, puesto
que el gobierno de Chile para poder incorporarse a la OCDE, debía
reglamentar responsabilidad de las personas jurídicas, lo que
ciertamente es un error del legislador, ya que podría haber sido una
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responsabilidad civil. En doctrina se divide la cuestión de que las

personas jurídicas deben tener responsabilidad penal. Los que están en
contra, señalan que la acción supone que el sujeto se represente y
realice movimientos corporales, una persona jurídica no tiene
conciencia no tiene cuerpo, no puede realizar movimientos. Los que
están a favor, señalan que en una sociedad encontramos directorio
comité, etc. Ahí está la representación, y ellos son los que deciden
lo que va a realizar la persona jurídica, que esas personas conforman
la conciencia de la persona jurídica.
Si se analiza la ley, se hace responsable a las personas naturales que

estaban en los cargos de las personas jurídicas.
Nos guste o nos guste en nuestro sistema hay delitos por los cuales
se señala que las personas jurídicas deben responder, de lege ferenda
se debe derogar, de lege lata hay una ley con todos sus defectos, pero
ahí está. En el Código Procesal Penal y en el Código de Procedimiento
Penal, se afirma que la acción la puede realizar la persona natural.
Sábado 16 Abril
Teoría de la tipicidad.
I.- Tipo Penal concepto: descripción que hace el legislador de un

hecho delictivo.
- Evolución del tipo penal como elemento del delito: antes del año
1906 la estructura del delito se dividía en dos elementos: la
antijuricidad (objetivo) y la culpabilidad (subjetivo). Fue Erns von
Beling quien precisamente el año 1906 divide el elemento objetivo en
tipicidad y antijuricidad, lo que el postula es que entender la
estructura del delito compuesta de dos elementos es complicado, y de
esta forma postula separar el elemento objetivo en dos elementos,
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creando de esta forma lo que entendemos por tipo. Aun cuando el profe
cree que fue un tremendo aporte el de Beling, existen autores modernos
que creen posible volver a estructurar los elementos del delito a
través de la teoría de la imputación objetiva.
El profesor ante la idea de volver a estructurar los elementos del

delito por la teoría de la imputación objetiva, no le parece, el
piensa que el delito tiene una estructura bastante definida y que por
ese motivo existe tanta doctrina internacional que es aplicable a los
diferentes países del derecho continental europeo, el hecho de
reestructurar su estudio (según el profe) solo hace más complicado su
estudio. Para el profesor, mantener el tipo penal dentro de la
estructura del delito hace más fácil su estudio.
II.- Funciones del tipo penal:
A) Función de Garantía: Es una forma de concreción del principio

constitucional (art. 19 N° 3)según el cual ninguna ley podrá
establecer pena sin que la conducta que se sanciona este expresamente
descrita en la ley. Principio que según Maurach se puede expresar: a)
nulla poena sine lege scripta (no hay pena sin ley escrita); b) nulla
poena sine lege stricta (no hay pena sin ley estricta, prohibición de
analogía fundamentadora o de agravación de la pena); c) nulle poena
sin lege praevia (no hay pena sin ley previa). Por esta razón el
profesor dice que el 90 % del turismo que ha hecho se lo debe al
derecho penal.
B) De selección de conductas injustas: Es a través del tipo donde el

legislador expresa que conductas son, a juicio social y por su
naturaleza y modalidad, portadoras de un grave desvalor y, por ende
merecedoras de ser elevadas a la categoría de delito. Por eso no toda
conducta antijurídica es típica, solo lo es aquella que el legislador
penal ha formulado expresamente en un tipo penal.
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C) De Motivación: La idea es que cuando el legislador crea un tipo

penal pretende motivar a los ciudadanos a no cometer delitos, por
ejemplo en el homicidio, “El que mate a otro” con esto la idea es que
los ciudadanos no maten, esto si se trata de una norma prohibitiva,
porque cuando se trata de una norma imperativa, porque cuando estamos
frente a un delito emisivo, lo que se pretende es motivar al ciudadano
a que realice una determinada conducta.
D) De indicio de Anijuricidad: Esto viene de un jurista alemán Mayer

(1915) el postulaba que la tipicidad es a la antijuricidad lo que el
“humo es al fuego”, es decir donde hay humo se puede presumir que hay
fuego. Por tanto lo que dice Mayer, es que si se realiza una conducta
típica se puede suponer o presumir la existencia de antijuricidad,
pero ojo es solo una suposición u presunción, luego esto se debe
verificar. Hay doctrinas que han estudiado esto este tema, pero el
profesor señala que solo las recordaremos por que no las ha seguido
nadie.
- La doctrina mayoritaria, dice que la tipicidad es un indicio de

antijuricidad, nada más que eso, pero otros han postulado que la
tipicidad seria sinónimo de antijuricidad , así lo postula la doctrina
de los elementos negativos del tipo, quienes por ejemplo dicen que
ante un homicidio se debe constatar la muerte de la víctima, pero
además se debe constatar el hecho que la conducta no tenía o no estaba
cubierta por ninguna causal de justificación, lo cual al profesor no
le parece ya que siente que se mezclan elementos que hacen aún más
complejo el estudio de la estructura del delito. Reconoce que existen
autores nacionales como Cousiño quien postula que los elementos del
delito son tres, puesto que no se detiene a estudiar la conducta y
argumenta diciendo que al derecho penal no le interesa cualquier
acción, si no que le interesan las acciones típicas, es por eso que
postula como primer elemento la tipicidad
III.- La Creación Legislativa del tipo penal:
Esto no es fácil puesto que en primer lugar es una decisión político

criminal, ej: no se discute la reacción de tipos penales como, el
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homicidio, la estafa, malversación de caudales públicos, pero cuando

se complica es con conductas como el acoso callejero.
Por mandato judicial, el legislador debe de la mejor manera posible

individualizar o describir la conducta delictiva o prohibida; de lo
contrario, dará íe a una inseguridad jurídica acerca del marco de lo
punible. La naturaleza de ciertas conductas delictivas lleva al
legislador a hacer uso no solo de elementos descriptivos, sino también
de elementos normativos (o valorativos)
1. Elementos descriptivos: Son aquellas expresiones o términos del

lenguaje habitual u ordinario que se refieren a objetos, hechos o
conductas de naturaleza fáctica y, por ende que pueden ser
percibidos y conocidos por los sentidos. Ej: Mujer (art 344),
“otro” (art 391); “paciente” (art 396); “matar” (art 391, 392 y
394).
2. Elementos normativos: Son aquellas expresiones o términos del

lenguaje ordinario o jurídico que se refieren a conceptos que,
para ser conocidos, suponen no solo de un proceso de percibir por
los sentidos una realidad, sino, además, valorarla conforme a un
criterio jurídico o sociocultural (éticosocial). Ej: “Sufragio”
(art 137); “autoridad” (art 143); “morada” ( art 144); “moneda”
(art 162); “empleado público” (ART 233). Es difícil la valoración
que se hace de una cosa, Ej: un grupo de niñas y de niños
reunidos para realizar su primera comunión, mientras en un
asiento están dos varones uno arriba del otro besándose
apasionadamente y con lengua profunda(textual), y los niñitos con
cara de incrédulos miran a sus padres buscando una explicación y
justo pasa el cabo Mardones con su ayudante peralta, quienes los
detienen, los llevan donde el fiscal y le cuentan lo ocurrido
acusándolos de atentar contra la moralidad pública y las buenas
costumbres , a lo cual el profesor dice que es discutible la
imputación que se les hace a los sujetos, ya que acá se hace una
valoración social de la conducta, lo que siempre es relativo
desde su visión y hace la diferencia entre la moralidad pública
de una ciudad como concepción (moral mas abierta y liberal) con
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la de un pueblito como Putú (de una moralidad más conservadora y

cerrada). También da el ejemplo de la revista pingüino de la
época del 1950, que fue denunciada por un grupo de señoras
conservadoras, por considerarla atentatoria a la moral, a lo cual
la corte no consideró que con su circulación se afectara el bien
jurídico de la moralidad pública, lo mismo ocurrió alrededor de 5
años más tarde con la revista alta tensión II, donde la corte
suprema volvió a fallar en el mismo sentido.
IV.- El Bien Jurídico.
Lo primero que debe tener en cuenta el legislador cuando redacta un

tipo penal, es el bien jurídico que se pretende proteger con su
creación Ej: en el homicidio la vida, en el hurto la propiedad, en
las lesiones la integridad corporal, en las injurias el honor. Así
de esta forma el bien jurídico es la razón de ser de un determinado
tipo penal, ya que de no existir el bien jurídico no tiene sentido
crear el tipo penal.
1. Concepto: Es un bien, estado de cosas o unidad funcional social,

de carácter ideal, proveniente de la persona o del orden social
comunitario que, por estimarse valioso e indispensable para el
digno, justo y responsable desarrollo del individuo o de la
colectividad en democracia y libertad, está jurídico-penalmente
protegido.
2. Características: La doctrina lo suele conceptualizar como bien o,

inspirada en una visión fenomenológica, habla de estado de cosas
y, desde una perspectiva sociológica, se refiere a él como unidad
funcional social, resaltando de esta manera un carácter dinámico
y de interacción reciproca a fin de evitar considerarlo como algo
estático, como sería el caso si se acude a la idea o expresión
“bien”. A nuestro juicio, las expresiones antes mencionadas
pueden ser equivalentes si se considera que lo único es enfatizar
el aspecto estático o dinámico que posee, en un momento dado, el
bien jurídico.
3. Funciones del bien jurídico: a) De garantía: el legislador penal

al cumplir su tarea no puede ni debe olvidar que su cometido esta
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precedido, por ciertos principios esenciales como el de reserva,

de intervención mínima, de proporcionalidad. En consecuencia,
dentro del respeto a las garantías ciudadanas, debe limitarse a
tipificar solo aquellas conductas que real y efectivamente
lesionan o pongan en peligro en forma grave bienes jurídicos; b)
Exegética: En la interpretación de un tipo penal, el conocimiento
y determinación de un bien jurídico que lo resguarda es, sin
duda, un criterio teleológico- guía en la fijación del tenor de
la ley y de sus limites y, para lo cual, además, habrán de ser
considerados otros criterios de interpretación tales como el
histórico o sistemático. El bien jurídico es el nucleo central
vivo del tipo penal en torno al cual giran, se sustentan y se
explican todos sus elementos objetivos y subjetivos; c)
sistemática: El bien jurídico es un criterio jurídico-penal
adecuado para clasificar las diversas figuras delictivas,
contenidas en la parte especial de la legislación penal
considerando la naturaleza y gravedad del ataque; d) Político
criminal: Si la presencia de un bien jurídico nos revela el que y
el porqué de una sanción penal, ello permite constantemente una
revisión crítica del ordenamiento penal actual para,
posteriormente, introducir modificaciones a futuro que podrán
suponer la discriminación de ciertas conductas o la incriminación
de otras nuevas; e) de legitimación material de la norma penal:
si el estado detenta en forma monopólica el control penal y es
quien determina los bienes que serán protegidos, la forma e
intensidad de su protección, es necesario que en un estado
democrático de derecho, las decisiones que ello suponen sean
racionalmente justificadas; f) De medición de la pena: Para la
determinación de la sanción penal El juez debe considerar la
mayor o menor gravedad que revistió el ataque al bien jurídico.
V.- Clases de tipos penales:
1.- Según la modalidad de la conducta están:
A) De mera actividad: aquellos cuya consumación se verifica o se logra

con la sola realización de una acción determinada y no exige la
producción de un resultado material separable espacio-temporalmente de
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la conducta, Ej: el abuso sexual, ya que este delito solo exige o

requiere la acción de tocar o palpar sin exigir que esto produzca
algún resultado. El profesor señala que muchos autores dan como
ejemplo de delito de mera actividad a la injuria, con lo que no está
de acuerdo, ya que para él no basta con proferir la expresión
injuriosa, si no que para él se requiere que la víctima tome
conocimiento de las expresiones y como ejemplo de laboratorio es el
caso de proferir improperios en contra de un japonés que no tiene idea
del idioma español.
B) De resultado: aquellos que exigen junto con la realización de la

acción determinada, la producción de un resultado material, separado
espacio-temporalmente de aquella. Ej: El homicidio, lesiones.
Lo importante de esta clasificación es que en los delitos de resultado

también se exige como elemento del tipo una relación de causalidad.
D) Tipos de acción y tipos de omisión: de acción: aquel cuya conducta

prohibida es la realización de una acción positiva; de omisión: aquel
cuya conducta prohibida es la no realización de una acción legal
ordenada. Dentro de estos tipos encontramos los de omisión propia: que
son aquellos que se consuman con la sola inactividad (omisión de
socorro art 494 N° 14); y los por omisión impropios: en los cuales se
exige, junto con la inactividad, la producción de un resultado
determinado (la madre que no alimenta a su hijo y éste muere, comete
homicidio art 391).
E) Tipos de un acto: Aquel que se consuma con la sola realización de

UNA acción.
F) Tipos de pluralidad de actos: aquellos que para su consumación

requiere la realización de dos o más acciones típicas (Ej: en el
delito de robocon intimidación, se requiere que el autor amenace a la
victima y, además se apropie de cosa mueble ajena; en la violación el
autor debe, junto al acceso carnal, emplear fuerza para vencer la
resistencia de la víctima.
G) Tipos de actos alternativos: Aquellos que para su consumación solo

exigen, de entre varias conductas típicas equivalentes, la realización
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de una de ellas (Ej: el delito de lesiones plantea como conductas

alternativas “herir, golpear o maltratar de obra a otro” art 397.) El
delito de secuestro formula dos hipótesis “Detener o encerrar” art
141.
H) Tipo Congruente: Aquel cuya dimensión típica subjetiva abarca o se

corresponde plenamente con su parte o dimensión típica objetiva ( Ej:
en el delito doloso en que el autor con su voluntad delictiva busca y
cubre la realización objetiva del tipo)
I) Tipo incongruente: Aquel en que no existe una completa y total

correspondencia entre la dimensión subjetiva y objetiva del tipo.
2.- Según la modalidad del sujeto activo los tipos penales pueden
clasificarse:
A) Tipos comunes: aquellos que pueden ser realizados por cualquier

persona.
B) Tipos especiales: aquellos que solo pueden ser realizados por

aquellas personas que detentan una cualidad especial. Estos además se
clasifican en a) Tipos especial propio: aquel cuyo tipo exige a su
protagonista una cualidad especial (jurídica o fáctica) que es el
fundamento de su punibilidad y determinante de su existencia, la cual
de estar ausente, torna el hecho en algo atípico por no existir un
delito-tipo común o base, estructurado sobre el mismo hecho y que
puede ser relizado por cualquier persona sin aquella especial calidad
o condición; Tipo especial Impropio: aquellos en los cuales el tipo
exige a su protagonista una cualidad (jurídica o fáctica) que no
determina su existencia pero que si determina la mayor o menor
graduación de la pena, razón por la que al faltar esta característica
se mantiene el delito-tipo común o básico; c) tipo especial de propia
mano: aquel cuyo tipo exige a su autor por la naturaleza del hecho
delictivo, que sea este quien ejecute personalmente la conducta
prohibida.
3.- Según su relación con el Bien jurídico protegido:
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A) Tipo de lesión: Si el legislador exige que la conducta del autor

destruya o menoscabe el bien jurídico protegido.
B) Tipos de peligro: Si el legislador se conforma con que la conducta

solo ponga en peligro la integridad o seguridad del bien jurídico
protegido.
A su vez los delitos de peligro se dividen en:
 De peligro concreto: Si el legislador exige que la conducta del

autor haya creado, en forma real y efectiva, una situación de
riesgo o peligro para la integridad o seguridad del bien jurídico
protegido (Ej: incendio de lugares en que actualmente hubiere
personas)
 De peligro abstracto: Si el legislador atendida la naturaleza de

la conducta y/o al contexto en que se realiza, establece respecto
de ella una presunción de derecho, al considerarla portadora de
un cierto grado de peligrosidad para la integridad o seguridad de
un bien jurídico, razón por la que la prohíbe( D.F.L. N°1 arts
110, 193 y 196 de la ley de tránsito: conducción bajo la
influencia del alcohol si el informe de alcoholemia o prueba
respiratoria señala una dosificación superior a 0,3 gramos e
inferior a 0,8 gramos por mil del albohol en la sangre.
Conducción en estado de ebriedad si la dosificación es igual o
superior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la sangre). Para el
profesor este tipo de delitos serian inconstitucionales ya que la
constitución señala de manera expresa que “la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal” y a su entender los
delitos de peligro abstracto es precisamente lo que hacen:
presumir de derecho la responsabilidad penal. EJ: manejar bajo la
influencia del alcohol en un lugar despoblado, que bien jurídico
se está poniendo en peligro? Ademas el profesor señala que la
misión del derecho penal es proteger bienes jurídicos de posibles
ataques que puedan destruirlos o dañarlos en forma efectiva o
bien ponerlos en peligro, ahora si la realización de una conducta
no ha dañado ni puesto en peligro un bien jurídico, dicha
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conducta no es relevante para el orden penal; por lo tanto el

peligro debiera siempre acreditarse y no presumirse de derecho.
4.- Según la modalidad de la descripción típica:
A) Tipos Cerrados: Aquellos con permiten o no dan lugar a

interpretación. Ej: el homicidio, las lesiones etc.
B) Los tipos abiertos: son aquellos que dejan una puerta abierta a
la interpretación. Ej: Los delitos contra la moralidad pública, lo
cual crea inseguridad jurídica. Pero el legislador se da cuenta que
en ciertas situaciones, generalmente cuando se utilizan conceptos
normativos que se basan en aspectos socioculturales no les queda
otra que crear tipos abiertos. Otro ejemplo son los delitos
imprudentes, los cuales son abiertos ya que no podría cerrarlos
nunca, ejemplo cuando se trata de poner en peligro la vida o
integridad física, como en la conducción de vehículos: el que
mientras conduce se va lavando los dientes, o el que mientras
conduce se va mirando al espejo, o hablado por teléfono etc, es
decir es imposible abarcar todas las situaciones posibles, es por
eso tendrá que ser el tribunal quien deberá ponderar la situación y
en definitiva determinar si estamos en presencia de un delito
imprudente.
VII.- Tipo y Tipicidad:
Tipo: descripción que hace el legislador de una conducta prohibida

por la ley.
Tipicidad: Es aquella conducta que cumple, total, plena y

absolutamente las exigencias de un determinado tipo penal, ya que
si no las cumple todas, estamos frente a una conducta atípica.
Teorías de la tipicidad: Welsel plantea la teoría de la adecuación

social: el señala que existen situaciones que ocurren en cualquier
sociedad, y que plantean un problema por ejemplo: un abogado que
sabe que la jueza que trabaja en el tribunal de Putú está de
cumpleaños un día X, y ante esta situación el colega le lleva de
regalo un chocolate de unos $ 200.000, cualquier persona podría
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pensar que se ha querido comprar a la magistrado, pero Welsel dice:

si bien formalmente se cumple con el tipo penal, materialmente no
se cumpliría con el tipo, ya que la conducta desplegada por el
abogado es socialmente aceptada o adecuada. Distinto es si el mismo
abogado va a visitar a la jueza de Valdivia, y le lleva de regalo
un auto de lujo, un porsche negro con líneas fucsias, ante esto
welsel dice, yo puedo entender un regalo de $ 200.000 pero no el
regalo del auto, ya que en este segundo caso claramente quiere
comprar a la jueza lo cual no es una conducta adecuada socialmente.
Entonces welsel dice que si bien en las dos conductas del ejemplo
se cumplen los requisitos formales del tipo, el legislador no
quiere ni pretende sancionar aquellas conductas socialmente
aceptadas, por lo que dicha conducta seria materialmente atípica.
Roxin plantea la teoría de la insignificancia: ya que la teoría de

la adecuación social no lo convence, él dice que el abogado que
lleva los chocolates al magistrado, esa conducta ni siquiera es
formalmente típica, ya que no es que la considere socialmente
adecuada, si no la considera insignificante.
Conclusión de ambos: ambos plantean la falta de tipicidad, por su

parte welsel nunca logro decantar su teoría de la adecuación social
ya que saco 11 ediciones de su libro, el ultimo traducido en chile
por Juan Bustos y Sergio Yáñez. Welsel primero considero que la
conducta socialmente aceptada era una causal de justificación dada
por el parecer de la sociedad, luego cambio al plantear que esta
conducta era atípica, luego justificada y así sucesivamente.
VII.- Tipicidad objetiva:
Tanto en la concepción final como causal se estudia la dimensión

objetiva del tipo penal ya que su dimensión subjetiva es solo
estudiada por los finalistas.
A. Sujeto activo: Es la persona que realiza la conducta típica. Y se

puede clasificar en:
- Sujeto único: aquel que puede ser realizado por una sola persona
(homicidio, lesiones, violación, estafa)
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- Sujeto múltiple: aquel que requiere del concurso de dos o mas

sujetos (asociación ilícita, sodomía)
- Tipos comunes: pueden ser realizados por cualquier persona.
- Tipos especiales: aquellos que solo pueden ser realizados por

aquellas personas que detentan una cualidad especial. Estos
además se clasifican en a) Tipos especial propio: aquel cuyo tipo
exige a su protagonista una cualidad especial (jurídica o
fáctica) que es el fundamento de su punibilidad y determinante de
su existencia, la cual de estar ausente, torna el hecho en algo
atípico por no existir un delito-tipo común o base, estructurado
sobre el mismo hecho y que puede ser realizado por cualquier
persona sin aquella especial calidad o condición; Tipo especial
Impropio: aquellos en los cuales el tipo exige a su protagonista
una cualidad (jurídica o fáctica) que no determina su existencia
pero que si determina la mayor o menor graduación de la pena,
razón por la que al faltar esta característica se mantiene el
delito-tipo común o básico; c) tipo especial de propia mano:
aquel cuyo tipo exige a su autor por la naturaleza del hecho
delictivo, que sea este quien ejecute personalmente la conducta
prohibida.
B. Sujeto pasivo: Es la persona portadora o titular del bien

jurídico protegido, y no necesariamente coincide con el sujeto
sobre el cual recae materialmente la acción. También existen
ciertos tipos penales que exigen al sujeto pasivo cierta cualidad
o condición, por ejemplo en el infanticidio que requiere que él
bebe tenga no más de 48 horas de existencia. También como ejemplo
se puede colocar la violación donde la doctrina dominante exige
al sujeto pasivo la calidad de ser mujer.
C. Objeto material: Es aquello sobre lo cual recae la acción

típica, generalmente coincide con el sujeto pasivo, pero no
siempre como en el caso de delitos contra la propiedad, ya que el
objeto material en este delito es la cosa que se sustrae y el
sujeto pasivo es el titular del derecho de dominio. Pero también
puede haber un delito como los que atentan contra la moralidad
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pública, en que es solo una persona la que presencia la conducta

prohibida, siendo ella el objeto material del delito, pero el
sujeto pasivo es la sociedad toda. También da el ejemplo cuando
le toco informar sobre el caso de los primos Yarur donde ante la
imputación de la apropiación indebida, el se dio cuenta que el
articulo 470 plantea como objeto material para que se configure
la apropiación indebida son dineros especies y en definitiva otra
cosa mueble, con la obligación de entregarlo o devolverlo.
Entonces uno de sus argumentos fue revisar el mandato que otorgo
el mandante ¿que característica tenia? El cual además otorgaba la
facultad de auto contratar. Se señalaba en la querella que al
momento de entregar la gestión habían unas acciones de un banco,
las cuales al entregarse el mandato ya no estaban así como
también unos dineros. El fundamento del profe dice que en el
mandato no se especificó la administración de bienes
determinados, además debía pagar deudas por que estaba
administrando un patrimonio, y el mandato del 470 exige la
administración de un bien mueble determinado, y no una
universalidad jurídica como lo es un patrimonio.
D. La acción: todos concuerdan que la acción es el núcleo central

del tipo penal objetivo, y el legislador la expresa o se refiere
a ella utilizando un verbo gramatical lo que por ser el núcleo
del tipo se le conoce como verbo rector, ejemplo, en el robo
apropiarse, en las lesiones herir golpear, en el homicidio matar.
Pero se debe hacer presente que el legislador muchas veces acude
a elementos complementarios de la acción (que considera
relevantes) como serian medios de ejecución (la violación con
fuerza e intimidación), de lugares como en (el robo en lugar
habitado o no habitado), referencias al tiempo como en el
infanticidio, estos elementos complementarios determinan en unos
caos la realización del tipo y en otros determinan la gravedad de
la pena asignada al delito. También hay delitos en que el
legislador no se quiso atar a una determinada acción formal como
en el delito de homicidio, donde la muerte puede ser provocada
por cualquier medio y es así como en doctrina se dice que existen
delitos resultativos en que no existe objeto formal del tipo, ya
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que se sanciona al que mate a otro es decir lo puede matar de

cualquier forma. Lo anterior no se puede ni debe confundir con
los delitos de resultado, Ej: El homicidio es un delito
resultativo y de resultado, en cambio el delito de lesiones si
bien es de resultado no es resultativo ya que su medio de
ejecución está fijado por la ley, herir, golpear o maltratar.
E. El resultado: como elemento del tipo no está en todos: la

doctrina dice que el resultado es la modificación del mundo
exterior expresamente contemplado en la ley penal como elemento
de un tipo (delito de resultado) en el que se concreta la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, como realidad
independiente de la acción misma realizada. Es decir el resultado
no es un elemento de la acción si no es su efecto o consecuencia,
es por eso que se dice que toda acción produce un resultado pero
no toda acción produce un resultado típico.
F. Relación de causalidad o nexo causal (solo en los delitos de

resultado): la cual se puede conceptualizar como el vínculo
ontológico o natural científico (para los que creen que este
existe ex antes del derecho penal) o jurídico (para los que creen
que esta relación solo existe en un ámbito jurídico), por el cual
se establece que una acción (típica) ha sido causa de la
producción de un resultado (típico).
Las teorías de la relación causal se pueden dividir en dos

grandes grupos, teorías generalizadoras y teorías
individualizadoras.
Teorías generalizadoras: actualmente la doctrina mayoritaria creen que

las únicas teorías validas son las teorías generalizadoras, y estas
son las que parten sobre la base de que la relación de causalidad está
dada por una pluralidad de causas, admitiendo que causa de un
resultado puede ser una causa o una pluralidad de ellas. En cambio las
teorías individualizadoras siempre han tenido la pretensión de
individualizar del conjunto de factores la causa (una causa) del
resultado. Ahora la ciencia moderna fundamenta o abala las teorías
generalizadoras, ya que cualquier científico nos diría que la causa de
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un resultado esta compuesta por una pluralidad de factores,

condiciones o causas.
Dentro de las teorías generalizadoras, la que goza del apoyo

mayoritario de la doctrina y que es abalada por la ciencia extra penal
es la Teoría de la Equivalencia de las condiciones Von Buri: esta dice
que una acción es condición y causa de un resultado si al suprimir
mental e hipotéticamente un elemento de la conducta delictiva y el
resultado se sigue produciendo, este elemento o factor no es causa del
resultado, y al contrario si se suprime de una acción, en forma mental
e hipotética un factor o condición, y verificamos que el resultado no
se produce, este elemento o factor si es causa del resultado. Es
decir esta teoría plantea que respecto de un resultado existen varios
o múltiples factores que son condición de dicho resultado, pero solo
aquellos que sean relevantes se les van a denominar condición del
resultado, por ejemplo Pedro mata a su suegra estrangulándola y
rompiéndole el cráneo con un hacha, donde la vieja estaba con un
vestido rojo y pedro con ropa blanca, la pregunta es ¿El color rojo
del vestido de la víctima o el color blanco de la ropa del homicida es
relevante? Claro que no, pero nadie puede negar que el color de la
ropa de ambos es algo que si existía, es un factor del hecho
delictivo, pero para el derecho penal no tienen relevancia, ahora si
nos preguntamos respecto a la relevancia del hacha y de los golpes que
le dio con esta herramienta si son relevantes, por lo que pasan a ser
condición del resultado muerte. Ahora esta doctrina plantea que ante
un hecho delictivo que provoca un resultado típico se debe hacer el
ejercicio de supresión mental hipotético para determinar cuáles de los
factores del hecho son condición del resultado y si de los 20 factores
que componían la conducta delictiva me quedo solo con ocho, estos ocho
elementos que son condición del resultado, pasan a ser causa del
resultado, y se deben entender que todas son equivalentes entre sí.
Que pasa con esta doctrina con los cursos causales complejos, con
elementos precedentes o sobrevinientes, es decir si se descubren
factores precedentes o sobrevivientes a la acción, estos elementos se
deben considerar para determinar el curso causa, el profesor dice que
si se deben considerar: por ejemplo un caso de ruptura de un curso
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causa, se quiere dar muerte a una persona y se le da un trago con

veneno que produce sus efectos después de las dos horas, pero resulta
que a los 15 minutos de haber tomado el veneno viene una tercera
persona y le da un disparo a la víctima, acá estamos frente a un curso
causal interrumpido, ya que el curso causal producido por el veneno
fue interrumpido por el segundo nexo causa, donde la primera de las
conductas si es acreditada igual se responde, obviamente no por
homicidio consumado, si no por un homicidio frustrado.
Criticas a esta teoría: Esta como se dijo tiene su fundamento en la

ciencia, pero tiene ciertas limitacione. Por ejemplo es necesario que
el juzgador conozca todas y cada una de las leyes de la naturaleza que
forman parte del curso causal que se juzga, si no conoces esas leyes
de la naturaleza no será posible aplicar esta teoría, ya que esta
importa la consideración de todos los factores que concurren en el
curso causal. EJ: se quiere matar al vecino que todos los días a una
hora determinada se sienta en su silla en su patio y yo del segundo
piso por mi ventana le dejo caer una piedra y le reviento el cráneo,
pregunta ¿Qué ley de la naturaleza utilizo el homicida? De la
gravedad, de la cual se tiene un conocimiento de su existencia, en
cambio si una persona cuida a un niño que es un malandra y la
cuidadora llega a clases con el niños aceptando el profesor que se
quede a la clase pero por algún motivo el profesor se queda
cuidándolo, y saca los protectores de los enchufes con lo cual el niño
se electrocuta, pregunta ¿que ley de la naturaleza fue utilizada, y de
qué forma actuó en la muerte del niño? Respuesta: ninguno de nosotros
podría explicar científicamente el por qué y el cómo se produjo la
muerte. Otro ejemplo es lo que sucedió en Alemania con el caso
contergan donde existía un medicamento contergan que tenía un
compuesto llamado talidomida que las mujeres que estaban embarazadas
tomaban para evitar las náuseas, el problema fue que gran parte de
estas mujeres tuvieron hijos con defectos físicos, como falta de
extremidades, por lo que se inició un juicio contra del laboratorio
para que asumiera responsabilidad penal, pero el problema fue que no
se podía llegar de establecer el nexo causal entre la ingesta de
contergan y los defectos físicos que tenían los hijos, ya que al
suprimir mental e hipotéticamente su ingesta no se podía determinar si
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el resultado se seguía produciendo, ya que los los avances científicos

de la época no podían determinar dicho nexo causal, ya que también
habían mujeres que consumieron el medicamento pero sus hijos nacían
sanos y sin los problemas que si le sucedían a otro grupo de niños
nacidos de madres que si consumieron el medicamento. Finalmente este
caso termino en un cuando económico entre las familias demandantes.
Ante lo anterior autores alemanes como Engisch, noll, rudolphi,

jescheck: dijeron que este problema se puede dar en otros casos
parecidos al recién indicado, y por tanto el derecho penal debía
enfrentar y resolver esta situación señalando o advirtiendo que la
teoría de la equivalencia de las condiciones juega con blanco o negro
es decir con certezas, propusieron sustituir la “conditio sine qua
non” por una nueva fórmula a la que llamaron “condición ajustada a
las leyes de la naturaleza” y que sea la ciencia causal-explicativa la
que sobre una base amplia y sólida de estudio e investigación haya
formulado la existencia de una ley causal natural general, la que en
un caso concreto, permita sostener que una condición determinada en
relación a un resultado dado no es sino una expresión o concreción
particular de aquella. Es decir con la propuesta de estos autores el
tribunal ya no debe trabajar con certezas como lo exige la
equivalencia de las condiciones, la cual al suprimir el elemento
contergan se pregunta si se produce o no el resultado? Esta nueva
teoría plantea que el tribunal al suprimir el elemento contergan se
debe preguntar no si se produce o no resultado sino si es PROBABLE la
producción del resultado, cambiándose de esta forma el criterio de
certeza (absoluto) por uno de probabilidad (relativo). Sin embargo
esta postura es minoritaria, ya que para la mayoría de los autores no
esta de acuerdo ya que en el derecho penal no se puede condenar a
alguien con probabilidades, sino que este exige certeza, y si la
ciencia no me entrega esa certeza, se debe dejar impune. Más vale
dejar libre a un malandrín que condenar a un inocente.
Viernes 6 Mayo
C1: Repaso clase anterior:

De acuerdo a la tipicidad objetiva para saber si una conducta es
típica es necesario comprobar los elemento de la misma, en este
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sentido es necesario distinguir entre la Tipicidad Objetiva y la

Subjetiva.
En la tipicidad Objetiva: encontramos el Sujeto Activo, Sujeto Pasivo,
la Acción Típica expresada por el Verbo Rector, así como los
complementos que establece el legislador para la acción típica, los
que no necesariamente se exigen en todos los tipos penales.
Dentro de estos complementes encontramos: el lugar, el tiempo los que
son elementos del tipo. Algunos delitos no requieren de dichos
elementos, como por ejemplo el Homicidio, (da lo mismo matar a alguien
en el día o en la noche) En cambio en otros delitos el legislador lo
considera como es el caso del infanticidio (48 horas después del
parto)
Hay veces en que el legislador atiende a la forma de ejecución le da
relevancia, como por ejemplo la violación, el acceso carnal es
constitutivo de violación si ese acceso se ha obtenido por medio de la
violencia o la intimidación.
Otras veces el tipo hace referencia al lugar, como por ejemplo Robo en
Lugar Habitado o destinado a la habitación o sus dependencias, en este
caso el lugar determina la mayor o menor punibilidad, ya que el
legislador parte de la base de que al poder haber personas en dicho
lugar la acción puede implicar riesgo o peligro para la integridad o
vida de las personas, por lo que la penalidad es mayor. Dependiendo
del Sujeto Activo, existen Delitos Especiales, los Delitos comunes o
indiferentes, son aquellos que puede cometer cualquier persona y que
normalmente el legislador expresa con el anónimo “el que”, ejemplo
homicidio, hurto o robo.
Los delitos especiales para ser cometidos es necesario tener una
determinada cualidad o condición, por ejemplo funcionario público,
facultativo, en consecuencia y en consideración al sujeto activo
dentro de los delitos especiales están los delitos especiales propios,
impropios y los de propia mano:
- Propios; es aquel en que la cualidad o condición del sujeto es el
fundamento y razón de ser de su punibilidad por ejemplo la
prevaricación, la cualidad de ser juez es lo que lleva al
legislador a considerar delictiva la conducta que realiza.
- Impropio: La cualidad o condición del sujeto, lo único que
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determina es la mayor o menor punibilidad y no es razón de ser ni

fundamento de punibilidad como en el caso del delito especial de
propio, por ejemplo el secuestro, lo comete cualquiera, en cambio
la detención ilegal solo el funcionario público, malversación de
caudales público, pero situación similar la puede realizar un
ciudadano cualquiera y la conducta será calificada de hurto o de
apropiación indebida. Es decir el delito especial impropio
reconoce la existencia que alguien puede cometer esa misma
conducta, pero si alguien tiene una especial cualidad o
condición, eso determina mayor o menor punibilidad. Es común
pensar que estos delitos normalmente generan mayor punibilidad,
pero por ejemplo el aborto causado por una mujer para preservar
su honor la punibilidad baja por su condición de ser mujer.
- Propia mano: Son aquellos que exigen que el autor personalmente,
ejecute el delito, por ejemplo, el incesto, solo puede
protagonizarlo el que tiene el vínculo exigido en la ley con la
víctima, esto significa que el sujeto activo o puede delegar, o
ejecutar el delito a través de un tercero, como por ejemplo el
homicidio o la violación (criterio de profesor). Otros ejemplos
de esta clase de delitos son la conducción en estado de ebriedad,
declarar falsamente en juicio.
¿Qué ocurre si en un delito especial propio interviene un tercero
que no tiene dicha cualidad o condición?
Dice relación con los principios que regulan la participación,
específicamente con el principio de comunicabilidad e
incomunicabilidad, la doctrina mayoritaria sostiene la
comunicabilidad. Ya que los delitos de la parte especial el legislador
los ha redactado pensando siempre en el autor, el cual es el
protagonista de la conducta y siempre en grado de consumado, en el
caso de la prevaricación, por ejemplo, el legislador exige la cualidad
especial en el autor, no el participe.
Dentro de los tipos penales, también vimos los delitos de mera
actividad, que son aquellos que se consuman por la solo acción de la
conducta, versus los delitos de resultado, que son aquellos en que el
legislador exige como elemento del tipo la producción de u resultado
determinado, ejemplo en el homicidio la muerte, en el delito de
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lesiones, se exige la fractura o daño físico de la víctima.

Un ejemplo de delito de mera actividad es el abuso sexual, el
cual se consuma cuando el sujeto realiza la conducta de tocar o palpar
a la víctima, pero no se exige resultado. Los autores suelen mencionar
como ejemplo la injuria, profesor dice que no es tan así porque se
requiere el conocimiento de la ofensa.
Cuando se habla de resultado, quiere decir destrucción total o
parcial del bien jurídico o peligro o riesgo del mismo, por ejemplo el
delito frustrado o tentativa. Los autores suelen hablar de peligro o
riesgo Hirch, establece una diferencia de peligro y riesgo, en la
tentativa se habla de peligrosidad que está en potencia, porque ella
implica peligrosidad para el bien jurídico, en cambio en el delito
frustrado, hay peligro, ya que es un estado en que se coloca al bien
jurídico protegido, corre un peligro real.
Dentro de los delitos de peligro encontramos los de delito
concreto y abstracto, el peligro es una especie de resultado, pero es
una especie de riesgo que se crea de una determinada conducta típica.
- Delitos de peligro concreto: como el nombre lo indica, en un
proceso penal el Ministerio Público debe acreditar que el bien
jurídico corrió un real y efectivo peligro o riesgo.
- Delitos de peligro abstracto: Hay una presunción de derecho hecha
por el legislador, en el sentido de que si alguien realiza una
determinada conducta, se presume el riesgo o peligro, por ejemplo
conducir bajo la influencia del alcohol.
Profesor cree que los delitos de peligro abstracto son
inconstitucionales, la Constitución señala que la ley no puede
presumir de derecho la responsabilidad penal, cosa que hacen esta
clase de delitos.
Los delitos de resultados obligan a establecer un elemento, el del
nexo causal, el cual solo está presente en esta clase de delito, el
cual tiene por objeto dar respuesta a la siguiente interrogante, la
acción realizada por el sujeto ¿ha sido causa del resultado producido?
En doctrina se han establecido dos grandes concepciones.

La Generalizadora y las doctrinas Individualizadoras.
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Se habla de doctrina Generalizadoras, como por ejemplo la teoría de

la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causa adecuada,
porque los partidarios de estas doctrinas sostienen que no hay que
tener la pretensión, en un caso concreto de llegar a determinar cuál
fue “la” , “única” causa del resultado, ya que de acuerdo a las
ciencias naturales en u resultado confluyen una cantidad de factores,
en consecuencia pretender seleccionar a uno que aparezca como causa y
los demás aparezcan solo como factores la ciencia no está de acuerdo.
Estas doctrinan señalan que factores pueden ser considerados o
calificados como causa
Las doctrinas Individualizadoras, se llaman así porque su pretensión
es establecer, del concurso de factores, establecer “la” causa del
resultado, al no tener apoyo científico, la doctrina penal no la
sigue.
Dentro de las doctrinas generalizadoras esta la teoría de la
equivalencia de las condiciones. La que señala que en un hecho en
general se pueden reconocer varios factores, elementos o
circunstancias, para establecer el nexo causal, es necesario
discriminar cuales merecen el calificativo de condición de un
resultado, en consecuencia, el criterio que plantea esta doctrina, es
que mediante un proceso de supresión mental hipotética, examinar esos
elementos y preguntar si suprimido dicho factor ¿se sigue produciendo
ese resultado? Si la respuesta es positiva, significa que el factor
eliminado mental o hipotéticamente es irrelevante, en cambio sí, de
dicha eliminación el resultado no se produce, se puede sostener que
dicho factor es condición del resultado, por ejemplo en el delito
homicidio, si el sujeto viste pantalón azul y polera blanca, la
víctima un vestido rojo, si mentalmente suprimo mentalmente el color
de la vestimenta del hechor o de la víctima, el resultado se sigue
produciendo, significa que dicho factor es irrelevante. Si yo suprimo
el puñal con que el hechor da muerte a la víctima, el resultado no se
produce, es porque dicha circunstancia es condición y causa del
resultado.
La teoría de la equivalencia (doctrina mayoritaria) de las condiciones
es la doctrina mayoritaria porque tiene fundamento científico, según
ella todos los factores que contribuyen al resultado típico son
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condiciones y por tanto causa del mismo.

Hay que tener presente que el que sea una condición no significa que
traiga aparejada la culpabilidad
El nexo causal no es sinónimo de responsabilidad, la teoría de la
equivalencia de las condiciones tiene sus limitaciones, estas son;
- Para poder aplicar esta doctrina, el que juzga debe conocer las
leyes de la naturaleza que están en el código, por ejemplo, en el
caso Constergan, fármaco producido en Alemania, que se le
administraba a las embarazadas para controlar los estados
nauseosos, su componente base era latadimia, se estableció
estadísticamente que este componente que quienes consumían este
fármaco tenían a sus hijos con deformidades, al iniciarse la
acción penal, al tratarse de un delito de resultado, había que
establecer el nexo causal, el cual no se pudo establecer, ya que
si al suprimir mental e hipotéticamente la ingesta del fármaco
¿hay mujeres con niños de deformidades? Sí, pero también hubo
mujeres que tuvieron sus hijos sanos.
- Esta doctrina admite factores previos, coetáneos y sobrevivientes
para determinar la causa del delito. No trabaja solo con hechos
del hombre, sino que también considera los hechos de la
naturaleza.
-
B. Teoría generalizadora normativa: Teoría de la causalidad
adecuada.
A la primera teoría se le critica porque es demasiado amplia, ya que
considera una multiplicidad de causas para un resultado, de manera que
todo el mundo responde por todo, por ejemplo: si yo suprimo la
existencia de los padres del homicida o quien le vendió el arma, el
resultado no se produce, lo mismo si yo suprimo mentalmente al
fabricante del arma
La respuesta a esta crítica es que lo que pretende establecer la
teoría de la equivalencia de las condiciones es el nexo causal y no la
responsabilidad.
La teoría de la causa adecuada dice que si bien la fórmula que ha
empleado la teoría de la equivalencia para establecer la causalidad
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es buena, ya que para establecer la causalidad es necesario hacer una

discriminación en la configuración de un hecho, de todos los
factores, elementos o circunstancias, aquellos que realmente conforme
a la fórmula de la supresión mental aparecen como constitutivos de
condición. Lo que señalan estos autores es que con esta teoría nos
quedamos a mitad de camino, es muy amplia, al derecho penal le
interesa hacer una nueva discriminación entre las condiciones es
decir, una vez que se precisa las condiciones conforme a la teoría de
la equivalencia se debe aplicar un nuevo criterio discriminador, para
determina si esta condición aparece como causa adecuada del resultado
producido.
La fórmula que postula esta teoría es el razonamiento del “hombre
medio” en conformidad a la experiencia del hombre medio la causa es
adecuada o idónea para producir el resultado. Adecuada quiere decir,
que dicha condición sea adecuada, capaz para producir ese resultado.
En este caso si la respuesta es positiva, tenemos una condición, que
además es causa adecuada al resultado, en caso contrario, es
condición, pero no causa adecuada.
Se trata de un criterio normativo, se basa en el conocimiento y
experiencia de un hombre medio, y a esto hay que agregar el
conocimiento especial que tenía el hechor (si es que lo tiene) ya que
en este caso también se suma al conocimiento que el hombre medio
tenía.
Ejemplo el corte al hemofílico que fallece. De conformidad con la
teoría de la equivalencia el corte es causa del resultado. Pero para
la teoría de la causa adecuando el corte si bien es condición del
resultado, pero debe ser sometida a una nueva valoración con un
criterio normativo que es de conformidad al criterio del hombre medio
¿El corte aparece como capaz o idónea para la muerte? La respuesta es
no, no es causa adecuada, pero según esta teoría hay que agregar a
este caso el conocimiento científico o especial del hechor. Si el que
causa la muerte no tenía conocimiento de la enfermedad, la acción es
condición pero no es idónea para causarle la muerte. En caso
contrario, si el causante de la lesión tenía conocimiento de la
enfermedad de la víctima la causa si es adecuada.
Esta teoría no ha tenido éxito, porque el criterio con el que trabaja,
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es de carácter normativo, no es un criterio natural u ontológico,

como el que emplea la teoría de la equivalencia.
Los partidarios de la teoría de la equivalencia, sostienen que el tema
de la relación de causalidad es de carácter extrapenal, es un problema
de causalidad, natural u ontológico, por lo que el criterio y la
solución debe ser de la misma naturaleza. Los partidarios de la teoría
de la causa adecuada, postulan un concepto de causalidad normativo,
señalan que la causalidad natural u ontológica no le interesa al
derecho penal, lo que a este le interesa es una causalidad con
relevancia jurídico penal, con lo que se justificaría la aplicación de
un criterio de carácter valorativo.
El único aporte de la teoría de la causa adecuada es la tipicidad
objetiva, que tiene como objetivo establecer la causalidad, sino
establecer precisamente la imputación objetiva, que si bien se basa en
una causalidad, pero que no son sinónimos.
Según esta teoría, de las múltiples condiciones concurrentes en un

proceso causal dado, una acción sólo puede ser estimada "causa
adecuada" de un resultado cuando éste era objetivamente previsible que
tuviera lugar, para un hombre medio, razonable y prudente, como efecto
o consecuencia de aquélla, de conformidad a la experiencia general y
en relación a las circunstancias del caso concreto conocidas o
cognoscibles "ex-ante" por el sujeto.
La ventaja de esta doctrina es que excluye los cursos causales
anormales, lo que le ha significado también una crítica, ya que los
partidarios de la teoría de la equivalencia, y es que al postular un
criterio de carácter normativo terminan negando, en los hechos una
causalidad real.
Esta teoría supone la formulación de un juicio de previsibilidad de
carácter objetivo. Para lo cual, el juez debe situarse al momento de
iniciarse la acción, y sobre la base del conocimiento que un hombre-
medio razonable y prudente habría tenido de la situación concreta
vivida, más la información conocida por el actor (saber ontológico) y
la experiencia común o general sobre la acción a desarrollar en
relación a las leyes de la naturaleza (saber nomológico), estimar si
dicha acción aparece objetivamente como apropiada o adecuada
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(previsible) para producir el resultado típico.

EJEMPLO: A y X, miembros de un grupo de amigos, salen de paseo al
campo. A en reiteradas oportunidades ha hecho aproximaciones sexuales
audaces, que X ha rechazado siempre, y como la situación es poco
grata, ha decidido que la próxima vez lo va a agredir. A adoledece de
hemofilia, condición que ignora X. En la noche, una vez más A se
abalanza sexualmente sobre X, quien lo rechaza y con uno de sus
anillos le ocasiona una herida más o menos profunda, razón por la que
se desangra y, posteriormente, fallece.
De conformidad al criterio de lo que es previsible como probable,
según la experiencia general, la herida ocasionada por X no aparece
como apropiada para causar la muerte de quien la recibe; por lo tanto,
la acción de X, si bien ha sido condición del resultado, no es causa
adecuada del resultado de muerte de A. Por otro lado, si X conocía el
estado de salud de A (padecer de hemofilia), el conocimiento de esta
especial condición sí hacía para X (al igual que para cualquier
persona) previsible que su acción de herir a A podría causarle la
muerte.
El mérito o ventaja de la teoría de la "causa adecuada" radica en

que, de conformidad a un criterio objetivo de previsibilidad, logra
excluir los cursos causales anormales o irregulares del ámbito del
Derecho Penal ya que éste siempre supone o exige en todo tipo penal no
sólo una conducta y resultado típico, sino además un nexo causal
típico y que sólo puede ser si es de carácter regular o normal.
Críticas: En términos generales las principales críticas que se han
formulado a esta concepción son:
1) Que negaría el carácter causal a aquellas acciones inadecuadas, a
pesar de haber sido causa del resultado (MEZGER; COBO-VIVES; MIR).
2) Que el criterio diferenciador valorativo-normativo (la
previsibilidad) que emplea esta concepción implica abandonar la
búsqueda de una solución en el plano de la causalidad y situarla en un
plano diverso, el de la responsabilidad (BUSTOS; CEREZO; GIMBERNAT).
3) Que el criterio diferenciador sustentado sobre la experiencia
general es, de por sí, algo impreciso, por ende, inseguro
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(STRATENWERTH).
Esta teoría no ha tenido éxito porque el criterio que establece es
normativo, no natural u ontológico como el que si establece la teoría
de la equivalencia de las condiciones. Los que siguen la teoría de la
causa adecuada señalan que la determinación de la causa es extra
penal a diferencia del carácter normativo de los seguidores de la
teoría de la causa adecuada. Si bien el determinar la causalidad es
natural, se le agrega un valor normativo.
2.- Teorías individualizadoras
Pretenden discriminar entre en condición y causa sobre la base de un
criterio científico –natural, según el cual “la” causa de un resultado
es aquella condición, que en un caso concreto, tuvo mayor fuerza, peso
predominio o eficacia en la producción del mismo. Este tipo de teorías
no han logrado imponerse ni en la doctrina ni en la práctica, ya que
olvidan que la magnitud causal es raramente mensurable.
Todas las teorías individualizadoras aceptan la fórmula de la
conditio sine qua non para establecer del conjunto de factores o
circunstancias concurrentes en un proceso causal dado, cuáles de ellas
pueden ser estimadas "condición" en la producción de un resultado.
Difieren, en cambio, de la teoría de la equivalencia de las
condiciones en que estas teorías no postulan la equivalencia de las
condiciones, sino que intentan determinar entre éstas (condiciones)
alguna que por tener o presentar una especial primacía respecto de las
demás pueda ser considerada "causa" del resultado producido.
A. De la causa eficiente.
Es aquella condición de la que depende la cualidad del resultado y no
su simple aparición. Es decir, para esta concepción el resultado tiene
solo una causa, todos los otros factores acompañan al resultado. La
causa eficiente es la que nos permite comprender la aparición de ese
resultado concreto. En el derecho penal, esto no se puede aceptar, en
materia civil si.
Por ejemplo si A está mirando la calle y ve corriendo un vecino con
el que suele tener problemas, el cual viene siendo perseguido por un
sujeto que lo persigue con un cuchillo, el vecino entra a la casa de
A, este abre la puerta deja de entrar al malhechor y este mata al
vecino ¿cuál sería la causa eficiente? La acción del malhechor, la
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acción de A de abrir la puerta, según esta teoría no sería causa. Es

por esta razón que se critica a esta teoría, porque no sería justo no
sancionar la conducta de A.
Fue formulada por KOHLER hacia 1890, y según ella, causa es la con-
dición de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de
las otras condiciones depende únicamente su aparición. "La causa viene
a ser el principio en que virtualmente está contenido el efecto antes
de producirse, al cual se atribuye después de producido. La condición
es sólo la atmósfera propicia en que obra o actúa la causa" (SÁNCHEZ
TEJERINA).
Esta concepción resulta impracticable en diversos casos. "Imaginemos
que una persona, perseguida por un loco furioso, se ha refugiado en
una casa y ha echado el cerrojo. Si ahora el propietario de la casa
para matar al perseguido con quien tiene una deuda importante, abre la
puerta a fin de que el enajenado lleve a cabo su propósito, no habrá
hecho más que colocar una condición del resultado: la causa eficiente
de la muerte es el loco. Por supuesto que ningún tribunal dudaría, con
razón, en hacer responsable 'de la causación dolosa de la muerte al
que abrió la puerta" (GIMBERNAT).
G. De la causa necesaria.
Es aquella condición única, precisa y necesaria que desencadena el
resultado de manera directa y exclusiva. Esta teoría fue acogida por
el antiguo régimen penal que exigía que los informes del facultativo
establecieran la causa necesaria de la muerte.
Esta teoría, también se critica, porque ¿Qué es lo necesario? Es
demasiado relativo.
Aparece con los pragmáticos del siglo XVIII, para quienes en un
proceso causal dado y que ha terminado con un resultado concreto,
causa de dicho resultado sólo puede ser aquella condición única,
precisa y necesaria que lo desencadenó de manera directa y exclusiva.
Históricamente hubo un tiempo en que la jurisprudencia de nuestro
país creyó que esta doctrina era la indicada por el legislador para
resolver el problema causal. En efecto, en el Art. 126 del C. P.P. se
dice que: "Los médicos deben expresar en su informe las causas
inmediatas que hubieren producido la muerte, o las que le hubieren
dado origen..." y agrega en el N° 2, que en el caso de que las
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lesiones que aparecen en el cadáver hayan sido inferidas por un

tercero, el informe debe expresar: "Si, en tal caso la muerte ha sido
la consecuencia necesaria de tal actn". Hoy en día está claro que
dicha norma es tan sólo una disposición ordenatoria litis que señala
la forma cómo deben redactarse los informes periciales: en ningún caso
es una norma que obligue al juez a resolver el problema causal
conforme a la teoría objeto de examen.
Otras modalidades individualizadoras de la causalidad han sido la
teoría de la preponderancia, de B1NDING, que intenta buscar el factor
realmente preponderante en la producción del resultado; o la teoría de
la condición más eficaz, de BIRK MEYER, quien cree encontrarla en la
acción ejecutora típica; la teoría de la condición decisiva, en el
conjunto social. Para la producción del resultado, según NAGLER; o
bien la teoría de la última condición, de ORTMAN.
3.-Teoría limitadora de la Responsabilidad.

A. Teoría de la relevancia o causa típica.
La doctrina suele estimar a BELING como su precursor y a MEZGER como
su exponente principal. La relación de causalidad se determina por la
equivalencia de las condiciones, su relevancia la debe resolver el
derecho penal con criterios normativos, lo que se determina por la
teoría de la causa adecuada y el criterio de adecuación debe situarse
en el marco del tipo penal, el cual es normativo. Esta doctrina se
equilibra con la crítica que se le hace a la teoría de la equivalencia
de las condiciones, en la que señalan que según ella todos responden
por todos. Mezger, lo que señala es que al derecho penal lo que le
interesa es una causalidad de carácter normativa.
Por ejemplo, en el caso de la pareja de amantes que manda a fabricar
a un carpintero una cama redonda, posteriormente, el marido de la
amante los sorprende con notario en la cama. En este caso según la
teoría, de la equivalencia la conducta del carpintero sería condición
y causa del resultado, en este caso hay que tener cuidado ¿Por qué
condición y causa? porque cuando se establece el nexo de causalidad no
se puede cambiar los hechos tal como ocurrieron, y en el caso del
ejemplo la pareja fue descubierta en esa cama.
Mezger dice que esto es absurdo, porque en el delito de adulterio,
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lo relevante no es la cama, sino lo que dos personas hacen en ella, en

consecuencia, el nexo de causalidad supone considerar dos términos,
conducta típica y resultado típico.
Una de las virtudes de esta concepción radica en el hecho que no
confunde el plano de la causalidad, donde afirma que la única doctrina
que puede dar verdadera respuesta es la teoría de la equivalencia de
las condiciones, y el plano de la responsabilidad penal. Por esto se
ha dicho que, en verdad, la teoría de la relevancia no es propiamente
una teoría de la causalidad, sino de la distinción entre causalidad y
causalidad jurídico-penalmente relevante (MAURACH; JIMÉNEZ DE ASÚA;
CÓRDOBA RODA; GIMBERNAT; RODRÍGUEZ-MOURULLO). En efecto, para la
teoría de la relevancia, establecido el nexo causal de conformidad a
la fórmula de la "conditio sine qua non", mega que todas las causas
(condiciones) intervinientes en un suceso dado sean jurídico-
penalmente equivalentes, lo que no significa que niegue, ademas, su
carácter causal. En consecuencia, una cosa es establecer una relación
de causalidad (de conformidad a la fórmula de la conditio sine qua
non) y otra muy distinta es establecer la relevancia jurídico-penal de
aquélla.
La fórmula para establecer la relevancia de un curso causal será el
criterio de la adecuación elaborado por la teoría de la causalidad
adecuada (esto último explica por qué algunos autores dicen que la
teoría de la relevancia no es más que una reformulación de la teoría
de la adecuación con otro nombre) . Ahora bien, el criterio de la
adecuación debe situarse en el marco del tipo penal; por lo tanto será
éste el que nos indicará qué acciones (cursos causales) son relevantes
(adecuadas) para afectar el bien jurídico protegido. En consecuencia,
la teoría de la relevancia termina situando el problema de la
causalidad en el terreno de la tipicidad y no como un elemento
-previo- de la acción.
EJEMPLO: El carpintero que hizo la cama donde A atacó sexualmente a

B no ha realizado una acción relevante para el delito de violación,
porque no es típica, no constituye un "yacer", como lo exige el
legislador penal. En cambio, de conformidad a la teoría de la
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equivalencia de las condiciones, la acción del carpintero es una

condición del delito resultante (violación).
Sin embargo, el criterio normativo de la relevancia jurídico-penal
proveniente del tipo, tratándose de tipos resultatívos (v.gr. el
homicidio, donde el legislador penal sólo exige un resultado dado y
deja abierto el tipo de conducta que puede producirlo), nada dice
acerca de cuándo y cómo calificar a una acción de relevante o de
irrelevante con el fin de delimitar el círculo de acciones típicas, y
se limita a decir que se trata de tipos causales y que abarcan todo
comportamiento como condición del resultado (MEZ-GER).
IMPUTACIÓN OBJETIVA
Deriva de los esfuerzo que hacen los seguidores de la concepción

causalista, para quienes la tipicidad es de naturaleza puramente
objetiva, y en consecuencia se debe acotar, restringir, ese cúmulo de
condiciones que la teoría de la equivalencia plantea en un nexo de
causalidad, es decir la imputación objetiva, nace como un esfuerzo
para restringir el nexo causal.
La teoría de la imputación objetiva ha sido muy resistida, por una
corriente doctrinaria, que es la concepción final de Welsel, y para
entender porque los finalistas no han aceptado esta teoría debemos
recurrir a la tipicidad subjetiva, es decir adentrarnos en el dolo,
la imprudencia.
Antecedentes previos
- Lo primero que hay que tener en cuenta es que cuando surge
esta doctrina, toda la teoría del delito se construía sobe la
acción, y esta fundamentalmente sobre la causalidad.
- Si la causalidad se define desde las ciencias naturales
(teoría de la equivalencia de las condiciones) e implica una
relación de necesidad entre un antecedente y un consecuente,
necesariamente se debe postular la teoría de la equivalencia,
con lo cual se amplía en demasía, el fundamento de la teoría
del delito. Si la causalidad existe en el mundo real externo,
se debe respetar su naturaleza, lo que implica reconocer que el
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nexo causal va a abarcar un sinnúmero de condiciones, que para

el derecho penal, es necesario acotar.
de la teoría de la causa adecuada, si bien no tiene por objeto

establecer la causalidad recurre a ello.
Señala que una acción es “causa adecuada” de un resultado si era
objetivamente previsible que tuviera lugar para un hombre medio,
razonable y prudente de conformidad a la experiencia general y en
relación a las circunstancias concretas conocidas o cognoscible “ex
-ante” por el sujeto-
La ventaja de esta doctrina es que excluye los cursos causales
anormales
La moderna teoría de la imputación objetiva. Formulación,

Proyección Futura e Interrogantes
A. Antecedentes.
Esta nueva concepción tiene como autores de referencia obligados a
LARENZ (1927) y HONIG (1930), y como supuestos los siguientes:
a) la aceptación de la teoría de la equivalencia como teoría válida
para establecer la causalidad;
b) la relación de causalidad es un elemento del tipo penal y
presupuesto de la imputación objetiva en el caso de delitos por acción
(dolosos o culposos); en cambio, tratándose de delitos de comisión por
omisión, puede estar ausente la relación de causalidad mas no la
imputación objetiva;
c) la necesidad de criterios normativos para delimitar el círculo
de acciones típicas, los que exigirán aparte del nexo causal entre
acción y resultado, una determinada relación de riesgo entre éste y
aquélla.
Para LARENZ y HONIG la imputación no es sino el intento tendiente a

discriminar cuándo un hecho acaecido es algo propio de un sujeto y no
algo puramente accidental o casual. Dicha diferenciación no es posible
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obtener en el plano de la pura causalidad. Lo que caracteriza a un

hecho como algo propio de un hombre, en cuanto ser libre que es, radi-
ca en que aquel (hecho) es expresión realizada de su voluntad, enten-
diendo por hecho a la acción y sus consecuencias. La imputación
objetiva implica un juicio teleológico que busca reconducir el hecho
acaecido a la voluntad del actor, lo cual sólo será factible en la
medida en que aquel hubiere sido para un hombre-medio razonable y
prudente algo previsible y dominable.
Correctivos de la causalidad
No olvidemos que la causalidad, conforme a la doctrina de la
equivalencia de las condiciones, da el carácter de condiciones que
desde la óptica del Derecho Penal, a lo mejor no tienen relevancia
suficiente, por lo que debe ser acotada, para esto existen dos
posturas:
1.- Teleologísmo:
Señala que el proceso causal, no solo es una realidad natural,
sino un proceso dotado de sentido, en donde el resultado es lo
puesto, desde el objetivo. Es decir, la relación de causalidad es un
proceso que es parte de la realidad natural u ontológica, pero también
en el proceso causal se puede descubrir que ese proceso causal lleva
una carga, un sentido o significado que no es natural, sino que está
dado por el hombre, el cual es susceptible de ser captado “puesto
desde el objetivo” Welsel sostiene que el actuar humano es siempre
direccionado por una finalidad y esta supone por un lado que el
sujeto, en un horizonte futuro, tiene por un lado una meta u objetivo
que quiere alcanzar y desde esa meta, el sujeto ve los medios de
acción, para poder alcanzar el objetivo. Lo que concuerda con esta
postura.
Se integraba la causalidad en el sistema jurídico y no
simplemente agregar aquellos elementos valorativos o subjetivos.
Significa entonces, agregar a esa causalidad natural u ontológica
factores de carácter valorativos o subjetivos, para encontrarle
sentido.
Esto tiene relación cuando al estudiar el iter críminis, nos
remitimos al “plan del autor”, el cual nos permite entender, sobre
todo tratándose de la tentativa, que el sujeta realiza una conducta,
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pero que no llega a destino, la única forma de poder descubrir el

sentido de que el acto que finalmente no llega a destino es conociendo
el plan del autor, lo que permitirá saber, que delito quería cometer,
como quería cometerlo y él o los riesgos que el autor estaba dispuesto
a asumir (Roxin)
2.- El Finalismo:
Implica un proceso de integración en donde la acción es dirigida
desde un fin y en donde se aprovecha la experiencia causal.
Los finalistas cuando se encuentran con la causalidad de carácter
objetivo, señalan que si bien la causalidad aparece incorporadas de
factores que a la larga no son relevantes, pero a la postre, eso no es
un problema, ya que para acotar esto, se recurre a la dimensión
subjetiva de la tipicidad, es decir, se recurre al dolo.
Los causalistas solo hablan de tipicidad objetiva, por lo que
para ellos era indispensable apoyarse en la imputación objetiva.
El finalismo ha reconocido que la imputación objetiva, puede
ayudar en el ámbito del delito imprudente, en los delitos dolosos no,
ya que la limitación surge del concepto mismo de dolo, el cual permite
discriminar lo relevante de lo irrelevante.
Los causalistas no pueden recurrir al dolo para limitar la
causalidad, porque este se encuentra en culpabilidad, y dicha
limitación debe realizarse en la tipicidad, y la única forma de
hacerlo es a través de la imputación objetiva.
La diferencia entre ambos correctivos radica en que para el
finalismo la acción integra no solo lo objetivo personal, sino que
también lo subjetivo personal, con lo que el dolo y la culpa pasan a
pertenecer a la tipicidad (subjetiva). Para el teleologismo la acción
solo integra lo objetivo personal.
Para el finalismo la imputación objetiva sería superflua porque
bastaría el correctivo del dolo e imprudencia para limitar el proceso
causal. Para el teleologismo, en cambio el correctivo debe ser sobre
la base de un juicio de valor jurídico fundado en constataciones
empíricas (porque se debe mantener el carácter objetivo)
Los causalistas solo hablan de tipicidad objetiva a diferencias
de los finalistas que solo se limitan a la tipicidad subjetiva.
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*Ideas Principales de la imputación objetiva

- En cuanto a la misión del derecho penal, es la protección de
bienes juridicos.
- El legislador penal tipifica aquellas conductas que considera
puede lesionar o poner en peligro bienes jurídicos.
- El determinar que comportamientos o conductas son típicos,
históricamente ha quedado entregado a la causalidad, esto amplía el
ámbito de la causalidad ya que antes de establecer el nexo causal debe
señalar en forma previa si existe o no una conducta típica para
posteriormente formular el vínculo causal con el resultado típico. Es
decir la causalidad, amplia los factores que considera relevantes, por
lo mismo es preciso acotarlos a lo que le interesa al derecho penal,
es decir al actuar típico.
La imputación objetiva ¿Necesidad de un nexo causal? ¿Exigen los
tipos como elemento esencial la causación de un resultado?
La concepción causal define a la acción como el movimiento
corporal voluntario que causa un resultado en el mundo exterior,
igualmente para averiguar cuando se ha causado un resultado es
requisito previo para establecer si se está o no en presencia de una
determinada acción. Posteriormente los tipos no serán concebidos como
meras lesiones causales de bienes jurídicos, en efecto, “todo aquel
que mata causa una muerte, sin embargo no todo aquel que causa una
muerte, mata” (desde la óptica de valorativa del derecho penal)
En efecto todo aquel que mata causa la muerte de una persona, sin
embargo no todo aquel que causa la muerte mata a una persona. Para los
finalistas, se requerirá dolo o imprudencia, con lo cual la
“causasión” no es sinónimo de conducta típica. Demostrando con ello el
carácter abstracto del Derecho Penal.
-LARENZ señala que la imputación objetiva “es un juicio en virtud del
cual un hecho determinado aparece como obra de un sujeto” la
imputación intenta discriminar los hechos que son obra del hombre de
aquellos que son accidentales, la imputación es la relación vincular
entre un hecho y la voluntad, es una expresión de la libertad del
hombre.
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La imputación es un concepto teleológico e implica necesariamente la

“previsibilidad” y “dominabilidad” y, cuando, última está ausente, lo
acaecido solo cabe denominarlo “accidente”. Es imputable aquel hecho
respecto del cual existe la posibilidad de ser dirigido por la
voluntad; hacia su realización o evitación. La obra del ser humano por
ser una voluntad libre, espontánea, previsible y dominante.
Sábado 7 Mayo
C1: Repaso clase anterior

Se llama imputabilidad objetiva por ser aquella doctrina que
pretende limitar la amplitud que una relación de causalidad,
establecida sobre la base de la equivalencia de las condiciones, lleva
a quienes la plantean a limitar o acotar dicha amplitud. Es objetiva
porque en el plano de la tipicidad, en el plano de la causalidad, es
un factor puramente objetivo, por lo que están obligados a buscar un
factor de igual carácter que les permita acotar dicha amplitud. Esto
lleva a que la resistencia que ha tenido esta doctrina, principalmente
del finalismo, es porque estos señalan no lo necesitan porque para
ellos la tipicidad tiene dos dimensiones, una objetiva y una
subjetiva, y ellos se basan en los elementos que configuran la
tipicidad subjetiva (dolo o imprudencia) para discriminar el nexo de
causalidad, cosa que los causalistas no pueden hacer.
Hoy en día, los finalistas han reconocido que en el delito
imprudente, la imputación objetiva puede ser considerada como un
aporte, en los dolosos no. Los partidarios de la imputación subjetiva
sustentan que, si se puede considerar como un aporte en los delitos
dolosos, y agregan que la imputación objetiva podría formar una nueva
visión sistemática del delito.
-HONIG: La imputación objetiva pretende valorar la relación de
causalidad de conformidad a criterios establecidos en el propio
ordenamiento jurídico. Hay que tener en claro que la doctrina de la
imputación objetiva no pretende establecer un nexo de causalidad, ella
presupone un nexo de causalidad y lo que hace es valorarlo.
La imputación objetiva implica un juicio de carácter objetivo
sobre la relación teleológica de la conducta y el resultado, sobre su
alcanzabilidad o evitabilidad para cualquiera que se encuentre en la
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misma situación. La visión teleológica, quiere decir que el proceso

causal en la medida que es fruto del actuar humano se direcciona
siempre hacia una meta, fin u objetivo.
En esta concepción lo relevante no es la “previsibilidad” solo
tienen significación jurídica aquellas conductas causales de un
resultado cuando este pueda ser pensado finalmente en virtud de su
alcanzabilidad (Acción Típica) o evitabilidad (Omisión Típica).
Es decir tratándose de los delitos de acción se puede imputar en
la medida en que ese resultado se puede considerar considerar que para
el sujeto “factible de ser alcanzado” o bien tratándose de los delitos
omisivos solo se puede imputar el resultado, la medida que fuera para
el “factible de evitar”
La limitación de la responsabilidad a la previsibilidad, no es
tan así;
- En primer lugar, la previsibilidad esta siempre vigente, con esa
frase lo que se quiere decir, es que no basta para la imputación
objetiva algo que sea previsible, es necesario agregar, el que
para el sujeto fuera factible de alcanzar o fuere factible de
evitar, es decir, la pura previsibilidad, para esta doctrina no
es suficiente. Por ejemplo tratándose de delitos de resultados
como las lesiones o la muerte, ese resultado es factible, es
previsible, lo que pasa es que esa factibilidad que es meramente
teórica, es necesario determinar que en el caso concreto en el
que se encuentra el sujeto era factible de conseguirlo o no, si
bien se puede representar el resultado, si no tiene los medios no
es factible de alcanzarlo, solo representarlo. Una cosa es la
previsibilidad y otra es la evitabilidad o alcanzabilidad, son
dos factores que son independientes
La imputación objetiva del resultado es un elemento de la
tipicidad, no nos informa acerca de la relación psíquica del sujeto
con el resultado objeto de la imputación, esta doctrina es puramente
objetiva, no podemos pretender encontrar en ella información sobre el
posible vínculo psicológico que existe entre el hechor y el resultado,
no se puede buscar en ella los elementos del dolo o imprudencia.
Criterios formulados por ROXIN
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-No es factible la imputación objetiva de un resultado sino existe la

posibilidad de controlarlo, dirigirlo o dominarlo. Por otro lado, hace
presente que al Derecho Penal solo le interesa la creación de un
riesgo jurídicamente relevante de lesión típica o riesgo de un bien
jurídico, es decir, la visión del derecho penal es la tutela o amparo
de bienes jurídicos tutelado.
-Para la doctrina dominante, un principio generalmente aceptado es el
que nos señala que la imputación objetiva implica el que la conducta
haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado y este se haya
realizado en el resultado producido. Este es el gran postulado que
está detrás de toda la doctrina de la imputación objetiva.
¿Cuándo va a existir un resultado que se le pueda imputar al sujeto a
su obra y que sea relevancia para el derecho penal? Al derecho penal,
le interesa:
- Que la conducta haya creado un riesgo o peligro para un bien
jurídico
- Como hay un resultado la imputación sólo puede ser factible
cuando, se pruebe que ese resultado, es la concreción o
materialización del riesgo o peligro de que era portadora la conducta
que realizo el sujeto, si esto es así se le puede imputar el resultado
al sujeto.
Por ejemplo: si A quiere matar a su suegra, (con dolo directo),
la que está a 100 metros con una pistola, al disparar el proyectil le
roza la frente y le causa un desmayo, se llama a la ambulancia y
cuando se dirigen con ella al hospital la ambulancia choca y se
incendia muriendo todos los pasajeros. La teoría de la imputación
objetiva dice que si bien hay relación de causalidad, es necesario ver
si es posible imputar este resultado a la acción de A, ¿solo puedo
imputar el resultado que es consecuencia y concreción del riesgo de
que era portadora la acción que este realizó?
En este caso no, porque el riesgo de que era portadora la acción
realizada por A (disparar el arma) se concreta en una lesión, el
resultado de muerte se debe a otra acción, no se le puede imputar a A
la muerte. Pata la doctrina de la imputación objetiva, el peligro solo
se concreta en la lesión causada, a lo más se le podría imputar la
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frustración pero no la muerte.
B. Su formulación actual: ROXIN

Este autor parte de la base que el Derecho Penal sólo pretende
regular la conducta humana, para lo cual debe dirigir sus mandatos o
prohibiciones a la voluntad, pues sólo ésta es motivable y tan sólo
respecto de aquello que la persona pueda prever y dirigir (realizando
o evitando).
Por lo tanto, no es posible imputar objetivamente a una persona
aquellos resultados o cursos causales irregulares, no previsibles o
dominables, razón por la cual no constituyen realizaciones típicas.
La novedad que incorpora ROXIN al pensamiento de HONIG radica en
que, a su juicio, la posibilidad de prever y dirigir (finalidad
objetiva) no se basa en una "facticidad del poder". Para ROXIN, si el
ordenamiento jurídico no prohibe a A que envíe a una persona durante
una tormenta eléctrica para que le alcance mortalmente un rayo, ello
no se debe a que el ordenamiento jurídico no pueda prohibirle dicha
actuación. No lo prohibe porque "dicha conducta no crea un riesgo
mensurable de lesión de un bien jurídico". En consecuencia, ROXIN
incorpora a la finalidad objetiva, o posibilidad de dominio a través
de la voluntad, la creación de un "riesgo jurídicamente relevante de
lesión típica de un bien jurídico". Este factor es independiente y
anterior a la calificación de una conducta como dolosa o culposa.
Hoy en día existe acuerdo en la doctrina que sigue esta teoría
moderna, en formular como principio general de imputación objetiva el
siguiente:
un resultado causado por una conducta sólo es objetivamente imputable
cuando dicha conducta ha creado un riesgo típicamente relevante, el
que se ha concretado en un resultado típico que pretendía evitar el
ámbito de protección de la norma que inspira el tipo penal.
Para el desarrollo de este principio doctrinario, es posible dividir
su estudio en dos aspectos:
a) la imputación objetiva de la conducta y b) la imputación objetiva
del resultado (MIR PUIG).
a) Imputación Objetiva de la Conducta: creación de un riesgo típica-
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mente relevante.
Una conducta causante de un resultado típico podrá ser objetivamente
imputada a su autor si "ex-ante" era objetivamente adecuada para crear
un riesgo típicamente relevante. El criterio para establecer lo que
ex-ante" es objetivamente adecuado, es el formulado por la teoría de
la causa adecuada, aunque en esta oportunidad, supuesta la causalidad,
de lo que se trata es de determinar la imputación jurídica del riesgo
o peligro de que era portadora la acción. En esta materia, la doctrina
dominante es de opinión que no es posible la imputación objetiva de la
conducta en las siguientes hipótesis.
Criterio o casos de la Imputación Objetiva de ROXIN
1.- Disminución del Riesgo:

Señala que no es una conducta típica, aquella que reduce la
probabilidad de menoscabo o afectación de un bien jurídico. Roxin da
un ejemplo para ilustrar esta situación, si A está conversando con un
colega y veo que viene cayendo un ladrillo directo en su cabeza, la
empuja, y el ladrillo en vez de reventarle el cráneo en vez de matarla
le produce una lesión en el hombro.
Si aplicamos los criterio tradicionales ¿la acción de empujar,
aparece como condición y causa de la lesión en el hombro, si aplicamos
la doctrina de la equivalencia? Si, desde la equivalencia de las
condiciones, que tiene por objeto establecer el nexo causa, la
conducta de empujar trajo como resultado la lesión, es decir hay
relación de causalidad plena.
Roxin señala, que según la relación de causalidad que se ha
establecido, es necesario, sostener, para ser consecuente que A debe
responder por la lesión. Pero Roxin señala, de acuerdo con la
imputación objetiva que no debe responder, porque no es una conducta
típica, ya que la conducta protagonizada por A no es típica de
lesiones, aquella que reduce la posibilidad de menoscabo o afectación
de un bien jurídico, agrega que cuando alguien realiza una conducta
que determina la disminución de un riesgo o peligro que amenaza a la
víctima, esa no es conducta típica, ya que si A no intervine el
ladrillo mataría a la persona. Con esto se demuestra que esta doctrina
es de carácter valorativa, valora el nexo causal.
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Este criterio ha llevado a la doctrina a preguntarse si esto ¿es una

causal de justificación o es atípica?
En caso de estimar que la conducta se encuentra justificada, los
contrarios a Roxin señalan que no estaríamos en presencia de un
problema de tipicidad, sino que ante un problema de justificación,
para Roxin la conducta sería atípica de lesión, los contrarios señalan
que es típica pero se encuentra justificada.
Los finalistas creen que Roxin tiene razón cuando dice que esta
conducta, no es típica, pero no es típica porque no hay dolo, para
ellos no tenemos que acudir a la imputación objetiva, en el caso del
ejemplo la conducta no es típica porque el sujeto que empuja a la
víctima actúa sin dolo.
Roxin responde, que su doctrina de la imputación objetiva, no
pretende apoyarse en una subjetividad, lo pretende hacer
objetivamente, es decir elaborar una doctrina que permita sostener de
manera pura que la conducta es atípica.
3. Creación o no creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante
Ejemplos que da Roxin:
-A convence a B, de que viaje en avión con la esperanza de que muera
¿Allí hay o no hay dolo? Se habla de riesgo jurídicamente relevante,
porque en el Derecho Penal, reconoce que en la sociedad existen
riesgos que hay que enfrentar a diario, ahora para el derecho penal
hay riesgos permitidos y no permitidos. Por ejemplo transitar en
medios de transporte.
Ahora, en el caso del ejemplo, si el riesgo se concreta y B muere, no
se le puede imputar a A jurídico penalmente, porque estamos en
presencia de un riesgo permitido, para poder imputar un resultado, es
necesario que la conducta de ese sujeto haya generado un riesgo
jurídicamente relevante, es decir un riesgo no permitido.
¿Ausencia de dolo? Esto ha llevado a algunos autores a señalar que
cada vez que hay un riesgo permitido no hay dolo, el dolo se presenta
sólo tratándose de las conductas no permitidas. El dolo supone una
conducta típica prohibida
No existe base para una imputación objetiva del resultado respecto del
protagonista de una conducta que ex-ante sólo encierra un "peligro
insignificante", o bien, aunque no insignificante, de necesaria o
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inevitable realización por pertenecer a actividades de "utilidad

social" (v.gr. tráfico terrestre, aéreo, marítimo; intervenciones
quirúrgicas; prácti-ca de deportes de alto riesgo, etc.); lo cual,
redunda en lo que en doctrina se conoce como "adecuación social". En
efecto, el legislador puede permitir la realización de conductas
peligrosas útiles o necesaria socialmente consideradas en la medida
que quienes las ejecuten, lo hagan adoptando los cuidados o resguardos
necesarios para controlar el riesgo de que son portadoras. Si a pesar
del resguardo del cuidado debido se produce el resultado indeseado,
dicho resultado, no le será imputable por inexistencia de una conducta
típica toda vez que el riesgo de que era portadora no excedió el
legalmente permitido. El resultado producido en dicho caso, sólo ha
sido la concreción de un peligro residual inevitable (y tolerado) y.
que forma parte de los "riesgos generales de la vida social".
En todo caso, no es posible incluir bajo la expresión "adecuación
so¬cial" aquellas conductas que, no obstante ser típicas, en
definitiva, están permitidas o autorizadas por concurrir en favor del
autor una casual de justificación (v.gr. legítima defensa, estado de
necesidad o cumplimiento de un deber)(LUZON PEÑA; MIR PUIG).
En el caso de conductas portadoras de un peligro insignificante
ejecuta¬das en dirección a la concreción de dicho riesgo; entonces,
dicha acción debe ser considerada como típicamente relevante.
EJEMPLO: A apunta y dispara contra B con un rifle a una distancia,

v.gr. de 1.000 metros, en la que un tirador experto no estaría en
absoluto seguro de poder acertar y, a lo más, tendría una remotísima
posibilidad de éxito; no obstante ello, alcanza y da muerte a la
víctima (caso propuesto por Thyrén en 1894).
La discusión que ha suscitado este caso ha sido que el
establecimiento ex-ante de una posibilidad objetiva remota de riesgo
(riesgo insignificante), impediría sustentar la imputación objetiva de
la conducta porque no existiría un peligro típicamente relevante
ínsito a la acción desarrollada. No habría adecuación toda vez que ex-
ante sólo se constata una posibilidad remota y, por lo tanto, es
objetivamente imprevisible que se acierte con el disparo (exactamente
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igual de remoto e imprevisible que la caída del rayo mortal en el caso

de una tormenta) (MARTÍNEZ ESCAMILLA). Sin embargo, a juicio de la
doctrina dominante, a pesar de la posibilidad remota de peligro que
encierra dicha acción, existe un riesgo mínimo penalmente relevante
tratándose de un delito doloso y, que en el caso en cuestión, es
objetivamente previsible (MIR PUIG); además, no existe razón jurídico-
penal que autorice la creación de dicho riesgo por remoto que parezca
(LU-ZONPEÑA).
Este segundo criterio ha sido observado por a) KAUFMANN en el sentido
que no es posible saber si el riesgo está jurídicamente desaprobado
con solo examinar la dimensión objetiva del tipo; sólo la realización
de todo el tipo (objetivo y subjetivo) es un indicio de
antijuridicidad, b) Tratándose de conductas inadecuadas (ex-ante)
(caso Thyrén), no sería necesario acudir a criterios de imputación
e
objetiva ya que lo que está ausente es dolo. El autor en estos casos
a lo más ha podido desear la producción del resultado y, el simple
desear no es todavía dolo (CEREZO). A nuestro entender, este último
autor tendría razón en aquellos casos en los que el sujeto no posee
control alguno sobre un eventual curso causal destructivo. Por
ejemplo, el caso del sobrino que desea heredar a su tío rico, para lo
cual, lo induce o determina a viajar en avión con la esperanza que la
nave sufra un accidente y su pariente perezca. En cambio, en el caso
Thyrén, el sujeto no solo desea matar a la víctima, sino que
protagoniza una conducta peligrosa prohibida y dirigida a la
concreción de dicho peligro, es decir, actúa con dolo directo.
La falta de adecuación del curso causal, hace desaparecer el dolo
(Kaufman). En cambio para Roxin, ello impide configurar el aspecto
objetivo del tipo; lo que se quiere no es típico porque no es
jurídicamente relevante (adecuada).
Para Roxin, el que alguien desarrolle una conducta que implique

un riesgo permitido o jurídico penalmente irrelevante, es un criterio
valorativo objetivo. Para los finalistas, no es necesario acudir a esa
idea, ya que quien hace uso de un medio de transporte que mantienen un
riesgo autorizado no cabe el dolo, por lo que no se le puede imputar
resultado alguno, ya que la conducta es atípica por falta de dolo, se
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aplica un criterio subjetivo.

¿El criterio del riesgo permitido es un problema de imputación
objetiva o constitución de lo injusto doloso o culposo? El riesgo
¿tiene relación con la situación típica o con el resultado?
Esta han sido algunas de las observaciones críticas que le han
formulado a Roxin con este criterio, concretamente señalan que al
habar de riesgo permitido, ¿es un problema de imputación objetiva, o
más bien de constituir un hecho injusto doloso o imprudente? Esta
crítica viene de los finalistas que señalan que este es un problema
que hay que dilucidar en el ámbito de la tipicidad subjetiva dolosa o
imprudente.
La respuesta de Roxin es la misma, el no considera la dimensión
subjetiva, para el es un problema de tipicidad objetiva.
¿El riesgo tiene relación con la situación típica o con el
resultado?
Para Roxin, están mezclados, para los finalistas se trata de un
problema de situación típica, si no hay situación típica, no tiene que
ver con el resultado, en definitiva va a depender, el enfoque que se
utilice.
El criterio del riesgo permitido, fue formulado por Roxin en s primera
presentación, después no vuelve a recurrir a él.
3.- Aumento del Riesgo Permitido
Por ejemplo no desinfectar un material probablemente contaminado
No basta la mera infracción de reglamento. Es necesario que de
ella se derive un aumento de riesgo permitido, de lo contrario, se
aplica el principio “versari in re illicita”, lo anterior se postula
que a pesar de que se acredite una conducta ajustada a Derecho, no se
habría evitado el resultado producido.
Por ejemplo en Alemania se gestó un juicio porque en una fábrica
de cepillos para cabello de cerdas o pelos de animales, un día el
encargado de entregarle a las operarias, material desinfectado, se
percató que no tenía material desinfectado, ocurre que en Alemania hay
un reglamento sanitario que ordena que cuando las operarias trabajan
con este material, este debe ser previamente desinfectado, a fin de
evitar contraer algún infección. El encargado al darse cuenta de que
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no tenía material desinfectado se representó que tardaría mucho en

preparar el material para desinfectarlo, lo que implica el retraso en
el trabajo, la otra posibilidad es entregar el material sin
desinfectar, lo cual hace, ocurre que al poco tiempo tres operarias se
enferman y una de ellas muere, iniciándose un juicio penal por delito
imprudente.
Es por esto que se señala que no basta la mera infracción de
reglamente, es necesario que de esa infracción se derive un aumento
del riesgo permitido, de lo contrario estaríamos, se aplicaría el
principio “versari in re illicita”.
En consecuencia para Roxin, la imputación de un resultado, es
procedente en la medida que en ese caso se acredite que la conducta
del sujeto que provoco el resultado, aumentó el riesgo permitido.
¿Delito Omisivo? La infracción a la norma ¿Ha sido determinante?
¿Existe un desvalor de resultado? ¿El incremento del riesgo debe
determinarse sobre la base de un juicio ex –ante o ex -post? ¿Qué se
debe primero establecer una acción imprudente o la imputación objetiva
del resultado?¿Qué ocurre en los casos de causalidad de reemplazo? De
existir no procedería la imputación objetiva del resultado, para otros
en cambio, procedería si se considera que el fin de las normas no es
la evitación del resultado, sino la evitación de comportamientos
dirigidos a causar una lesión al bien jurídico protegido. Todas estas
interrogantes son formuladas por autores que no están de acuerdo, con
Roxin:
¿El incremento del riesgo debe determinarse sobre la base de un juicio
ex –ante o ex -post?
Es un tema discutible, normalmente la doctrina dominante, postula
que esto debe determinarse conforma a un juicio ex –ante, antes que el
sujeto actúe.
De estas interrogantes surge un problema, todos los autores están de
acuerdo, en que la misión de Derecho penal es la tutela de los bienes
jurídicos y, a reglón seguido, lo que el derecho penal pretende es
motivar a los ciudadanos, para que no realicen conductas delictivas,
ahora bien ese llamado lo tiene que hacer antes que actúe el sujeto.
Esto es relevante porque lo que se le está planteando a Roxin es que
en base a la misión del derecho penal, eso nos debería llevar
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necesariamente a aplicar un criterio ex –ante, no ex –post.
De conformidad al principio de igualdad y del indubio pro reo, no

existiría base para una imputación objetiva respecto de una acción
incorrecta, portadora de un riesgo que no excede el legalmente permi-
tido para una acción hipotética correcta, aunque, posteriormente, di-
cho peligro se concrete en un resultado típico, el cual, también se
habría producido de haberse llevado a cabo una conducta alternativa
ajustada a Derecho. Para los partidarios de este criterio de
imputación, en los casos en que ella no es posible, su fundamento
radicaría en la ausencia de una concreción en el resultado producido
de un riesgo desaprobado o la realización de la inobservancia del
cuidado debido en una conducta imprudente.
EJEMPLO: A, fabricante - infringuiendo los reglamentos - entrega ma-
enal no desinfectado al personal que debe manipularlo. A consecuencia
e ello, mueren cuatro operarías. Se establece que la desinfección
ordenada por los reglamentos tampoco había eliminado la posibilidad de
las mueras a consecuencia de la infección.
En una intervención quirúrgica, el anestesista se equivoca y, en vez
de administrar como anestésico «novocaína», coloca «cocaína» al
paciente, el cual fallece. Se acredita en el proceso que el
fallecimiento habría ocurrido igual de habérsele administrado el
anestésico correcto por existir en el enfermo una anomalía congénita
indetectable.
Este criterio propuesto por ROXIN pretende resolver aquellos supues-
tos que en doctrina se conocen como «cursos causales hipotéticos» o
«comportamiento alternativo ajustado Derecho» y, cuya solución, ha
sido objeto de discusión. Para unos, estamos en presencia de una
conducta infractora de un deber objetivo de cuidado que ha causado un
resultado típico; sin embargo, de conformidad al principio «in dubio
pro-reo», debe negarse la imputación objetiva del resultado siempre
que pueda establecerse, con probabilidad rayana en la certeza, que el
resultado se habría producido de igual modo, aunque, el sujeto se
hubiera comportado conforme a Derecho. Para otros, en cambio, procede
declarar la imputación objetiva si existió la posibilidad, de
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conformidad a la experiencia general, que un comportamiento ajustado a

Derecho podía haber impedido la producción del resultado producido.
Una tercera opinión sostiene que sólo procede afirmar la imputación
objetiva si el comportamiento ejecutado y contrario al deber de
cuidado haya implicado, con fundamento empírico, un peligro de apari-
ción del resultado mayor que el normal (incremento del peligro).
Para un sector de la doctrina, el comportamiento incorrecto del

agente, con independencia de que un actuar conforme a Derecho hubiere
producido igualmente el resultado indeseado, permite la impunidad
e
objetiva del resultado. Esto último en consideración a; l que el fin
del Derecho Penal no es la evitación de resultados, sino de conductas
dirigidas a lesionar o poner en peligro un bien jurídico; 2" que lo
único que importa es lo realmente acaecido, lo cual objetivamente
elevó el porcentaje de riesgo de lesión del bien jurídico ya que «por
definición toda conducta incorrecta supone mayor peligrosidad que la
del riesgo permitido» (LUZON PEÑA); 3" que podría reclamarse impunidad
penal para una conducta groseramente imprudente; y 4° que comparar lo
ocurrido con aquello que habría sucedido si se hubiere respetado lo
dispuesto por el Derecho, supone acudir a juicios hipotéticos de
difícil prueba; sobretodo, si la comparación tiene lugar entre un
peligro constatado ex-ante y uno verificado ex-post sobre la base de
probabilidades estadísticas (entre las del acto real y las del riesgo
permitido) (LUZON PEÑA).
Esta clase de casos, ha merecido la siguiente reflexión de parte de
otros autores. Así, a) algunos han creído que dichas hipótesis son
constitutivas de un delito de omisión (por omisión de la norma de
cuidado), b) Para quienes en el delito imprudente el resultado debe
ser la concreción de la falta de cuidado (teoría del nexo de
antijuridicidad), si el resultado se sigue produciendo aun con un
actuar ajustado a Derecho (prudente) significa que la infracción de la
norma de cuidado no ha sido determinante, c) En ellos no ha existido
un desvalor de resultado debido a que éste se iba a producir de todos
modos, d) Se ha prestado a discusión en qué momento se debe establecer
el aumento de riesgo; para ROXIN, de acuerdo a una prognosis posterior
ex-ante; para STRATENWERTH, en cambio, ello sólo es posible
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considerando todas la circunstancias, es decir, ex-post. e) Todo

parece indicar que si se constata que ha existido un aumento de
riesgo, tácitamente se está afirmando que se ha lesionado la norma de
cuidado. Cabe preguntarse, ¿el criterio objeto de examen lo es de
imputación objetiva del resultado o es un elemento constitutivo del
actuar imprudente?
4.- La esfera de protección de la norma
Ejemplos de Roxin
1.- Dos ciclistas marchan sin luz en la obscuridad, uno detrás
del otro y un vehículo que viene de frente choca con el primer
ciclista, la marcha antirreglamentaria del segundo ciclista incrementó
el peligro para el primer ciclista. El problema que se plantea es que
el segundo ciclista fuera también sin luces claramente incrementó el
riesgo para el primero, ya que si el segundo hubiese ido con luces
hubiera iluminado al que iba delante de él, y a lo mejor el vehículo
lo habría visto y no lo hubiese estrellado.
Roxin señala, que el deber de marchar iluminado solo se extiende
a los peligros de accidentes que procedan de la propia bicicleta, la
obligación de ir con luces no es para advertir del riesgo a los
terceros, sino para seguridad de los propios ciclistas, con lo cual no
se le puede imputar al segundo ciclista lo que le paso al primero.
2.- el vigilante de una piscina en un periodo que no se puede
ocupar, deja la puerta abierta y unos niños aprovechan de entrar para
bañarse, sin saber nadar, lo anterior es advertido por una persona
mayor, la que al intentar sacarlos del agua encuentra la muerte.
La esfera de protección de la norma debe limitarse a daños
directos, este criterio, a diferencia de los anteriores, demanda
distinguir si la actuación del sujeto ha sido dolosa o imprudente. Hay
quienes creen que este criterio sería el único tratándose de los
delitos imprudentes, desplazando el criterio de aumento de riesgo.
Roxin con este cuarto criterio plantea, que para determinar si un
resultado se lo imputo a un protagonista de una actuación, debo
también considerar cual es la esfera de protección de la norma que fue
violada, en el ejemplo de los ciclistas. ¿Podría imputar lo que le
paso al primer ciclista al segundo? Roxin dice que no, porque la
obligación del ciclista, de ir con las luces encendidas no es para
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evitar riesgo de otras personas, sino para evitar riesgos para su

propia persona.
Tratándose del vigilante de la piscina, él tiene la obligación de
controlar que el acceso de la piscina este cerrado, si no lo hace, no
hay solo pero si imprudencia, y esa conducta imprudente, genera el
resultado ¿Puedo imputarle al vigilante la muerte de este tercero que
fallece por ayudar a los niños? Roxin dice que no, porque el vigilante
solo de los daños que directamente su conducta cause, pero no por
todas las otras consecuencias.
Si A conduciendo arreglándose, mientras se pinta atropella a un
niño y lo mata, ella va a responder por la muerte imprudente del
niño, pero acontece que la abuelita del niño, se entera de esto le da
un infarto y fallece ¿Se le puede imputar la muerte de la abuela a la
conductora? No, solo de las consecuencias directas.
Los críticos de Roxin han señalado que la esfera de protección de

la norma debe limitarse a daños directos, este criterio de la esfera
de protección de la norma a diferencia de los otros criterios, exige
distinguir si la actuación del sujeto es dolosa o imprudente, los
críticos se preguntan que ¿esta pretendida objetividad estaría
introduciendo tácitamente factores subjetivos?
ROXIN los suele emplear y solucionar conforme a otro criterio de
imputación objetiva. En efecto la problemática de la desviación causal
es abordada indistintamente como ejemplos en los que la conducta no ha
creado un riesgo jurídicamente relevante; o bien como hipótesis de no
realización del riesgo en el resultado, e incluso, como un caso de
imputación al tipo subjetivo del dolo (tratándose de desviación causal
adecuada); b) respecto de la problemática de los resultados indirectos
o secundarios, surge la dificultad para deslindar lo que debe ser
calificado como daño directo o principal del indirecto o secundario
(TORIO). Además, si el actuar fue doloso, por ende, si el agente
buscaba por ese medio causar el resultado indirecto. ROXIN postula que
se debe considerar la concurrencia del dolo para fundamentar la
punibilidad. Por otro lado, si la imputación objetiva del resultado es
un presupuesto para configurar el aspecto objetivo del tipo ¿hasta qué
punto se puede seguir sosteniendo que estamos frente a una imputación
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objetiva? (TORIO).
En términos generales la casuística que se presenta bajo este criterio
tiene que ver con:
1.- Hipótesis es la que el riesgo se ha concretado en el resultado, no
procede de la infracción de la norma, sino de las fuentes de riesgos
diseñadas.
Por ejemplo; A con finalidad homicida hiere a B, quien al ser
conducido en la ambulancia rumbo al hospital, choca y muere. Esto
tiene que ver con el principio que “solo se puede imputar un resultado
al protagonista de una acción, en la medida que este resultado sea la
concreción, o materialización del riesgo o peligro que tenía la acción
que realiza”
2.- El resultado es una concreción del riesgo creado, aunque dicho
resultado no es objeto de la prohibición, por ejemplo al comunicar el
fallecimiento de alguien su madre sufre un ataque y muere;
¿Consecuencia Secundaria? Y ¿si esta correlación es previsible?
Habría dolo o culpa? No habría imputación objetiva. El ámbito de la
prohibición ¿dice relación con la conducta o con el resultado?
En el caso del ejmplo de la persona que fallece de un ataque, seria
consecuencia secundaría, los detractores de Roxin señalan, ¿Qué pasa
si esa consecuencia secundaria fuera previsible para el sujeto? Si el
sujeto tenía conocimiento de ello, no habría dolo o imprudencia, están
cierto que las consecuencias directas son propias de la imputación
objetiva.
Profesor dice que no es tan así, emitir un juicio tan tajante no
es correcto, porque depende del caso
El ámbito de la prohibición, dice relación ¿Con la conducta o con
el resultado? Los críticos de Roxin, señalan que cuando el legislador
prohíbe delitos como el homicidio, el hurto, la violación ¿Qué es lo
más relevante? ¿Lo que quiere prohibir el legislador es la conducta o
el resultado? En esta materia todos los autores señalan que el Derecho
penal no puede prohibir resultados, solo conductas, con lo cual la
valoración debe ser ex –ante.
Ejemplo, si una persona se sube a un auto, en que el conductor
maneja en estado de ebriedad, choca y queda paralítica ¿Qué pasa? Se
aplica el principio de autorresponsabilidad, el cual nos dice que
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tratándose de personas adultas normal, imputable si se expone

voluntariamente al riesgo y este se concreta, habría responsabilidad
compartida.
5.- Pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma

La creación de un riesgo no permitido y su posterior concreción
en un resultado obliga a negar la imputación objetiva sobre la base:
a) Principio de autonomía de la víctima
Por ejemplo si A sabiendo de las intenciones de suicidarse de su
esposa deja a su alcance un arma de fuego, lo que ella aprovecha y se
quita la vida.
Roxin sobre la base de la imputación objetiva, señala que no cabe
duda que A al dejar el arma, ha creado una situación de riesgo para la
víctima, el cual se concreta, pero no se le puede imputar la muere por
el principio de la autonomía de la víctima. Roxin le respeta el
derecho de la víctima a quitarse la vida
En nuestra legislación también se respeta ese derecho, nuestro
Código penal sanciona el auxilio del suicidio, es decir tácitamente
el legislador penal chileno reconoce que las personas tenemos derecho
a quitarnos la vida. Cuando se trata de bienes jurídicos, se
clasifican en disponibles y no disponibles, ejemplo de este último
sería la vida. Profesor dice que eso es inexacto, que la vida es un
bien jurídico no disponible respecto de ataques que provengan de
terceros.
La figura se complica si se trata de un menor, ya que el padre
está en posición de garante de un hijo.
b) De la atribución a otro ámbitos de responsabilidad

A lesiona a B, quien es intervenido quirúrgicamente por un médico
que por imprudencia le ocasiona la muerte. (no es imputable)
A pesar de que se concreta el resultado no le es imputable A,
porque pertenece a un ámbito distinto.
¿Los principios mencionados parecen estar relacionados con la
determinación de la situación típica o con la asignación del
resultado?
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Esta es una observación que los críticos de Roxin han formulado,

señalan que este principio de autonomía o bien, señalar que la
imputación objetiva no procede porque pertenecería a un ámbito ajeno
de responsabilidad del autor, ¿sería un problema de configurar la
situación o mera imputación del resultado?
6.- Realización del Plan del autor
Este sería un principio de imputación al aspecto subjetivo del
tipo y solo respecto del delito doloso ya que tratándose de los
delitos imprudentes no es posible hablar de plan del autor. Este
criterio fue absolutamente criticado y la crítica era válida, ya que
este criterio es claramente de naturaleza subjetiva.
La segunda crítica que se plantea a este criterio es que el plan
del autor también puede utilizarse solo en los delitos doloso, ya que
los delitos imprudentes, por su naturaleza no tiene plan, ya que en
estos el sujeto realiza una conducta voluntaria que causa un resultado
que no es su fin o meta. Conforme al principio del plan del autor, se
pretende solucionar las hipótesis tales como:
- Aberratio ictus: por ejemplo A dispara por sobre B para matarlo y
mata a C, hay una desviación del curso casual.
- Dolo General: A dispara a B con la intención de matarlo, producto
del disparo solo lo lesiona y creyéndolo muerto lo arroja al río
en donde muere ahogado.
Teoría de la concreción y teoría de la igualdad de valor
Esta referido a un problema que se discute en doctrina que tiene

que ver con el dolo, en el primer ejemplo ¿Cómo se resuelve? Hay
distintas posturas.
Hay quienes han dicho, que el delito de homicidio esta tipificado
como “el que mata a otro”, en el ejemplo A dispara a B y mata C ¿Por
qué responde A? los partidarios de la teoría de igualdad de valor
sostienen que A debe responder por el delito de Homicidio consumado,
porque el tipo penal, lo único que dice es que comete homicidio el que
mata a otro. Lo que el tipo penal prohíbe es la muerte de una persona.
Teoría de la concreción, señala que en el ejemplo anterior, no es
tan irrelevante la identidad de la víctima, razón por la cual, si bien
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hay una discrepancia en la identidad de la víctima, lo que hay que

sancionar es un homicidio doloso frustrado, en concurso con un
homicidio imprudente consumado.
Profesor: La doctrina mayoritaria se inclina con la doctrina de
la igualdad.
En el caso de la hipótesis del dolo generalis (caso de desviación
del curso causal) también se ha generado una discusión; siguiendo con
el ejemplo anterior, hay quienes postulan un delito consumado,
mientras que otros niegan la configuración de un delito consumado
porque en el ejemplo hay dos acciones la lesión que produce la
inconciencia y la creencia de que se encuentra muerto, lo que
constituiría delito de homicidio imprudente consumado.
Hay una tercera postura SAFARONI, dice que la respuesta dependerá
de cómo tiene planeado el sujeto estructura su plan, si este tiene
planeado matarlo y tirarlo al río hay un solo dolo. Ahora si el sujeto
no tiene ese plan sino solo matarlo, en ese caso habrá dos acciones
por lo que estaríamos en presencia de un delito de lesiones doloso
frustrado, en concurso con el delito de homicidio imprudente
consumado.
El nombre de la doctrina tiene todo un sentido, imputar un
resultado a una acción, pero es objetiva, porque los criterios con los
que se trabajan son criterios de naturaliza valorativa objetiva. La
creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, disminución de un
riesgo son conceptos normativos objetivos.
Los criterios analizados son todos objetivos a diferencia del último
criterio, el plan del autor.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Acerca de la tipicidad subjetiva solo pueden hablar los

finalistas, los demás no, porque para un causalista que trabaja con un
concepto de acción de carácter predominantemente objetivo, no tiene
razón de ser de hablar de tipicidad subjetiva.
Recordemos que para los causalistas la acción es el movimiento
corporal que genera un cambio en el mundo exterior impulsado por la
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voluntad, en consecuencia si en el tipo penal el legislador prohíbe la

realización de una acción, el concepto causal de acción llevado al
tipo no cambia, en consecuencia ese concepto es objetivo, no siendo
necesario incorporar el estudiar el dolo o la culpa.
El concepto de acción de los causalistas es predominantemente
objetivo porque consideran como necesario que ese movimiento sea
voluntario, ahí está la subjetividad, pero esta comienza y termina en
la voluntariedad, de manera que en un concepto predominantemente
objetivo el análisis de una conducta para saber si cumple o no los
requisitos del tipo tiene igual naturaleza, objetivo.
Los finalistas en cambio hablan de una tipicidad subjetiva,
porque son consecuentes con el concepto de acción que postulan, para
los finalistas la acción no es algo puramente voluntario, para ellos
la acción humana se caracteriza por ser final, es decir que cuando un
sujeto actúa, siempre lo hace a través de la persecución de una meta,
fin u objetivo que está en el futuro, y desde esa distancia, el sujeto
empieza a reflexionar cuales son los medios que el sujeto tiene para
lograr ese objetivo y en consecuencia finalidad significa conocer la
meta y los medios para alcanzar su objetivo.
Los causalistas no han podido aplicar la teoría de la imputación
objetiva tratándose de la tentativa, tuvieron que reconocer, que la
estructura que tienen del delito no sirve para explicar la tentativa,
por ejemplo si abro la puerta ingresa A dispara un arma e impacta en
la pared ¿Qué acción realiza A? los causalistas solo tienen una sola
respuesta, y cuál fue el resultado de esa acción, en atención a lo
anterior la acción sería constitutiva de daño, (orificio en la pared).
Para los finalistas la respuesta dependerá de la finalidad de A. los
causalistas tuvieron que reconocer que tratándose de la tentativa su
sistemática no servía, debiendo sacar la subjetividad (dolo o
imprudencia) de la culpabilidad y estudiarla en la tipicidad.
La dimensión subjetiva del tipo comprende el elemento de
naturaleza psicológica (dolo) o psicológica-normativa (culpa), ambos
dicen relación con la finalidad o con su ejecución, o bien, con el
ánimo o tendencia del sujeto activo (elementos subjetivos especiales
del tipo o del injusto), en que se expresa el carácter personal del
actuar delictivo y, por el cual, éste aparece como "su" obra o
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realización.
La condición subjetiva de algunos elementos pertenecientes al tipo,
no debe llevar a pensar, equivocadamente, que ellos necesariamente
están referidos a la capacidad concreta de culpabilidad del autor,
sino que forman parte integrante del objeto por el cual se le reprocha
un obrar culpable.
Los finalistas hablan de tipicidad subjetiva porque trabajan con un
concepto subjetivo de acción, la cual es final, es decir va dirigida
hacia el futuro, lo que permite determinar los medios para realizarlo
Para los finalistas es necesario que el sujeto determinar si el
comportamiento es:
- Doloso
- Imprudente
- Elementos
Contenidos de la Tipicidad
1.- Dolo
2.-Culpa
3.- Elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto
1.- Dolo
Decisión consciente de ejecución de una conducta típica que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico protegido. La doctrina tradicional
dominante, también suele conceptualizar el dolo como un "conocer y
querer realizar los elementos objetivos que conforman la conducta
típica prohibida", concepto que, a diferencia del anterior, no
enfatiza el factor volitivo o conativo del dolo. La concepción causal,
postula lo que en doctrina se llama dolus mallus, ya que para ellos
supone conocimiento y conciencia de que ese hecho es ilícito.
En cambio la concepción final postula un concepto de dolo neutro o
natural o avalórico, ya que para ellos el dolo exige que el sujeto
conozca el hecho no siendo necesario que el sujeto sepa que ese hecho
es ilícito, ese sería un factor que se estudia en la culpabilidad.
El dolo es requisito de la antijuricidad y este exista con
independencia de que el sujeto sea consciente de ella, por eso es que
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para los finalistas se encuentra separada de ella, ya que de lo

contrario se ingresaría en un círculo vicioso.
Ubicación sistemática del dolo
Para los causalistas el dolo se ubica en la culpabilidad,
mientras que para los finalistas dentro de la tipicidad.
Doble posición de dolo (Gallas, Wessels, Mir)
Hay quienes sostienen que el dolo puede ubicarse tanto en la
tipicidad como en la culpabilidad. La culpabilidad no es lo mismo si
el delito es doloso o imprudente. El dolo se proyecta a la
culpabilidad (postura minoritaria)
Elementos del Dolo

La doctrina dominante, exige la concurrencia copulativa de dos
elementos
I.- Elemento Intelectual o Cognositivo

Conocimiento de todos y cada uno de los elementos objetivos que
integran y fundamentan el tipo penal del injusto.
El sujeto tiene que conocer, tener conciencia o representarse
TODOS los elementos del tipo objetivo de que se trate. En el
Homicidio, debe haberse representado que la acción de matar ha de
traer como resultado típico la muerte.
Por ejemplo: A mientras está en su casa ve que la cortina se mueve, y
es un gato, llama a su dueña para entregárselo situación que se
repite, hasta que un día cansado de la situación toma un palo y golpea
tres veces a la cortina, al abrir la cortina, se da cuenta que no es
un gato sino un niños ¿puedo negar que mi conducta ha causado la
muerte de ese niño? No, pero esa conducta no es dolosa de homicida, ya
que se exige que el sujeto sepa antes de actuar. El dolo supone
conocimiento antes de realizar una acción de todos los elementos del
tipo.
Viernes 27 Mayo y Sábado 28 Mayo
Tipificación: Para los finalistas
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No se puede ver la tipicidad como un elemento puramente objetivo, la

verificación de la tipicidad tienen una dimensión objetiva
(causalistas) es objetiva y subjetiva de este último estudiamos el
dolo, la imprudencia y los elementos subjetivos del tipo. Para los
finalistas la tipicidad tiene una dimensión objetiva pero además
subjetiva
TIPICIDAD SUBJETIVA:
EL DOLO: Hoy en día para la doctrina dominante el dolo implica la

concurrencia copulativa de dos elementos: la dimensión intelectual o
cognoscitiva del dolo se manifiesta en que el sujeto debe haber
conocido todos y cada uno de los elementos del delito que quiere
perpetrar y lo segundo para que exista dolo parte de que el sujeto
debe haber conocido todo, ese conocimiento debe ser REAL Y EFECTIVO.
Ya que alguien podría decir que el sujeto se equivocó de un elemento
del tipo objetivo pero si se hubiera esforzado un poco lo hubiese
llegado a conocer es lo que se llama un conocimiento virtual o
potencial quiere decir que todos los autores respecto a este último
conocimiento llegan a la conclusión no es auténtico conocimiento y no
corresponde al que el dolo exige.
El dolo tiene una dimensión intelectual y cognoscitiva de todos los

elementos del tipo y además debe ser actual real y efectivo.
El segundo elemento del dolo es el volitivo o conativo significa que

para que alguien se le pueda imputar una acción doloso no basta con
que haya conocido sino además debe haber querido realizar la conducta
delictual.
Existen dos conceptos de dolo, sistemáticamente está el dolo postulado

por la concepción causal, y el dolo postulado por la concepción final,
para los finalistas (dolo neutro por que no se exige conocimiento
valorativo del delito o avalórico) el concepto hoy en día es
dominante el dolo solo exige conocer y querer, conocer todos y cada
uno de los elementos del tipo. La concepción causal es más exigente
para los causalistas el no se satisface con el conocimiento de todos
dolo los elementos del tipo sino que exige además que el sujeto sepa o
conozca el carácter ilícito del hecho (dolo malo). Esto último
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respecto a delitos poco conocidos (delitos ambientales, tributarios,

etc).
En relación a la dimensión intelectual el error, porque si el dolo

exige que el autor tenga conciencia o representación, no podemos negar
y es perfectamente posible surge el error en algunos delitos como por
ejemplo un hombre que va a cazar y cree que es un oso pero en realidad
era un ser humano, por lo que frente al dolo surge el error ya que se
ignoraba un elemento del delito de homicidio, por ejemplo niño que
gateaba se confunde con un gato, el sujeto que le da un trancaso al
gato en la cortina que en realidad era un ser humano, por lo que falta
un elemento del tipo porque recae sobre un elemento del tipo objetivo.
La doctrina dominante sostiene que el tribunal debe ver si ese error
es evitable vencible o superable, para ello el criterio que se ocupa
es el objetivo, en derecho penal este es el del hombre medio. Lo que
debe preguntarse el tribunal si un hombre medio colocado en lugar del
sujeto se habría equivocado igual si es así el tipo no pudo ser
superable. Un chico de 20 años un estudiante de agronomía 10 para las
9 de la noche va por una avenida se encuentra caminando con una chica,
ella le dice me puedes decir la hora él le dice 10 para las 9 a con
razón está atardeciendo, entonces este estudiante dice la voy a
acompañar le dice mira para que nos recuperemos nos vamos a tomar
algo, llegan al lugar y piden dos vainas en coñac, ella a la mitad de
la vaina las barreras inhibitorioas estaban acabándose luego de un
momento van a intimar y los encuentra un policía pidiéndole la cedula
a ella y luego a él encontrándose según el policía en problemas le
dice mire usted ha cometido un delito ya que la chica tiene 13 años,
por lo que cae en violación impropia menor de 14 años error del tipo.
Los citan a audiencia y el defensor pide que suba al estrado la
señorita, ven una mujer muy alta y proporcionada, por lo que lo
compara con lo que hubiera pensado un hombre medio y por las
proporciones de la mujer el tribunal se da cuenta que cualquiera se
hubiera equivocado por lo que cae en un error de tipo insuperable e
invencible, por lo que el estudiante de ingeniería queda sin
responsabilidad, de lo contrario si se trataba de una mujer con
medidas acorde a su edad no podría ser un error invencible. Por lo que
ese error era absolutamente evitable. Ya que en derecho no tiene
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fórmulas matemáticas solo ofrece criterios y en la aplicación de estos

podemos discrepar de buena fe. Por lo que todos los criterios debe ser
respetando los principios generales del derecho penal, si hay
discrepancia indubio pro reo. Por lo que según el principio de
tipicidad es delito lo que la ley dice explícitamente que es delito.
En conclusión tenemos el error evitable e inevitable, criterio
objetivo: el hombre medio, si existe este último no hay dolo no
teniendo responsabilidad de otro tipo el tribunal diría el error es
inevitable un hombre medio en la situación del sujeto no se habría
equivocado. El error inevitable que el tribunal lo calificaría así que
pasa con el dolo, este no está presente ya que el dolo exige
conocimiento real y efectivo por lo que si se equivocó en un elemento
del tipo no tiene conocimiento o este no es completo, en cuanto si
tiene responsabilidad en título de culpa o imprudencia va a depender
de si el legislador penal ha contemplado una figura culposa o la
sanción de esa conducta en modalidad imprudente, y después se debe
investigar si hay imprudencia o no. Pero repetimos el principio de
tipicidad existe delito siempre que se hayan realizado todos los
elementos que la ley establece para que exista. Si no hay modalidad
imprudente no hay nada.
En consecuencia el error de tipo que cae sobre un elemento del tipo

objetivo que puede ser evitable o inevitable (no hay dolo). Criterio
para determinarlo el del hombre medio, si era evitable podría existir
responsabilidad a título de imprudencia si el legislador contempla un
tipo expreso en que esa conducta se sanciona en modalidad imprudente
El dolo además exige un componente volitivo, el dolo no es solo

conocer sino además querer, acá la doctrina suele diferenciar 3 tipos
de dolo: dolo directo, indirecto y eventual. Clasificación desde la
óptica del factor volitivo del querer.
Dolo directo: En relación al elemento volitivo lo que el derecho penal

exige es querer, expresión de la voluntad no es sinónimo en derecho
penal del desear, aunque coloquialmente la gente está acostumbrada a
usarlo como sinónimo, se diría normalmente en que en la vida la
mentira es parte de la existencia.
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Se configura cuando el hecho objetivo delictivo es el fin, la meta del

autor, por ejemplo cuando el sujeto quiere matar a su suegra.
Dolo Indirecto o dolo directo de segundo grado o de las consecuencias

necesarias o seguras: Se configura cuando el hecho delictivo que el
sujeto se representa, es efecto del principal no es su meta no es su
fin, pero es el puente por el cual se debe transitar. El típico
ejemplo del sujeto que quiere matar a su suegra la invita a un viaje
todo pagado y se ofrece a hacerle las maletas en ese momento incluye
en ella una bomba por lo cual en el viaje ésta explota y claramente no
sólo muere ella sino todos los tripulantes del avión. Por lo que por
su suegra tiene responsabilidad por dolo directo pero respecto a las
otras personas que estaban en el avión es sancionado por dolo directo
de segundo grado o indirecto.
Dolo eventual: Se configura cuando el hecho delictivo el autor se lo

representa no como meta sino como un efecto consecuencia posible de su
actuación y es ahí donde está la diferencia con el dolo indirecto, en
este se representa como un hecho posible, en cambio en el eventual el
hecho delictivo se lo representa como algo que puede o no ocurrir, y
sabiendo que puede ocurrir no desiste de su conducta.
El dolo eventual se configura cuando el hecho delictivo el autor e lo

representa no como meta sino como una efecto consecuencia, Se lo
representa como un hecho que puede o no ocurrir pero sin embrago de
ese riesgo al sujeto no lo detiene ni inhibe por lo que actúa de todas
maneras.
Ejemplo de los mendigos rusos. Un día Ivan (mendigo) le dice a su

pareja que se iba a trabajar y vuelvo en la noche, entonces ella le
dice mira me podrías ayudar? Tu sabes que este fin de semana vino mi
hermano y estamos con mi sobrinito tu te lo podrías llevar? Así
nosotros podemos ordenar y ver las cosas de la casa, Ivan le dice no
hay problema por lo que se va a su lugar de trabajo con el niño que no
tenia brazos ni piernas, llegó la hora del trabajo y lo sentó en la
plaza, luego lo llamó un compañero de trabajo y dejó al niño sólo, por
lo que el compañero de trabajo que lo llamó les dice les tengo un
negocio fantástico y muestra donde está el niño, Iván les dice oie
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pero ese es mi sobrino no corresponde, y que pasaba que todos los

mendigos se dieron cuenta que como el niño era discapacitado toda la
gente sin necesidad de pedir le daba mucho dinero, por lo que
planearon una estrategia de secuestrar niños de corta edad para ganar
dinero y cortar las extremidades para dar lastima y ganar más dinero,
comenzaron a hacerlo y en el momento al secuestrar niños se murieron
varios, por lo que está claro el dolo eventual ya que el secuestrador
y los mendigos debieron haber previsto que esto podía suceder.
La representación en el hecho delictivo en el dolo indirecto el sujeto

se represente el hecho delictivo como algo cierto seguro, no lo quiere
como meta pero si lo acepta como algo necesario e inevitable, en el
eventual como algo posible y en el dolo directo la representación que
tiene el actor depende absolutamente del caso y se mezclan los dos
dolos anteriores en cuanto a su representación, la representación para
algunos actores en el dolo directo debe tener grados razonables de
probabilidad.
El dolo eventual y la imprudencia o culpa consciente o con

representación del punto de vista intelectual o cognoscitivo son
exactamente iguales, por eso se forma el problema tanto en el dolo
eventual como en la imprudencia consciente el sujeto se representa que
por su actuación puede venir un hecho delictivo, hasta ahí son iguales
el problema e la doctrina ha sido diferenciarlas o como distinguirlas,
La doctrina nacional dominante considera de que el dolo eventual toda
vez que es dolo necesita estar integrado por una dimensión intelectual
o cognoscitiva y una dimensión volitiva, es decir, debe existir un
querer, por lo tanto el factor que permite discriminar es ese EL
QUERER, si logramos establecer que el sujeto después de haberse
manifestado el hecho demostró desinterés se puede interpretar como un
querer doloso, en cambio en el caso de la imprudencia consciente el
sujeto confía en que ese hecho delictivo que él se representó no se
realizará.
La postura minoritaria dice que es razonable y justo que ese criterio

que permitiría que alguien fuera procesado por imprudencia, en los
casos donde existe imprudencia tipificada en la medida que ésta
confianza (en que el hecho no se realizaría) tenga fundamento
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objetivo, El sujeto puede confiar en el acaso en la suerte. El

profesor dice que esa confianza debe tener fundamento objetivo, es
decir, el sujeto debe tener experiencia y conocimiento de esa conducta
por lo que parece razonable que el puede contralar la situación.
Hay veces en que el legislador habla del dolo alternativo es aquel en

que el sujeto tienen en mente perpetrar uno o más delitos, no le
importa, por ejemplo en una rencilla el sujeto lanza a otro una
botella dándole lo mismo si lo mata o lo lesiona.
Dolo de ímpetu: Esta asociado a los delitos pasionales, que ha llevado

aun sector a pensar si habría autentico dolo, la respuesta de la
doctrina es sí. De ímpetu es que surge en forma rápida.
Los elementos negativos de dolo es una doctrina que ha tenido muy

pocos seguidores, safaroni en Argentina la ha planteado, sostiene que
el tipo estaría conformado no solo por elementos positivos por ejemplo
en el homicidio el matar a otro pero en esta doctrina es necesario
complementarlo con la ausencia de causales de justificación.
Elementos normativos: El conocimiento basta con que el hombre medio de

la calle tenga una noción de ese elemento
La relación de causalidad en los delitos de resultado es un elemento

del tipo tacito implícito nunca se manifiesta en forma expresa pero
está ahí y por cierto el dolo debe abarcarlo y allí esa relación de
causalidad debe ser conocida en sus partes esenciales. Es decir el
autor se debe representar que en su actuar podía causar resultados.
Conciencia implícita es aquella que ya se tiene, por lo que en el dolo

también hay conciencia implícita.
Tratándose de elementos accidentales, circunstancias atenuantes y

agravantes, para que opere es necesario que quien las alega debe tener
conocimiento de los hechos .
Delito imprudente:
Fundamento político criminal:
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En toda sociedad el legislador pena parte de la base que hay

actividades necesarias y útiles que implican un riesgo o peligro pero
que esa actividad el legislador penal no la puede prohibir. Por
ejemplo los medios de transporte, que llevan implícito un riesgo al
utilizarlos. La actividad quirúrgica, toda intervención conlleva su
riesgo, que se asume para evitar uno mayor. La esencia del delito
imprudente es la violación o quiebre de un deber legal de cuidado.
Fundamento Jurídica:
Va a depender de la visión doctrinaria que se construye
Finalista: el fundamento jurídica del delito imprudente es realizar

una conducta en forma descuidad o negligente, el fundamento está en el
desvalor del acto, de la acción, de la conducta. El ser humano
responde ante el derecho penal por su conducta por sus actos, no por
el resultado.
Causalista: El fundamento jurídico del delito imprudente es el

resultado conocido, es decir responde por el resultado, por ejemplo la
muerte de una persona.
Naturaleza de la imprudencia.
Así como la naturaleza del dolo es subjetivo por regla general,

considerando que el dolo directo tiene esa naturaleza, en cambio en el
dolo indirecto y eventual es normativa ya que en su conducta el sujeto
ha demostrado su intención de querer. La naturaleza de la imprudencia
o culpa es normativa, pudiendo existir un factor psicológico pero no
es necesario.
Culpa o imprudencia consciente o con representación: Cuando el sujeto

se ha representado que como efecto o consecuencia de su conducta puede
sobrevenir un hecho delictivo. Concepto igual a l dolo eventual.
Culpa o imprudencia inconsciente:
Se configura cuando el sujeto NO se representó que como efecto o

consecuencia de su conducta podía sobrevenir un hecho delictivo,
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aunque ello era previsible, esta ultima expresión es un limite al

poder punitivo del estado, ya que en derecho penal el sujeto solo
responde por un hecho que fuera previsible.
En consecuencia la naturaleza de la imprudencia es normativa.
Imprudencia Legal:
Imprudencia temeraria: art. 490. Supone que el sujeto en su actuación

ha pasado a llevar las reglas de cuidado básico de la actividad, lo
que diríamos en derecho penal algo burdo
Imprudencia simple: El sujeto paso a llevar reglas no esenciales pero

si necesarias.
La punibilidad en un delito imprudente depende si el hecho se puede

calificar como crimen o simple delito, no si es simple o temeraria.
Tipicidad del delito imprudente: Lo primero que llama la atención en

los textos existentes es que los autores que siguen la sistemática
final no hablan de una tipicidad subjetiva, hablan del tipo objetivo
del delito. Se puede hablar un tipo subjetivo del tipo imprudente
implicando un tipo objetivo el actor debe conocer y querer realizar
una conducta imprudente, ejemplo un conductor atropella y mata a un
peatón, se refiere a que el sujeto debe conocer y querer conducir el
vehículo.
Dimensión objetiva del tipo imprudente: Es similiar al tipo objetivo

del dolo.
Elementos:
- que infringe el deber legal de cuidado, desvalor de acción.

Al derecho penal lo que le interesa es el deber de cuidado
externo, es decir que al realizar la conducta debió prever los
riesgos o peligros que conlleva su actuar.
- Factor de cuidado omisivo, sin embargo no toda conducta

imprudente es omisiva
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Criterio para determinar la infracción al deber legal de cuidado: Hoy

en da la doctrina dominante dice que se establece por un criterio
objetivo, es decir, el hombre medio (hombre razonable, diligente y
que pertenece a la actividad que se compara). El tribunal debe
preguntarse por ejemplo: una conductora clase B habría conducido un
vehículo hablando por teléfono y maquillándose? No, por lo que ella
infringió el deber de cuidado.
Según una doctrina minoritaria, que en Chile no se aplica, dice que

existen oportunidades en que no podemos determinar ni comparar al
sujeto con un hombre medio, por lo que tratándose por ejemplo de
profesionales expertos se le debe aplicar un criterio personal
subjetivo.
Hoy en día en Alemania o España si bien antes para establecer la

responsabilidad por la muerte o lesión en un ámbito imprudente bastaba
para castigar una conducta imprudente, con establecer la existencia de
una acción imprudente con establecer la producción del resultado y un
nexo causal, la doctrina dice ahora que eso es poco sino que es
necesario además establecer la imputación objetiva de ese resultado,
solo se puede imputar un resultado a la acción de un sujeto en la
medida medida en la medida en que dicho resultado aparezca como la
concreción o materialización del riesgo o peligro de que era portadora
la acción típica desarrollada, si eso no se establece habrá resultado,
habrá nexo causal pero no habrá imputación objetiva ´por lo que no
habrá responsabilidad por delito imprudente, por lo que es esencial.
Lo que habría que establecer para que alguien responda por un delito
imprudente, es probar que si el autor hubiere actuado de manera
diligente observando el deber legal de cuidado, el resultado producido
no se habría dado.
Por ejemplo, una persona de tercera edad necesita un medicamento

urgentemente por su enfermedad crónica, ha tratado por muchos medios
conseguir una hora con su médico para que le de la receta y poder
comprarlo, sin embargo a pesar de todos sus esfuerzos para ello no lo
logra, porque no le correspondía seguir con el tratamiento, se frustra
y en ese momento se acuerda que en la esquina de su casa existe una
farmacia de barrio donde todos lo conocen por lo que inmediatamente
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pensó que le darían el medicamento que compra todos los meses sin
receta y se dirigió para allá, cuando lo atendió la señorita de mesón
le advierte que no puede en ningún caso vendérselo porque es de
aquellos con receta retenida, el caballero sigue insistiendo porque
era muy urgente y al final el químico farmacéutico termina por
aceptando y se lo vende. Luego de llegar a su hogar y por su fuerte
dolor decide tomar unos días el medicamento, le causa su muerte por
continuar un tratamiento altamente peligroso sin supervisión médica.
En razón de lo mencionado anteriormente deberíamos investigar la

responsabilidad del quimico farmacéutico por transgredir un deber
legal de cuidado, ya que si éste no le hubiera vendido el medicamento
a pesar de su insistencia el sujeto no habría muerto.
TENDENCIAS EN MATERIA DE DOLO
Concepto de dolo: Este supone conocer y querer (visión clásica), el

propotipo o modelo emblemático del dolo debemos verlo dependiendo de
cuál se trate:
Dolo directo: La voluntad es el factor principal bastando la simple

posibilidad de la producción del resultado, se representa el hecho
como fatal o necesario por ejemplo cuando se apunta con una pistola en
el pecho a su suegra. Si la apunto a 200 metros o más de distancia el
resultado es meramente posible, existe una probabilidad de matar al
sujeto. El otro factor es la representación.
Dolo Indirecto: Los factores que lo constituyen: El conocimiento o

representaciones el factor principal, el resultado se considera
querido por que el autor sabe que va a producir y no por la actitud
que tenga frente a él ni por que sea su objetivo.
Dolo Eventual: El elemento cognoscitivo (representación) y volitivo

(voluntad) aparecen debilitados no hay certeza en la representación.
El dolo emblemático no es el dolo directo es el dolo eventual.
Criterios doctrinarios de solución: El problema: ¿Cuál es el tipo de

vinculación objetiva y psicológica entre el autor y el hecho delictivo
en el delito doloso?
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Dimensión cognoscitiva: La representación de la realización del delito

aparece como algo más que una mera posibilidad, contar con el
resultado.
Solución de corte Volitivo: El dolo para otros autores es una actitud

contraria al bien jurídico, o bien favorable a la realización del tipo
y ahí hay distintas expresiones que emplean los autores para referirse
a este factor conativo o volitivo.
Concepción Mixta: Solo hay dolo cuando el sujeto se representa solo

con alta probabilidad de realizar el hecho.
La acción dolosa se caracteriza en un punto de vista normativa por

implicar una decisión sobre el bien jurídico.
Viernes 10 Junio
Hoy vamos a continuar ya que hemos terminado la tipicidad desde la

óptica desde la estructura final, con lo cual examinamos toda la
tipicidad subjetiva todo la imprudencia del riesgo subjetivos
especiales y en consecuencia nos corresponde entrar al 3er elemento de
la estructura que es la antijuricidad.
Sin embargo yo tengo la impresión que es un área que no requiere casio

repaso porque hablar de la legitima defensa propia, de parientes y de
terceros, la llamada presunción de la legitima defensa, el
cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un derecho
autoridad oficio o cargo esta bien si fuera de pregrado pero es
innecesario pero si hay dudas lo veremos porque creo que hay otro s
temas que son mas relevantes.
Vamos a entra a examinar la culpabilidad donde si es necesario

recordar.
Quizás en lo de la antijuricidad reiterar algo y es que desde la

óptica de la concepción causalista, la antijuricidad y por lo mismo,
las causales de justificación, se configuran objetivamente, en cambio
para los que son partidarios de la óptica final, las causales de
justificación suponen una dimensión subjetiva, dicho en breve en la
legitima defensa para un causalista, basta con acreditar la
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concurrencia objetiva de los requisitos de la legitima defensa, en

cambio para un finalista no, es necesario probar establecer que el
sujeto, la acción ddefensiva eera defensiva.
Ejemplo de laboratorio: Si yo he jurado matar a mi enemigo en donde lo

vea y viceversa y el sujeto averigua que estoy aquí, y justo cuando
abre la puerta yo lo reconozco y disparo y lo mato, desde la óptica
puramente objetiva yo podría alegar legitima defensa propia, agresión
ilegitima que como ustedes saben puede ser actual o inminente, en este
caso, venia con la chaqueta porque venia con la pistola para que no la
viera, lo que pasa es que yo fui mas rápido y disparé antes que el,
con lo cual se establece que el venia claramente a disparar en mi
contra como punto uno.
Punto 2 necesidad racional del medio empleado, además ese tipo había
dicho incluso por supuesto que aquí hay que probar todo que venia a
matarme, oiga, aquí un sujeto que entra encañonándome con una pistola
yo perfectamente puedo sostener que actue en legitima defensa, ahora,
si alguien discute la proporcionalidad, bueno discutiremos eso pero lo
que quiero decir que ya los requisitos de carácter objetivo y
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, yo no

le he hecho nada, yo estaba en otra cosa, con lo cual también se da.
Donde voy con esto? Que si lo miran bien, cuando el sujeto entra, yo
como viene camuflada el arma, yo no se realmente que el viene a
matarme, yo lo que si veo es que el entra y como yo he dicho que donde
lo vea lo mato, si usted lo mira bien, cuando yo disparo y lo mato lo
que estoy haciendo es un homicidio porque lo que quiero es matarlo, no
hay una finalidad defensiva, en consecuencia vean bien, en cambio para
una postura causalista es irrelevante y porque la diferencia? Porque
para los causalistas la antijurisidad es algoobjetivo en cambio para
los finalistas no. Un finalisda ya le está diciendo, para mi la acción
humana, es parte de la acción humana la finalidad, y asi como en el
dolo, la finalidad es delictiva, en una causal de justificación, cuyo
resultado es obtener que la acción del sujeto era licita jurídica
permitida autorizada con forma a derecho, un finalista tiene que decir
bueno para que alguien pueda reclamar aquello es necesario que su
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finalidad fuere licita, no ilícita, y en este caso la verdad es que el

sujeto dispara porque lo que quiere es matarlo no es porque el quiera
actuar en legitima, eso el no lo sabia, con lo cual se complica, por
eso digo de que para la concepción final las causales de justificación
toda vez que es una acción tiene que tener un fundamento no solo
objetivo sino que uno subjetivo y este es finalidad licita, tiene que
actuar con una finalidad de actuar justificadamente.
Hay algunos autores que han creido, yo por lo menos creo que no, pero
han creido de que esta finalidad defensiva por ejemplo estaría
contemplada en el propio código cuando dice en los requisitos
expresiones tales como en defensa, ahí está, yo honestamente creo que
el legislador penal chileno cuando escribió eso no tenia en mente eso,
osea pretender buscar apoyo gramatical para una doctrina que no era
conocida en esa época la verdad es que me parece demasiado
pretencioso, ahora hay autores que lo dicen mire yo podría encontrar
que el legislador aquí esta exigiendo esto, ahora si usted lo quiere
decir dígalo, no esta solo, está acompañado pero bueno, son opciones.
Lo mismo para la legitima denfesa de pariente que los requisitos son

los mismos, quizás ahí hay algo que lo podremos comentar de los textos
que circulan a nivel nacional, solo un autor toca el tema y es que en
la legitima defensa de parientes se establece usted sabe que un
requisito es la falta de provocación suficiente, bien, pero en el caso
de parientes, el legislador, permite que el pariente que sale en
defensa de otro, si este otro, el defendido provoco suficientemente el
defensor, no tiene que haber participado en esa provocación, tiene que
ser una blanca paloma, y si es así puede intervenir. Aquí lo curioso
esta en que si usted lo mira bien haber..si una persona provoca
suficientemente la agresión de que es objeto, pregunta, de acuerdo a
las exigencias del código penal puede actuar en legitima defensa? No
porque el requisito es no haber provocado suficientemente, en
consecuencia si el sujeto provoco suficientemente no puede obrar en
legitima defensa, bien, entonces fijese bien, supongamos que un hijo
provoco a un vecino y lo provoco suficientemente, si lo mira bien,
este hijo que provoco al vecino y lo provoco suficientemente el no
puede actuar en legitima defensa el no puede actuar en una legitima
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defensa en actuar propio, sin embargo el legislador dice que su padre

si lo puede defender, en la medida en que el no haya provocado de
aquella provocación, con lo cual donde esta lo curioso? Que en el
fondo, esta legitima defensa de parientes es en realidad una causal de
justificación? Ese es el punto. La verdad es que es discutible. El
único autor que se mete en este tema, y creo que no deja de tener
razón, es luis coussiño, el sostiene que en el fondo aquí mas huele a
una causal de exculpación por no exigibilidad, como el legislador le
va a impedir al padre que vaya en auxilio de su hijo? Entonces claro,
ya que le pongo al padre? Bueno que no haya participado en la
provocación, pero si lo mirta bien causal de justificación a primera
vista no, en consecuencia hay ahí una poco un poco estrafalaria, en
fin y yo creo que luis Cousiño cuando toca el tema no deja de tener
algo de razón, osea es discutible si es causa de justificación o mas
bien de exculpación, pero en fin.
Quizás recordando en estas cosas sueltas, porque mi intención es irnos

a la culpabilidad, hay que tener claro lo que es la provocación.
Primero en forma negativa que nos puede ayudar. La conducta de

provocación no puede jamas constituir agresión prque sino seria
agresión asi que la provocación, la conducta de provocación no puede
ser una agresión, tiene que ser distinta y por supuesto menor en
intensidad en gravedad en implicaicias, que es entonces una conducta
de provocación? Bueno una conducta de provocación tiene lugar, se
configura, concurre como usted quiera, cuando el sujeto con esa
conducta lo que pretende es molestar o enfadar a alguien, es eso, no
es mas que eso.
El ejemplo típico con el que me gusta ilustrar la situación es la

siguiente: imaginese un partido de futbol colo colo u de chile, y
entonces colo colo 2 u de chile 0, termina el partido y un hincha o
fanatico de la garra blanca ve que uno de abajo bien de abajo con una
cara con depresión porque estaba asi y le dice hey amigo y le hace con
la mano un 2 y con la otra es un 0, eso es molestar porque lo único
que quiere es molestar, punto, ahora que reacción se produce ahí? El
de abajo lo tapa a garabato, todo el munto dira, se lo buscó. El de
abajo saca UNA NAVAJA y se dirije a cortarlo, pregunta, puede el que
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lo provocó defenderse? Porque? Porque el que haya hecho, osea, perdón,

yo parto de la base de que aquí toda la gente es normal, no hay ningún
fanatico que me diga es un ainjuria atroz atentatoria contra los
derechos humanos en cualquier parte, en ese ámbito de irracionalidad
no, pero en un plano objetivo si lo molesto, de acuerdo, pero de allí
no podemos obtener que eso fue tan grave como para que la reacción del
otro para ir a cortarlo le impida defenderse, yo creo que ese es un
ejemplo nítido de cuando uno puede constatar una conducta de
provocación pero que no es suficiente y asi ustedes pueden encontrar
otros ejemplos.
En el caso de la legitima defensa de tercero extraño ahí hay un

requisito raro, también, la verdad es que el requisito raro que hay en
la legitima defensa de 3ros extraños consiste en que el legislador
exige que el 3ro que asuma el rol de defensor del agredido no actue
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo. La pregunta es
porque? Cual es la razón? Porque tuvo en mente el legislador para
exigirle oponer esa exigencia, esa condición, que el defensor no actue
sobre la base de venganza resentimiento u otro motivo ilegitimo. La
verdad es que pareciera que lo que tuvo en mente el legislador era
evitar que el tercero saliera en defensa del agredido se le pasara la
mano, se le pasara el tejo, porque las personsa que actúan sobre
venganza, resentimiento, todos alguna vez hemos experimentado una
situación en que ese sentimiento, esa pasión que nos domina nos lleva
a conductas impulsivas o arrebatadas y desproporcionadas. En
consecuencia hay quienes han dicho, no lo que pasa es que el
legislador lo que quiere es evitar que el 3ro que va en defensa se le
pase la mano, bueno, la verdad es que si esa es la finalidad que tuvo
el legislador, absurdo que haya puesto eso por una razón muy simple,
porque si un 3ro va en auxilio de una persona agredida y se le pasa la
mano, va mas alla, cual es el requisito que no esta concluyendo? La
necesidad racional del medio. Punto. Con lo cual no hay que buscar eso
en un abito subjetivo, si al sujeto se le pasa la mmano, lo que no
concurre es la necesidad del medio empleado para impedir o repeler,
eso, en consecuencia, que sentido tenia colocar esa exigencia?
Ninguna, pero ninguna. Y además piensen ustedes algo, alguien podrá
decir, no quizás sea una forma de reforzar, pero en fin, bien.
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Pero la pregunta que uno se hace si fue ese la finalidad que tuvo el
legislador penal, no les parece a ustedes que habría sido mas
razonable colocarla como exigencia en la legitima defensa de
parientes? Logico! Cuando usted va en defensa de su hijo, de su hija,
de su padre o de su madre, no cree usted que es mas razonable y es mas
justificable que los sentimientos de vinculo que tiene con ellos lo
lleve a propasarse? Es obvio!, pero no con un tercero. Ahora que
aplicación racional, nada, si la única explicación desde mi óptica,
ahora si piensa otra cosa tiene el legitimo derecho a hacerlo, es que
el legislador es un ser humano y comete errores, punto. Y se acabo.
Ejemplo para responder una pregunta, todos sus compañeros le han dicho
a usted en mas de una oportunidad que cuando tenga que dar el examen,
se encomiende a la virgen, porque ellos tienen la certeza y que cuando
le toque a usted yo voy a venir arrastrando un féretro, que lo voy a
hacer a medida y entonces todo el mundo uuuu cuando pase fulanito eso
va a ser porque no hay oportunidad que claramente no lo puede ve,
oiga, entre los seres humanor todos sabemos que esto de las feromonas
que algunas tienen connotación sexual y otras no, hay gente que nos
cae muy bien y otra que no nos cae bien. Entonces eso es humano, bien.
Pero fijese en el ejemplo porque si usted lo extrapola se va a dar
cuenta que le estoy contestando su pregunta. Llega el dia del examen
están todos presente y todos escuchan y usted se sienta y yo le digo,
digame que es el dolo y usted dice ah si eso es cuando el sujeto sabe
o conoce, que mas? No me acuerdo. Muy bien, segunda pregunta,
requisitos de la legitima defensa de tercero extraño y usted me
menciona 2, tercera pregunta, que es la imprudencia y usted no dice
nada, con lo cual yo me doy el placer de reprobarlo, pero donde esta
lo que le quiero decir? Es que nadie de los que esta aquí podría
decir, le preguntó capcioso, no, le preguntó cosas gruesas, toncales,
y entonces, se pudo dar el gusto de rajarlo y de disfrutarlo pero esta
bien. El ejemplo que usted me quería poner es lo mismo, yo puedo
tenerle mala a alguien que lo esta agrediendo a usted, o a su
compañera, pero en la medida en que yo la defiendo y ajusto mi
reacción cumpliendo aunque lo haya disfrutado, no me pasé, entonces no
es necesario que fijese el 3ro, yo lo entendería que el legislador lo
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haya tenido en mente cuando el hijo sale a defender a su madre, obvio

es obvio, entonces es muy raro.
Ahora yo personalmente creo que el legislador penal chileno hace

tonteras, no es un genio.
No es incompatible que alguien tenga 2 o 3 emociones en la medida que

se respete la modalidad defensiva.
Después tenemos el cumplimiento de un debe, el ejercicio legitimo de

un derecho, allí quizás ya vamos 2 o 3 cosas, haber, el ejercicio
legitimo de un derecho, normalmente esto se suele ejemplificar con los
deportes, los deportes como ustedes saben normalmente se pueden
dividir en deportes violentos y no violentos, violentos boxeo, karate
full contac, judo, en que es violento que demanda, requiere de los que
participan el ejercer violencia en contra del contrincante, claramente
el boxeo imagino que mas claro que hecharle agua, en consecuencia y
los no violento, futbol, básquet, es no violento porque la jugada no
demanda ni requiere golpear como el boxeo.
Ahora en el caso de los deportes violentos, aquí hay normalmente 2

causales de justificación que se complementan, uno el boxeo, la
autorización legal como deporte y ahí viene todo el problema que usted
ha escuchado de los colegios médicos de que eso no es deporte pero si
el estado lo autoriza, esa actividad es deportiva, toda la discusión
previa ese es otro problema de política criminal discutible.
El segundo fundamento es el consentimiento de los contrincantes, es

decir cuando se suben oñate y peralta, se han dado tácitamente el
consentimiento de golpearse, se entiende, ahora, esta actividad como
las otras normalmente tienen una reglamentación que pretende controlar
el riesgo o peligro que se porta por ejemplo en el boxeo las
categorías, pluma o pesado y eso implica un requisito que antes se
pesan horas antes y si no no pueden y se dice que aquí hay una cierta
igualdad, segundo hay en el match golpes prohibidos y que no se pueden
dar, el arbitro dice que obedecer atrás sin golpes y retroceden, hay
un medico que si hay corte le preguntan que si puede seguir y si es
dudoso le preguntan al boxeador y si el doctor dice que no, se acabo.
Y la ultima medida es muy simple, tirar la toalla y se retira.
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En nuestro medio nacional todos menos yo, han dicho algo que sostienen
qu e en el boxeo lo único que estarían justificadas serian las
lesiones leves y menos graves, pero con respeto nunca han visto una
pelea de boxeo y me sostienen a mi que esas lesiones son leves y menos
graves? Eso es absurdo. Pero yo creo que lo que quieren decir es que
legitimar lesiones graves gravísimas o la muerte, lo que quieren es
limitar el riesgo que tiene esa actividad dfeportiva a cosas pequeñas,
pero eso no tiene fundamento, con lo cual si un boxeador mata al otro,
respetando la normativa, yo que sepa nunca se ha procesado. Primero
esta autorizado como deporte y como legitimo derecho que tiene a
competir pero tal como esta ahora, allí los autores yo quiero entender
su filosofía pero no tiene fundamento legal.
Yo creo que la autorización le permite matar al otro pero ojo, que a

mas de alguno lo han dicho lo voy a matar en conferencia de prensa y
pasa no hay nada que hacer.
Y en relación a los deportes no violentos como el futbol yo diría que

ahí el criterio es que depende de como ese equipo juegue al futbol pq
si son violentos para trancar, se puede producor un esgince o
fractura, en cambio es distinto cuando hay un golpe de puño , sin
embargo en este país lamentablemente ahí queda.
Un ejemplo es que hace muchos años, 20 años, se jugó la cato con

cobreloa en el norte y pareciara que un jugador de los cruzados le
dieron un puño y no paso nada y entonces el profesor de penal de la
cato luis bate dijo voy a experimentar algo y como es delito de acción
publica hizo la denuncia, a los 3 dias llego el jugador diciendo no
paso nada y el tribunal feliz lo archiva, se acabo, ese es un problema
de cultura.
El otro tipo de actividad que se cuestiona también, es si los padres

tienen derecho a castigar moderadamente a los querubines, a ese niño
horrendo matias que es una peste, haber todo esto parte, converse con
carlos kinsermiller, Sergio yañez, enrique cury y no hubo ninguno que
me dijera que estaba mal, nose si habran cambiado de opinión.
La pregunta mia era, un padre puede castigar físicamente a su hijo? No

estoy hablando de pegarle ni con una tranca ni con un fierro sino que
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un castigo que recibi yo y todos ustedes un donde la nalga pierde el

nombre, o tengo una fiesta, y los papas le dicen no se queda aca
encerrada estudiando.
Según los que redactaron la ley de maltrato intrafamiliar que dice

todo maltrato y el parlamentario que era de conce , alguien pregunto y
esto es maltrato y dijeron si pq la ley dice todo maltrato y yo digo
que hay que tener cuidado con la ley pq no todo maltrato es sinónimo
de todo castigo, es maltrato el castigo desproporcionado injustificado
que no tiene cosas que muchas veces hacemos, usted llega enojado a la
casa y le pega una patada al gato o al cajón, no me diga que no ha
hecho eso pq si es asi yo mañana mismo hablo para iniciar un proceso
de veatificacion pq ahí hay una reacción violenta cuando no hay nada
que lo justifique, ahí hay maltrato, pero los castigos que todos hemos
recibido, yo creo que eso si. Es terapéutico darle una nalgada a ese
niño horrendo llamado matias donde la nalga pierde el nombre.
Ahí hay algo en que los autores nacionales creen, yo creo otra cosa
que esta en el libro, pero a nivel nacional en el 10, numero 10, se
puede resumir a 2 casos y ese caso que aparece ahí autorizad oficio o
cargo , considero que cada palabra tienen su contenido porque mi
postura es solitaria. Esta en el libro y lo explico ahí.
La otra causal que es doctrinaria pero aceptada unanimente es el

conocimiento del titular del bien jurídico protegido, esta causal
también la doctrina se mide pq hay autores, la mayoría 90 % que creen
que siempre q el titular del bien jurídico conciente, es causal de
justificación, hay una minoritaria que distingue y dice que hay veces
en q el consentimiento del titular es causal de atipicidad y otras de
justificación pq la distinción? Haber, quienes sostienen que el
consentimiento del titular puede ser causal d atipicidad, se están
refiriendo en aquellos casos en que el tipo penal de manera expresa
hace referencia al consentimiento, el que sin la voluntad de su dueño,
es requisito, de que hay delito, entonces si hay consentimiento hay
atipicidad, pero oiga hay un disparate para decir q en esas
situaciones? No pq no olvide usted q la tipiciadad implica, trae un
color de antijuricidad, una conducta es típica pq el legislador sobre
la base de que es licita, la ha elevado a la categoría de delito, con
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lo cual una conducta típica supone que hay una cosa ilícita detrás,
entonces tampoco es un disparate pero hacen esa distinción.
En cuanto a los requisitos son los mismos siempre, que el bien

jurídico sea disponible y aquí ojo pq en general los autores suelen
decir y escribir casi con las mismas palabras con la siguiente frase
que en mi opinión es equivoco y dicen bien jurídico no disponible por
excelencia, la vida y yo digo en mi libro, respecto de ataques que
provengan de un 3ro pq si yo dispongo de mi vida, tengo el legitimo
derecho a hacerlo.
Segundo requisito que el sujeto sea capaz, en materia penal es

complicado, no es la capacidad para contratar, sino que el derecho
penal demanda es una capacidad que se traduce en la madurez q tenga la
persona para con debido conocimiento de causa, entienda, sepa, en q va
a consistir lo que el va a hacer, con lo cual no tiene edad y eso lo
encuentro complicado.
Romeo casabona es doctor en derecho, un genio y en sus libros pone

para ilustrar el caso de un chico que tenga 13 o 14 años y que en un
accidente llega a la posta y el medico no le queda mas que en talca y
el va y el doctor dice aquí no me queda mas q amputar o el ñato se
muere, en 2 meses mas o 4 meses mas pero la pregunta es como lo maneja
el facultativo para decidir esto, normalmente con sus papas, q ellos
tomen la decisión y en el derecho penal dice, no el medico debe tomar
la decisión de si el chico tiene la capacidad de entender sus
decisiones, yo lo veo complicado, yo le diría al doctor mas mejor
hable con los papas.
Hay a,vitos en los cuales el d penal esto de la capacidad natural

también lo ilustra pero desde el punto de vista penal, pq en otro s
puntos de vistas del derecho es distinto por ejemplo un padre le
entrega a su hijita de 7 años un dia domingo y le pasa 5 mil pesos
para que compre todas estas pastillas y porquerías todas esas cosas y
ella lo tiene en su carterita de charol y pasa un mendigo y ella lo
mira, se mira a si mismo y dice hay una gran diferencia, pregunta,
penalmente podemos sostener que esta niñita de 7 años puede disponer?
Si pq cuando esa niñita va al manicero y compra un paquete de mani,
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mil pesos, pregunta, para el derecho penal, ella puede disponer? Si y

puede darle al mendigo 2 mil? Si, pero civilmente ella como es?
Incapaz, por eso en derecho penal la capacidad es distinta pero es
complicado, yo reconozco, por eso yo le diría que hablara con los
papas el doctor.
Con eso cerremos las causales de justificación y nos vamos a lo que me

interesa que es la culpabilidad.
Es un tema importante.
Lo primero es tener un concepto de q es la culpabilidad, la verdad es

q hoy en dia, en un plano doctinario y de jurisprudencia hay un
apostura solida q nos permite sostener q la culpabilidad para la
doctrina y jurisprudencia se predica no a partir de la conducta que es
típica, la culpabilidad de predica del autor de la conducta, eriberto
de las mercedes el es culpable, pero yo no puedo decir mire, la
conducta de eriberto es típica, antijurídica y es culpable, no el
culpable es quien la realizo, el autor, en consecuencia ahí hay un
predicado, un calificativo q se imputa al autor, al sujeto activo, al
agente del delito, eso por un lado.
2do para toda la doctrina nacional, la culpabilidad, es un juicio de

reproche, el tribunal cuando declara a alguien culpable, le formula un
juicio de reproche, le reprocha al sujeto el que haya realizado una
conducta típica y antijurídica, usted mato y ese hecho es típico y
antijurídico y por eso se lo reprocho y porque? Aquí viene la segunda
idea, este juicio de reproche, el tribunal lo formula porq el sujeto
en el caso concreto en q se encontraba, podría haberlo evitado, la
conducta, y no obstante la ejecuto y la 2da idea es q el fundamento
material en la culpabilidad es la libertad del ser humano y ejerza su
libertad y si en su ejercicio opto x cometer un delito, la sociedad le
reprocha, en consecuencia el juicio de reproche es pq podía haber
evitado la perpetración dde ese delito y decimos podía, es pq el
fundamento material es la libertad del hombre, por lo mismo cuando
veamos a un loco, la sociedad no le puede reprochar nada pq es un loco
si a alguien normal. Bien ahí tenemos el concepto.
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Lo q ocurre q en el derecho penal comparado, en Alemania a partir d un

articulo de engich traducido de la libertad, este articulo d unas 120
paginas, cuestiona la libertad, el dice mire, esto d q el hombre sea
libre, es una postura filosófica antropológica q no es universal, hay
otras concepciones tan fuertes como esa como q el hombre esta
determinado por factores, en consecuencia esto de q el hombre es
libre, es una simple ilusión, punto 1, por lo q nos dice mire, la idea
de q el hombre es libre no es universal, hay cultura en q esta idea es
dominante pero en otras dice q no es libre y q esta determinado y
predispuesto x factores culturales sociales y es una ilusión q se cree
q se es libre. Hay q reconocer q esa postura de cuestionar no deja
ddee tener razón, los q la sostienen no son locos, son gente
inteligente.por ejemplo todos hablamos españos pq nacimos aquí, pero
si hubiéramos nacido en china no hablaríamos español, por lo q somos
parlantes hispanos por el continente por lo q hay un predisposición a
algo, igual q un pensamiento religioso por familia u costumbre pq nos
la fue comunidado, con lo cual voy a que el sostener que el hombre es
plenamente libre uno encuentra q no es tan loco eso.
Otra cosa, todos nosotros somos prisioneros del cuerpo en el q

estamos, no es q me gustaría otro, no, es ese el que usted tiene,
ahora bien, los partidarios de la libertad dicen que tenemos un margen
de error y dentro de ese margen nos movemos y engech postula q la
libertad no es universal, hay otras tan solidas como esa q la niegan,
bien, conclusiones q el saca d esto, el poder punitivo del estado,
puedo fundamentarlo en un fundamento q no tiene validez universal? El
dice q no. Con lo cual hay q buscar por otro lado y por eso se ha
cuestionado a la libertad de q sea en nuestro medio todo asi pensado.
Ahora esto de cuestionar la libertad, se ha proyectado en el d penal
no solo en la culpabilidad, sino q el dolo, estas nuevas tendencias q
pretenden buscar como respuesta q el dolo comienza en lo cognoocitivo
y se pretende precindir del querer, pq el querer q es en el fondo? Es
el ejercicio del margen de libertad, entonces si yo sostengo q la
libertad no existe, ni puede ser el fundamente d la culpabilidad,
tengo el imperativo de comenzar reestrucrar el derecho penal, entonces
que es lo qu han hehco los insigne autores q hemos visto? Dicen q
quieren ser consecuentes y si niego la libertad dicen q el dolo se
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basa en conocer y querer y el querer es expresión d libertad por lo

cual fabriquemos un concepto de dolo meramente cognositivo y a mi
criterio nunca se ha logrado hacer y yo creo q esa tarea d pretender
reformular el derecho penal precindiendo de la libertad, lo encuentro
casi imposible. Pq digame en la imprudencia no hay un margen de
libertasd? El sujeto actuo negligentemente y se le sanciona pq? Poq
podría haber actuado distinto y volvemos a la libertad. En el delito
omisivo un requisivo es de quien podía realizar la acción ordenada
dicho de otra forma la libertad esta en toda la estructura del derecho
penal. Al decir q es voluntaria el sujeto ejercio su capacidad d
actuar por lo q precindir d la libertad es imposible. Basta con q el
sujeto realice movimiento aunq no sea voluntarios, por lo q
llegaríamos una responsabilidad meramente objetiva y eso es atroz.
Ebgich plantea otra cosa q supongamos q un sujeto mato el dia 1ro de

enero del 2016 a un vecino, lo mató, con q? con un hacha, bien, el
delito se descubre al mes siguiente y lo formalizan y al 3er mes
después de todo, llega el momento del juicio y el argumento para
cuestionar esto engich dice q se hara un juicio de reproche, personal
al sujeto, al autor pq en el caso concreto en q se encontraba típica
jurídica y antijurídica, 1ro de enero podía haberlo evitado y como no
lo hizo es culpable, q es lo q dicen esos autores? Q eso q dice la
doctrina, tampoco se puede aceptar, pq como razona la doctrina
clásica? El tribunal formula un juicio de reprocha al autor pq en el
ejemplo el dia 1ro d enero 2016 el, a las 4 d la tarde, el en esa
situación en esa hora podía haberlo evitado con lo cual el tribunal
requieriria necesariamente 2 cosas, 1 tener una maquina del tiempo pq
tiene q retrotaerse y estar ahí en el momento q el sujeto mata al otro
pero claro, no hay maquina del tiempo y 2do tener un apartato tipo
escáner q le permitiera meterse en el sujero para ver si cuando el
toma la decisión podría el haberla o no tomado, con lo cual dicen
estos autores, lo q la doctrina clásica señala, no se cumple nunca
fíjense q con lo cual agregan algo y es q el sujeto el dia 1ro de
enero del 2016, no es el mismo un mes después 2 meses después o 3
meses después. Pq alomejor el dia 1ro d enero del 2016 cuando mato al
vecino el pesaba 80 kilos y cuando dictan sentencia pesa 60 kilos, con
lo cual estructuralmente no es igual, con lo cual usted m dira q eso
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no es relevante, bien, pero estos autores me dicen si pero no solo eso

sino q el mundo interior d este sujero antes d cometer el delito
cambia por las vivencias con todo lo q ha hecho con lo cual el no es
igual y como no es igual el tribunal no puede saber si el dia 1r podía
o no actuar distinto pq ya no es el mismo y si lo miramos asi uno dice
no dejan de tener algo de razón pero yo creo q cuesta aceptar eso pero
tiene ventajas creer ese razonamiento. Sobre la base de este
razonamiento, el dia domingo en la mañana al despertar a las 7 am yo
podría mirar y decir oiga y usted quien es? Como que quien, tu señora,
como q mi señora si yo me case con una chica joven y q tengo aquí? Y
por eso tendría sus ventajas pero eso no me convence pero si lo mira
bien algo hay de cierto.
Otro autor dice q la libertad se presume y no hay q probarla. El

tribunal no tiene q tener maquina del tiempo ni nada sino q se presume
La culpabilidad igual se presume, lo q se puede discutir son las

causales q excluyen la culpabilidad, pero hay autores q dicen q al
igual q la libertad hay q buscar otros factores pq el poder punitivo
no puede fundamentarse en eso.
La estructura de la culpabilidad hay 2 visiones sistemáticas.
1 la causal. Otra la final
Para los causalistas, los elementos q conforman la culpabilidad son la

imputabilidad 2 dolo o imprudencia, 3 contexto situacional normal o
exigibilidad.
Para la sistematica final esta conformada igual x 3 elementos, 1

imputabilidad, 2 contexto de lo ilícito y 3 contexto situacional
normal o exigibilidad
Ambos coinciden en el 1er y 3er elemento y en el 2do discrepan.
Dicho eso, entramos a ver cada uno de estos elementos.
Vamos a repasar el 1er elemento. Imputablilidad q es un tema q los

autores no tratan en forma adecuada y carecen una formación en el
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ámbito q hay q moverse pero nos vamos al café con churro y de ahí
continuamos.
Hay que señalar q la capacidad de imputabilidad tiene 2 dimensiones
1 intelectual valorativo q se expresa en q el legislador presume q una

persona mayor de 18 años sobre la base d un proceso biopsicosocial
normal puede reconocer el carácter ilícito de un hecho. Por ejemplo si
estamos en delitos contra la propiedad, el legislador presume q el
mayor de 18 años sabe q la apropiación de cosa ajena es ilegal. Las
expresiones bueno o malo no existe en el derecho penal, si en la
psicología o psiquiatria, en el derecho penal, solo si el sujeto sabe
o no que algo es licito o no.
En consecuencia tenemos la 1ra dimensión cognocitiva, pero es

valorativa, lo propio de la imputabilidad es valorar como licito o
ilícito un hecho. Esa capacidad de valorar, va a depender del ámbito
en q nos movamos, delitos sexuales, delitos económicos, delitos medio
ambientales pq son ámbitos distintos. Pq no es lo mismo q una persona
pueda saber q algo es ilícito en el ámbito sexual y q en el ámbito
medio ambiental no lo sepa.
Para la doctrina dominante, esta valoración sostienen q la

imputabilidad está referida a la conducta concreta q el sujeto
realizo. Si al sujeto lo están procesando x apropiación indebida,
habría q referirla a esa conducta típica, yo creo q no es así, en
consecuencia tenemos una dimensión cognoscitiva.
2da dimensión volitiva o conitiva q se manifiesta en la capacidad q

una persona a partir d los 18 puede auto determinarse conforme a
derecho, sentido o valor según autores pero son sinónimos estos
últimos términos.
Como yo se q la violación es ilícito, mi voluntad no lo va a hacer, la

voluntad esta guiada x el conocimiento, por la inteligencia, la
voluntad sigue la inteligencia, en consecuencia en esta dimensión el
sujeto ejerce su libertad, si yo quiero mato y opto y quito la vida.
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Pq a partir d los 18? Pq el legislador cree q ahí un sujeto ha

aprendido desde la cuna valores, no d lo bueno o lo malo, sino q legal
o ilegal, tiene información básica para orientarse y su voluntad va a
tener q ser guiada por ese conocimiento.
Pq un chico de 16 o d 14 no tiene capacidad d autocontrol.
El problema d la imputabilidad no es solo q tenga la información sino

q el criterio legal y q la persona se pueda controlar.
La presunción solo se puede dejar sin efecto con las causales q están
expresas.
Causales de inimputabilidad.
El legislador, también reconoce q hay situaciones q se puede creer q

el sujeto no tenia dicha capacidad y ha legislado en ese tenor.
1ro locura o demencia a menos q haya obrado en intervalo lucido. Aquí

hay discusión en los autores nacionales, según la teoría dominante, de
la q yo no participo, cury garrido politof etcheverry, suelen sostener
novoa igual, dice q la expresión loco es una expresión q se refiere a
las psicosis y cuando emplea demencia podemos incluir los estados
demenciales, las oligofrenias y en consecuencia ahí está, esa forma d
ver a mi nunca m ha gustado y es asi q en el año 82 organicé un equipo
d investigación y cada semana nos juntábamos los miércoles d 1 a 2.30
en la vicerectoria d la u católica y estaban profesores destacados de
la época, y después de eso el q tuvo la idea tuvo q escribirlo q es
quien habla y llegamos a la conclusión q interpretar d esa forma los
términos eran un error pq en el espectro d la psicopatología, hay
muchas enfermedades q no son ni psicosis ni estados demenciales pero q
el efecto elimina lo q técnicamente es un ainimputabilidad, pero q no
es ni psicosis ni estado demencial. Nosotros postulamos d q cuando el
legislador habla d loco o demente, son términos q el legislador saco
del hombre d la calle y q todos hemos usado ese termino alguna
oportunidad. La postura nuestra q ha ganado terreno. La idea es q el
código habla d la persona q porta una enfermedad psiqica grave, el
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nombre técnico da lo mismo lo q importa q esa enfermedad menoscave la

imputabilidad, al d penal le da lo mismo los nombres y esta
interpretación tiene la ventaja d q se puede ir adaptando a las nuevas
enfermaedades q van surgiiendo en la psicología y psiquiatría.
El derecho penal no puede quedar cazado con los nombres, lo q importa

es el efecto q estas enfermedades causan, al decir loco o demente eso
es sinónimo, hay q probar q padece una enfermedad trastorno psíquica
relevante q menoscave la capacidad volitiva y digo eso pq hay un
librito d un psiquiatra y el era el psiquiatra del sml y el sostenia
un error q para padecer una inimputabilidad, ambas dimensiones deben
estar unidas, pero no, para ser imputable hay q tener las 2 pero para
ser inimputable basta q falte una sola, pero sii están las 2 mejor y
ese mismo error se repitió en otro texto y se copio lo del libro
anterior, error q ustedes no pueden cometer.
Ejemplo un retardo mental, una persona cn debilidad mental puede tener

perfecto conocimiento y ser imputable contra delits contra la vida
pero puede q no lo sea en delito sd esstafa pq para el es una cosa muy
abstracta como ninguno entendería d nosotros una pagina d química
inorgánica, bueno, una persona con retardo mental, es posible q no
pueda captar q una estafa sea un delito, ahí el problema esta en la
dimencion valorativa, por ejemplo en la sociopatia q es una enfermedad
q le costo mucho en chile el reconocerla, de hehco el sml es reacio y
mas aun el encargado en psiquiatría del sml adulto, Rodrigo dresner
publico un libro psiquiatría forense para abogados y el capitulo d eso
fue mas inteligente y lo escribi yo, en el ámbito d la sociopatia
capta bien la realidad y sabe lo licito e ilícito pero no tiene
control d impulsos q proviene d sentimientos de efectos y un sociópata
no tiene eso.
A no ser q haya obrado en un intervalo lucido. Autores cury politof

etcheverry dicen q eso no existe, yo no estoy d acuerdo pero ellos en
derecho saben mucho pero d psicopatología un chancho en misa, ellos
dicen q lo q pasa q cuando hay un trastorno psiqicos los fármacos
pueden apagar la psicopatología pero el sujeto sigue enfermo, por eso
yo no estoy d acuerdo, hay q ver el caso pq puede perfectamente darse
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q una persona con diagnostico psiquiátrico actue en lapso lucido y eso

lo determinan los peritos.
Dentro de las psicosis están los brotes psicóticos, q es una semillita

chiquitita y normalmente es una persona q supongamos despertó el lunes
y la familia lo nota raro y eso le puede durar 1 dia 1 semana y de
repente se despierta al dia siguiente y vuelve a la normalidad, brote
pq es un lapso q desaparece y se dice q en general remiten aparecen
sin secuelas y nunca mas.
2DA PRrivacion total y transitoria de la razón. El código penal

español habla de privación transitoria corta. En esta redacción el
legislador chileno, privado totalmente de razón estuvo muchos años en
pq a los sociópatas no los reconocían como inimputables, pq el
legislador dice q es un problema de afecto no de razón, pero eso pasó
en Alemania España y en nuestro país, con los años Alemania y España
se abrió y dijo q la estructura mental es una unidad, la voluntad se
guía x la representación x el conocimiento y la imputabilidad tiene 2
fases y el problema cn el sociópata el problema es q no tiene el
control de impulsos normal, y hay otra enfermedad q se discute pero no
tanto cuando se prueba q es la paranoia, en este caso, el paranoico, q
supongamos q la señorita tiene a su pareja q es paranoico y abre la
puerta y dice ahh ese y le cae a trompadas pq cree q el lo engaña,
ahora el sabe q el golpearlo es ilegal pero no puede controlarse, el
problema esta en el ámbito volitivo.
Trastorno mental transitorio, el estado del sujeto habitual cotidiano

es normal, lo q ocurre q al momento experimento un trastorno mental
transitorio, ahora para q esto sea causal d inimputabilidad debe 1
haber sido con independencia o ajena a su voluntad, q el no haya
buscado esa condición y q esa condición sea de tal índole q le haya
anulado alguna de las 2 dimensiones ya antes señaladas. Esto se puede
producir normalmente con efecto de drogas, nunca falta en un grupo de
amigos siempre hay uno el tontito pero q un grupo humano lo acoge y le
dicen mira va a venir Felipe y hagámosle una broma, hagámosle un trago
con droga y puede q eso le gatille una psicosis y ha ocurrido q uno
nunca sabe cómo el organismo d una persona puede reaccionar distinto
con droga.
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Por causa independiente a la voluntad: acabo de mencionar esto, q

tiene q ser fortieta, involuntaria, la persona se tomo un trago pero
los amigos se la habían maquinado, y el puede probar y probado el
hecho, inimputable. Se puede mencionar, era la embriaguez hace 40 años
la q se llama la patológica q es la típica tia mimi o fifi esa tia
viejita q cuando toma un sorbo de pisco souer pq hoy en dia las
mujeres desde chiqititas chupan y no m venga a mi q a cada rato no, la
primera se podrá creer pero la experiencia de ahí ya no, y ahí en la
patológica en lo q se llama, el organismo responde mal y reacciona
desproporcionadamente con el alcohol, pero la persona q qeda como rana
de inmediato es pq el organismo lo rechaza de tal manera q para ella
lo potencia, ahora si esa persona existe, la primera se le puede
creer, pero ya 2 o 3 ya no.
Sábado 11 Junio
Hay que ver si el sujeto podía actuar de manera distinta, y esa manera
distinta es no haber cometido el hecho delictivo, optó por el hecho
delictivo, hizo mal uso de su libertad y por eso se le reprocha. Este
fundamento material ha sido cuestionado en Alemania a partir del
artículo de ENCLISH????, que cuestiona la libertad diciendo que ésta
es una idea, pero que no tiene validez universal.
2.- Si eso es así, no le parece que el poder punitivo del Estado que
afecta a todos los ciudadanos, creyentes de la libertad y agnosticos
de la libertad, fundamentar un juicio de reproche en algo que no es
compartido, y allí se deriva un esfuero especial por buscar una
alternativa, alternativa que en opinión del profesor ninguna lo ha
convecido, por ejemplo, la de un destacado profesor español, Santiago
Mir, que busca y dice que en realidad el fundamento de la culpabilidad
y de la imputabilidad no es la libertad, sino que es “la normalidad
de la motivación”.
Otros autores españoles, paco muñoz conde, han tratado de fundamentar
esto en “la motivación” (profe dice que no entrará a eso porque es
algo un tanto sofisticado”)
Según el profesor huir de la libertad y buscar fundamento en la

motivación no es convincente, ello por lo siguiente;
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1.- Los penalistas en general parten del supuesto que no es cierto:

hoy en día en la ciencia extra penal (psicología) no existe la
voluntad. Incluso hace presente que en mesa redonda en que participó
en España se dijo que en ninguna malla curricular se habla de
voluntad, lo que ha surgido como nuevo es motivación. Profesor dice
que ello es efectivo, pues no hay asignatura q se llame voluntad. Ello
pues hablar de voluntad es un resabio propio de corriente filosófica
de Aristoteles. El profesor indica que ello no es tan así pues
motivación es una expresión amplia, polivalente y multitematica, y
dentro de sus acepciones se encuentra la volitiva (una de las
corrientes vigentes es la volitiva)
2.- Los autores parten del supuesto que el legislador penal de la

realidad extrapenal puede seleccionar aquellas cosas que le parecen.
El profe estima que ello es así. De hecho en el actuar humano, se ve
conducta humana voluntaria. Por ello profesor se pregunta ¿en que
parte de la estructura del delito el legislador ha seleccionado por
ejemplo, como parte de la conducta delictiva la motivación, o los
afectos o las pasiones? No están. Por ello le resulta postizo hablar
de motivación. Insiste que en cualquier decisión que se tome hay
objeto, meta y fin, y lo más probable es q se encuentre motivación.
Hace presente que hay distintas formas de entender la palabra

motivación.
Ligoro Hierro, en el fondo lo que trata es de hacerle el quite al tema

de la libertad. Si la situación motivacional era normal.
Si hay normalidad motivacional la decisión que toma el sujeto se le
reconoce como válida. Dicho de otra forma, según el profesor, implica
que podía actuar libremente. En el fondo dice lo mismo con otras
palabras. Hoy en día una de las cosas que está de moda son las neuros
ciencia.
La neuro ciencia han establecido que aquellos actos que los seres
humanos consideran voluntarios, sometido al sujeto experimentalmente a
realizar una conducta voluntaria, por ejemplo, levantar un brazo; han
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llegado a la conclusión que el movimiento de levantar el brazo de

caracter voluntario comienza milesimas de segundo antes que el sujeto
tenga consciencia que está levantando el brazo, esto es, que el
movimiento voluntario comienza a realizarse inconscientemente
milesimas de segundo antes.
Por ello sostienen que la ciencia les da la razón, pues sólo existe la
ilusión de que hay libertad.
(No siguió hablando del tema porque lo trataría el profesor español:
culpabilidad y neurociencias)
Sg profesor aunque fuere cierto que el movimiento voluntario se inicia
cuando el sujeto no tiene consciencia de ello, el cuestionamiento a la
libertad no tiene fundamento, pues el sujeto toma consciencia en
milésima de un segundo, lo que en opinión del profesor no es
relevante. Reconoce que eventualmente podría ser relevante en delitos
impulsivos y pasionales. Si el sujeto aunque tome milésima de segundo
consciencia de que está ejecutando un movimiento voluntario tiene la
capacidad de acelerarlo, frenarlo, inhibirlo o contrarrestarlo, lo que
prueba que puede manejar el curso causal, por lo tanto, hay libertad.
Causales de inimputabilidad.
1.- Locura o demencia. 2 interpretaciones:

Antigua: Privación total de razón.
Actual: que ha ido tomando fuerza, privaci´
2.- Privación total de razón.
La diferencia es que en locura o demencia es una enfermedad porque el
sujeto es un enfermo, su estado es casi de permanencia, el trastorno
mental transitorio no, que es de breve pues debe ser no provocado por
él, enajenación obtenida dolosamente o imprudentemente el sujeto
responde.
3.- Minoría de edad penal. Desde el punto de vista de derecho penal de
adultos, menores de 14 son inimputables.
Si estamos frente a un sujeto con locura o demencia o trastarno mental

transitorio la posibilidad de aplicarle medidas de seguridad en la
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medida que su estado o condición implique peligro para si o para

terceros.
El segundo elemento en la sistematica final

2) LA CONCIENCIA VIRTUAL O POTENCIAL DEL INJUSTO O ILICITO.
Para los causalistas el 2 elemento de la culpabilidad es el dolo,
imprudencia o elementos subjetivos del tipo. Por eso se habla de dolus
malus.
En cambio para los finalistas, lo es la conciencia virtual o potencial
del injusto.
Sg profesor hay 2 formas clásicas de concebir el dolo:
1.- Causalitas: el dolo es conocimiento del hecho típico, pero además

agregan que el dolo exigue que el sujeto sepa, conozca, tenga
conocimiento del carácter ilícito de ese hecho.
2.- Finalistas. Para los finalistas basta que el sujeto conozca los
elementos del tipo objetivo, no se requiere como elemento del dolo la
conciencia sobre la significación ilícita. Por lo tanto este elemento
estaba pendiente para los finalistas y por ello se toma en la
culpabilidad, con lo que lo sacan del dolo.
El contenido de este elemento para los finalistas existe si el autor

de la conducta típica prohibida al momento de llevarla a cabo estaba
en condiciones reales de llegar a reconocer su carácter antijurídico.
¿ eso no es la imputabilidad en su dimensión valorativa? Sí.

El profesor sostiene que la imputabilidad en su dimensión valorativa
exige que la persona a partir de los 18 en términos generales sabe que
por ejemplo la apropiación de cosas ajenas es ilícita. Aquí esa idea
general hay que concretarla, especificarla. Cuando el tribunal debe
hacerse cargo de la conciencia de lo ilícito, debe analizarse si el
sujeto en el caso concreto en que se encontraba podía saber que la
conducta típica concreta, específicamente determinada, esa forma de
conducta era ilícita. Por ejemplo
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¿Hay alguna relación entre este elemento: conciencia de lo ilícito y

la imputabilidad? El profesor sostiene que sí, relación de género a
especie. S/E la doctrina dominante sostiene que la imputabilidad está
referida a la conducta típica concreta, lo que no convence al
profesor.
Podría ocurrir que el sujeto alegue en su defensa error, x ejemplo

apropiación indebida, pues le entregaron al sujeto un bien, ya sea
bicicleta, plasma, y dice que no sabía si se queda con él era ilegal.
(Error sobre la prohibición: error sobre la significación de la
conducta)
Error de prohibición.
Tipos:
Abstracto
Concreto
El abstracto o genérico. Se ignora la existencia de una norma, ejemplo

mujer holandesa se practica un aborto en Chile. Ella creía que esa
norma era internacional, pero no lo es. Ella ignoraba la existencia de
una norma que prohibía el aborto en Chile.
Tb se puede dar cuando se da una discusión sobre si una norma es
constitucional o no.
Error concreto o especifico. Es el más frecuente. Sujeto sabe de la

existencia de una norma pero cree en el caso concreto que está apoyado
por causal de justificación, por ejemplo mujer que cree que a
consecuencia de una violación puede abortar.
Para los causalistas el error de prohibición es error de tipo.

Para los finalistas el Error de tipo recae sobre percibir una realidad
y el de prohibición sobre lo valorativo
TRATAMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.
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Si el sujeto alega un error de prohibición, se distingue.

Si es evitable
Si es inevitable, dependiendo de si el sujeto podría haberlo superado
o no si hubiera observado el cuidado debido. Para la doctrina
dominante el criterio para saber si un error es evitable o no es un
criterio personal, esto es, que el tribunal tiene que formarse un
perfil, una idea, del mundo sociocultural del imputado. En cambio, en
el error de tipo se exige el criterio objetivo, esto es, del hombre
medio. En error de prohibición tribunal debe formarse un perfil de
personalidad sociocultural del imputado ya sea a través de informes
sociales, etc.
Hay una doctrina alemana que indica que puede aplicarse al error de
prohibición el criterio objetivo del hombre medio, ello pues sostienen
que nunca se llega a conocer a alguien a ese nivel. S/E ello no es
correcto, pues estamos hablando de culpabilidad, esto es, subjetivo.
¿Qué es el criterio del hombre medio? El criterio del chileno

promedio. No existe nada que diga cuál es el criterio del hombre
medio. Por lo tanto, según el profesor, el criterio del hombre medio
es algo que “le tinca” al juez, a lo que cree, supone o estima. El
profesor indica que hace presente esta situación para que se vea que
no es simple determinar el criterio del hombre medio, pues no tiene
fundamento empírico.
Al profesor no le gusta la posición alemana que dice que se puede

utilizar criterio del hombre medio para error de prohibición, pues le
parece que viola los principios de justicia material.
Para ellos la culpabilidad no es un juicio de reproche personal sino
que es un juicio de reproche social. S/E para nuestra doctrina es un
criterio PERSONAL.
EFECTOS ERROR DE PROHIBICIÓN.
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 Causalistas. Este tipo de error excluye el dolo (pues

conocimiento de lo injusto es parte del dolo). Si el error es
inevitable excluye culpa.
 Finalistas. Este error no excluye el dolo, pues conocimiento
virtual de lo injusto no es parte del dolo, dolo ya quedó
establecido en la tipicidad.
El error de prohibición inevitable sólo puede excluir la culpabilidad.
Para el caso que fuere evitable el sujeto es culpable, aunque en su
favor puede configurarse circunstancia atenunante del 11 N 1.
Profesor sostiene que lo ultimo es discutible, y formula la siguiente
pregunta: ¿Porqué si el tribunal llega a la conclusión que el error de
prohibición era evitable, porque hay culpabilidad?. Ello porque para
los finalistas la conciencia de lo ilicito puede estar presente en
forma actual o potencial “si usted imputado de acuerdo a su perfil se
hubiera esforzado, usted podría haber estado en conocimiento de lo
ilicito, por lo tanto, para usted era posible conocerlo, por lo tanto
se da por concurrente”
En nuestro medio hay autores que sostienen que si el error era
evitable puede configurase la atenuante del 11N1. Pero hay otros que
sostienen que no. Para profesor todo dependerá del caso concreto.
ERROR DE PROHIBICIÓN EN LEY PENAL CHILENA.
Se ha notado una evolución.

El primer autor que habló de ello fue Luis Cousiño. La posición
clásica hasta la decada del 60 se oponía a esto, por art. 8, art 706
inc final, 1452 del CC que indicaban que el error de derecho es
jurídicamente irrelevante. Se sostenía que la ley se presume conocida
de todos.
Sin embargo, el error de prohibición fue entrando de a poco y

finalmente ganó la pelea.
La posición dogmática hoy es que por 19 n3 parrafo 6 la ley no puede
presumir responsabilidad penal, art. 1, 10, 11 CP, x ejemplo art. 10
establece causales de exención, indicando que esta exento el loco o
demente. El profesor sostiene que el legislador establece que la
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responsabilidad penal comienza a los 18, lo que quiere decir que antes
de los 18 no tiene la responsabilidad valorativa
Art. 224 y art. 225. Prevaricación. (Min. 70.36)
El legislador tratandose de la prevaricación que cometen los jueces,
se exige negligencia o ignorancia inexcusable para un hombre de
derecho. Por ello, se sostiene que si se permite negligencia o
ignorancia excusable para un hombre de derecho. Si es así para un
letrado, para un hombre de la calle el estandar debe ser menor.
Profesor recuerda 2 casos, en que CS admite error de prohibición.
Alcalde de municipio de Salamanca le solicitó a administrador que

comprara algunos asuntos en supermercado de su suegra, y otras en las
de él y su sra. El CDE se querelló en su contra. La defensa del
alcalde alegó error de prohibición. Según el profesor cuando pone este
caso en sus pruebas ningún alumno acepto el error de prohibición
inevitable.
Otro caso es un caso de homicidio, en que por primera vez se reconoce

de manera expresa el error de prohibición.
La conciencia del injusto presupone haber establecido previamente la

imputabilidad.
Tercer elemento. Contexto situacional normal. O Exigibilidad.
Al profesor no le gusta el término exigibilidad. Sostiene que para

Zaffaroni no es lo más adecuado hablar de exigibilidad, pues la
culpabilidad para el esta formada por imputablidad y conciencia de lo
ilícito(sigue teoría finalista). En chile las causales de
inimputabilidad son locura, demencia, trastorno mental transitorio y
menor de edad. Si entramos al elemento conciencia de lo ilicito, en
Chile se puede excluir si se acredita error de prohibición inevitable.
Para el profesor el común denominador entre las causales de

inimputabilidad es que en Chile el legislador penal no le puede exigir
una conducta ajustada a derecho ni al loco, ni al demente, ni al menor
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de edad ni al que incurre en un error de prohibición inevitable, con

lo cual el término inexigibilidad sería el comun denominador de todas
las causales que eliminan la culpabilidad, lo que transforma el
término exigibilidad en algo vago. Por ello el profesor prefiere el
término contexto situacional normal.
Por ello Zafaroni sostiene que todas las causales que eliminan la
imputabilidad son vagas.
Los 2 casos que dieron a origen a trabajar estos elementos en

Alemania fueron 2:
1.- Caso de distribuidores de leche. Un empleado de la fábrica

que distribuía leche advirtió que la yegua era chucara y le solicitó a
su jefe el cambio de yegua. Atropelló y lesiononó un perro. El
tribunal estimó que el sujeto no era culpable.
2.- Matrona que se desempeñaba en una viña que tenía política que
consistía en que si uno de los hijos nacía en día ordinario de trabajo
recibía un bono. La mujer falsificó el día de nacimiento para recibir
el bono, y con ello el tribunal la absolvió.
NORMALIDAD DE CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES. Ello se refiere al

escenario en que el sujeto actua, a diferencia de los otros que están
dentro del sujeto.
El principio es que es culpable quien ha realizado conducta

antijurídica en contexto situacional normal, no excepcional. Causales
que eliminan el contexto situacional normal.
Según el profesor han sido poco trabajadas por la doctrina y por la

jurisprudencia.
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Para el profesor cuando se habla de miedo insuperable supone amenaza

de vis compulsiva fisica o psiquica, por ejemplo se amenaza a alguien
con que lo van a torturar, por lo tanto el miedo sería la amenaza de
tortura. Los requisitos son:
1.- Miedo a la concreción de un peligro o mal grave, real o aparente

que amenaza de forma inminente al actor o a un tercero. Profesor
indica que es necesario hacer un paralelo con la fuerza irresistible.
Para el, fuera irresistible es vis compulsiva física o psíquica
actual. Hay fuerza irresistible en el ejemplo cuando al sujeto lo
están torturando, la tortura ya es una realidad y esa realidad es la
que doblega la voluntad del sujeto. En cambio, el miedo es amenaza de
tortura.
El Codigo dice “el que obra violentado” por tanto, se refiere
únicamente al que sufre la tortura, en cambio si dice “impulsado por
miedo” es más amplio, pues puede referirse a él o un familiar.
Mario Garrido y Cury hablan de desorganización psíquica. Al profesor

no le gusta este término pues en su opinión en este caso habría
trastorno mental transitorio. Sostiene que todos hemos tenido miedo
pero no caemos en estado de locura. Indica que Garrido pone énfasis en
que el miedo suele traer como factores tradicionales acompañantes del
sujeto que lo sufre implicancias morfofisiologicas, cefalea de
tensión, nauseas, transpiración, etc. Profesor cree que un estado de
miedo puede traer estos factores, pero que no los traiga no implica
que no haya miedo.
Posición Luis Cousiño. Posición minoritaria.Sostenía que en 10 N 9 se

subsumía en fuerza irresistible tanto la vis absoluta como la vis
relativa. La absoluta se produce cuando la persona es empujada por
otro y no protagoniza acción pero daña a un tercero. Para Cousiño, el
interprete no puede distinguir donde la ley no distingue, por tanto
puede meter ambas fuerzas. Sin embargo, la postura dominante es que no
contempla vis absoluta pues art. 1 indica que el delito es toda acción
voluntaria y por lo tanto si es “voluntaria” y alguien es empujado por
un tercero no hay acción. 2) El art. 10 dice están exentos de
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responsabilidad criminal. Si se da lectura a todos los numerales,

todos ellos necesitan la conducta humana, por lo tanto no tendría
sentido que el legislador haya pensado que debe estar exento de
responsabilidad penal el que no hace nada? 3) Suponiendo que el
legislador pensaba como sostenía Cousiño, lo lógico habría sido que
antes de poner en primer lugar al loco o demente, habría puesto al que
no actúa.
Resumiendo, para profesor, fuerza irresistible supone tortura. Y el

miedo amenaza de tortura. Como es amenaza puede recaer sobre el mismo
o sobre un tercero.
En la fuerza se habla de irresistible y en el miedo de insuperable. El

profesor indica que todos los autores nacionales sostienen algo que
para él es impresentable. Los autores nacionales sostienen que el
criterio para establecer si la fuerza la puedo calificar de
irresistible o el miedo insuperable debe ser el criterio OBJETIVO del
hombre medio.
Para el profesor ello no es correcto, pues el criterio debería ser
PERSONAL, toda vez que el contexto situacional es un elemento de la
culpabilidad y si se postula que la culpabilidad es un juicio de
reproche personal el profesor debe ser consecuente con eso.
Profesor indica que consultó a los autores que sostenian esta posición
porque lo piensan así y la respuesta fue la misma, esto es, porque
sostener lo contrario puede dar lugar a abusos.
2.- Art. 10 n 11. Para el profe es una prueba que el legislador hace
tonteras. Un grupo de parlamentarias quisieron crear una causal de
exculpación para aquella mujer que en forma reiterada, persistente y
sistemática era golpeada por su pareja. Llega un momento en que esa
mujer mata a su marido, pues él le indicó que la golpearía cuando
despertara. Por ello, mientras dormía, la mujer le dio 3 martillazos y
lo mató.
La idea era crear causal de exculpación de caracter objetivo. Antes de

eso sólo podía alegarse miedo insuperable, pero el miedo era una
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causal psicológica que habia que probar al tribunal por lo tanto, no

le gustaba al legislador. También se pensó que se podía alegar
legitima defensa, sin embargo, legitima defensa exige que el mal sea
actual o inminente.
En definitiva este grupo de parlamentarias redactó un texto que el

Senado rechazo. Lo tomó una comisión mixta, la que se contactó con
Enrique Cury. Profesor indico que Cury habría tomado el cogido penal
de ¿estosss? Y el codigo penal español.
(El texto legal habla de persona o derecho, profesor indica que a

secretario redactor se le olvidó poner la “s” por lo tanto hoy sólo
dice derecho, no derechos.
“Siempre que concurran las circunstancias siguientes, (que son

copulativas)
1.- Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. Profesor
sostiene que al argumentar que no se puede alegar legitima defensa era
precisamente por este requisito, que se solicita para este caso que
el mal sea actual o inminente.
2.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para

evitarlo. Al respecto profesor sostiene que una mujer agredida
eventualmente tiene muchas alternativas.
3.- Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se

evita.
4.- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de si (...)
Profesor indica que ello se puso para aquellos casos tales como
bombero o policia que deben asumir mayores riesgos.
Concluye el profesor indicando que la comisión no construyó lo que

quería.
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Profesor sostiene que esto ha traído problemas,pues se parece mucho al

10 N 7. ¿Se mantiene o no? Según un sector de la doctrina uno es un
estado de necesidad justificante y para otros exculpante, pero el
profesor sostiene que este también en su interior permite una
interpretación de estado de necesidad justificante. Ello porque el
estado de necesidad para justificar el bien que se salva debe ser
superior al daño que se causa. Se discute cuando el mal que se quiere
evitar es parecido o cuantitativamente igual al daño o mal que se
causa. Si ambos son iguales hay autores que dicen que podría haber
justificación pero hay otros que sostienen que no. Por ejemplo, vida
versus vida, hay autores que dicen que no, que cuando los bienes
jurídicos son iguales hay un estado de necesidad exculpante (doctrina
dominante). Otra posición dice que tb se puede aceptar un estado de
necesidad justificante.
La norma, con su redacción, estaría admitiendo un estado de necesidad

justificante frente a bienes juridicos similares, en cuyo caso
tendríamos un segundo estado de necesidada justificante y contrario al
10 n 7. Cury sostuvo posteriormente que habría una derogación tacita
del 10 n7. Profesor sostuvo que no, por las siguientes razones:
1.- estamos frente a derecho penal, en causales de justificación.
Sostiene que en penal la derogación debe ser expresa. Si el legislador
las tuvo a la vista y no dijo nada, es porque se mantienen.
Hector Hernandez en los comentarios al Codigo Penal sostiene que en el
fondo el 10 numero 11 no es sino una causal de exculpación. Indica que
lo que el legislador quiso crear era una causal de exculpación. Por lo
tanto si se sostiene que sòlo es causal de exculàción la idea de Cury
no corre, por lo tanto, no habría derogación tácita.
La otra visión, sostenida por Cury, se basa en codigo penal español en
que en la misma disposición sobre estado de necesidad están los 2,
justificante y exculpante. (No en el codigo penal aleman) . Ello lleva
a derogar tacitamente el 7.
El profesor sostiene que las hipótesis del 10 n7 no son las mismas que
el 10 n 11. Con esa teoría se priva al ciudadano de una causal de
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justificación. Cury en su articulo de despedida tb postula que habria

que pensar si se derogo tacitamente el 10 n9
(Causal de justificación supone que la conducta es ilícita;

exculpante, que la conducta es antijuridica, pero se perdona. Profesor
sostiene que si hay varios participes, el participe para responder se
requiere que el autor haya hecho un acto tipico y antijuridico) )
LA OBEDIENCIA DEBIDA EN LA EJECUCIÓN DE ORDENES.
Normalmente se asocia al ámbito militar, sin embargo, profesor

sostiene que es más amplio, por ejemplo, poder judicial,
administración publica.
Requisitos.
1.- existencia de relación jerárquica o de subordinación ajustada a
derecho, en cuanto al fondo como en la forma, es decir, el inferior
debe obedecer al superior, en la medida que el superior tenga en su
ámbito, en su competencia facultades para ordenar tal o cual cosa.
En cuanto a la forma no basta que el superior tenga competencia, sino
que debe hacerlo ajustando a la forma que la ley o el reglamento
señala.
2.- que el contenido de la orden sea ilícito.
3.- Que el funcionario subordinado al ejecutar la orden ilícita la

haya representado previamente y en conocimiento de su ilicitud lo haga
unica y exclusivamente sobre la base del imperativo legal que ello
supone.
En nuestro pais rige el sistema de obediencia pero con derecho a
representación, es decir, el inferior está obligado en la medida que
cuando toma conocimiento de una orden ilegal tiene el derecho y el
deber de representarlo. (derecho, porque si se percata que lo que le
piden es ilegal, tiene derecho a hacerlo presente; deber porque para
configurar la eximente si no lo representa no puede alegar después
irresponsabilidad. Sólo puede configuar la eximente si le representó
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al superior el carácter ilícito de la orden y el superior reitera la

orden. Si el inferior no lo representa, ambos responden.
Lo de la competencia y excepción. Si hecho ilícito ordenado es

atentatorio a la dignidad del ser humano y constituye una
“monstruosidad jurídica”. En cuanto a esto último el profesor lo
explica con el siguiente ejemplo: que con ocasión de un terremoto o
tsunami se decreta estado de excepción y se le encarga al ejercito que
con toque de queda patrulle en la noche de 19.00 a 7.00. El sargento
sale con su pelotón y mientras cumple el patrullaje podría ordenar que
disparen, y que alguien quede herido o muerto. Ello está dentro de su
ámbito o competencia. El caso es que durante el patrullaje detienen a
3 personas y las llevan al cuartel y en medio de la noche, por
aburrimiento, le ordena a un conscripto que viole a la mujer. Pero si
él lo hace responde de la violación
En ese tipo de situación el sargento nunca tiene dentro del ámbito de
su competencia el ordenar que viole a alguna persona. Pero sí tiene
dentro de su ámbito de competencia el ordenar que por ejemplo dispare
a alguien.
ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES.
La doctrina dice que el legislador no puede negar que el grupo

familiar hay sentimientos gestados por los grupos familiares, por lo
tanto es natural que un hijo encubra a su padre.
La doctrina sostiene que aquí hay una especie de situación de no

exigibilidad. Profesor no está de acuerdo y sostiene que hay otro muy
semejante al 17, el art. 489. El profesor sostiene que la naturaleza
jurídica es excusa legal absolutoria. Para el profesor sostiene que el
17 también lo es, pese a que la doctrina dominante sostiene que es una
situación de no exigibilidad.
Profesor sostiene que los textos que hablan de culpabilidad lo

grafican como torta de 3 pisos:
1.- Imputabilidad
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2.- Dolo o bien Conciencia de lo ilicito

3.- Contexto situacional normal o exigibilidad.
Profesor no lo ve así, pues cree que el numero 2 conciencia de lo

ilicito es la proyección y concreción de la dimensión valorativa de la
imputabilidad (hay una relación de género a especie)
Contexto situacional normal o exigibilidad es una proyección de la

dimensión volitiva o conativa de la imputabilidad que se evidencia en
que el sujeto tiene la capacidad para autodeterminarse conforme a
derecho. Ello significa que el legislador presume que una persona a
partir de los 18 tiene esta capacidad llamada imputabilidad y que en
su dimensión intelectual valorativa el legislador presume que esa
persona puede reconocer en términos generales el carácter ilícito de
un hecho “la apropiación de cosas ajenas sin la voluntad de su dueño
es ilegal”, esa idea es amplia, genérica, troncal, nuclear, esencial,
pero no agota el contenido valorativo de ilicitud, pues éste se
termina con el segundo elemento, que es la conciencia de lo ilícito,
pues allí esa información genérica se concreta en una conducta tipica
determinada, por lo cual hay una relación de genero a especie.
La segunda dimensión de la imputabilidad, esta capacidad para

autodeterminarse que el legislador presume, hay que verla en el caso
concreto y preguntarse si esta persona en el caso concreto en que se
encontró ¿podía ejercer esa libertad?
Para el profesor los elementos de la culpabilidad están vinculados.

Sostiene que los alemanes y españoles postulan que la imputabilidad
siempre hay q determinarla o establecerla en relación a la conducta
típica concreta. Para el profesor ello no es así, pues la
imputabilidad, la valoración que el legislador presume es en términos
genéricos, no vinculados a la conducta tipica concreta. Ante ello
profesor se pregunta si se vincula a la conducta tipica concreta ¿cuál
es el contenido que se examinará en la conciencia de lo ilicito?
Ninguno, pues ya se habría analizado en imputabilidad, por lo tanto
queda sin contenido. Otra pregunta es ¿que sucede con error de
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prohibición? Sería causal de inimputablidad. La única forma en opinión

del profesor de mantener estos elementos es sosteniendo que
imputabilidad la valoración es en términos genéricos y que la
concreción de esa valoración es en el segundo elemento.
Hay un autor finalista (Hish) que estima que se deberia apuntar a que
la culpabilidad tiene 2 elementos: 1) conciencia de lo ilicito 2)
contexto situacional normal, eliminando la imputabilidad. Ello pues si
todo está referido a la conducta tipica concreta, sobraria un
elemento.
Viernes 17 Junio
ITER CRIMINIS
1.- Cognitation poenam nemo patitur:
“No hay delito de mero pensamiento” para el Derecho Penal para
que la conducta sea jurídico-penalmente relevante debe materializarse
en el mundo externo, lo que dependerá de la naturaleza del delito de
que se trate.
Por ejemplo verbal o no verbal no es generalmente jurídico
relevante para los delitos de homicidios, lesiones o violación cambio
si es relevante tratándose de otros tipos penales, como por ejemplo la
injuria, la expresión verbal constituye el delito, de manera que la
comunicación verbal; no verbal, escrita, etc, debe ser idónea como
medio de comisión para perpetrar el delito.
Delitos preparatorios: (Art 445 o 481 CP) son actos que en sí no
constituyen delitos, pero que el legislador en base a una experiencia
generalizada creyó, político criminalmente adecuado sancionar ese acto
anticipando punitivamente para proteger un bien jurídico, en el caso
del ejemplo la propiedad. Por ejemplo el que porta una ganzúa. La
importancia de esto es que tratándose de delitos preparatorios solo se
sanciona al autor, no a los partícipes, y solo en modalidad de
consumado, ya que el delito preparatorio es acto preparatorio, en
consecuencia ya es una excepción a la regla general que solo sanciona
actos ejecutivos.
Acto del Iter Criminis Tipificados:
El legislador califica a los delitos ejecutivos en consumado,
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tentado o frustrado. Existen algunos autores que hablan de delitos

agotados.
Los tipos penales de la parte especial son de autor de delito
consumado.
-Etapa Interna y externa: Actos preparatorios y de ejecución
La doctrina dominante distingue:
- Actos internos y actos externos: Los actos internos para el
derecho penal son irrelevantes, son todos aquellos que
acontecen en el mundo interior de un sujeto. Al derecho penal
lo que le interesa es que esa reflexión interna se materialice
en el mundo exterior.
- Actos Preparatorios y ejecución: La doctrina mayoritaria
clasifica los actos en preparatorios y de ejecución. Mario
Garrido Montt, señala que esta clasificación no tendría
sustento legal positivo, por lo que para él es solo una
clasificación doctrinal sin sustento legal válido.
Profesor: Si bien es cierto, el Código Penal, no habla de actos
preparatorios, pero según Profesor, le surgen dudas acerca si en el
código penal, el legislador hace referencia a los actos ejecutivos,
porque, tratándose del artículo 6° en el cual se define la tentativa,
se habla de principio de ejecución por lo que da paso a la siguiente
pregunta ¿Cómo llamamos a los actos que constituyen principio de
ejecución? Precisamente actos ejecutivos, con lo cual la crítica de
Montt sería 50% efectivo. A esta altura esta clasificación ya está
incorporada en el lenguaje jurídico penal. En segundo lugar tales
expresiones ya están asentadas en doctrina.
Profesor: No está de acuerdo con Montt, cuando dice que el acto
ejecutivo tiene lugar cuando por ejemplo el homicida que ya a tomado
la decisión de matar va a conseguir el arma con la cual decide darle
muerte, para Montt si sería un acto ejecutivo, ya que el homicida
actúa con finalidad delictiva, (el dolo). Para Profesor; acto
ejecutivo en iter críminis no es sinónimo de acto doloso, de manera
que dicha reflexión confunde. Montt, se hace cargo de esta confusión,
y señala que el hecho de ir a comprar el arma es un acto ejecutivo,
porque hay una finalidad delictiva, lo que ocurre es que existen actos
ejecutivos punibles y no punibles, para profesor no está de acuerdo,
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hay que reservar el concepto del acto ejecutivo para el acto

ejecutivo.
1.- Actos Preparatorios

No todo delito tiene actos preparatorios, por ejemplo, si el
delito de homicidio y de lesiones es producto de un acto impulsivo o
de arrebato no habrá actos preparatorios, lo mismo ocurre con el
delito de injuria
Concepto: Son aquellos que preceden el acto ejecutivo de un
delito, realizado para hacerlo posible o facilitarlo y que desde una
determinada política criminal no representan peligrosidad o la
creación de un peligro jurídico-penalmente relevante para el bien
jurídico, razón por la cual son atípicos y por ello impunes.
En el fondo los actos preparatorios son todos aquellos que
pretenden hacer posible o facilitar los medios de que se pretende
hacer valer el autor para ejecutar el hecho delictivo. No son punibles
porque para el legislador no encierran una peligrosidad jurídico
penalmente relevante.
Por ejemplo el comprar un arma de fuego, con la cual espera matar
a la víctima, es un acto preparatorio impune para el legislador, ese
acto no es portador de peligrosidad, no implican una peligrosidad
jurídico-penalmente relevante. No debemos olvidar que al derecho penal
solo le interesan conductas ilícitas graves.
Fundamento de la punibilidad de los actos preparatorios.
El fundamento de punibilidad es la peligrosidad o peligro
La doctrina no distingue entre peligro y peligrosidad.
La diferencia la establece Hirsh, quien señala que la tentativa
se caracteriza porque la conducta representa peligrosidad. En cambio
el delito frustrado es de peligro, la diferencia está en que la
conducta de tentativa se caracteriza porque implica un cierto grado de
peligrosidad, en cambio en el delito frustrado, en que la conducta
típica se realizó completamente ha generado una condición de peligro
para el bien jurídico.
Clasificación de Actos preparatorios.
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1.- Delitos Preparatorios: Art 181, 445 o 481 del CP.

En el caso del art 181, la conducta que se sanciona es la
fabricación de una matriz para falsificar papel moneda, es un acto
preparatorio, en que el legislador presuma que se realiza con la
intención de imprimir papel moneda. El legislador no espera a que el
delito se concrete, le basta con el hecho de que el sujeto fabrique la
plancha para sancionarlo.
El art 445, el que fabrique o tenga llaves falsas o ganzúas. El
sujeto porta esos elementos, no comete un delito, pero el legislador
los sanciona antes para evitar la concreción del delito
El art 481. El que fuera sorprendido con bombas explosivas, se
aplica lo mismo. El legislador ante la posibilidad de que esos
elementos de utilicen los sanciona, aun cuando sea acto preparatorio.
En estos casos el legislador eleva estos actos preparatorios a la
categoría de delitos, para evitar que el delito que con dichos
elementos se proponía ejecutar el sujeto se lleven a efecto.
La limitación está referida al autor y en grado de consumado.
2.- Actos Preparatorios generales tipificados: Art 8; Proposición y
Conspiración.
Art 8° “La proposición y la conspiración para cometer un delito
solo son punibles en los casos en que la ley las pena expresamente.
La conspiración existe cuando dos o más personas, se conciertan
para la ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un
crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”
1.-Conspiración
Concepto: dos o más personas se conciertan para la ejecución de un
crimen o simple delito. Se habla de crimen y simple delito y no
solamente de delito en general para excluir a las faltas.
Naturaleza Jurídica
En nuestra doctrina no se discute la naturaleza jurídica, a
diferencia de lo que ocurre en Alemania y España, existen dos grandes
posturas:
Algunos dicen que es una especie de inducción recíproca
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(reflexión minoritaria), se le critica porque por ejemplo cuando dos

personas se conciertan para la realización de una sublevación armada,
el 19 de septiembre, según esta teoría habría inducción recíproca. La
doctrina dominante no está de acurdo, porque en la inducción la
característica es que el inductor forma en el inducido una decisión
delictiva, en consecuencia, seguir esta teoría llevaría a concluir que
habría los sujetos asumirían dos roles el de inductor e inducido, lo
cual no puede ser.
Profesor. Señala que el inductor induce en otro una decisión
delictiva, los dos no pueden inducirse recíprocamente.
La doctrina dominante habla de coautoría anticipada, esto
significa que entre quienes conspiran todos son coautores, la
limitación se encuentra en el concepto de coautor, por lo que no
podría haber alguien que se limitara a intervenir como partícipe.
Requisitos
1.- Pluralidad de Sujetos Activos.
2.- Acción típica: concertarse para la ejecución de un crimen o simple
delito, expresamente tipificado.
Esto es importante porque el legislador solo contempla la

conspiración en ámbitos excepcionales principalmente se aplica en
delitos que atentan contra la seguridad interior, exterior,
terrorismo, en atención a la relevancia del bien jurídico tutelado. El
legislador no espera a que el delito se materialice, anticipa la
sanción penal. Donde la doctrina no acompaña al legislador, es en el
caso de la ley 20.000 se aplicaría, no obstante que la doctrina y
profesor dice que es un abuso.
2.- Proposición
Concepto: El que ha resuelto cometer un crimen o simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas.
Naturaleza jurídica: Inducción.
Requisitos
1.- El proponente debe haber adoptado la resolución delictiva de
cometer un delito.
Aquí se discute en doctrina acerca de las posibles hipótesis que
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se pueden configurar con la proposición;

1° Hipótesis: A convence a B que el 19 de septiembre hacer una
sublevación y el día A no se hace parte del grupo.
2° Hipótesis: A cree que hay que llevar a cabo una sublevación armada,
y como no la puede hacer solo convoca a demás personas ese día para
llevarla a efecto.
¿Ambas de pueden subsumir en el concepto que el legislador tiene de
proposición?
Hay autores que dicen que sí, profesor no está de acuerdo, señala
que el derecho penal debe ser interpretado en forma estricta y en
consecuencia solo la segunda hipótesis se puede subsumir en el
concepto de proposición. En el caso del ejemplo para estar en
proposición en A tiene que estar formada la convicción de cometer un
delito, es A quien quiere cometerlo, si solo se limita a convencer a
los demás no hay proposición.
2.- Proponer la ejecución del delito a otra u otras personas.
No se trata que quien propone la comisión del delito que solo se
limita a convencer a otros para que lo ejecuten, estos delitos no se
cometen solo, pero el proponente debe también ejecutarlo, de lo
contrario solo habría inducción.
Exención de la pena para la proposición y la conspiración:
Art 8 inciso final: “Exime de toda pena por la conspiración o
proposición para cometer un crimen o simple delito el desistimiento de
la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos por obra y de
iniciarse procedimiento judicial contra del culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”
El problema que se ha planteado es que la doctrina mayoritaria
es que el desistimiento al que se refiere el inciso final del artículo
8, está referido al delito que se pensaba cometer, pero profesor no
está de acuerdo ya que ¿Qué pasa con la conspiración misma? La
doctrina mayoritaria sostiene que respecto de la conspiración misma,
no hay nada que hacer, solo sufrir la pena, porque esa conspiración o
proposición ya está consumada. El desistimiento tiene que estar
referido principalmente hacia el futuro, es decir, al hecho que se
pensaba ejecutar.
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Profesor: no está de acuerdo, señala que la conspiración es un

acto preparatorio cuyo fundamento es el delito a realizar, el cual se
encuentra pendiente, lo que está consumado es solo el acuerdo, pero lo
esencial no, pero el fin, el delito a realizar no se encuentra
consumado. Además establece u argumento de texto, el inciso fina del
art 8 señala que exime de toda pena “por” conspiración y la
proposición. La finalidad del desistimiento, es evitar hasta el último
minuto que la voluntad se inhiba.
Con la reflexión de la doctrina dominante se está señalando todo
lo contrario, como ya está consumada la conspiración, motiva la
materialización del delito conspirando.
2.- Actos ejecutivos:

Tentativa (Acción ejecutiva)
Concepto: El culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero falta uno o más para su complemento.
Fundamento de su punibilidad
- Teoría objetiva: el fundamento es el desvalor del resultado,
significa que la acción constitutiva de tentativa encierra una
peligrosidad en relación a un resultado que el legislador
quiere evitar.
- Teoría Subjetiva (Finalistas): el fundamento es el desvalor de
la acción, es la acción del sujeto las que es desvaliosa.
- Teorías Mixtas: el desvalor se centra en la parte subjetiva y
objetiva. Profesor esta de acuerdo con estas teorías, señala
que todas las acciones tienen una dimensión objetiva y
subjetiva, en consecuencia si bien subjetivamente puede haber
un desvalor por lo que el sujeto quiere ejecutar, también
objetivamente ese desvalor tiene que traducirse en un hecho
real. Estas teorías tienen la ventaja que exigen tanto el
desvalor de la acción como la del resultado.
Naturaleza Jurídica
Figura delictiva atípica, esto tiene que ver con una frase que
Zaffaroni emplea, señala que “no existe el delito de tentativa, lo que
existe es la tentativa de un delito determinado” lo que quiere decir
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es que cuando hablamos de tentativa de homicidio, la conducta de

tentativa para que adquiera sentido se debe vincular necesariamente
con un tipo penal determinado, si se considera solo no tiene sentido.
Figura delictiva típica; Art 7, el legislador la describe en
consideración al autor en grado de consumado. Si en nuestro código
penal el legislador no tipifica a la tentativa esta no se podría
sancionar.
Elemento subjetivo de la tentativa
Para toda la doctrina, tanto causalistas como finalistas, el tipo

penal de tentativa requiere necesariamente una dimensión subjetiva.
Para los causalistas la verificación de si una conducta es típica o no
de un delito, es algo que se establece de manera objetiva, para ellos
no hay tipicidad subjetiva, todo lo subjetivo se examina en la
culpabilidad. Son los finalistas los que señalan que la tipicidad de
los delitos no solo se puede limitar a verificar el resultado típico,
sino que también se debe verificar que la acción subjetivamente es
típica, es por ello que los finalistas estudian el dolo y la culpa en
la tipicidad.
Pero los causalistas cuando estudian la tentativa, se percataron
que su sistemática de examinar todo lo subjetivo en la culpabilidad,
no les permitía explicar la tentativa, ya que si para ellos la acción
es predominantemente objetiva y toda la subjetividad se estudia en el
culpabilidad, en el ejemplo de que si una persona entra a la sala con
personas en su interior y dispara a una pared, los causalistas están
aprisionados por la objetividad de los hechos, y en este caso el
delito sería de daño.
Los finalistas señalan que para establecer ante que delito nos
encontramos, dependerá de la finalidad del sujeto, si el sujeto quería
dañar la pared, estamos ante un delito de daños, si quería lesionar o
matar a una de las personas, entonces estamos ante un delito de
lesiones u homicidio frustrado o tentado.
En atención a lo anterior los causalistas tuvieron que reconocer
que tratándose de la tentativa hay una dimensión subjetiva.
Elementos del tipo subjetivo:
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1.- Voluntad o finalidad de cometer el delito.

Voluntad para cometer el delito y el dolo: Todos los autores están de
acuerdo en que la tentativa requiere dolo, en consecuencia no se puede
concebir una tentativa imprudente.
¿Con que tipo de dolo se satisface la tentativa?
La doctrina se encuentra dividida, antes la doctrina mayoritaria
señalaba que la tentativa se satisfacía con cualquier tipo de dolo.
Posteriormente, Cury señala que la tentativa solo se satisface
con el dolo directo, expone los siguientes argumentos:
1.- Sociocultural, si se le pregunta al hombre de la calle que es la
tentativa, solo sería aplicable al dolo directo. Profesor no está de
acuerdo, señala que la tentativa se puede cometer tanto con dolo
directo como eventual. Señala que si bien el argumento de Cury es
válido, pero en materia extrapenal, lo que cree el hombre de la calle
es irrelevante para el derecho penal, porque acontece que el dolo que
es una expresión de querer, para la doctrina puede asumir tres formas
distintas.
Argumentos para cuestionar la tesis de Cury y Etchevery
1° Argumento: Profesor señala que el problema del querer es de
carácter normativo y no psicológico social como lo plantea Cury, y que
el querer se puede expresar de tres formas, a través del dolo directo,
indirecto y eventual
2° Argumento: El problema que plantea la doctrina de Cury, que si
la acción supone una conducta que es susceptible de ser fragmentada,
supongamos que la tentativa está compuesta de etapas, si esta solo se
inicia con dolo directo, y teniendo claro que hay tentativa cuando
falta una etapa o más para que la acción termine, lo que supone que la
acción se fragmenta, Cury, señala que si una conducta se inicia
necesariamente tiene que terminar con dolo directo ¿ Cómo explicaría
entonces que una conducta por ejemplo el homicidio terminara con dolo
eventual? No puede explicarlo. Para Cury, toda conducta dolosa, para
que comienza con dolo directo y en modo alguno puede cambiar a dolo
eventual, significa que toda conducta dolosa consumada, necesariamente
tiene que ser con dolo directo. ¿Qué sentido tendría el dolo eventual?
No tendría sentido alguno.
3° Argumento: Otro argumento para cuestionar la doctrina de Cury
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es el caso Lacman, una persona sujeto un globo para que le disparen

una flecha, una persona toma el arco y dispara la flecha. Todos los
autores incluyendo a Cury y Echeverry, señala que el problema del dolo
eventual surge porque la representación que tiene el sujeto es igual
que la imprudencia consiente, (lo cual es cierto) cuando explican el
caso lacman es señalar que el sujeto tensa el arma y lo último que le
falta es soltarla, con lo cual al momento de tensar y el sujeto se
representa el resultado, en toda esa reflexión, para la unanimidad de
la doctrina, habría tentativa, subjetiva como objetivamente. Si
objetivamente hay tentativa, el dolo que hay en este caso es dolo
eventual. Cury y Etchevery señalan que también hay dolo eventual. Por
lo que no serían consecuente. (la doctrina de Cury divide la doctrina
nacional).
4° Argumento: Cuando el legislador incorpora expresiones

“maliciosamente” o “a sabiendas”, “de propósito”, se debe interpretar
en el sentido de limitar la conducta al dolo directo. ¿El legislador
sabiendo de esta expresión no lo coloca en la tentativa? Con lo cual
admite que la tentativa pueda ser satisfecha con los tres tipos de
dolo.
2.- un segundo argumento de Cury, es de texto legal positivo, el
legislador penal de manera expresa señala que la tentativa solo se
satisface con dolo directo, cuando el artículo 7° señala “ hay
tentativa cuando el culpable da ejecución al crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”
Profesor: cuando el legislador se refiere en plural atiende a la
fragmentación de la conducta en el ámbito objetivo y por eso lo emplea
en plural.
Por ejemplo en el caso de los mendigos rusos A quien era el
encargado de mutilar a los niños para dejarlos deformes, él no quiere
matar al niño, en consecuencia no hay dolo directo de matar, según su
experiencia de los niños que ha mutilado, la mitad ha muerto y la
mitad ha sobrevivido, razón por la cual cuando interviene a un nuevo
niño para mutilarlo, él se representa que es posible que muera. En
este caso hay dolo eventual, lo que significa que en este caso la
acción siempre empezó con dolo eventual. De manera que el establecer
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que la acción dolosa necesariamente debe empezar con dolo directo

debería también terminar con el mismo tipo de dolo. Como la conducta
se está ejecutando y aún no finaliza, (tentativa), no tendría sentido
sostener que el dolo directo se transforme en dolo eventual y si la
acción se paraliza ya no responde a lo que Cury señala en el sentido,
de que el dolo es siempre directo.
Para sancionar la tentativa la conducta debe estar siempre
incompleta.
Tentativa y delito imprudente
En general todos los autores señalan que exige dolo, no

imprudencia, lo que es factible la tentativa de un delito imprudente,
la doctrina que sanciona la ejecución de un delito imprudente en casos
excepcionales y cuando este se encuentra consumado, en caso contrario
es impune. No confundir la tentativa siempre supone dolo, jamás
imprudencia, distinto es sostener que la tentativa se pueda dar en un
delito imprudente.
Lo que ocurre es que la doctrina es consciente y consecuente con
el principio que en derecho penal lo que el legislador sanciona es la
conducta dolosa, considera que sancionar el principio de ejecución de
un delito imprudente sería no ser consecuente con la política criminal
que el legislador ha señalado, es decir que los delitos imprudentes,
solo se sancionan excepcionalmente y solo en forma consumada. Es por
esta razón que si bien es factible la tentativa de un delito
imprudente, la doctrina señala que la excepción que señala el
legislador solo puede ser reconocida limitando la punibilidad a que el
delito imprudente este consumado, con lo cual un delito imprudente
frustrado o tentado, si bien conceptualmente lo podemos imaginar, es
siempre impune
Tipo objetivo y la tentativa
Requisitos:
1.- Principio de ejecución de un crimen o simple delito: Perspectiva
doctrinaria.
Para poder ver la tentativa en un delito, es necesario que la
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conducta sea susceptible de ser fragmentada. Por ejemplo delitos

instantáneos de un solo acto, aplicamos una teoría objetivo formal, o
esta consumado o de lo contrario no hay nada. De manera que para que
la tentativa de un hecho delictivo es necesario que la conducta
objetivamente sea susceptible de ser fragmentada, para poder señalar
que existe un principio de ejecución, es por eso que el código habla
de hechos directos, pero que faltan uno o más para su complemento.
Acto no ejecutivos vs actos ejecutivos

Si bien la doctrina habla solo de actos preparatorios, se emplea
este término en vez de actos preparatorios, ya que no todo delito
tiene actos preparatorios, es para evitar confusión.
Respuestas o soluciones:
1,-Las teoría subjetivas
Sostenían que había que determinar hablan del “plan del autor”, es
necesario conocer el plan y ver si este responde las siguientes
interrogantes:
- ¿Qué delito quería cometer?
- ¿Cómo quería cometer el delito?
- Grado de riesgo o peligro que el autor está dispuesto a

enfrentar.
En consecuencia, si no conocemos el plan del autor, no podemos

saber cuál era el delito que quería cometer el autor. Ahora ¿Cómo
podemos saber cuál era el plan del autor? A confesión de parte, pero
es poco probable que el sujeto confiese, por lo que se puede
determinar a través de presunciones, de manera que si no se puede
probar el actuar del sujeto es impune.
2.- Las teorías materiales
Pretenden decirnos cuando un acto es ejecutivo de un delito, son
aquellas que pretendieron sostener que si el acto que realizo un
sujeto aparece como simple condición del resultado es preparatorio, si
acto aparece, desde el punto de vista de la causalidad, aparece como
causa, sería ejecutivo.
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3.- Teorías materiales basadas en el peligro

Señalan que si para juzgar el acto realizado por un sujeto, es
necesario responder la siguiente interrogante ¿Este acto implicaba
peligrosidad para el bien jurídico vida o salud? De manera que si el
acto aparecía como peligroso, el acto es ejecutivo, en relación con el
delito que quería cometer el sujeto.
4.- Teoría Material de la impresión social.
Responde a la pregunta de ¿cuándo el acto es ejecutivo de un
delito?, señalan que el acto es ejecutivo del delito, si desde la
perspectiva social del hombre medio, ese acto despierta en la sociedad
alarma e inseguridad.
Se critica esta postura porque cambia el bien jurídico protegido
por la impresión social, el sentimiento que la comunidad tiene de un
acto.
5.- Teorías vinculadas al tipo Penal
Para determinar si un acto es ejecutivo del delito (siempre hay
que saber que delito se quería cometer, para todas las teorías), la
respuesta debemos buscarla en el tipo penal es decir, debemos
remitirnos al verbo rector, debemos mirar si ese acto es una forma de
inicio de la conducta que queremos sancionar. Si es una forma en que
se puede comenzar esa conducta, el acto es ejecutivo, en caso
contrario es preparatorio.
6.- Teoría objetivo formal
Solo se puede aplicar en delitos que el tipo penal tiene una
acción formal, existen tipos penales en que no hay una acción formal,
por ejemplo el homicidio, el que mate a otro, es esa descripción
gramatical no hay un verbo, como en el caso de las lesiones, herir,
golpear maltratar. Hoy en día la doctrina suele hablar de los llamados
tipos resultativos, que no hay que confundirlos con los delitos de
resultado.
Tipo de Resultado= Es aquel que para ser consumado, exige la
producción de u determinado resultado típico, por ejemplo en el
homicidio, la muerte.
Tipo de Resultativo= Es aquel en que el legislador, la descripción
del hecho delictivo, gira única y exclusivamente sobre la base de la
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producción de un resultado, sin referencia ninguna a una acción

formal, por ejemplo el homicidio, “el que mate a otro”, el legislador
describe la conducta en función única del resultado, no señala que
acción ejecutar.
Este teoría solo se puede aplicar, a los delitos que tengan
descrito en el tipo una acción formal, y que dan paso al nacimiento de
la siguiente teoría;
7.- Teoría objetivo material
Tratándose de delitos como el homicidio, que es un delito
resultativo en donde el legislador no describe una acción formal ¿Cómo
configuro la tentativa? El común denominador de estas teorías es que
si yo quiero configurar una tentativa en el homicidio o en los delitos
de resultado la única forma es prolongando la calidad típica a la
acción o al acto que precede al resultado.
Esta teoría señala que tratándose del homicidio hay tentativa
cuando por ejemplo el homicida ha, decidido matar a la víctima con un
arma de fuego y el sujeto apunta con su arma en dirección a la víctima
y lo único que le falta es gatillar. El gatillar es el acto previo,
anterior y directamente ligado al resultado. Ene le fondo la tentativa
se basa en la conducta de apuntar. Es por esta razón que estas
doctrina señalan que la única forma configurar la tentativa es
prolongar la acción típica a un acto que no es típico, ya que en
estricto rigor el acto de apuntar, no es un acto homicida.
Por ejemplo en el caso Lacman, la tentativa se basa en la
conducta de apuntar a la víctima, el acto de apuntar no es típico,
pero como es el acto previo directo del resultado típico, se considera
típica.
Por ejemplo: Plan del autor y el delito de abuso sexual
Gervasio es cuidador de un jardín infantil, el cual tiene una

especial inclinación por los menores, y ha puesto su interés en uno de
ellos. Se decide a que mañana procederá a tocar o palpar al menor, por
lo que al otro día se acerca y le ofrece un dulce, y le pide que lo
acompañe hasta una oficina, (el plan del autor es abusar sexualmente
del menor) supongamos que todo está gravado y vemos cuando Gervasio lo
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toma de la mano y lo encamina hacia la oficina.

¿Cómo podemos calificar el acto de que vaya caminando de la mano
con el niño? ¿De acto preparatorio o de tentativa? Es un acto
preparatorio.
Supongamos que llega a la oficina y cierra la puerta ¿Cómo se
califica? Depende del plan del autor, supongamos que en su plan
Gervasio señala, que cuando entre a la oficina y le pase el dulce, lo
voy a tocar por arriba de las ropas, si esa es la forma en la que ha
pensado cometer el delito, habría tentativa, cuando cierra la puerta.
En cambio si el plan es tocarlo por debajo de las ropas, la tentativa
se configurará cuando comienza a desvestirlo. Es por esta razón que
los autores recurren a este factor subjetivo, conocer el plan del
autor.
Perspectiva legal: tratamiento en nuestro código
Requisitos:
1.- Principio de ejecución de un crimen o simple delito por hechos
directos.
Esta exigencia presenta las siguientes características
- Exigencia legal de carácter normativa, ya que el legislador nos dice
que hay tentativa cuando hay principio de ejecución de un hecho, pero
no de cualquier hecho, sino de un crimen o simple delito y es
normativa porque es el legislador que en el tipo penal describe el
hecho delictivo
- Formulación mixta; plan del autor, es necesario conocer el factor
subjetivo, en caso contrario no se puede configurar la tentativa.
- Ausencia de uno o más actos de ejecución para la consumación del
delito. La tentativa es una conducta incompleta. A diferencia del
delito frustrado que supone la realización plena y completa de le
conducta típica prohibida.
2.- Peligrosidad de la conducta:

La peligrosidad de la conducta ha llevado a los autores a una
discusión en lo referente a la tentativa inidónea. El fundamento de
punibilidad de la tentativa, es que se trata de una conducta, de una
acción peligrosa. En consecuencia, si examinamos la acción de un
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sujeto, que no implica ningún grado de peligrosidad relevante, no

sería un acto ejecutivo, la tentativa supone que la conducta lleva una
peligrosidad jurídico penalmente relevante. La peligrosidad conlleva
tres ideas:
- Medida de la potencialidad lesiva de la acción, es decir, esa
acción que se está desarrollando implica una potencialidad
lesiva para un bien jurídica, por eso se sanciona.
- Es una medida objetiva de la potencialidad lesiva,
objetivamente la conducta tiene que tener ese grado de
peligrosidad
- Es condicionante mínimo del desvalor de la acción. Es decir si
hay una acción que no tiene ese condicionante mínimo, no es
tentativa.
Antijuricidad y desvalor del resultado
¿El carácter antijurídico de la tentativa gira únicamente porque

la conducta desarrollada por el sujeto porta un cierto grado de
peligrosidad o también el llamado valor del resultado aporta a esta
antijuricidad?
Lo finalistas radicales, señalan que el desvalor de la ilicitud
de la tentativa comienza y termina en la conducta. El desvalor del
resultado, puede agregar algo, en la medida en que sea concreción de
la peligrosidad de que era portadora la conducta.
Otros hablan del desvalor del resultado.
Profesor: no se convence con ninguna de las dos posturas, la conducta
propia de la tentativa implica tanto el desvalor de la acción y del
resultado.
Tentativa inidónea o delito imposible

La conducta desarrollada por el actor valorada ex -ante por un
hombre medio-ideal, aparece como incapaz de consumar el delito y por
ello, no genera peligro para un bien jurídico existente y penalmente
protegido.
La doctrina de lo absolutamente inidóneo o delito imposible, es
un criterio que señala que una tentativa puede ser inidónea porque el
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bien jurídico es inexistente o bien porque el medio con el que se

quiere cometer el delito es inadecuado.
Por ejemplo: tratar de abortar a una mujer que no se encuentra
embarazada (delito imposible) o tratar de hacerla abortar con una
aspirina. En este caso no hay tentativa, ya que el objeto material, en
este caso el feto no existe.
También puede haber tentativa absolutamente inidónea, por ejemplo
a una mujer embarazada se le quiere provocar un aborto y para ello se
le tiene que suministrar un fármaco de 100 mg y se le da 10 mg. Se
acredita que el sujeto quería causar el aborto, pero la doctrina no lo
sanciona, por ser una tentativa inidónea, ya que el medio es absurdo
Las acciones anteriores son impunes.
Ahora si el sujeto le da a la mujer para que aborte 50mg de
algún fármaco que pudiera generarle el aborto, habría una tentativa
relativamente inidónea que aparece con una fuerza que sería y por
tanto ser punible. La tentativa no se consuma solo con la resolución
de cometer un delito.
El problema se produce, respecto de lo relativamente inidóneo que
ha llevado a la doctrina, consecuentemente con lo que postula, por
ejemplo Puppe sostiene, si A quiere matar a su suegra, le dispara
cuatro veces en el cráneo, se formaliza a A, y se acredita que la
suegra fallece una hora antes de los disparos por un ataque al corazón
¿Van a sancionar a A? según Puppe si, ella aplica la teoría de la
impresión social, el desvalor se da porque el sentimiento de seguridad
se ve afectada. Otros aluden al desvalor de la acción.
Profesor señala que no solo debe haber un desvalor de acción sino
que también de resultado, por ejemplo en el delito de homicidio, el
bien jurídico que tutela el legislador es la vida, en el caso del
ejemplo si se acredita que cuando A dispara no había vida humana, no
se le puede condenar por homicidio. Ahora si bien la conducta puede
ser desvalorada socialmente, se trata solamente de una valoración
moral o ética, pero no jurídico penal.
Sábado 18 Junio
Inidoneidad, es un requisito de la tentativa porque un requisito que

la tentativa exige para ser calificada de tal es que la conducta en la
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que yo voy a decir que hay tentativa es que tiene que tener
peligrosidad, si la conducta no tiene peligrosidad no hay tentativa,
porque la tentativa solo se sanciona el legislador penal cuando ella
implica peligrosidad para un bien jurídico pero si yo realizo una
conducta que no tiene peligrosidad por cercana que sea al bien
jurídico es impune. Seria monstruoso lo contrario, es decir la
peligrosidad es de la esencia de la tentativa, es la razón de ser la
de la punibilidad en la tentativa, eso lleva al tema de la
inidoneidad, que de alguna manera para solucionarlo está vinculado al
fundamento de la punibilidad. Por ej. Para los finalistas radicales la
punibilidad de la conducta tentativa está en la acción desvaliosa,
para ellos el resultado no pone ni quita, comienza y termina en el
disvalor de la acción y eso lleva a algunos por esa vía como veíamos
el ejemplo de puppe que si un sujeto dispara destruye el cráneo de un
cuerpo que después se constata que la persona había muerto de un
ataque cardiaco una hora antes, para puppe debe ser sancionada porque
la acción desde la doctrina de la impresión social, la sociedad se
asusta promueve inseguridad, yo no discuto eso, yo discuto a titulo de
que van a sancionar eso, yo no discuto que socialmente sea reprochable
y que atemorice, ética y moralmente pero jurídico penalmente si el
derecho penal sanciona tentativa o delito frustrado, y aquí aclaremos
algo porque en el ejemplo Puppe dice que hay que sancionar por
tentativa, si disparo y le destrozo el cráneo al hombre que ya estaba
muerto? Seria frustrado, lo que pasa es que los alemanes y los
españoles no tienen hoy el concepto de delito frustrado, para ellos el
delito frustrado es una forma de tentativa, ellos solo hablan de
tentativa y hablan de tentativa acabada, y tentativa inacabada, la
acabada es el delito frustrado nuestro. Los españoles le copiaron a
los alemanes. En nuestro derecho entonces según puppe deberíamos
sancionar esta conducta del ejemplo por delito frustrado, eso yo lo
encuentro monstruoso, o este ejemplo me lleva a graficar el
cuestionamiento, también lo han hecho los alemanes a la teoría de la
impresión social, por qué? Porque si yo quiero saber si un acto es
constitutivo de tentativa tengo que consultar la opinión pública si el
acto le asusto o no, pero eso significa que yo no estoy mirando la
peligrosidad del acto en relación al bien jurídico, lo que yo estoy
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mirando es si ese acto asusta o no a la opinión pública por eso a mí

la teoría de la impresión social a mi no me satisface, por eso yo creo
que si yo dispare sobre un cráneo de un hombre muerto no me pueden
procesar por delito frustrado de homicidio porque el homicidio supone
que yo atente contra un ser humano vivo, y ya no estaba vivo, a lo mas
podríamos decir que le falte el respeto a un cadáver. A lo más la
doctrina ha señalado que si la mujer estaba embarazada y el sujeto
quiso causarle aborto y en vez de darle 100 mg le dieron 50 me parece
razonable que el tribunal diga que la cantidad teniendo cierta
envergadura es inidónea relativamente y por lo tanto merece sanción,
en cambio le dio solo 10 mg, eso es inidóneo, es como si yo le diera 3
kitadol, ¿Qué le va a causar eso? Dolor estomacal, entonces como me
van a sancionar por tentativa de homicidio? Esto de la tentativa
irreal y la supersticiosa es lo mismo, bueno, la irreal era los
ejemplos que estábamos viendo, pretender que una mujer aborte con 3
kitadol es irreal no tiene fundamente lo que ha ingerido y el acto del
sujeto que le obligó a ingerir esto es irreal no tiene fundamento no
tiene objetivamente ninguna peligrosidad no lo podemos sancionar
porque no ha atentado contra el bien jurídico, la supersticiosa en
cambio en general en nuestro país, y en España en Alemania la doctrina
está de acuerdo que no. El ejemplo típico de tentativa supersticiosa
es la idea que si ud toma una foto y le clava alfileres esa persona
sufre algo, a ud se le ocurriría procesar a una persona por tentativa
de homicidio si le traen la fotografía y el muñeco donde le clavaban
los alfileres? La va a sancionar penalmente?, no. Hay entornos donde
puede ser distinto, pero dejo la reflexión hasta ahí, pero les dejo un
libro “derecho penal y brujería”, libro de Centroamérica es de otra
cultura donde socioculturalmente eso tiene mucha fuerza y quizá allí
culturalmente es necesario que el derecho penal intervenga, pero acá
parece una tontería, pero hay países donde eso es parte de ellos,
porque allí esa superstición no es superstición sino que es realidad.
Delito Putativo; podemos sostener que es una especie de tentativa

inidónea? Si, pero hagamos la distinción, un delito putativo es aquel
donde el autor cree equivocadamente que la conducta que realiza es
constitutiva de delito y no lo es, por ejemplo puede pasar en gente
culta, ej en el contrabando hay ciertos objetos que pueden ser objeto
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del delito de contrabando y a una persona se le ocurre que lo que va a

trata de pasar ocultamente es constitutivo u objeto material del
contrabando y quizá no lo es ¿se sanciona es? Podemos sostener que el
sujeto ha intentado cometer un delito?, la doctrina dice que no porque
lo que es constitutivo de delito lo determina la ley penal y no la
mente del sujeto, a lo más el sujeto paso un momento incomodo, pero se
asusto por nada todos los autores dicen que eso es impune.
Autor inidóneo de un delito: se parece a lo anterior, pero recae sobre

él, el autor cree erradamente tener la calidad exigida por la ley en
un delito especial. Los delitos especiales lo comete el sujeto que
tiene la calidad ej ser funcionario público, y por ej alguien que
trabaja en una municipalidad cree que tiene la calidad y no la tiene y
el cree que cometió un delito especial y no porque no tiene la
calidad, la doctrina también señala que no tiene sanción, porque lo
prohibido lo determina la ley penal no el concepto equivocado que el
sujeto tiene, eso es impune.
Igual estos son casos de tentativa inidónea pero la doctrina los

separa y los diferencia.
El desistimiento en la tentativa. Algo dijimos antes, es una especie

de zanahoria que el legislador penal le muestra, le ofrece al
protagonista de la tentativa, en general podemos decir que lo que
quiere el legislador es motivar hasta el último minuto al protagonista
de una tentativa diciéndole mira si tú te frenas no continuas desistes
de tu plan delictivo, yo te voy a premiar, con la impunidad, ya hay
algo, es una zanahoria porque es un atractivo. Que teorías político
criminales se han usado para bautizar esto hay tres teorías: en
nuestra doctrina se mezcla la primera con la segunda, a veces lo ven
como sinónimos, yo cuando lo vi cuando estudie eso, los autores las
diferencian en Alemania y España pero se parecen. La teoría del puente
de oro; los autores dicen que al autor de la tentativa el legislador
le tiende la mano, le tiende un puente, abandona el camino delictivo
de oro porque si el cruza el puente abandonando el camino delictivo
tiene un premio que es de oro, la impunidad. La otra teoría es la
teoría del premio o recompensa la diferencia es sutil con la anterior,
los autores que hablan del puente de oro parten de la base de que el
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autor conoce al tomar la decisión el oro que se le ofrece, ve la

zanahoria, y va tras ella abandonando el camino delictivo, los autores
enfatizan que el sujeto con conocimiento de causa del otro que le
espera si sale del camino delictivo ese oro lo motiva a abandonar el
sendero delictivo, en camino en el premio los autores dicen que no es
necesario que el sujeto haya estado motivado, lo único que hay que
mirar es si el sujeto abandono el camino delictivo o no, esa es la
única diferencia. En una con conocimiento de causa, en la otra
objetivamente si el sujeto regresa al sendero de la legalidad se le
premia, el otro no el sujeto actúa sobre la base de la motivación,
nuestra doctrina trabajan todos con esta teorías. En las últimas
décadas en España y Alemania se han planteado nuevas concepciones,
estas nuevas concepciones sobre los fines de la pena, consideran que
el oro el premio o recompensa que se le fa al sujeto que desiste es
porque no es compatible ni con la prevención especial ni con la
prevención general, considerando que los autores que trabajan con esto
solo reconocen como fines de la pena la prevención especial y la
prevención general no, el castigo porque si uno piensa que uno de los
fines de la pena es castigar al sujeto, justamente esta teoría impide
el castigo que es la tendencia hoy día ultramoderna de los últimos 25
o 30 años , rara vez encontramos hoy un autor que hable del castigo,
esto del castigo aparece hoy como troglodita, yo no estoy de acuerdo
con eso para mí el derecho penal es y debe seguir siendo castigador,
por eso se llama derecho penal, de pena, aflicción sufrimiento,
renunciar al castigo me parece peligroso y creo que el hombre de la
calle cree lo mismo porque el reclamo social viene por eso, la
sociedad quiere castigo, por eso cuando los autores modernos solo
hacen girar en razón de prevención general y especial, yo soy más
antiguo Kant cuando reflexiona sobre el poder punitivo del estado
habla del imperativo categórico si en una isla hay una persona que
asesina a otro y el castigo es la pena de muerte y la sociedad al otro
día se disuelve Kant dice que al sujeto hay que ejecutarlo antes de
que se disuelvan, y claro si lo miramos desde la prevención especial y
general no tiene sentido pero Kant dice que en esa sociedad el sujeto
destruyo u bien jurídico, la vida de un ser humano y la pena es pena
de muerte la sociedad debe ejecutarlo, imperativo categórico, yo creo
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que el derecho penal pasa por un mal moderno, y eso es por las
cuestiones modernas, que buscan miles de mecanismos para evitar la
pena, donde hay una reflexión muy injusta, el derecho penal no puede
trabajar con esos criterios hay personas que matan a otros si ud mata
a alguien yo les aseguro que no irán presos, eso es injusto, el
derecho penal no puede trabajar con esos criterios.
Teorías jurídicas
Naturaleza jurídica; concepto de desistimiento, el actor pone termino

voluntariamente a la ejecución de la conducta prohibida en un momento
en que todavía conforme a su plan (el plan del autor, yo no puedo
decir que delito esta en grado de tentativa si no conozco el plan del
autor, y hablar de plan significa 1. qué delito quería cometer, 2.
Como lo quería cometer, 3. El grado de riesgo que estaba dispuesto a
afrontar el sujeto) y compromiso delictivo no ha hecho todo lo que
podría y quería realizar para consumar el delito.
Desistimiento en el cod penal
Objetito: no proseguir la conducta delictiva empezada a ejecutar. Le

basta objetivamente al protagonista parar deternese y con eso se
cumple con el requisito objetivo
Subjetivo: la voluntariedad. Esta exige las sgtes ideas 1. Resolución

antidolo (expresión de los españoles) en un contexto de libertad de
acción, esto es importante es nuevo ningún autor nacional lo plantea
es discutible como todo pero daremos ejemplos esto surge en el derecho
penal alemán, los españoles lo tomaron y va a llegar acá. Significa
que el autor de la tentativa decidió matar a su suegra con arma de
fuego, y la ve en la cama ha hecho actos preparatorios esta con la
tentativa, le falta gatillar, y la mira y dice para que me voy a
manchar las manos con la sangre de este animal, hasta ahí había dolo,
hace una resolución y cambia es una reflexión contraria que niega lo
anterior, contraria al dolo, antidolo. 2. La resolución debe ser
definitiva y en relación a la finalidad y ejecución que en concreto se
había pensado perpetrar. Pero alguien podría decir si la resolución
tienen que ser definitiva tiene que darle el premio una hora antes que
el muera, porque si pasan 5 años más y la ejecuta, lo que se refiere
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es que debe ser definitiva concreta para el plan que se había

planteado, es decir, alomejor en 5 años la vieja lo molesta de nuevo,
ese es otro plan, aquí se trata del plan que había comenzado a
ejecutar es ese el que se abandona, está referido únicamente a ese
plan concreto no a los futuros. 3 no necesariamente debe ser
espontaneo, que alomejor este cambio el tenia dolo ese antidolo se
debió no a algo que se gesto en el quizá algo vio o alguien le dijo
algo, es decir, no se exige que ese antidolo se geste desde el
interior mismo del sujeto, no es necesario, basta que vio algo o
alguien le dijo y el dijo que eso es válido. 4. No requiere de una
motivación jurídico penalmente relevante. Aquí, en nuestro código y
doctrina española discuten aquí en chile no se meten en el tema. Se ha
planteado el problema si el sujeto que gesta una resolución antidolo
necesariamente tiene que ver en el una motivación noble, ética, moral,
valiosa. Los que lo exigen son los normativistas, los que no lo exigen
son los partidarios de la teoría psicológica nuestro código penal no
lo reglamenta pero la doctrina y jurisprudencia nacional siempre ha
tenido un criterio puramente psicológico, no se exige una valoración
ético moral de la motivación que llevo al sujeto a abandonar el dolo y
volver al sendero del derecho. No es malo exigir una motivación noble,
pero eso restringe la aplicación de eso, y si ud. Quiere motivar,
según la teoría del premio, si le pone tanta exigencia, el número de
personas motivadas disminuye y el derecho penal quiere que el mayor
número abandone el camino delictiva. Nuestro código no hay ninguna
disposición, pero la doctrina ha seguido una orientación puramente
psicológica.
Vamos a plantear otra cosa más, vale la pena detenerse en algo que
nuestro medio doctrinario y jurisprudencia jamás han planteado pero
que los alemanes y en España ya se ha empezado a ver y me parece
razonable, tiene que ver con el requisito 1 resolución antidolo en un
contexto de libertad de opción. Esto se gesta con roxin, destaco y lo
siguen los autores señala que en materia de tentativa es inevitable
conocer el plan del autor, el cual permite responder 3 preguntas: que
delito iba a cometer, para decir tentativa de lesiones, de homicidio,
como iba a cometerlo, y lo tercero, un contexto de libertad de opción.
Roxin dice cuando un delincuente toma la decisión de cometer un delito
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siempre se representa el que va a tener que superar riesgos o peligros

pero el está dispuesto a enfrentarlos, ej el sujeto va a asaltar la
joyería Barón, y él sabe que hay vigilante, alarma y sabe que cuando
vaya a asaltar corre riesgos que el guardia lo golpee, que lo detengan
que suene la alarma que llegue la policía, el sabe que se expone con
su conducta a riesgos que le pueden significar no llevarla a cabo.
Todo delincuente el no puede menos que haberse representado riesgos,
ej. Si quiere asaltar un banco también, y planifica entro solo, con
alguien más, ellos saben que corren riesgos pero creen que esos
riesgos los puede controlar puede manejar la situación, porque si no,
no lo haría, todo delincuente en su plan tiene un compromiso delictivo
que se expresa en los riesgos que el se ha representado y que está
dispuesto a afrontar. El sujeto que con dos amigos van a asaltar el
banco saben que hay riesgos de alarma de guardias pero creen que como
van armados ellos pueden vencerlos y van a salir con el botín, por eso
lo hacen sino no lo harían. Tácitamente lo que nos dice roxin es que
hay riesgos que el delincuente no está dispuesto a afrontar, si el
delincuente se representa un riesgo que no lo puede controlar lo
lógico es que no lo haga, hay riesgos que el delincuente está
dispuesto a afrontar para los cuales se encuentra preparado, en
consecuencia cuando roxin nos habla de un margen de libertad solo el
reconoce libertad para el delincuente respecto de los riesgos que el
sujeto decidió enfrentar, para roxin los riesgos que el sujeto no está
dispuesto a enfrentar de producirse la decisión d este sujeto frente
al riesgo que no está dispuesto a enfrentar no es libre, eso es la
novedad. Roxin habla de la racionalidad o irracionalidad del
delincuente. Yo creo que tiene razón, pero ceo que a veces tiene
excepciones, porque yo creo que a veces un delincuente esta depuesto
a enfrentar todo, todos los riesgos, ej, un sujeto tiene hija y otro
la violo y la mato, el padre dice, voy a ir al juicio veré la condena
si me convence yo me quedo tranquilo, pero si no, lo mato, todos le
dirán que no lo haga porque todos lo verán al sujeto no le importa.,
lo que le importa es matar por convicción, a veces para mí el
delincuente está dispuesto a enfrentar todos los riesgos.
Esto tiene que ver con los ejemplos prácticos del diario vivir.
Ejemplos de Paco Muñoz Conde. El trabajo analizando este problema con
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casos de la jurisprudencia española. Trabajó con los delitos sexuales

que nos permiten ver con certeza el grado de libertad. Ej. El violador
está esperando una dama que pase para llevarla a un sitio eriazo, pasa
una dama y el la intimida con un arma y la traslada a un sitio eriazo.
Una vez estando allí la mujer rompe a llorar, lo que es razonable, y
le pide que no lo haga, el tipo se compadece y le dice que se vaya,
ese desistimiento merece el premio de la impunidad?, no se olvide aquí
la resolución contraria no surge por iniciativa de el sino por
iniciativa de la mujer y lo que veíamos es que el desistimiento no
necesariamente tiene que ser espontaneo, puede que el sujeto alguien
en este caso la víctima con sus llantos lo conmueve y la deja ir, en
este caso le daría el premio?, evidentemente, porque sino en que caso
se lo da, es el típico ejemplo. Otro ejemplo, el sujeto esta con la
mujer ahí, y le dice mira no es mala idea lo que tú tienes en mente
pero hoy tengo jaqueca pero dejémoslo para la próxima semana aquí
mismo, y el tipo le cree y la deja ir, a este hombre le daría el valor
de impunidad y el premio por esa tentativa de violación? Dependía de
él que se fuera? Eso merece premio? Esa resolución antidolo, este
sujeto si le dijera no me importa la jaqueca, pero este dijo que si,
la dejo ir, eso hay que premiarlo? El plan delictivo era satisfacer un
deseo sexual ese día a esa hora, y la deja ir, se premia eso?, el
ataque al bien jurídico existió o no? Si, lo que estuvo en riesgo dejo
de estarlo no se afectó el bien jurídico. Si alguien dijera ¿Por qué
lo premian si el ñato sigue con la idea para el otro fin de semana, lo
ha pospuesto para la próxima semana, pero sigue con la idea, yo si
fuera fiscal diría eso?, el cree que lo lograra el próximo fin de
semana, respecto del segundo hecho no existe principio de ejecución,
además en la mente del ñato el no va a violar la próxima semana, va
ser relación consentida. Ahora si estando con la mujer, esta le señala
que lo piense bien ya que ella tiene sida, le muestra el carnet, el
sujeto le dice que se vaya, ahí hay desistimiento?, no, ahí cobra
sentido lo que dice roxin, este sujeto quería violar a una mujer y
habían ciertos riesgos que el sujeto estaba dispuesto a aceptar como
los golpes rasguños de la mujer o que otro sujeto lo golpeara para
defenderla pero ese riesgo no, no está dispuesto a pagar como precio
que teniendo relación sexual con esa mujer contraer una enfermedad de
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ese tipo. En este caso dice roxin que no tiene valor que el sujeto la
deje ir, la voluntariedad implica cierto margen de libertad, porque
eso implica un cierto margen de libertad del sujeto donde este
pudiendo llevar a cabo el delito, decide no hacerlo, eso tiene merito,
esto no lo tiene porque él nunca ha estado dispuesto a pagar el precio
de esa manera. El otro ejemplo que se puede poner es el siguiente, el
tipo va con la mujer y de repente pasa por un lugar iluminado, la mira
y se da cuenta al verla que es su hermana o su madre y ante eso, tiene
merito que la deje ir?, Roxin dice que no, no hay un margen de
libertad para el sujeto, el nunca ha querido tomar a su hermana o su
madre, el premio debe ganarlo cuando muestre a la sociedad que el
pudiendo ejecutar el delito no lo hace, no hay un margen de libertad
que el maneje y que yo lo pueda premiar. Por eso la frase “en un
contexto de libertad de opción”, eso tiene que ver con los riesgos,
otro ejemplo parecido un sujeto quiere asaltar a alguien para quitarle
pertenencias valiosas dinero, reloj, etc, llega un ñato y cuando le va
a pedir que le entregue las cosas, me pongo en el caso de un fanático,
el hombre se da cuenta que es el director técnico de un equipo de
futbol de su corazón, y eso él jamás lo haría, le robaría a cualquiera
menos a él, y al darse cuenta lo deja ir, tiene merito?, no tampoco,
uno puede decir que si pero lo que ocurre es que el jamás en su mundo
habría tomado a ese sujeto, no hay margen de libertad, y esto del
desistimiento como premio supone que el sujeto nos muestre que la
decisión que el toma contraria al dolo él la manejaba, él la tomo
sobre la base de aquellos riesgos, o victimas a quienes podía
considerar como tal, el jamás consideró como victimas probables de la
violación que va a cometer a su madre a su hermana, ni a su hija, ahí
no hay margen de libertad, no hay voluntariedad, porque la
voluntariedad supone un margen de libertad y aquí no la hay, en los
otros casos si la hay, hay que reconocer algo si Ud. es defensor
también puede sostener que esto del margen de libertad es discutible y
que el código entrega este premio en forma puramente objetiva, si la
víctima se fue la ley lo entrega, sin embargo creo yo que por sentido
de justicia la reflexión de Roxin me parece justa pero es discutible,
podría decir, mire aquí lo importante es que el sujeto iba a cometer
este delito y la victima no fue afectada y punto, aunque creo que lo
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justo es lo contrario que eso sea en un margen de libertad que el

sujeto pudiendo no lo hizo. En cambio para poner un ejemplo distinto
el sujeto va a violar a la víctima, y llega un policía y le pone la
pistola a la víctima, ¿vamos a decir que el tenia un margen?, no,
bueno esos casos son más claros.
DESISTIMIENTO, COAUTORIA Y PARTICIPACION.
El problema que se plantea con el desistimiento es que el legislador

penal lo ha expresado o lo ha formulado pensando en un autor
individual pero que ocurre cuando son dos o más y eso no está
legislado y en España existía antes el mismo problema pero ya no y la
doctrina indicaba que como no había una legislación especial era
discutible si había un grupo de personas por ej 3 y una de ellas
desistía, y no los otros si se le podía premiar o no, la discusión era
fuerte, pero finalmente se decía que no se le podía premiar porque en
el desistimiento la víctima al final no corre el riesgo o peligro en
cambio en un grupo de 3 si uno se retira y los otros continúan porque
vamos a premiar al que se retiro la víctima sufrió el daño igual, pero
eso implicaba otro problema, y es que si ud exigía que fuere eficaz
ese desistimiento era ponerle una tarea al sujeto que se retira de
policía y hacerlo responder por la conducta de otro y el derecho penal
tampoco puede asignar roles de ese tipo, y por esos los autores
exigían que esto se legislara. Que formula ha planteado la doctrina
para zanjar este problema, cuando se trata en una conspiración hay 20
conspirados, y uno se retira ese que se retira debe tratar de
convencer a los otros que se desistan pero lo más probable es que no
consiga nada, y se ha dicho, que las alternativas serian denunciar
la situación a la autoridad y así traspasar el problema a la autoridad
y la responsabilidad y así gana la impunidad. Y otros han dicho que si
no lo hace tendría que probar en el proceso que él cuando se retira de
alguna manera pudo neutralizar el aporte que suponía su presencia
delictiva, por ej el quedo de entregar armas y las retira, el
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neutralizo su aporte, peros siempre queda en un terreno dudoso, en

nuestro país no está legislado y es un problema que se puede plantear
es mejor legislarlo y aquí los autores siempre dicen que tiene que
haberse producido la no continuación del hecho con lo cual le ponen al
sujeto la obligación de transformarse en controlador del resto del
equipo, y la única forma si no lo puede hacer es denunciado al grupo y
traspasar el problema a la autoridad y ahí el quedaría impune. Bien,
tentativa fracasada propia, esto tiene lugar cuando el sujeto que ha
iniciado la ejecución de su plan delictivo llega a la convicción con o
sin fundamento que su finalidad delictiva a fracasado. Y alomejor con
o sin fundamento puede ser o no. La tentativa fracasada impropia, el
autor que ha iniciado la ejecución de su plan delictivo llega a la
convicción que su plan ha fracasado aunque se representa la
posibilidad de seguir actuando de inmediato con un nuevo plan o medio
para lograr la consecución de su eta delictiva ej un sujeto decide
matar a la víctima con un cordel y se lo pone al cuello lo tira y se
corta por lo cual el plan de matar con ese cordel ha fracasado, pero
se percata que justo ahí al lado hay una piedra con la que puede
golpearlo en el cráneo y matarlo, tentativa fracasada impropia. En
cambio en la propia el sujeto con o sin fundamento cree que ya no lo
puede hacer, quizá esta equivocado. Esas son hipótesis que la doctrina
ha gestado en torno al tema. Con eso entramos al delito frustrado. el
concepto lo da el código articulo 7 código penal., bien a ver veíamos
que la diferencia con la tentativa es que la acción en un delito
frustrado esta completa, el sujeto realizo toda la conducta en cambio
en la tentativa es una acción incompleta bien porque solo hay un
inicio de un 10% o hay un 99% pero siempre la acción está incompleta
en cambio en el frustrado la acción esta completa, total y a pesar de
eso el resultado no se produce por eso esta frustrado. La estructura
del tipo del delito frustrado, diferenciar tipicidad subjetiva y
objetiva, tiene un tipo subjetivo y uno objetivo, en el tipo subjetivo
uno puede repetir todo lo del tipo subjetivo de la tentativa, o sea
requiere dolo y el problema de qué tipo de dolo se aplica o sea todo
lo dicho acerca de la tipicidad subjetiva de la tentativa se puede
extrapolar al delito frustrado, es lo mismo. Tipo objetivo, aquí si
hay diferencia. Requisitos Uno, el autor tiene que haber realizado
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todo lo necesario que constituye la conducta típica, esto de todo lo

necesario nos plantea conforme a que criterio tengo que determinar si
el sujeto realizo todo lo necesario, posibilidades de respuestas tres,
una posibilidad que hoy no sigue nadie pero es histórica, es el
criterio subjetivo preguntarle al sujeto ¿Ud. hizo todo lo necesario?,
pero la cabeza del autor no es la indicada para consultar si jurídico
penalmente hizo todo lo necesario, lo que no significa menospreciar el
plan del autor. Otro es un criterio objetivo, o sea el hombre medio, o
sea hay que ver qué es lo que hizo el sujeto y eso valorarlo, y
conforme a que criterio se valora, conforme al criterio del hombre
medio, un hombre medio va a mirar lo que el sujeto hizo, y va a decir
a ver el delito que el sujeto quería cometer es hurto, violación, etc.
Lesiones, robo, que hizo el, tal cosa, a ver desde la óptica del
hombre medio, yo creo que él no alcanzo a hacer todo lo necesario. Ese
es objetivo, y el tercer criterio es mixto, que a mí me gusta, supone
conocer el plan del autor y valorar lo que hizo el sujeto conforme a
un criterio objetivo, a ver primero que delito quería cometer, cómo
quería cometerlo, que hizo el sujeto y ese acto tengo que enjuiciarlo
conforme a un criterio objetivo de un hombre medio teniendo presente
que el delito a perpetrar era este y teniendo conocimiento que la
forma de perpetrarlo esta y esto que hizo, aparece como lo necesario
para que el delito se consumara?. El segundo requisito del tipo
objetivo es la no producción del delito consumado por causa
independiente de la voluntad del autor, lógico sino estaría consumado,
la acción tiene que estar completa pero para que haya frustración
tiene que no producirse el delito consumado por causa independiente a
la voluntad del autor, el sujeto disparo y al víctima se agacho justo,
el sujeto realizo toda la acción todo lo necesario pero por causa
independiente de su voluntad el resultado no se produce. En
consecuencia entramos a la institución semejante al desistimiento pero
que le han dado otro nombre para diferenciarla, se habla de abandono
eficaz previo a la consumación y otros autores hablan de
arrepentimiento activo. Por qué en nuestro medio hablan los autores de
arrepentimiento activo pero quizás es más correcto hablar de abandono
eficaz previo a la consumación, es más largo si, la expresión
arrepentimiento activo ha sido cuestionada en España por Santiago Mir
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porque él es consecuente con su forma de pensar la objeción que hace

es que hablar en derecho penal de arrepentimiento, la expresión
arrepentimiento tiene un dejo un recuero religioso, la persona se
arrepiente y eso en derecho penal no, quizá tiene razón, pero en todo
caso todos están de acuerdo que esto es abandono eficaz previo a la
consumación. Que concepto se puede dar: existe si el actor ha
desarrollado una acción típica de una manera plena o total (es lo
típico en el delito frustrado la realización plena o total de la
conducta prohibida) posteriormente ejecuta una conducta eficaz que
impide la consumación del delito, es decir el sujeto realiza toda la
conducta típica prohibida y antes de que se consume, lleva a cabo una
segunda y nueva acción destinada a neutralizar o dejar sin efecto la
primera acción. Fundamento, lo mismo que el desistimiento, lo que el
legislador busca que el sujeto que ya realizo toda la acción típica
delictiva si puede revertir las cosas que lo haga y le dice mira si
logras aquello, el premio es la impunidad por lo que hiciste.
Naturaleza jurídica, al igual que en caso del desistimiento lo que eso
significa es que se trata de un perdón por una conducta plenamente
ejecutada. Requisitos, la resolución antidolo voluntaria y definitiva
al igual que el desistimiento el contenido de esa expresión es
semejante no hay nada nuevo. Un requisito objetivo, conducta oportuna
y eficaz es decir el sujeto que realizo toda la conducta típica
prohibida, por ej. Yo decidí matar a mi suegra y le prepare el trago
que le gusta y le eche aliño de cianuro, que iba a producir efecto a
las dos horas de haberlo consumido, se lo tomo toda la conducta, y en
dos horas morirá, y a la hora digo para que me voy a manchar las manos
y le preparo otro trago y le echo un antídoto que va a neutralizar el
veneno y se lo toma y no muere es arrepentimiento activo porque he
realizado una segunda y nueva acción con el fin de neutralizar
contrarrestar dejar sin efecto la conducta previa que yo realice el
envenenamiento, si eso es así el legislador me dice, bien en premio,
la conducta delictiva queda impune, salvo que si el veneno no la mato
pero le causa lesiones yo tengo que responder por las lesiones dolosas
que le cause, en consecuencia conducta oportuna y eficaz. Ahora bien ,
tiene que ser eficaz tengo que lograr que la vieja no muera, porque
puedo decir que el antídoto no es suficiente, y decido llevarla a
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urgencia y hago eso también es eficaz, y si pienso en llevarla a

urgencia y decido que no porque se van a dar cuenta de lo que hice y
me la juego con el antídoto que resulta no ser eficaz tengo que
responder por el homicidio doloso consumado. Alomejor me podrían dar
una atenuante, reparar, pero la impunidad no porque tiene que ser
eficaz. Se ha planteado un problema que ocurre si los que
intervinieron fueron dos o más, entre tres envenenaron a un tercero y
los tres dicen que hicimos y deciden revertir la situación hay que
inyectarle algo a la víctima y la discusión es Juan Pedro y diego
envenenaron a la víctima y solo Pedro le inyecta y la victima se
salva, los compañeros de Pedro se benefician también porque el que
realiza la segunda conducta lleva el premio, yo honestamente cuando
surge este problema lo encuentro de chiste yo creo que se lo llevan
todos porque de lo contrario, habría que hacer imaginar o exigir que
entre los tres sujetaran la inyección, basta que si los tres están de
acuerdo y el efecto se produce se benefician todos pero en fin. Casos
especiales, el abandono fracasado, bueno si el abandono fracaso y el
sujeto no consiguió lo que quería tendrá que responder por la conducta
a lo más le darán una atenuante. Consumación anticipada. Aquí hay algo
que es curioso, discutible ¿Qué ocurre cuando de conformidad al plan
del autor, el autor decidió matar a la víctima mediante ingesta
incorporándole veneno en 10 dosis una cada semana, y según el plan del
autor la muerte se produciría a la decima semana por la acumulación
del veneno ese es su plan, el problema es que ocurre si la víctima en
vez de morir en la decima dosis muere en la quinta? Aquí viene lo que
han señalado algunos autores, toda vez que ese anticipo no estaba
contemplado en el plan del autor allí a lo más se le podría sancionar
por tentativa, yo lo veo discutible por qué? Cual era la finalidad del
autor matar a la víctima, y ese dolo de homicidio lo tuvo en la
primera dosis, en la segunda, tercera, etc. Se anticipo la muerte debe
ser homicidio consumado, pero los autores dicen que el plan del autor
quedo a medio camino, pero como va a ser tentativa si hay un muerto!
En el caso de los tres sujetos que le inyectan el veneno, uno se va
porque ya está muerto y solo dos le dan el antídoto, el que se fue no
se beneficia. Hay casos que se han dado, una mujer decide envenenar
con gas a su marido que duerme siesta, y ella calcula que va a morirá
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en tres horas, se va de la casa y pasan dos horas o tres horas y ella

va a policía y denuncia el hecho y parte de la idea que el marido está
muerto y justo una ventana se rompió y salió el gas y que hay ahí? Los
autores consideran que en ese caso no se le puede dar el beneficio
porque no hizo ninguna acción, debe responder la mujer no por la
muerte pero si por el delito frustrado, quiero decir que cuando hay
desvinculación de la víctima, la mujer creyó que había muerto, no hay
resolución antidolo, ahora si se denuncia a la hora y media y ha
muerto, o denuncia a las 3 horas y no está muerto, en ninguno de los
casos tiene los requisitos subjetivos para ganarse el premio. Efectos
del abandono eficaz, la impunidad en la medida que sea eficaz y que
haya evitado el delito que la persona quería cometer, ahora bien si la
persona causó un daño colateral es no, se paga, con esto, terminamos
iter criminis y entramos a examinar Autoría y participación.
Partícipes: Los que participan en un hecho delictivo, ahora el

problema está en que emplear el término, porque en derecho penal la
expresión gramatical participes se refiere a un determinado rol
cometido o función, solo son participes en derecho penal el inductor y
los cómplices, el lenguaje del derecho penal es técnico en
consecuencia hay trata de evitar el termino participes para englobar a
todos los que intervienen en un hecho delictivo, hay que trata de usar
el término “intervinientes”, ya que los que intervienen en un hecho
delictivo, pueden ser son o autores o partícipes, los que intervienen
pueden hacerlo en el rol de autores o partícipes.
Consideraciones generales, Sistema binario diferenciador.

Afortunadamente nuestro sistema penal al igual que el español y alemán
y en general nuestro legislador los autores y jurisprudencia considera
que en este terreno nuestro código penal ha recogido y los autores los
afirman un sistema diferenciador, binario porque se refiere a autores
y participes se reconoce que los que intervienen en general tienen
distintos roles cometidos o función, uno son los autores otros son los
participes eso que para nosotros es natural lleva a que la doctrina y
la jurisprudencia afortunadamente postilan un concepto restrictivo de
autor., aquí soy franco a mí la expresión restrictiva no me gusta yo
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prefiero hablar de un concepto estricto de autor, es por la idea

cuando halamos de concepto restrictivo me da la sensación que si bien
la formas de autoría pueden ser varias vamos a restringirlas a algunas
de ellas en cambio si empleo término concepto estricto de autor lo que
digo es que llamo autor a los que de verdad son autores no es que deje
afuera a algunos, hay que reconocer que la doctrina dominante usa el
termino restrictivo de autor prefiero concepto estricto, llamar
autores a los que lo son. Afortunadamente postulan concepto binario o
diferenciado porque si lo miramos bien nuestro sódico penal no define
autor, si Ud. mira el artículo 16 que se refiere a los encubridores
(tenor gramatical del articulo 16)”son cómplices”, define, leer el 15,
“se consideran”. Que dice con eso, mire aquí hay varias hipótesis yo a
todas estas las voy a considera como si fueran de autoría con lo cual
tácitamente esta reconociendo que no todos los casos de 5 son de
autores el legislador chileno no define la autoría como la
complicidad, veremos que si se señalan como conceptos pero una
definición no hay eso nos lleva a algo que afortunadamente se da en
otras realidades. La tercera idea es que para todos los autores
nacionales el concepto de autor debe estar siempre referido al tipo
penal si yo quiero saber quién es el autor, bueno el autor es el
sujeto principal el sujeto activo el agente de la conducta típica
prohibida eso está en el tipo siempre el autor yo tengo que vincularlo
a un tipo penal y ahí puedo saber quién puede ser considerado autor de
un homicidio, de un lavado, de lesión, etc siempre el autor es
protagonista principal de la conducta típica prohibida.
AUTORIA.
CONCEPTO ONTOLOGICO Y LEGAL DE AUTOR.
Hay autores que han estimado que en la realidad extrapenal el autor se

da como un hecho natural ontológico y en consecuencia esa realidad
natural ontológica de la conducta del autor hay que extrapolarla al
derecho penal y sí se puede considerar pero hay que reconocer que el
derecho penal tiene cierta autonomía es el legislador quien dice que
es autor es aquel que el legislador considera tal en un hecho el
legislador puede mirar la realidad pero obligado a respetarla tal como
esta puede sacar o cambiar cosas, en consecuencia el concepto de autor
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no siempre es ontológico hay factores normativos que los decide el

legislador. Por qué? Hay otros países como Italia, pero no son la
mayoría, que no tienen un concepto binario o diferenciado de los
intervinientes, son países donde le derecho penal postula un concepto
unitario o concepto extensivo de autores. Hablar de concepto unitario
de autor o de concepto extensivo de autor no es lo mismo, se parecen
pero no es igual para loe efectos nuestros nosotros vamos a considerar
que son iguales pero no lo son. Cuál es el denominador común de estos
es que califica de autor a todos los que intervienen en un hecho
delictivo y que con si conducta han contribuido a la gestación del
hecho delictivo, nosotros tendemos a diferencias entre autor y
participes ellos dicen que todos los que intervienen son autores., Ud.
dice que es lógico que el protagonista principal es autor y otros
sujetos lo ayudan complementan o auxilian pero no son el protagonista
principal. Estos países dicen que no, que todos los que con su
conducta ah contribuido al proceso de gestación del hecho son autores,
pero no es justo que la contribución de un autor se valore igual que
el cómplice porque el cómplice no comete delito, solo ayuda al autor
a cometer el delito, pero en estos sistemas el concepto de autor es
unitario, porque el autor es una unidad, todos los que intervienen son
autores y por qué se habla extensivo porque extiende la calidad
jurídica de autor a quienes no lo son concepto extensivo de autor, en
nuestro sistema se reconoce la diferencia que es muy importante hay
que mirar el acto y la conducta del sujeto para ver la conducta es
principal o secundaria y según el merito de la conducta si es
principal o secundaria yo voy a decir aquí hay autor y aquí hay un
participe. Eso es lo más justo. Hay un ejemplo un autor dice que mire
no podemos considerar a un cómplice al igual que un autor el cómplice
que le facilita el arma sabiendo que la va a usar para matar a un ser
humano es disvaliosoa pero no puede afirmar que el desvalor de esa
conducta es igual al que tomo el arma de fuego hizo uso de ella y le
quito la vida a una persona la conducta del autor es mucho más graves
mas disvaliosa y en nuestro sistema afortunadamente se diferencia
entre autor y participe porque el participe siempre juega un rol
secundario, accesorio, dependiente a la conducta principal del autor
pero estos otros sistemas son curiosos porque si bien postulan un
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concepto unitario o extensivo de autor, pero de inmediato comienzan a

haber diferencias, porque ellos se dan cuenta que es muy duro valorar
igual al cómplice que al autor la visión unitaria se anuncia, pero se
dan cuenta que los roles son diversos, es obvio que no es lo mismo
autor que cómplice por eso las penas son distintas también, aunque de
repente el legislador hace cosas, en el aborto cometido por el
profesional que abusa de su oficio, ese cumple rol de cómplice pero el
legislador le da pena de autor y son decisiones político criminales
pero en derecho se distingue delito consumado, frustrado o tentativa y
eso que no se discute, todos estamos de acuerdo que no es lo mismo
consumado frustrado y tentativa, a veces el legislador le da la misma
pena a la tentativa que consumado pero por decisiones político
criminales, pero eso atenta contra lo que se dice antes, es negar la
realidad, niega lo objetivo y transparente, quizá es políticamente lo
adecuado. A mí eso no me gusta, justificar todo eso en decisiones
político criminal.
Concepto restrictivo. Autor es quien ha realizado el tipo penal,

lógico, en un concepto estricto, es que autor es quien ha realizado el
tipo, el que mató a otro es autor. Eso es una primera idea vaga de
cómo llegar a ver quién es el autor de un hecho delictivo. Entramos de
esa generalidad las doctrinas que se han gestado para explicar o
justificar la autoría o delimitarla.
- Teoría objetiva y formal. Es objetiva porque pretende descubrir

la diferencia en un plano objetivo en el mundo real externo,
mirando objetivamente el acto del autor, y porque es formal,
porque considera que la repuesta viene dada por comparar lo que
objetivamente realizo el sujeto con la descripción del tipo
penal. Que dice esta teoría objetivo formal quien ejecuta total o
parcialmente la conducta prohibida autor es el que ejecuta total
o parcialmente la conducta típica prohibida. Nadie puede discutir
eso. Cuál es el fundamento de porque el autor tiene una pena
mayor. Primero porque su conducta es mucho más peligrosa, la
conducta de un cómplice tiene un grado de peligrosidad pero no
tanto como la del autor, porque no hace uso del arma, no es lo
mismo facilitar el arma (cómplice) conducta secundaria. Segundo
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el autor ejecuta un delito, el cómplice no ejecuta un delito,

proporciona un arma con la que el autor va a ejecutar un delito,
por eso tiene menos pena. Y tercero quebranto de la prohibición
primaria, el delito de homicidio, “no matar”, el que rompe la
prohibición la quiebra es el que mata, el cómplice no mata a
nadie, solo facilita el arma, el que rompe la prohibición
primaria es el autor, es distinta la función. Esos son los
argumentos doctrinarios. El autor es el protagonista principal
del hecho delictivo. El participe facilita apoya, realiza
conducta segundaria, de apoyo de ayuda. Puede haber un hecho
delictivo sin cómplice, pero no puede haber un hecho delictivo
sin autor. Esta doctrina teoría objetivo formal ha tenido dos
interpretaciones, la clásica en ésta autoría es realización de
todo o parte de una acción ejecutiva de un delito, cuando digo
ejecutiva no necesariamente típica, esta interpretación la han
dado alemanes y españoles, realización de todo o parte de una
acción ejecutiva no necesariamente típica de un delito. La
versión moderna se gesta en España, autoría es realización de
todo o parte de una acción típica de un delito, la visión
española es mucho más estricta la alemana clásica es mucho más
amplia. Vamos a poner un ejemplo concreto para verlo. Por ej.
Homicidio. El compañero decide matar a la suegra, pide ayuda a
otro, éste sujeta a la víctima, mientras el homicida le da
puntadas con arma blanca 25 cortes, la teoría objetivo formal
versión clásica, que señala que autor es todo el que realiza todo
o parte de una acción ejecutiva de un delito, va a ser autor el
que corto, y el que sujeto los dos autores porque los dos
realizan una acción ejecutiva, los españoles dicen que no que el
autor es solo el que corto a la victima porque sujetar es una
acción ejecutiva pero para postular la autoría es necesario
realizar una acción típica que en este caso solo la hizo el que
corto el otro no, esta versión es más estricta y le conviene a la
defensa, los alemanes son bastante castigadores, las
interpretaciones de ellos son amplias les conviene a los
querellantes, según los alemanes los dos responden de autor, y
según los españoles el que sujeta es cómplice.
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Critica a la doctrina; se ha dicho que hay dificultad práctica para

distinguir entre una acción ejecutiva y una de colaboración. Es
interesante pero la diferenciación entre acto ejecutivo y el que no lo
es no siempre es fácil, y es verdad pero el derecho penal siempre es
así. Por ej en el error de tipo evitable e inevitable, lo mismo el
error de prohibición es fácil decir cual es cual?, cuando vamos a una
causal de exculpación, es fácil verlo?, no siempre hay margen
discutible. Esta critica a mi no me asusta en muchos temas penales hay
posibilidad de equivocarnos porque en derecho penal no hay formulas
matemáticas aquí hay criterios y en la aplicación de un criterio la
gente puede discrepar, vamos a ver si una persona es simpática o
antipática ¿es fácil? Ej. Don francisco la mitad de la gente cree que
es el más simpático y la mitad lo contrario. Valorar en derecho penal
es complejo, esa crítica lo puedo decir de todo el derecho penal, o
sea la crítica no hace que yo abandone esto, es verdad que hay casos
discutibles pero abandonar la doctrina por eso, no. La segunda
critica, señala que esta doctrina no permite explicar la autoría
mediata, esta crítica tiene el apoyo del 95% de la doctrina, porque
para esta doctrina el autor es que ejecuta la conducta típica, y en la
autoría mediata el que ejecuta la conducta típica no es el autor
mediato es el instrumento ejecutor el hombre de adelante sin embargo,
como todo es discutible hay un profesor español, Gimbernat el no está
de acuerdo cree que desde su poto de vista también se puede explicar
el autor mediato porque el hombre de adelante el que ejecuta es la
prolongación del brazo del autor mediato o del hombre de atrás, es el
instrumento del autor mediato, con lo cual esta crítica no es
importante para este autor. Todos están de acuerdo si en que esta
doctrina que exige que el autor ejecute la conducta típica no puede
explicar la coautoría, porque la característica de la coautoría es que
en ella un coautor puede limitarse a realizar una conducta de mera
complicidad. Si un coautor se llama coautor y se limita a contribuir
con una conducta accesoria de facilitar y va a ser responsable como
autor, claro esta doctrina no lo puede explicar porque para ella el
autor es el que ejecuta la conducta típica y el cómplice no ejecuta
conducta típica. Yo tengo una postura minoritaria pero reconozco la
limitación. Esta doctrina en consecuencia es una buena doctrina pero
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no siempre se puede hacer uso de ella., ocurre que esta doctrina donde
no puede explicar nada ni siquiera la autoría directa es en los
delitos resultativos, en el homicidio aquellos tipos penales donde el
legislador ha prescindido de una conducta formal, no hay herir,
distraer, golpear, etc, como no hay una conducta formal típica y para
la doctrina objetivo formal hay que mirar la conducta típica formal no
la puede explicar eso es una limitación de la doctrina. Ante esto
surge las otras doctrinas en el derecho penal.
- Teorías objetivo material, teoría de la necesidad, teoría de la

simultaneidad, teoría de la superioridad e igualdad de los
intervinientes, teoría del carácter directo e indirecto de la
causalidad, en nuestro medio no, son históricas. Por ej la de la
causalidad, consistía en que los alemanes decían autor es aquel
que de conformidad al criterio de causalidad, su conducta es
causa del resultado, en cambio si yo llego a la conclusión de que
la conducta de este sujeto no llega a ser causa sino una mera
condición, entonces es participe, el autor es el que realiza
aquella conducta que yo puedo calificar como causa, los demás
participes. En la teoría de la superioridad e igualdad los
alemanes decían que hay que ver, si en un hecho delictivo yo veo
que hay gente que tenía un rango de superioridad que viene dado
por la ejecución de a conducta formal o del hecho principal del
autor ese es autor, el otro que se limito a un acto secundario es
participe, con lo cual la autoría, o la participación viene dado
por la importancia envergadura, relevancia, del acto que realizo
el sujeto.
- Teoría del dominio del hecho, es hoy la teoría moderna y

dominante en nuestro medio. Esta es creación Welzel que habla del
dominio del hecho pero el autor que lo ha desarrollado es Roxin.
Todos reconocen que el tomo esa doctrina y la ha desarrollado de
forma exhaustiva es hoy la doctrina en nuestro medio dominantes
la teoría del dominio final del hecho, quien es autor?, Roxin
dice, el que domina el hecho delictivo, y ese dominio se expresa
en tres cosas, y el que ostenta estas tres cosas es el autor, y
al verlo es claro. Primero, del autor depende el sí del hecho
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delictivo, esto significa que el hecho delictivo exista, en

segundo lugar del autor depende el cómo se ejecuta el hecho
delictivo, y tercero, es el que controla gobierna o domina el
curso causal que va a desencadenar en el hecho delictivo. Claro
si Ud. me dice que un sujeto él va a determinar el sí de un hecho
delictivo, que este exista, el cómo se va a producir el hecho
delictivo, y tercero el controla guía gobierna como se va a
producir el suceder causal que va a terminar en ese hecho
delictivo obvio que ese ñato es el protagonista principal y por
consiguiente el autor del hecho delictivo. Decide su existencia,
su modalidad de realización y dirige el hecho, sin embargo esto
que parece tan obvio, Roxin también señala que no cabe duda que
es la doctrina dominante, sin embargo la coincidencia solo queda
en el nombre porque cuando los autores que adhieren a la doctrina
del dominio del hecho no están de acuerdo y el primer
desencuentro conceptual que hay es su naturaleza jurídica ¿qué
naturaleza tiene el dominio del hecho como doctrina explicativa
de la autoría? Tenemos 3 alternativas, hay quienes dicen que su
naturaleza jurídica es subjetiva esta en el conocimiento en la
representación que el sujeto el autor tiene de eso, otros han
dicho que no que se basa en algo objetivo importa poco que el
sujeto sepa que r que tiene que gobierna, lo que importa es que
el en hecho el decide las cosas aunque no tiene conciencia de
ello, y la ultima postura que me gusta a mí que creo que
corresponde la conducta humana tiene una dimensión subjetiva y
una objetiva, es una postura mixta, para mí el dominio del hecho
exige conocimiento representación y también fácticamente que el
sujeto la ejerza, lo otro es negar que la conducta humana tenga
un componente subjetivo y objetivo, es absurdo, es no ser
consecuente con el concepto de acción, si la conducta del autor
es acción. Pero como todo esto, debe verse en concreto, Roxin
pone casos, un ejemplo es imagine la situación en que un medico
que está en la posta en su contrato atiende en la noche desde 8
de la noche a 8 de la mañana, debe atender enfermos, este
facultativo ha decidido matar a un enfermo, lo que hace es que 10
para las 8 le dice al médico que viene que le haga un favor que
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le aplique a la enferma 150cc de algo, o le dice que le deja la

inyección lista y el médico compañero le dice que bueno, o quizá
le dice a la enfermera que le ponga la inyección a la enfermera,
esta le va a decir que bueno, que le inyectará, el doctor tanto
con el médico con la enfermera controla, no le van a decir que
no. Otro ejemplo, yo estoy en clases y le dijo a la alumna que
vaya a la oficina del profesor Elgueta que vaya a buscar un
libro determinado, la alumna no lo va a rechazar, lo va a hacer y
que quería el profesor hacer?, hurtar el libro, pero no quería
aparecer, porque lo iban a ver, autor mediato es el profesor que
la envía, la alumna es instrumento ejecutor. Que naturaleza tiene
el dominio? Roxin y welzel dicen que es subjetivo el sujeto tiene
conciencia sabe que el va a disponer a desencadenar un curso
causal el tiene conciencia que él está manejando la cosa. El
tercer ejemplo, es yo he tenido problemas con un sujeto y pongo
una bomba que estalla al prender la luz y sé que el sujeto está
ahí, y le digo a otra persona que vaya y encienda la luz, ¿Quién
tiene el dominio? El que conoce según estos autores el dominio
del hecho es subjetivo, pero que han dicho otros autores a Roxin
que el dominio del hecho no es subjetivo sino objetivo lo que
decide para que un autor sea considerado que domina el hecho no
es que el sepa, en el ej de la enfermera es el médico que inyecta
el que determina el hecho en consecuencia que sepa no importa
nada, el que aprieta la tecla de la luz es lo es lo que
determina. Yo creo que tiene dimensión subjetiva y objetiva, de
hecho la subjetividad determina a que el sujeto controle ponga a
alguien a ejecutar la conducta y la pura objetividad es ciega,
allí los partidarios del dominio del hecho como algo subjetivo
discrepan a como denominar esa subjetividad, algunos dicen basta
el conocimiento de que el domina, controla o gobierna el hecho,
otros han dicho que no, el dominio del hecho se expresaría en
dolo, y otros dicen que no es una conciencia distinta “conciencia
domini”, , no es lo mismo que el dolo es tener conciencia de que
el sujeto está dirigiendo, orientando comandando dominando el
proceso causal que no es el dolo, se suma al dolo. Entonces para
el profesor el autor es que envía al sujeto a hacer lo que le
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pide al otro, el lo envía, pero él lo controla ahí está la parte

subjetiva y objetiva, la conducta del autor tiene una dimensión
subjetiva y objetiva.
El dominio del hecho según Roxin. Hay otros autores que lo ven también
pero le han hecho cambios nosotros lo vamos a ver como Roxin porque es
lo que se domina en el medio nacional también, es la postura dominante
en nuestro país y en otros. Roxin dice que el autor es la figura
central del proceso de actuación. Pero ojo porque aquí según yo veo se
producen cosas discutibles que es apartarse de lo que Roxin ha dicho.
Autor para distinguir del participe es la figura central como en una
película, seria u obra de teatro. Esta siempre la figura principal y
los personajes secundarios como en la vida. Yo estoy de acuerdo que el
autor es figura central pero no estoy de acuerdo en todo lo que dice
Roxin, después lo voy a aclarar. Segundo el dominio del hecho es un
concepto abierto, lo que quiere decir Roxin es que todo lo que él
dice, los casos que el plantea son todos de autoría pero es un
concepto abierto, es decir que pueden haber otros casos, otras formas
de autoría aparte de los que él ha desarrollado. Luego formas de
dominio del hecho, el dice, respetando el concepto de autor señala que
la autoría tiene 3 formas el autor directo o inmediato o autor
material, o autor ejecutor, la autoría mediata y la coautoría, y Roxin
dice que se puede expresar la autoría de 3 formas directa, mediata y
coautoría, en estas tres formas de autoría hay dominio del hecho en la
directa el autor domina la acción delictiva ej. el compañero decide
matar a la suegra, el quiere ver como se le va la vida a la suegra y
decidió estrangularla poco a poco, alguien duda que esta persona
mientras la media hora que hizo eso ¿el domina la acción homicida’,
nadie lo duda, el aprieta y suelta, el cómo y controla, el tiene
dominio de la acción delictiva, gobierna controla la acción delictiva.
Dejemos el dominio de la acción. Roxin dice es autor quien cumpliendo
todos los requisitos típicos (porque puede haber un delito especial)
en forma libre realiza de propia mano, y dolosamente todos los
elementos del tipo penal. Eso en cuanto a la autoría directa en la
autoría mediata la doctrina del dominio del hecho se expresa porque el
autor mediato el hombre de atrás gobierna dirige orienta guía comanda
guía la voluntad del hombre de adelante, controla la voluntad del
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instrumento ejecutor, cuando el médico le pide inyectar al otro, el

hombre de atrás gobierna controla la voluntad del que lo va a
reemplazar porque alomejor hay una vinculación laboral, lo normal es
que le haga caso, sabe que no le va a decir que no, el profesor cuando
envía a la alumna a buscar el libro en teoría quizá le pueda decir que
no, pero lo más probable es que le diga que, el autor sabe que la
controla, domina o controla la voluntad del instrumento ejecutor, el
instrumento ejecutor o autor material el ejecuta la conducta de hurto,
ella ejecuto el delito de hurto, lo caso, ella es la autora material
de la sacad de libre pero el autor él es el profesor. En definitiva el
dominio del hecho en la autoría mediata se expresa porque el hombre de
atrás se vale para realizar el delito de la conducta de un tercero al
que el domina, que tiene que ver también por ej, un niño, también Ud.
sabe que el niño no le va a decir que no controla esa voluntad lo hace
hacer lo que Ud. quiere, a una persona con limitación intelectual o
debilidad mental lo puede manejar y hacer lo que Ud. quiere el hombre
de atrás domina gobierna la voluntad del hombre de adelante que
ejecuta la conducta delictiva. Bien, hay un dominio de la voluntad del
instrumento ejecutor. Estos ejemplos de roxin hay un sector de la
doctrina que tiene una postura minoritaria que sostiene que estos
ejemplos el del médico que envía a la enfermera o al otro médico, o el
profesor que envía a la alumna no son casos de autoría mediata sino
que son casos de autoría directa y esta objeción se entiende que
serian formas de autoría directa los autores dicen que el hombre de
adelante en estos caso esa persona que ejecuta materialmente el hecho
delictivo no pasa de ser un objeto en manos del autor y para
ejemplificar para navidad por ej en los supermercados suelen existir
figuras por ej el pino, sobre la base de tarros de durazno hacen una
pila con forma de pino y arriba le ponen estrella va una abuelita y
con el carro mira y le pide a un reponedor que le pase un tarro, y la
señora quiere el que está arriba, que hace el reponedor?, va a buscar
un garfio para bajar objetos ese garfio, dicen los autores es igual al
papel que juega la persona en el ejemplo de roxin, yo no estoy de
acuerdo y roxin tampoco, y se ha defendido, el garfio es un objeto
material, es la prolongación de mi brazo y el ejemplo de roxin es un
ser humano el que realiza la acción y esa persona en teoría le podría
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decir al sujeto que no, por eso no puede considerar que la persona a
la que se le pide que haga algo es como un garfio porque esa persona
realiza una conducta una acción, si yo uso un garfio para sacar algo,
claro que soy autor directo peros si envío una persona no, pero hay
una postura minoritaria que cree eso que esas personas son garfio, en
chile Cury, pero yo no creo y roxin tampoco. En consecuencia en la
autoría mediata el sujeto controla la voluntad del hombre de adelante.
Lo que ocurre es lo siguiente cuando se puede dar la autoría mediata
cuando el hombre de adelante por desconocimiento o ignorancia realiza
lo que le piden, lo hace de buena fe, en ese caso de descubrirse los
hechos el de adelante no tiene responsabilidad penal, la alumna, el
que responde es el que lo mando. El ejemplo que la doctrina no discute
jamás es cuando el hombre de atrás el autor mediato coacciona en forma
seria grave al hombre de adelante y esta fruto de la coacción hace lo
que se le pide. Ej,. Secuestro a un familiar y le digo que si no hace
lo que le pido voy a amputar las piernas del secuestrado, y esa
persona por la coacción realiza el hecho delictivo, vaya a matar a
alguien sino mato a su hijo, doblega su voluntad y hace lo que le
pido. Cuando hay coacción seria, grave, todos los autores dicen si
allí hay un caso de autoría mediata la persona de adelante realiza el
hecho delictivo presionada. En cambio el ejemplo que si se discute es
lo que roxin denomina las estructuras organizadas de poder o sea la
mafia, también da por ejemplo la mafia, o la policía secreta y todo
sabemos que la policía secreta comete delitos y mata, el ejemplo de la
mafia es el sgte. El jefe de la mafia conversa con otros y le pide que
elimine a Heriberto y ese le pide a alguno de los sicarios que el jefe
ni conoce y el sicario un día le dice que lo encontró y lo llama y le
pregunta ¿lo mato o no, sigue la orden?, si le dice que si lo mata y
si le dice que no, no lo hace, en definitiva el sicario de la mafia no
se aparta en ningún momento de la orden del mafioso, por lo cual es
una forma de autoría mediata y para roxin esto es un ejemplo d
estructura organizada de poder, donde el mafioso da una orden y se
ejecuta. Los autores le han dicho que este ejemplo no, porque el
sicario mata a la victima que le ordeno el mafioso pero ¿ese sicario
en el proceso penal va a tener responsabilidad penal? Si lógico es
autor material directo y ejecutor, si ese sicario responde como autor
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de la muerte que responsabilidad tendrá el mafioso?, algunos autores

han dicho que no es posible que detrás de un autor directo hay un
autor mediato, en consecuencia, el mafioso no es autor, y que es
entonces?, es un inductor o instigador, Roxin dice que no y ahí viene
la doctrina que se gesta para apoyar a Roxin que es la doctrina del
autor detrás del autor, ese es su nombre un grupo de seguidores de
roxin dicen que nada impide jurídico penalmente que detrás de un autor
directo, material autor ejecutor, exista un hombre de atrás que sea
también autor mediato, pero es discutible hay que tomar una postura
valorativa, que es discutible, una postura es por ej, si el sicario
mata y va a responder como autor directo el que esta atrás no puede
ser autor pero puede ser inductor, ¿cuándo va a ver autoría mediata?
Cuando el hombre de adelante no responde penalmente y entonces lo que
realiza se le imputa penalmente como autor al que esta atrás pero si
el instrumento ejecutor responde como autor el de atrás no puede ser
autor y tiene que ser inductor y Roxin sostiene que no hay impedimento
que detrás de un autor directo haya un autor mediato, ninguna de las
posturas está mal, puede ser, estas discrepancias doctrinarias en
nuestro código penal no tiene importancia porque el 15 asimila al
inductor como autor y por eso en un juicio el juicio del capitán
general Juan bustos como querellante siempre dijo que el capitán
general era inductor, porque daba lo misma la pena era la misma en
otros países no da lo mismo, aquí el inductor o instigador se expone a
la misma pena, por eso en ese juicio Juan busto nunca se metió en ese
punto porque yo creo que él era partidario de Roxin porque aquí da lo
mismo. Es algo doctrinario que no tiene efectos prácticos en nuestro
país, es posible las dos posturas es discutible y discutido. Bueno, es
autor mediato quien cumpliendo todos los requisitos típicos (delito
especial), el hombre de atrás debe tener los requisitos típicos no el
que ejecuta, no el ejecutor, en forma libre sobre la base de un error,
coacción, situación de superioridad o de poder domina la voluntad del
sujeto que realiza de forma inmediata o de propia mano la acción
típica prohibida, o sea es el instrumento ejecutor. Con esto cerramos
la autoría mediata y nos quedaría la coautoría
Viernes 8 Julio
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REPASO CLASE ANTERIOR:
El autor por definición es el protagonista, todos los demás juegan

roles secundarios, eso explica que el autor tenga mas pena que un
participe
Para ROXIN en la doctrina del domino del hecho, el dominio se expresa

en tres ideas. Del autor depende:
 Hecho delictivo exista
 Forma de comisión
 Controla el suceder causal orientado a la perpetración del hecho

delictivo.
El autor maneja esas tres cosas y por esto domina el hecho delictivo.
En consecuencia, esta idea de dominio permite a ROXIN explicar las 3

formas de autorías
- Autor directo, autor inmediato, autor material, autor ejecutor:

es el que domina. Ej si alguien quiere estrangular con sus manos
a la víctima, nadie va a duda que de él depende la realización de
la acción, es decir, domina la acción delictiva.
- Autor mediato: es aquel que realiza el hecho delictivo a través

de un tercero. En doctrina este tercero se denomina instrumento
ejecutor quien es el que “ejecuta” materialmente el hecho
delictivo, sin embargo, el instrumento no tiene responsabilidad
penal porque su rol es de mero instrumento del hombre de atrás.
El autor mediato es el que responde por él y por su instrumento
ejecutor.
Esta teoría supone un proceso de instrumentalización en donde ROXIN

indica una serie de casos. Dentro de estos casos el que no discute
nadie es aquel en que el hombre de atrás, o autor mediato, logra
doblegar la voluntad del tercero mediante una coacción seria, grave,
relevante y significativa y que es tal entidad que el instrumento
ejecutor esta dispuesto a materializar el hecho delictivo. En ese caso
ese instrumento ejecutor no tiene responsabilidad porque no le era
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exigible otra conducta. Ej: si le amenaza con degollar a su hijo de 3

meses sino mata entonces la sociedad no puede menos que “entenderlo” y
en consecuencia no se le puede exigir otra conducta. Este instrumento
ejecutor que comete el delito que el hombre de atrás le pide no tiene
responsabilidad, pero si la tiene el que lo coacciono.
Esa instrumentalización se puede lograr, generalmente, mediante

coacción o amenaza, pero también puede ser puede por otros medios,
como el caso en que el instrumento ejecutor desconoce o ignora el
sentido o alcance de lo que se le pide. Por ej: el médico que antes de
retirarse del turno le pide a la enferma que inyecte determinado
fármaco a un paciente y el sabe que con esa dosis el paciente va morir
y como la enferma no le va a discutir al médico ya que su papel es de
ejecutar, va actuar y operar de buena fe. Conclusión: si ella con la
inyección mata al paciente no va a tener responsabilidad. En
consecuencia también por desconocimiento puede haber
instrumentalización.
Otro ej el uso o mal uso de un menor de edad.
DISCUSION: esta discusión se da en lo que ROXIN llama estructuras

organizadas de poder. En estas estructuras existe un jefe que es el
que ordena que alguno de sus soldados o sicarios ejecute un delito que
luego esta persona ejecuta.
Ojo hay dos diferencias en estas estructuras organizadas con los casos
anteriores:
1) en los otros casos el hombre de atrás es quien

instrumentaliza al instrumento ejecutor en cambio en las
estructuras el jefe no tiene idea quien será el Sicario, él da la
orden y alguno de los que tiene bajo su mando lo va a ejecutar,
pero no sabe quién.
2) Si el sicario ejecuta el delito va a responder como autor

ejecutor, es decir, es imputable. En esta afirmación surge el
siguiente problema: si el instrumento ejecutor responde como
autor directo ¿cómo vamos a calificar al hombre de atrás? Para
ROXIN el hombre de atrás sería autor mediato para otro sector de
la doctrina será inductor o instigador. La razón o motivo de
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esto último es que quienes se oponen a ROXIN sostienen que, si yo

tengo un instrumento que responde como autor ejecutor quien esté
detrás no puede ser autor no puede existir un autor detrás autor
en consecuencia lo sanciono como inductor. ROXIN dice que nada
impide que detrás de un autor material haya un autor mediato.
En chile esta discusión da lo mismo porque en nuestro código

tenemos el artículo 15 n° 2 donde están salvados ambos autores
quienes se exponen a la misma penalidad por lo que no tiene tanta
importancia dicha discusión.
Aquí parte la clase
COAUTORIA (tercera modalidad de autoría)
Para ROXIN el dominio del hecho delictivo existe sobre la base de un

dominio funcional. El autor directo tiene dominio de la acción
delictiva y el autor mediato domina la voluntad del intrumento
ejecutor.
¿Cuál es la diferencia entre coautoría y la autoría mediata?:
1) en la coautoría: los coautores ambos son autores están en igual

pie, en igual estatus nadie domina a nadie por eso son coautores. En
la mediata no el autor mediato impone voluntad al instrumento tiene
un subordinado un lacayo.
2) Dominio funcional: lo tiene todos y cada uno de los coautores

(ROXIN). Si son dos los dos, si don diez los diez. Hay que entender la
coautoría como un equipo. Por ej en un equipo médico, el doctor
principal, la arsenalera y el anestesista. El ejemplo clarifica que
cada uno de ellos cumple un rol, un papel y funciones distintas. Otro
ejemplo: equipo de futbol, cada uno tiene su rol. La coautoría es un
equipo por eso ROXIN dice dominio funcional por la función de cada
coautor.
CONCEPTO: La coautoría tiene lugar si dos o más personas de manera

conjunta, simultanea o sucesiva, por y sobre la base de una decisión y
plan delictivo en común realizan la acción típica y con ello
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determinan de manera objetiva y positiva la existencia del hecho

delictivo planeado y acordado. El concepto se explica por si solo.
Para ROXIN el espíritu de la coautoría permite formular el principio

de la imputación reciproca, es decir, si hay un grupo de 5 coautores
lo que hace cada uno se le imputa a otro porque son equipo.
REQUISITOS DE LA COAUTORIA (discrepancia entre autores)
Resolución y plan común para la ejecución conjunta. Implica que los

coautores tienen un dolo común se han concertado para ejecutar de
manera conjunta un hecho delictivo. En esa ejecución conjunta cada uno
hace algo porque es un equipo, pero todo se integra en la visión
conjunta de la coautoría. En consecuencia para hablar de coautoría
debe haber una resolución, un plan común acordado entre los coautores
para ejecutar de manera conjunta el hecho delictivo lo que nos lleva a
que este dolo común implica además un concierto, un acuerdo. ¿Ese
acuerdo común necesariamente tiene que ser previo y anterior al hecho
delictivo o podría ser durante la ejecución? Tiene que ser previo. En
este punto hay consenso entre los autores. Si no hay concierto previo
y dolo común se va abajo la autoría.
Esta resolución, plan y concierto para ejecutar un delito solo los

amarra para lo que estuvieron de acuerdo. Ej: estaba de acuerdo en
robar y uno de ellos se entusiasma con la nana, no se extiende a la
violación. Ej. Si van a robar y se ponen de acuerdo en que van a robar
y no van a lesionar a nadie, pero justo alguien de la casa se
despierta y deciden en el momento que la van a tener que lesionar, si
todos están de acuerdo responden todos por eso también sino no porque
no hay dolo común, si dos están de acuerdo solo ellos responden.
Algunos autores se plantean que si existe una banda que se dedica a

robar domicilios, son 5 sujetos y dentro de ellos hay uno que es
picaflor “matias” y todos saben que donde ve falda pierde el control y
ellos saben que irán a una casa donde hay una nana dos estrellas y
media, pero que a Matías le da lo mismo y ellos lo saben y Matías a
penas la ve comete el delito. Existiendo por parte del grupo ese
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conocimiento de cómo es Matias, al ir con él estarían aceptando

tácitamente que algo podría pasar por lo que todos responden por dolo
eventual.
En consecuencia un factor subjetivo de la coautoría, son el dolo común

y concierto previo: si no hay concierto previo se viene abajo la
coautoría. No es lo mismo concierto previo y Dolo común. En el dolo
común existen dos o más personas que están de acuerdo en la ejecución
del hecho delictivo, pero no necesariamente se han puesto de acuerdo.
La coautoria exige ambas cosas.
Discusión: naturaleza de la contribución: para tener responsabilidad

penal una persona tiene que haber hecho algo y tiene q ser jurídico y
penalmente relevante.
4. Para WELZEL nada impide que la contribución de un coautor sea lo

que en derecho penal se denomina constitutivo de un acto
meramente preparatorio. Ej asaltar un banco. Uno se compromete a
realizar un estudio del banco entradas, salidas etc y con ese
plan se realiza el robo; el que facilita armas (facilita medios
con anterioridad al hecho) y después no está al momento del
robo. Esto se justifica por el dolo común y el concierto común.
5. Para ROXIN: dominio funcional del hecho solo lo pueden tener los
que participan en el proceso ejecutivo del delito, quien se
limita al acto preparatorio no puede tener dominio funcional. Ej:
equipo de futbol solo los jugadores que estuvieron en la cancha
tiene dominio funcional del hecho el resto el entrenador, lo que
están en la banca, el quinesiólogo no lo tienen.
Luego WELZEL defiende su postura: ej. una persona se compra un sitio

lo primero que contrata es un arquitecto luego contrata un
constructor. Si tomamos ejemplo de construir un casa lo primero que
hay que tener es una maqueta que la hace un arquitecto en relación a
la futura casa eso es un acto preparatorio luego la empresa
constructora en todo momento se ciñe al tipo, modelo, especificación y
medida del mono del arquitecto, es cierto que el mono de arquitecto no
es parte integrante “del proceso ejecutivo” pareciera que si. Otro ej:
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el equipo de futbol se orienta por las instrucciones del director

técnico.
Profesor: las dos posturas razonables.
6. Posturas minoritarias (LUZON PEÑA): si queremos ser consecuentes

con que el autor es el protagonista principal de un hecho
delictivo, en consecuencia, ¿puede ser coautor, protagonista
principal, un sujeto que se ha limitado un contribuir aportar
con un plan, un medio? La respuesta es que no porque esas son
conductas secundarias. Entonces solo pueden ser coautores lo que
ejecutan la conducta típica prohibida no cualquier acto de
ejecución. Ej: Anda dando vueltas una noticia que en la
universidad se ha comprado un equipo tecnológico de 8 partes y
una banda de delincuentes quiere apropiarse de el. Uno de los
sujetos de la bandas tiene la tarea de informar en que oficina y
en que piso se encuentra ese equipo e indicar la vigilancia que
hay en el lugar; dos damas tiene la función de distraer al
vigilante; dos sujetos van a ir a sustraer las piezas del equipo
y un último sujeto está esperando en un auto. Para WELZEL todos
serian autores (principio de imputación reciproca). Para ROXIN:
deja fuera como coautor al que informa porque no participa en el
proceso ejecutivo, pero podría responder como cómplice. Es
discutible el que estaba con al auto motor en marcha, porque su
conducta es de encubrimiento, un sector de la doctrina dice que
si bien el encubrimiento implica un acto posterior a la
perpetración se puede dar el caso en que los coautores consienten
que tienen una via de escape asegurada les podría dar una mayor
tranquilidad para llevar a cabo el hecho y si eso así el efecto
de encubridor que va con posterioridad ya va produciendo con
anterioridad y podría ser considerado coautor es un apoyo
sicológico. Para Luzon peña: solo pueden ser coautores los que
sustrajeron de la oficina el aparato porque solo ellos dos
realizaron la conducta de apropiación. Las mujeres que
distrajeron no se discute que contribuyeron, pero no se
apropiaron de nada por tanto tampoco responderían.
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Profesor adopta la última doctrina porque las otras dos son muy
amplias porque se termina homologando valorativamente dos conductas
totalmente diferentes. El problema con que se encuentra es el articulo
15 ° 3, pero doctrinariamente esta es la postura porque es consecuente
con que el autor es el protagonista principal. En derecho penal la
responsabilidad se basa en la culpabilidad por el hecho en la base
debe hacer un hecho material. Entonces si sostengo que el autor es
protagonista principal debo ser consecuente con eso.
Sin embargo en nuestro medio y nuestro código la teoría que se sigue

es la de WELZEL aplicando el 15 n° 3. Aunque es muy amplia esa postura
es la única que tiene sustento legal.
El tercer requisito va depender de la postura que se adopte ROXIN dice

actuación en fase ejecutiva. Ahora WELZEL dirá que su aporte es
previo.
¿Cómo hay que interpretar el artículo 15 del Código Penal?
Hay que distinguir:
1) Autor directo: En nuestro medio nacional hay distintas posturas.
Un primer problema que se plantea es si yo para condenar a un

autor directo necesito apoyarme en el articulo 15. Todos los
autores nacionales están de acuerdo en decir que no. En un delito
de homicidio, hurto, estafa, etc si participa uno me basta con el
del tipo penal porque normalmente los tipos penales comienzan con
la frase “EL QUE” refiriéndose al sujeto activo, por tanto si se
trata de un autor directo ejecutor material y es uno no necesito
apoyarme en el 15, me basta el anónimo “EL QUE”.
2) Si es autor mediato: existen dos posturas
a) el anónimo El que incluye el autor mediato
b) La resolución deben apoyarse en el articulo 15 N° 2 “LOS QUE”
3) Coautoría: Opinión mayoritaria: artículo 15 del Código Penal. “EL

QUE” es singular en cambio en el 15 se habla en plural. Este
argumento es literal ya que el legislador describe al sujeto
activo en singular. Profesor no piensa así, piensa que se puede
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sancionar sin mencionar el artículo 15 porque si bien es cierto

que el legislador lo ha redactado en singular, pero la razón es
porque para que haya cualquier delito se requiere como elemento
mínimo una persona no es que lo limite a uno es que es lo mínimo,
pero no es lo máximo en consecuencia si hay tres hay mas de uno,
pero no puede faltar uno. El singular no le quita, el legislador
exige al menos uno. Ej supongamos que no existiere el articulo 15
y el cabo Mardones le dice que los tres imputado han matado con
arma blanca a la víctima, se tendría que sostener que la conducta
es atípica. Lo mismo con “ella”
Articulo 15:
N° 1: “los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una

manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se
evite”
Evolución histórica: El año en que la universidad de Valparaíso

celebro los 100 años del Código Penal se hizo un cambio porque para
toda la doctrina la interpretación era que en el 15 n° 1 había dos
hipótesis: la primera “los que toma parte en la ejecución del hecho
sea de manera inmediata y directa” y segunda “o impiden o procuran
impedir que se evite”. En esa lectura la jurisprudencia y la doctrina
consideraban que este ciudadano llamado “loro” se lo podía sancionar
acorde el 15 n° 1 hipótesis 2. A partir del congreso surge una opinión
distinta por un artículo del profesor Sergio Yáñez indicando que la
doctrina y jurisprudencia han leído mal el 15 n° 1. Afirmó que el n° 1
tiene dos hipótesis, pero no como se pensaba. El código dice: se
consideran autores “los que toman parte en le ejecución del hecho”
siendo esto requisito común para las dos hipótesis. Es tan así que el
código dice “sea de manera inmediata y directa” “sea impidiendo o
procurando impedir que se evite” lo que puede ser una u otra son las
modalidad de tomar parte en la ejecución, pero tienen que tomar parte
en la ejecución. Si eso es así el loro no puede ser considerado en el
n° 1 porque toma parte en la ejecución del delito, ese es cómplice.
“Los que toman parte en la ejecución del hecho”:
1) debe haber pluralidad
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2) debe un proceso ejecutivo en desarrollo, no preparatorio.
Primera Hipótesis: “lo que toman parte en la ejecución del hecho de

manera inmediata y directa”
“sea de manera inmediata y directa”: - esto no lo tenía el código

español. Proceso de ejecución. Profesor: para él lo que espera en esta
hipótesis es que los sujetos ejecuten la conducta típica y prohibida.
“Inmediata”: se refiere a la la conducta típica;
“Directa”: se refiere que de propia mano lo haga, está referido a la

persona del sujeto, que él personalmente ejecute la conducta.
Segunda Hipótesis: “Sea impidiendo o procurando impedir que se evite”.
Esto se refiere a personas que realizan conductas accesorias,

secundarias que facilitan a los autores ejecutores el hecho delictivo:
ej el que distrae o espanta, no son conductas ejecutivas, conductas de
ayuda para que el autor ejecute.
“Impidiendo”: se refiere a delito consumado. El sujeto consuma el

delito y arranca y él aparece como barrera para impedir que los
alcancen al autor del delito consumado o dirige a la policía a otro
lugar.
“Procurando impedir” : se refiere a delito frustrado o tentativa.
Profesor: opina que el legislador ha cometido un error, está valorando

igual la contribución que hace un sujeto que ayuda a un sujeto que
comete a una tentativa y delito frustrado.
N° 2: “lo que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”
“Fuerzan” - vis absoluta: fuerza empuja no realiza acción. No realiza

acción. El que lo empuja es autor directo. Si es vis relativa coacción
amenaza puede haber una autoría mediata.
“Inducen”: - existe tanto autoría mediata o instigación. La autoría

mediata no solo cuando coacciona el instrumento por lo cual cuando
hablan de Lo inducen puede ser para incorporar allí un autoría mediata
o autentica instigación.
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“Directamente”: nos evita un problema que tienen los alemanes,

problema de inducción en cadena, en nuestro código no puede haber
inducción en cadena. Ej: yo le pido a ella que induzca a otra persona
que cometa un delito puede ser de 3 o 5. En nuestro código dice
“directamente” no se da el problema. Tiene que haber una relación
entre inductor e inducido.
La inducción circunstancial: ej Otelo enamorado de Desdémona. Yago

quiere enemistarlo con Desdémona y termina convenciéndolo que su mujer
le era infiel. Otelo se convence y mata a Desdémona. Ese trabajo lleva
a Otelo a tomar decisión de matar a su mujer. Autores como Politof y
Cury le dan cabida a esta teoría. El profesor indica que la inducción
debe ser directa no cosas encubiertas maquilladas por lo que no está
de acuerdo con esta teoría.
n° 3 “los que, concertados para su ejecución, facilitan las medios con

que se lleva a efecto el hecho o lo presencia sin tomar parte
inmediata en el”.
Doctrina dominante cree que la coautoría se puede apoyar en el 15

n° 1 y en el 15 n° 3 porque para la doctrina dominanate la coautoría
puede implicar que algunos coautores ejecuten la conducta típica
prohibida, en este caso tienen que apoyarse en el 15 n° 1 primera
hipótesis. El 15 n° 3 nos permite incorporar a la coautoría, en esta
forma amplia, a quienes no a son autores ejecutores y se limitan a
realizar conductas de mero participes de cómplices.
Primera hipótesis:
Concierto: dolo común y concierto previo.
facilitan los medios - ellos no ejecutan sino que proporcionan los

medios. Los medios deben haberse ocupado realmente esos medios con que
se lleva a efecto. No “para” Ej: yo quiero matar a mi suegra: una
persona me pasa una panty, otra un corvo y otra la escopete, pero yo
uso la panty. Si se aplica la preposición “para” todas podrían ser
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culpables, pero si usa la preposición “con” solo la que paso la panty

seria culpable. OJO: En nuestro sistema lo que se sanciona es la
conducta de complicidad que ha sido real y efectiva, una conducta de
complicidad que se queda en mera tentativa es impune. El artículo 15
n° 3 es claro en este sentido “ ….facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho”. En consecuencia en el ejemplo en que habían
tres medios letales, pero ocupe uno, las otras dos personas son
impunes frente al 15 n° 3 porque requiere EFICACIA.
Profesor: no le gusta este tratamiento de coautor al un cómplice. La

conducta del cómplice, el que se haya concertado antes que plus tiene
para considerarlo coautor. No se ve diferencia entre el cómplice y el
15 n° 3 en cuanto al desvalor. Se queda con la postura de Luzón peña
que son más estrictos, en que el autor es el protagonista.
Segunda hipótesis: lo presencian sin tomar parte en él. Pasa por alto
el principio básico de la responsabilidad pnela por el hecho. ¿Cuál es
la conducta aquí? Formar parte de un concierto, pero sin hacer nada.
Se sanciona al sujeto por haber adherido a un dolo común. ¿Y donde

esta el Elemento material necesario? No es que Solo adhirió. Y donde
queda el principio de que no hay delito de mero pensamiento. Si el
sujeto al final no hace nada.
Doctrina nacional en este punto intenta buscar salida diciendo lo que

pasa es que este sujeto se comprometió en ese concierto a intervenir
si era necesario, entonces los restante coautores lo tenían como
galleta en el banquillo, o sea en el derecho penal la exigencia de la
conducta se puede reemplazar por la actitud de estar dispuesto a
actuar. Y si el sujeto actuó hay que sancionarlo por algún otro número
porque el 15 n 3 es claro lo presencia sin tomar parte, si llega
actuar ya no se puede castigar por este. Esto es la negación de los
principios básicos del código penal.
Profesor recordando indica que afortunadamente la doctrina nacional y

la jurisprudencia dicen que el concepto de autor hay que buscarlo en
los tipos penal y postular un concepto estricto de autor, porque el
artículo 15 da pie para que digamos que nuestro código tiene concepto
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de autor extensivo. Porque trata de autor a una persona que realiza

una conducta de complicidad.
PREGUNTA DE COMPAÑERO: ¿es necesario que los dos sujetos deban

realizar la acción típica completa?
Profesor: explica con un ejemplo por ej en Un delito de complejo de

violación, un sujeto comete el acceso y el otro sujeto comete la
fuerza se puede perfectamente. Por eso una mujer puede ser autora de
violación porque ella puede sujetar a la víctima y está realizando la
acción típica que es la fuerza o la intimidación. Incluso se ha
discutido en doctrina, en el caso de violación, cuál de esas dos
acciones es la acción principal. El profesor cree que la discusión
está mal planeada porque se han empezado a decir que la acción
principal es el acceso carnal, en consecuencia iniciado el acceso
carnal hay tentativa. Si esa es la acción principal y hay tentativa de
violación todos estarían presos, eso lleva a otros a decir que la
acción principal es la violencia.
El profesor cree que cuando se trate de tipos complejos no hay que

plantearlo uno u otro porque el legislador ha conectado los dos
verbos, lo que pasa es tienen que ejecutarse los dos y en consecuencia
hay que ver en cada caso que es lo que hay, no se puede quedar con uno
solo con el acceso carne porque si lo deja solo muchos accesos no son
constitutivos de violación y si se va solo a la intimidación se podría
estar en otro delito. Cuando hay delios complejos puede comenzar de
cualquiera de las dos maneras. Es absurdo lo anterior porque eso es
olvidarse que el legislador habla de dos verbos y son las dos las que
fundamentan la punibilidad de la conducta. El solo tener relación
sexual no es delito, es absurdo hay dos verbos rectores. En la
coautoría se deben realizar dos conductas típicas: por ej en la
violación: uno realiza el acceso carnal y el otro la intimidación. En
cambio si nos vamos al artículo 15 n° 1 segunda hipótesis el que esta
sujetando a la victima para que otro lo mate o lo agreda no realiza la
conducta típica en este caso se puede colocar en la segunda hipótesis
“impidiendo o procurando impedir que se evite”, pero no es el sujetar
a la víctima en el homicidio o en las lesiones la conducta típica,
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pero si es una conducta de colaboración por eso hay que ver caso a
caso.
PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO: INDUCCION E INSTIGACION Y

COMPLICIDAD. EL ENCUBRIMIENTO HOY EN DIA NO ES MODALIDAD DE
PARTICIPACION.
CONCEPTO DE PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO: Existe si una persona

para o en la perpetración de un hecho antijurídico ajeno lleva a cabo
una conducta delictiva accesoria dolosa, instigación o complicidad,
como aporte a un hecho principal de igual carácter.
En consecuencia para la doctrina dominante las conductas de

participación en sentido estricto son conductas accesorias y/o
secundarias que acceden la conducta principal que realiza el autor y
son una forma dolosa de contribución o aporte a un autor que está
actuando dolosamente.
FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACION: hay dos posturas:
 Histórica: (no se usa) “Teoría de la participación en la

culpabilidad del autor”: otrora se pensaba que el fundamento para
sancionar al participe era que el con su conducta con su ayuda,
con su asistencia, con su colaboración contribuía a que el autor
fuera culpable. (nadie sostiene esto)
 Contribución a la lesión del bien jurídico. (DOCTRINA DOMNANTE

ROXIN ENTRE OTROS) ¿Por qué se sanciona al cómplice? Porque el
cómplice con su conducta también contribuye a afectar, a
menoscabar, a dañar, a destruir un bien jurídico ¿Cuál bien
juridico? El quee está atacando el autor porque su conducta
accede a la conducta del autor, con su conducta de ayuda
facilita, permite, ayuda al autor a atacar un determinado bien
jurídico. Al cómplice se le sanciona porque con su actuar el ha
contribuido al menoscabo de ese bien jurídico.
Esto de la contribución a la lesión del bien jurídico ha llevado a un

sector minoritario (alemanes) a sostener que la actuación del cómplice
no accede a conducta principal realizada por el autor sino que el
carácter antijurídico de la conducta del cómplice es autor, es
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independiente del desvalor y de la antijuridicidad del hecho que

realiza el autor, son hechos antijurídicos separados, distintos e
independientes. (no tiene apoyo en nuestra ley y el profesor no lo
comparte)
Profesor pregunta en chile ¿puede haber un participe sin haber autor?

la respuesta es no ya que su conducta ilícita presupone la conducta
del autor, en la medida que hay un autor se sanciona a un cómplice,
pero no se puede sancionar a un cómplice, pero no a un autor.
PRINCIPIOS QUE REGLAN LA RELACION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION:
 EJECUCIÓN TÍPICA: Hay autores que hablan de principio

exterioridad esto es que el sujeto ejecute en el mundo real
externo realice una acción (Alfredo Etcheberry). Profesor no está
de acuerdo con hablar de principio de exterioridad porque no
basta que el sujeto en el mundo real externo realice una acto
sino que el derecho penal demanda que el sujeto ejecute una
acción típica. Cuando alguien realice una acción típica el
derecho penal surge, pero si realiza una acción cualquier, si
bien hay exterioridad no le importa el derecho penal. Hablar de
exterioridad es quedarse corto. Hay que hablar de un acto típico
porque la mera actuación no dice nada.
 CONVERGENCIA: Aquí hay discusión entre autores (Etcheverry y

Cury)
Doctrina dominante: la convergencia requiere dolo, es decir, el

cómplice debe actuar con dolo y debe ser el mismo del autor. El
cómplice que quiere ayudar con su conducta al autor tiene que
saber y tiene que querer ayudar al autor con un delito
determinado: por ej el delito de homicidio, lesiones, robo,
estafa, etc, pero tiene que saberlo debe haber coincidencia en el
dolo.
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Etcheberry: sostiene que si bien eso es así en algunos casos

bastaría el mero conocimiento. Apoyando su postura en el artículo
17 del encubrimiento en que el legislador habla del conocimiento.
Profesor: agrega que el cómplice además de coincidir con el autor

en el delito, en el dolo, él tiene que actuar con dolo de
partícipe, el hecho para él es que va ayudar a un hecho ajeno, no
propio.
 ACCESORIEDAD: La conducta del participe accede porque es

secundaria a la conducta del autor.
Respecto de la accesoriedad hay distintas posturas.
1) Accesoriedad en grado menor o mínima: exige que la conducta

del autor sea típica.
2) Accesoriedad grado medio o media (seguida en nuestro sistema):

exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica, de ese
modo el participe responde. Si la conducta del autor no es típica
y antijurídica el participe queda impune.
3) Accesoriedad máxima: exige que la conducta sea típica,

antijurídica y culpable.
4) Hiper Accesoriedad: exige que la conducta sea típica,

antijurídica y culpable y si el delito tiene condiciones
objetivas de punibilidad y procesabilidad también tienen que
concurrir.
Con esta doctrina nueva que indica que la punibilidad del participe es
independiente porque es un ilícito separado distinto del autor con
este criterio se viene abajo este principio, no se requiere un autor
que ejecute una conducta culpable. Es absurdo porque la conducta de
participe es secundaria a una conducta principal.
 COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD:
Mario Garrido dice que el nombre de este principio va a depender de lo

que el autor cree. Si el autor cree que hay comunicabilidad hablará
del principio de comunicabilidad sino será el principio el contrario.
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La doctrina nacional piensa que el principio es el de la

comunicabilidad.
Cury en un principio seguía el principio contrario en base a dos

argumentos: 1) dando un ejemplo decía que tratándose de delitos
especiales propios por ej prevaricación: delito cuyo sujeto activo es
un magistrado que ha sido ayudado auxiliado (complice) por un tercer
que no tiene su condición este tercero queda impune porque no tiene la
cualidad que exige el tipo penal “ser juez”. El profesor cree que
frente a ese razonamiento Cury olvida algo que dicen todos los autores
dicen incluso él “los tipos de la parte especial el legislador los
hace pensando en el autor y en modalidad consumada”. Así, en la
prevaricación la cualidad o condición el legislador de ser juez se la
exige el autor, pero no al participe porque la cualidad es exigible
para el autor no para los participes por tanto perfectamente se puede
castigar al participe. 2) en un delito especial propio quien no tiene
la cualidad o condición que el tipo exige no puede afectar el bien
jurídico solo lo puede afectar el que tiene la cualidad. El profesor
no lo acepta dice imagínense un delito especial propio de un
funcionario público que trabaja en el ministerio del interior en la
oficina de terrorismo y son funcionarios públicos que tienen a su
cargo información privilegiada. Él tiene la obligación de mantener la
reserva. Este funcionario tiene pareja que es la vocera de chile y él
le comenta la información privilegiada, al día siguiente todo chile
sabe. No se sostiene lo que dice cury porque la esposa igual afecta la
seguridad del estado.
Hoy todos los autores dicen que el principio es de comunicabilidad.
Este principio se complica con los delitos especial impropios porque

la cualidad o condición del tipo determina un nomen juris y una
penalidad distinta porque para quien no tiene la cualidad o condición
puede cometer la misma conducta con otro nombre. Por ej funcionario
público malversación, otra persona comete hurto.
La doctrina sobre la base del principio del derecho penal reflexionan

diciendo que hay un tercero un extraneus que participa en un delito de
malversación que requiere ser funcionario publico, es decir, solo un
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intraneus puede cometer este delito, un extraño no puede cometer

este delito y en este delito ha participado un extraneus.
¿Cómo se sanciona? la doctrina dice que la primera alternativa al ser

un tercer extraño hay que castigarlo como cómplice de hurto o
apropiación indebida.
El profesor dice que el que determina el nomen juris de la

investigación procesal penal es el autor y en consecuencia si está en
una investigación por malversación y un tercero fue cómplice debe ser
sancionado como cómplice de malversación, la lógica dice que el ayudo
a cometer ese delito. Este tercero no ayudo a un autor de hurto, el
autor es de malversación porque la doctrina hace ese juego rompe
lógica por una forma de ayudarlo, pero no es lógico.
Delitos especiales y coautoria. Es necesario que todos los autores

tengan la cualidad que exige el tipo penal.
Delitos especial autoría mediata: el que debe tener la cualidad

es el hombre de atrás.
CARACTERISTICAS DE LA PARTICIPACION CRIMINAL: ACCEDER A UN HECHO

TIPICO Y ANTIJURIDICO: por eso es que la doctrina nueva no tiene
cabida. La conducta del participe no puede ser independiente.
REQUISITOS GENERALES A TODA FORMA DE PARTICIPACIÓN.
1) Del hecho principal del autor: debe ser doloso, antijurídico y

constitutivo a lo menos de tentativa, eso debe existir para que
haya responsabilidad del participe.
2) Del hecho secundario del participe: objetivamente la conducta

debe ser de aquellas que la ley contempla: instigación o
complicidad y haber contribuido de alguna manera a la afectación
de un bien jurídico por medio del hecho injusto producido por el
autor. Subjetivamente el participe debe actuar con dolo.
DELITO IMPRUDENTE Y PARTICIPACION
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La mayoría de los autores indican que en el delito imprudente no cabe

diferenciar entre autor y participe en consecuencia todos los que con
su conducta han contribuido causalmente a la producción de ese hecho
delictivo imprudente, todos son autores. Profesor no está de acuerdo.
Doctrina tradicional: dice que es autor todo sujeto que con su obrar
infrinja una norma de cuidado y de lugar a la producción de un
resultado.
Fundamento:
A) Redacción empleada en los tipos imprudentes “causar” porque el
legislador habla de “causar”, para ser autor basta que una persona con
su actuar haya contribuido a la causaci´pn de un resultado. Ej: 491
del Código Penal.
b) Principios de la participación.
Doctrina alternativa minoritaria (profesor): Autor es quien realiza el

tipo penal, en cambio, el participe es quien colabora o ayuda al
autor a realizar el tipo. En un plano comparativo las conductas de
autor o participe implican una diferencia valorativa. No es lo mismo
el desvalor de la persona que facilita el arma al homicida que el
desvalor de la conducta de quien uso el arma. En consecuencia ese
desvalor no se puede homologar.
Reflexión del profesor: ¿Por qué lo que es secundario o dependiente

como es la conducta del participe tratándose de un delito imprudente
se transforma en primario e independiente? ¿Qué es más grave un
delito doloso o un delito imprudente? Imprudente.
Articulo 10 n° 13 “ … está exentos de responsabilidad el que cometiere

un cuasidelito.. ” ¿Quién comete el delito imprudente? El autor. En
chile se sanciona excepcionalmente el delito imprudente y si es así no
es mas consecuente el diferenciar entre autor y participe porque el
profesor sostiene que en nuestro sistema penal tratándose de un delito
imprudente se debe diferencia entre autor y participe porque en un
delito imprudentes los participes son impunes para el profesor.
Ejemplo de compañera: un conductor va manejando le dice el copiloto

que adelante por la derecha lo hace y alguien muere. En el caso hay
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una inducción a un hecho imprudente de acuerdo a lo que vimos es

impune el inductor.
Sábado 9 Julio
AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y DELITO IMPRUDENTE.
1.- diga el tenor literal que el legislador alemán y que también se

puede plantear en el derecho penal español y en el nuestro, cuando
tipifica una conducta imprudente normalmente el verbo que emplea es
causa, ocasionar, producir. ¿Cuál es el común denominador de esa
expresión? E que hace referencia todas ellas a causalidad. En
consecuencia, en el ejemplo nuestro del Articulo 491, ellos dicen
“bueno si el legislador penal al tipificar la conducta imprudente
emplea verbo como el ya indicado es señal inequívoca que lo nuclear,
lo esencial es, como conducta típica, causar, desencadenar, provocar,
ocasionar y si eso es así, cualquier persona, prescindiendo del rol
que tenga, cualquier persona que, con su conducta, comportamiento con
su acción a contribuido a estructurar esa causalidad esta igual
situación. En consecuencia, da lo mismo que digamos que su conducta es
importante o no, lo importante es que con su conducta contribuyo a la
cadena causal
2.- el segundo fundamento que dan los alemanes son los principios que
reglan la participación en el delito. En nuestro medio, todos los
autores no objetan como herencia de la doctrina española y alemana es
la frase “la participación debe ser necesariamente dolosa. En el
Código Penal Alemán se encuentra contemplado en el parágrafo 26 y 27.
En nuestro medio esta idea también la compartimos, pero no tiene
ningún sustento normativo, en este sentido no hay que desconocer que
la doctrina penal y muchas de sus postulados son creaciones meramente
doctrinales, no tienen un fundamento legal positivo. Ejemplo al
respecto son los tipos de dolo. En consecuencia, en este tipo de
afirmación que en un delito doloso el participe tiene que actuar
dolosamente es una formación doctrinaria que no ha sido objetada, lo
que ocurre que en el código alemán está escrito; los parágrafos 26 y
27 señalan que el participe debe ser necesariamente doloso, razón por
la cual, no puede haber una participación imprudente y toda forma de
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intervención en un delito imprudente es constitutiva de autoría.

(Jescheck) Nadie discute en la doctrina alemana, española y en la
nacional que, tratándose de un delito doloso, la participación tiene
que ser dolosa. ¿Cuál es la situación jurídico penal en chile, como lo
es en España y en Alemania, si en un delito de homicidio, dolo que
comete el autor hubo un participe que actuó imprudentemente y que con
su conducta contribuyo imprudentemente en la conducta del autor que
era dolosa? En chile su situación seria impune. Hoy en día nadie
discute que si en un delito doloso de homicidio, un participe se
establece que actuó, ayudo, colaboro imprudentemente, en consecuencia,
no hubo dolo, la respuesta penal a esa conducta es impunidad. En esta
materia se constata que la doctrina alemana de una u otra manera,
frente a esta afirmación empieza a plantear criterios restrictivos,
bien sobre la base de imputación objetiva, o sobre una prohibición de
regreso (Jakobs) o bien entran a establecer distinciones de autoría y
participación sobre teoría subjetivo, sobre una teoría objetivo formal
sobre criterios de dominabilidad, la prohibición de regreso de Frank o
de Lampe, el principio de autoresponsabilidad, etc. En conclusión,
autor es la figura central del hecho delictivo y quien realiza el
tipo, esta afirmación no la discute nadie, más aún la expresión de
protagonista principal de Roxin es una exelente expresión para
plantear esta idea. De todos quienes pueden intervenir en un hecho
delictivo, el autor es el protagonista principal. El participe en
cambio solo realiza una conducta secundaria de ayuda que accede a la
principal. Si dentro de un conjunto de personas que interviene se
destaca uno como el protagonista principal, todos los demás son
secundarios, porque la actuación del principal tiene un peso o
relevancia distinta a un actor secundario. Esto es reconocido por la
doctrina en un delito doloso que es más grave que el delito
imprudente. Característica de esto es que el participe juega un rol
secundario, solo colabora, auxilia al autor. Por eso el principio de
accesoriedad. Solo puedo sancionar a un participe en la medida que se
establezca que en ese hecho delictivo hay un autor y ese autor tiene
que haber, procesalmente, establecido que su conducta fue típica,
antijurídica, porque la doctrina dominante, casi universal, entre las
alternativas de accesoriedad considera que la que hace justicia es la
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accesoriedad media y esa exige que la conducta del autor sea típica y
antijurídica. Si el “protagonista principal” no ha realizado una
conducta típica ni antijurídica, los actores secundarios son impunes,
porque sería absurdo sancionar a alguien que ha realizado una conducta
secundaria si no hay un protagonista principal; el participe accede,
se cuelga. En consecuencia, se enfatiza la idea que, si esto es de
sentido común y de justicia, se proyecta al delito imprudente hace
sentido porque lo que hace la doctrina dominante es olvidarse y pasar
a llevar estas verdades.
El desvalor objetivo de la conducta del autor no es igual a la del

participe. Si hay una diferenciación de actuación, como lo señala
Gimbernat, no es lo mismo el desvalor que tiene la conducta dolosa de
quien facilita el arma para que un homicida, con esa arma, le quita a
una persona. Ambas son disvaliosas para el derecho penal, pero con un
valor distinto. No basta en el derecho penal acreditar que cualquiera
de los que intervino contribuyo de alguna manera a la producción, en
este caso, del resultado muerte de una persona; por sentido común y
justicia no da lo mismo. En un delito imprudente debe respetar la
misma razón. ¿qué razón de peso determina que aquello que es
secundario y de menor valor en un delito doloso sea de mayor valor en
un delito imprudente? Si imprudentemente ha colaborado con el autor en
un delito doloso, todos los autores dicen que la conducta es impune.
¿Sin embargo, la misma doctrina señala que si colaboro con el autor de
un delito imprudente, que es menos grave que en el delito doloso, se
responderá como autor? Por esto Naquira se encuentra convencido que,
en nuestro sistema penal, tratándose de un delito imprudente, solo es
punible el autor, razón por la cual en un delito imprudente se debe
discriminar el rol de cada interviniente, y en caso de ser mero
participe, es impune al igual que su hubiere actuado en un delito
doloso. Primero porque se habla de un hecho delictivo de menor
gravedad; en segundo lugar, el sistema punitivo sobre los delitos
imprudentes en chile, es que los delitos imprudentes se sancionan
excepcionalmente, solo en los casos en que la ley así lo determina. La
filosofía punitiva no es la misma que un delito doloso, es
excepcional. Ejemplifica lo anterior con lo dispuesto en el Articulo
10 N° 3 del Código Penal, el cual exime de responsabilidad a aquel que
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cometiere un cuasidelito ¿Quién comete técnicamente un tipo penal, el

participe o el autor? El participe no comete, sino ayuda a cometer al
autor. Este articulo confirma lo anterior, la punibilidad del delito
imprudente es excepcional. En consecuencia, esto avala y respalda lo
postulado por Naquira en torno a que, en un delito imprudente, en
nuestro país, solo se castiga al autor, no a los partícipes.
Todos los autores sin excepción sostienen que, cuando el legislador

redacta un tipo lo hace pensando en el autor y en modalidad consumado.
Si no existiere el Artículo 7mo que, en forma genérica tipifica la
tentativa y el delito frustrado, no podría sancionar un delito
frustrado ni una tentativa. Esto tiene importancia puesto que los
autores con razón señalan que en un delito imprudente solo se sanciona
el delito consumado, no se sanciona ni el frustrado ni la tentativa,
sin embargo, con todos estos argumentos los autores hacen suya la idea
que viene del código alemán sin meditarla mayormente.
Concluye Naquina en esta materia, siendo doctrina minoritaria

nacional, al igual que la doctrina minoritaria alemana y al ser
descartado por la doctrina española, dando argumentos, que, en un
delito imprudente, en nuestro país, solo se castiga al autor, no a los
partícipes.
El delito imprudente no se basa únicamente sobre la base de una simple

causalidad al igual que el doloso, no porque alguien haya contribuido
con su actuar a la causación de un resultado va a tener que responder
como autor. Si se es consecuente con la afirmación doctrinaria que
dice que los tipos penales en la parte especial están redactados
pensando en el autor y en modalidad consumada y que las disposiciones
sobre tentativa y delito frustrado, al igual que las de participación
están pensadas para el delito doloso, por ello, se puede afirmar que
tratándose de un delito imprudente se sanciona únicamente a su autor y
no a los posibles participes. Así mismo, lo dispuesto en el Articulo
10 n° 13 del Código Penal, que indica “el que cometiere un
cuasidelito”, los sujetos que comente son los autores no los
partícipes ya que estos, como personajes secundarios, ayudan al autor
a que cometa un delito.
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FORMAS DE PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO
LA INDUCCIÓN
Es posible apreciar una similitud entre inducción y autoría mediata

puesto en que ambas hay dos personas. El hombre de atrás y el hombre
de adelante, el autor mediato y el instrumento ejecutor; en la
inducción el inductor y el inducido, en consecuencia, es lógico que se
planteen problemas, doctrinales sobre todo puesto que en la práctica
normalmente, para evitar problemas, no se entra en esa discusión y se
habla directamente de inductor puesto que tiene misma penalidad que el
autor.
El inductor o instigador, expresiones sinónimas, es aquel que de

manera directa y a través de medios materiales o psicológicos, forma o
determina en la persona inducida o instigada una resolución delictiva
y su posterior realización en una conducta típica y prohibida. En
consecuencia, lo importante es que el inductor forma, hace nacer y al
mismo tiempo logra que la persona inducida se decida a cometer un
hecho delictivo.
En el caso de la inducción, a diferencia de la autoría mediata, el

inductor no domina la voluntad del inducido, en cambio en la autoría
mediata, el hombre de atrás, hasta el último minuto, gobierna la
voluntad del instrumento ejecutor. Le puede dar una contraorden y el
instrumento ejecutor la va a seguir, no va ir contra lo que le dice,
por algo es instrumento ejecutor de la voluntad del hombre de atrás.
En el caso de la inducción se puede producir la situación en que la
persona inducida, que no tenía la idea, que la idea le fue vendida por
el inductor, se identifique de tal manera con la resolución delictiva
que el inductor si después quiere echar pie atrás no logre convencer,
no logre revertir la decisión que ya ha tomado como suya la persona
inducida. En otras palabras, el inducido mantiene su libertad y por
eso mismo la persona del inductor solo va a ser sancionado en la
medida que el inducido cometa ese delito, no otro. En este punto la
doctrina ha discutido algunas hipótesis que se pueden dar, por
ejemplo:
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¿Qué pasa si el inductor que vendió la idea a la persona inducida que

cometiera hurto y esta cometió un hurto calificado?
¿Qué pasa si le dijo que cometiera hurto o apropiación indebida y la

persona cometió robo con violencia o intimidación?
¿Qué pasa si el inductor le dijo que para arreglar la situación

sustrajera un millón y el inducido sustrajo 3 millones?
¿Qué pasa si el sujeto le dice, comete homicidio y el inductor comete

un homicidio calificado, que ocurre?
Ningún autor se encarga de estos problemas que la doctrina se

cuestiona. No es fácil la solución
Hay quienes exigen una identidad plena, total y absoluta entre lo que
el inductor vendió y el inducido hizo. Si este es el criterio
exclusivo en ninguno de los casos planteados responde el inductor. En
caso del hurto simple y el hurto calificado implica una circunstancia
agravante que la califica, pero es como “el decorado de la torta”,
pero no es la torta y por eso que hay otros autores que dicen que, si
es el caso de un homicidio simple, y se cometió calificado, responde
como inductor de homicidio simple, no se aplica el exceso. Esto parece
ser más razonable.
Si ya es un delito distinto, ejemplo, vendió la idea que golpeara y

mato, ahí no responde como inductor. Aunque con este criterio de
tratar de buscar, hay autores que dirían “que podría responder como
inductor de lesiones” porque después de todo, el homicidio implico una
lesión, pero ya esta teoría tiene menos seguidores. Pero cuando es una
simple calificante, una agravante, los autores se encuentran de
acuerdo que el inductor respondería del delito inducido, pero sin esa
agravante o calificante. Esta teoría parece ser más justa.
La conducta del inductor es la formación de la resolución delictiva en

la persona inducida, debe actuar con dolo y este dolo implica formar
una resolución delictiva determinada en el inducido, es decir, tiene
que ser un delito concreto. No ha inducción genérica, vaga o
indeterminada, tiene que ser un delito determinado. Tampoco se trata
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que la determinación sea tan detallada como lo podría inducir un

abogado, no requiere un detalle con las características y
particularidades de un tipo penal escrito. Ej “tú eres cajero en el
banco, saca 100 mil pesos todos los días hasta que juntes el millón
que necesitas y problema solucionado” ahí hay una conducta clara
constitutiva de delito.
El inducido también tiene que ser una persona determinada y por eso la
doctrina en general sostiene que no existe inducción si alguien
mediante los medios de comunicación social hace la arenga de cometer
tal o cual delito, debe haber una determinación del sujeto. La hacer,
por los medios de comunicación, una apología de un delito determinado
no hay inducción. En chile no existen figuras especiales, así como la
proposición o conspiración, pero como no está, esta conducta seria
atípica. El código en su artículo 15 nos habla de inducción directa a
otro, poco menos que intuito persona. Esto si bien suele ocurrir en
una relación directa, porque la inducción normalmente implica un
cierto grado de confianza, una cierta relación en que el futuro
inducido esté dispuesto a conversar el tema. Un caso de ejemplo es: el
dialogo prologado entre parejas para convencerla de abortar.
Al mismo nivel puede existir más de un inductor, en el ejemplo

anterior, puede inducir su pareja, su madre, etc., que están
trabajando por cuerdas separadas o también puede ocurrir que estén
concertados. En consecuencia, la inducción claramente refleja un
cierto grado de confianza, que admite, permite ese dialogo. Debe
existir un vínculo personal, formar directamente en una persona
determinada la resolución delictiva.
El inductor tiene la capacidad de formar una resolución delictiva pero

el inducido conserva la plena libertad, y aunque el inductor quiera
posteriormente evitar el hecho, puede que no lo consiga. En esta
relación personal, puede ser más de una persona inducida a la vez.
El mismo código exige una inducción directa a otro, por lo que Naquira
no concuerda con Cury ni Politov en el ejemplo de Otelo y Jaco. No
existe inducción indirecta, no existe inducción a través de
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interpretaciones de signos, puesto que el código exige que ella sea

directa, a diferencia de lo que argumenta los autores señalados.
El autor español Miguel Olmedo Cardenete, actual decano de la

Universidad de Granda en España, traductor de la última edición de
Jescheck, quien en su tesis doctoral respecto de inducción señala que
esta debe ser franca, abierta, clara, nada de cosas maquilladas. Esta
opinión es compartida por Naquira, sobre todo si el código exige que
la inducción sea directa.
Tampoco podría darse el caso de una inducción en cadena puesto que el

mismo código penal en el artículo 15 señala que esta debe ser directa
a otro.
Hay una situación que no parece ser inducción en cadena, pero hay un
tercero. Ej. X quiere contratar un sicario y este sicario solo habla
japonés, entonces x necesita un intérprete. En este caso, según
Naquira, no se rompe el requisito de “directo” exigido por el Articulo
15 CP. El rol que juega el intérprete es ínfimo, no tiene un dialogo
directo con el sicario, sino a través del interprete. Sin embargo, hay
que reconocer que el mensaje es a través de otro. Pero es distinto al
caso en que X le pide a Y que induzca a Z, en este caso no habría
inducción al carecer el requisito de directo. (el intérprete tiene una
función de mensajero o correo, sostener que no había la vinculación
directa, no lo cree.)
LA COMPLICIDAD.
La complicidad es la otra forma autentica de la participación

propiamente tal, a parte de la inducción.
Normalmente el cómplice, en el código se ha recogido por el Articulo

16, su conducta se puede desarrollar antes o durante el hecho que se
está perpetrando, nunca después. La conducta del cómplice es una
conducta que, tal como se señalaba, para que sea punible para la
doctrina, tratándose de un delito doloso la conducta del cómplice
tiene que ser dolosa. Él tiene que querer ayudar a perpetrar el delito
doloso del autor, en consecuencia, tiene que conocer y querer ayudar
al autor a perpetrar el delito doloso determinado, porque es cómplice
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de un delito determinado. El que decide el nomen iurem del delito no

es cómplice, es autor. Por eso que esa doctrina que en forma
minoritaria sustenta que el carácter ilícito de la conducta del
cómplice o del participe seria autónoma o independiente de la
(conducta del autor) no lo comprende, aunque entiende el
planteamiento, pero trae una serie de problemas que chocan con los
principios que estructuran la responsabilidad penal en nuestro
sistema, particularmente el principio de accesoriedad. Si fuere
independiente, se podría sancionar al cómplice, aunque no hubiera
autor, en cambio hoy en día, esto es impresentable en la doctrina ya
que conforme al principio de accesoriedad puede haber en un delito un
autor sin cómplices, pero no al revés, no puede haber un cómplice
penalmente responsable de un hecho delictivo en el que no hay autor.
Lo anterior se debe porque la conducta del cómplice es ayudar a un
autor, porque es un protagonista secundario que proporciona medios,
para que estos sean ocupados por otro y este otro es el que ejecuta el
delito. Bajo este prisma no es posible hablar respecto la existencia
de un hecho ilícito propio, autónomo, independiente de un cómplice que
no acceda al autor.
Fundamento de la Punibilidad. Ataque accesorio y mediato al bien

jurídico objeto de afectación por parte del autor. Es cierto que hoy
en día la doctrina dominante sostiene que el carácter ilícito de la
actuación del cómplice consiste en que este, con su conducta de apoyo,
de colaboración, de ayuda, también afecta en forma mediata, porque lo
hace a través del autor, el bien jurídico que el autor quiere
comprometer. El también contribuye a afectar ese bien jurídico, pero a
través de la conducta del autor
Tipicidad Objetiva. Contribución o aporte de carácter activo u omisivo

al hecho al que accede. Puede ser omisivo ejemplo “dejar abierta la
caja de fondos” “dejar abierta la puerta donde se guardan los valores”
“dejar abierta la puerta para que el prisionero se fugue”. En omisión
no cumple con el deber que tiene de asegurar. Aquí se visualiza un
tema en que los autores se dividen. ¿debe la complicidad ser eficaz?,
en Alemania hay un sector importante de la doctrina sostiene que no,
basta que el sujeto haya realizado una conducta destinada a ayudar,
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aunque no haya sido eficaz, en el sentido que no se haya integrado al

acto del autor, para sancionarlo. Ej. X quiere matar a Y. Z le presta
un paño, B le entrega un arma blanca y C le entrega un arma de fuego.
X mata a Y con el paño entregado por Z con el cual lo estrangula. Para
los alemanes, las personas que entregaron el arma blanca y el arma de
fuego también deberían responder como cómplices de homicidio. Esta
postura no es compartida por Naquira quien se lo explica entendiendo
que el derecho penal alemán es castigador, al final la conducta del
cómplice no se integró al hecho mismo, pero ya lo que hizo merece
sanción penal. La otra postura, seguida por Naquira sostiene que no,
la conducta del cómplice tiene que eficaz. Tiene que haberse integrado
al acto del autor. La explicación que se otorga para ello, bajo una
analogía, X tiene que levantar una pandereta que requiere mil
ladrillos y Z le proporciona 10 ladrillos que al final X no ocupo,
quedaron en el lugar. ¿se puede decir que la conducta de Z, el haberle
proporcionado 10 ladrillos, ayudo, colaboro, la obra de X? la
respuesta es no. Si lo sancionado en el cómplice es que, la conducta
del cómplice se la sanciona porque es una ayuda, un apoyo, un auxilio
para el autor, en consecuencia, esa conducta del cómplice tiene que
integrarse a la obra del autor. Si el acto del cómplice no se integra
en definitiva al hecho que realiza el autor, no es posible concluir
que esa conducta ayudo, de ninguna.
La doctrina alemana mayoritaria defiende la postura que sanciona a las

personas que actuaron, aunque su conducta no se haya integrado a la
obra del autor, porque esa conducta es portadora de peligro. Quien
facilita un arma, que en definitiva el autor no ocupo, de alguna
manera implica un grado de peligro. Por esto debe ser sancionado. En
el fondo depende de la política criminar.
Complicidad como aportación causal. Esto tiene que ver con la

eficacia. Donde se ha dado la discusión, no es en caso que el complice
entregue medios materiales, armas dinero. El problema se ha
cuestionado cuando el apoyo del complice es de carácter inmaterial.
Ante esto la doctrina se cuestiona si debe o no ser considerado como
ayuda. La respuesta a esto dependerá de cada caso. No hay que negar
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que en ciertas ocasiones un apoyo de carácter inmaterial psicológico

puede ser real. Este punto nos traslada a la inducción.
Hay autores, principalmente Olmedo Cardenetti en su tesis doctoral,

que se han planteado lo siguiente ¿hay o no inducción en caso de una
mujer que, casada se encuentra aburrida y se lo comenta a su mejor
amiga, quien conoce en detalle el sufrimiento de la mujer casada. Como
amiga es su consejera. Un día la mujer que está en situación de
convivencia mala le comenta a su amiga que está pensando seriamente en
matar a su pareja. La amiga la escucha y no dice nada, ¿podrá ser
considerada la amiga como inductor? Por qué esta mujer puede creer que
el silencio de su amiga es una tacita aceptación, que el silencio de
su amiga lo interpreta que tácitamente lo aprueba y este factor la
lleva a decidirse.? ¿puede haber inducción? Naquira cree que no por
faltar la inducción directa a otro, en el caso la amiga no le ha
vendido la idea, sino que la persona atormentada de buena fe cree que
el silencio de la amiga es aprobación.
En nuestro código no tenemos un tipo penal que sancione no evitar la

perpetración de un delito.
Al plantearse el caso, no hay un trabajo directo, hay un silencio.

Donde podría configurar algo así, quizás si fuere un psicoterapeuta
que entiende a la mujer por su obligación de tratar a la mujer, en su
posición de garante. No por inducción.
Tipicidad Subjetiva. La complicidad requiere dolo, porque es un delito

doloso.
¿Puede haber, en un delito imprudente, inductor?
Para la doctrina dominante debe ser sancionado el inductor, porque su

actuación causalmente está unida al resultado producido. Según Naquira
no debe ser sancionado, porque es un participe, el que ha cometido es
el autor, el responderá por el delito de lesiones o muerte. En su
opinión el delito imprudente solo se sanciona al autor en modalidad
consumado, que es la regla general para los tipos dolosos, siendo esto
compartido por toda la doctrina.
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Ej. Un caso de coautoría en delito impudente. Dos obreros que están

con una viga que tienen que moverla entre 2 o 4 y está viga cae y
lesiona a una persona. Hay coautoría.
En un delito imprudente puede haber autor directo, mediato,

inductores, cómplices. Si un cómplice que realiza una conducta
secundaria, tratándose de un delito doloso, para sancionar a este
cómplice, tiene que actuar dolosamente porque si no actúa con dolo es
impune. Como en un delito menos grave, el delito impudente, esa misma
conducta la sanciona no como cómplice sino como autor. Esto está
reñido con el sentido común y de justicia.
Ej. X tiene un vehículo deportivo y se encuentra con su amigo Z. este

último le pide que le preste el deportivo a lo cual X accede. Mientras
conducía negligentemente Z atropella a una persona que muere. La
conducta de X es facilitar el medio. (¿complicidad?) Según Naquira
esta conducta seria impune por que habría que ser consecuente. ¿En
delito impudente no es punible ni la tentativa ni el frustrado, pero
en materia de participación responden todos y en calidad de autor?
Naquira mantiene su postura negativa a esta conclusión.
Encubrimiento.
En caso del encubrimiento, la doctrina plantea que no se puede llamar

participe a quienes intervienen después que el hecho delictivo se ha
producido y por eso que hoy en día, en los códigos modernos, el
encubrimiento ya no es una forma de participación, sino crean un tipo
penal especial cuyo bien jurídico es la administración de justicia.
Ej. El encubridor de un homicidio, el encubridor de lesiones, de una
violación, ¿de qué manera ha menoscabado la libertad sexual, la
indemnidad sexual, la integridad física o psíquica de la víctima o la
vida? De ninguna manera. Su conducta de encubrir, bien sea un
encubrimiento real del hecho o bien personal del hechor entorpece,
dificultar, obstaculizar que la justicia pueda identificar y que pueda
hacer efectiva la responsabilidad del autor. La conducta del
encubridor afecta compromete o menoscaba, no el bien jurídico afectado
por el hechor, sino u bien jurídico distinto que es la administración
de justicia y por eso hoy en día sale como forma de encubrimiento.
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Participación y delito imprudente en la doctrina
Sergio Politov, Enrique Cury y Mario Garrido solo tratan en un par de

líneas el tema
Sergio Politov, en su libro de derecho penal señala que “el principio

de convergencia entre autor y participe produce como efecto, se
excluye la participación en los cuasidelitos.”
Enrique Cury, en si libro de derecho penal expresa que “desde el punto

de vista subjetivo, solo puede ser participe quien actúa dolosamente
no existe la participación culposa, el que colabora con su conducta
imprudente a la realización de un hecho es autor único del
correspondiente delito culposo”.
Garrido Montt “en el cuasidelito, solo hay autores”.
DELITOS DE INFRACION DE DEBER.
Roxin plantea este punto. Hoy en día tratándose de la autoría, la

doctrina que se ha considerado más validada para explicar aquello es
la doctrina del dominio del hecho, con toda su discusión abierta. Sin
embargo, esta doctrina del dominio del hecho como dominio de la
acción, de la voluntad, dominio funcional es la doctrina usada.
El fundamento de la autoría originalmente se basaba, para los autores

alemanes actuales y tendencia dominante chilena, - objetada por
Naquira- en la mera casualidad. Basta que alguien contribuya con su
actuar al eslabón causal para responder. Esto es algo antiguo. La
doctrina finalista establece una diferenciación entre delito doloso e
imprudente, una bidimensionaliad.
Roxin señala que existen algunos delitos que no se pueden explicar con
la doctrina del dominio del hecho. Esta doctrina, a pesar de tener
muchos seguidores, es la doctrina con la que se explica la autoría,
sin embargo, hay que reconocer que no todos los hechos se explican con
ella. Por ejemplo, menciona 3, el delito imprudente, delito omisivo y
otros llamados delitos especiales. Esto es el primer acercamiento de
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dicho autor al tema, ya que posteriormente corrige su teoría

excluyendo de ello a los delitos imprudentes.
La idea de la doctrina del dominio del hecho es que el autor domina el

hecho delictivo y el dominio se expresa, como señala Roxin, porque de
la conducta del autor depende el sí, la existencia, la modalidad de
comisión y de la conducta del autor se expresa que él guía, comanda,
dirige, controla el suceder causar que se orienta a la perpetración de
un hecho delictivo determinado.
Al enfrentarse ante un delito imprudente, no puede acudir a la teoría

del dominio del hecho puesto que la característica de aquel es que el
autor no domina el hecho delito imprudente. Este es un efecto, una
consecuencia no querida no buscada por el autor, en consecuencia, el
autor no puede explicarse en base a esta teoría, porque el delito
imprudente se caracteriza por que el autor no tiene dominio del hecho.
El hecho delictivo aparece en el horizonte sin que el autor lo busque,
sin que el autor lo pretenda, sin que dirija el suceder causal para
provocarlo; es un resultado no querido, con lo cual no es posible
hablar de dominio del hecho.
En el delito omisivo tampoco. La omisión para la doctrina dominante se

caracteriza por que la omisión “no causa nada” no hay causalidad. En
consecuencia, como se va a explicar la autoría de un delito omisivo
sobre la base del dominio del hecho si esta supone que el sujeto
determina la forma de comisión y el sujeto desencadena un curso
causal. En la omisión esto no aparece; razón por la cual no se puede
explicar al autor de un delito omisivo con la doctrina del dominio del
hecho.
En los delitos especiales también, porque en un delito especial no

cualquiera puede ser autor. Solo puede ser autor el que tiene un
determinado rol, una determinada función, no cualquiera puede cometer;
tiene que tener esa cualidad o condición, con lo cual, si para ser
autor de un delito especial debo tener ciertas cualidades o
condiciones, significa eso que, el que alguien materialmente
desencadene un curso causal para la producción de un hecho delictivo,
a pesar de eso no va a ser autor, no va a ser autor si no tiene esa
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cualidad o condición. En consecuencia, dice Roxin, en este ámbito de

delito, de delito imprudente, el delito omisivo o los delitos
especiales, se hace necesario buscar otro fundamento que haga
explicable la autoría. Desde ya el dominio del hecho no. Entonces
señala que la única forma de explicar la autoría en estos hechos
delictivos es que haya un común denominador y en que, tanto en el
delito imprudente, en el delito omisivo y en el delito especial, el
común denominador es que el autor es aquel que quebranta, infringe un
deber legal. En consecuencia, hay delitos que solo se pueden explicar
sobre la base de la infracción a un deber, por eso el nombre de esta
doctrina.
Posteriormente Roxin abandono o saco de los delitos de infracción de

deber al delito imprudente porque si bien en el delito imprudente hay
infracción a un deber legal de cuidado, para él los delitos de
infracción de deberes suponen un deber especial y en el caso del
delito imprudente, ese deber de actuar diligente, cuidadosa o
prudentemente es un deber general y para Roxin los delitos de
infracción de deber supone un deber espacial.
En el caso de la omisión, el omitente quebrante un deber de actuar. En

consecuencia, de ahí el nombre, delitos de infracción de deber.
Previo a todo es necesario aclarar que cuando se habla de delito

especial, se tiende asociar a los delitos especiales, de los delitos
funcionarios, sí, pero no solamente esos. También Roxin y Jakobs
consideran que este delito especial no supone necesariamente tener la
condición de médico o funcionario público, puede ser una persona
cualquiera que en su caso tiene un deber especial. Ej. El articulo 470
supone la comisión por sujeto indiferente, no es tan así, solo puede
cometer el delito de apropiación indebida aquel sujeto que recibió la
cosa mueble y en virtud de comisión, deposito o administración u otro
título semejante genera para él la obligación de entregar o devolver,
con lo cual se daría lo que Roxin habla, el delito de apropiación
indebida es un delito de infracción de deber. Si bien aparece
redactado como “el que” no lo puede cometer cualquiera, solo aquella
persona que sobre la base de un título le genera la obligación de
entregar o devolver, con eso tiene un deber y por ello pasa a ser un
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delito de infracción de deber. Existe la posibilidad que un tercero

sin tener calidad especial ni funcionario público, pueda tener un
deber especial y solo el cometa ese delito. Esto también podría
ocurrir con el parricidio, donde la persona, el hecho tiene un deber
especial de cuidado respecto de la vida, salud.
Los ciudadanos que tienen que tributar, es una obligación de tributar,

un deber especial y no somos funcionarios públicos.
Lo importante es tener claro que el delito de infracción de deber

puede cometerse no solo cuando el sujeto tiene la cualidad de
funcionario público, también, pero puede haber un sujeto común y
corriente que puede tener un deber especial y cometer este tipo de
delitos.
La descripción legal de elementos personales del autor no implica

necesariamente la configuración de un delito especial. Es preciso que
la descripción sea una forma de especificación del autor como un
sujeto de determinado deber legal. Funcionario, deudor, obligado
tributario.
Para Roxin los delitos de infracción de deber suponen necesariamente

la infracción de un deber legal extrapenal y esto ha sido objeto de
discusión. Para Roxin y Jakobs la infracción del deber es una
infracción de deber extrapenal, En caso de apropiación indebida
generado por un contrato de depósito, comisión o administración, no es
penal. El deber es previo a la norma penal.
La coautoría en los delitos de infracción de deber. Bocherman y Bolt

han dicho que en los delitos de infracción de deber la coautoría
presupone que cada participe sea sujeto del deber. Si estamos hablando
de coautoría, habiendo 5 coautores los 5 deben tener el mismo deber,
en caso de no tenerlo serán participes no autores.
La autoría mediata en los delitos de infracción de deber. Basta que

una persona tenga la vinculación obligacional con el deber y deje o
ponga en manos de otros, ajena a la posición de deber fundamentadora
de autoría la realización o ejecución del hecho que produce la lesión
del bien jurídico. En la autoría mediata quien tiene que tener el
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deber es el autor mediato. Que a lo mejor el quebranto, que el hecho

lo realice un sujeto que no tenía la obligación es irrelevante, basta
que el autor mediato tenga la obligación porque es un deber afecta al
autor y no al participe.
Para Roxin en los delitos de dominio nadie puede ser participe sin
que otro, autor, tenga el dominio del hecho y por ello obre con dolo.
En los delitos de infracción de deber en cambio, es posible la
participación en un hecho principal no doloso y en estos lo relevante
es la infracción del deber la que puede o no ser dolosa. Efectivamente
en los delitos de infracción de deber, la infracción al deber puede
ser dolosa o imprudente, en consecuencia es irrelevante, en cambio en
los delitos de dominio no. De esta forma, el inductor extaneus de un
delito de infracción de deber no requiere crear en la persona inducida
(intraneus) una resolución dolosa, bastando que el hecho principal sea
objetivamente delito. Es decir, en la doctrina de los delitos de
infracción de deber, todos los criterios manejados para el dominio del
hecho no necesariamente se extrapolan a esto porque se está hablando
de una explicación de autoría distinta, en consecuencia, hay que
acomodar el razonamiento a lo que se supone es un delito de infracción
de deber.
Jakobs, por su parte, se ha preocupado en cuanto a la accesoriedad

cuantitativa y sostiene que el principio de ejecución en la tentativa
aplicable en los delitos de dominio no lo es en los de infracción de
deber. En eso se debería aplicar la solución individual según la cual
el comienzo de la ejecución de la infracción del deber no necesita de
la acción de un no obligado por el deber infringido.
Esta concepción de los delitos de infracción de deber no ha sido bien

acogida en Alemania; son pocos los autores que la siguen, más bien la
postura dominante la rechaza discutiendo sus postulados basales. En
España se planteó, pero en general a los autores españoles no es
parece adecuado.
En primer lugar la existencia de tipos legales consistente pura y

simplemente en la descripción de la infracción de un deber extrapenal
sin referencia a una determinada acción u omisión es compatible con la
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exigencia constitucional de legalidad y de determinación? En el fondo

Roxin y Jakobs plantean que, cuando nos encontramos ante un delito de
infracción de deber, es autor aquel que teniendo sobre sus espaldas
ese deber legal extrapenal, haga lo que haga, quebranta el deber y
entonces es autor. Esta vaguedad ha permitido que autores como
Stratenwerth y otros en Alemania, en España Gimbernar, Roble o Teresa
Pizarro, han dicho que esa explicación de la autoría atenta contra el
mandato constitucional de que el legislador penal tiene que determinar
la conducta típica prohibida y esta idea que el autor que tiene un
deber extrapenal haga lo que haga si lo quebranta comete delito es
vago. Atenta contra la garantía constitucional de determinación del
hecho típico prohibido. En consecuencia esta doctrina no es seguida,
cualquiera sería considerado autor y la frase que revela bien la idea
“ es autor el que tiene un deber extrapenal y lo quebrante haga lo que
haga, en forma comisiva u omisiva”. El postular que el legislador
penal cree un tipo amplio genera inseguridad jurídica.
En segundo lugar, ¿Por qué un deber extrapenal podría fundamentar por

si solo una decisión sobre autoría que es sin duda algo eminentemente
penal? Acaso esto no implica una infracción al principio de
tipicidad.? Según los autores disidente la fuente del derecho penal es
la ley penal y en conformidad con ello, un deber extrapenal para
fundamentar autoría viola el principio de tipicidad.
En tercer lugar, Modalidad de autoría al igual que en los delitos de

dominio (Teresa Pizarro) esta autora critica en un artículo publicado
en un libro homenaje a Roxin, indicando que al tratar los delitos de
infracción de deber uno puede, al igual que los delitos de dominio
puede hablar de autoría directa, mediata y coautoría, no teniendo
sentido ello. Si para ser autor basta que el sujeto tenga un deber
extrapenal y lo quebrante, haga lo que haga, no tiene sentido de
hablar de autoridad directa, mediata o coautoría, la autoría es una
sola, hay una sola forma de autoría y son todos autores directos, esta
diferencia tiene sentido en los delitos de dominio pero en la teoría
de infracción al deber no tiene sentido, la autoría es una sola haga
lo que haga. Por esto dice qué sentido tiene analizar si el
comportamiento fue realizado de propia mano o a través de otro para
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determinar la clase de autoría. Si un sujeto contraviene el deber

extrapenal, haga lo que haga, da lo mismo que lo haga directamente o a
través de otro, la autoría es una y siempre será autor directo.
En cuarto lugar se critica la teoría de delitos de infracción de deber

puesto que es una teoría que no discrimina valorativamente sobre la
conducta que quebranta el deber. En estos casos – cita a Jakobs- la
relación del interviniente con el bien es siempre directa. Jakobs
contestando esta crítica le da razón a Teresa Pizarro, la relación del
interviniente con el bien es siempre directa, no cabe hablar de autor
mediato, es decir, sin mediación accesoria o sea por su parte, siempre
en concepto de autor y además sin tener en cuenta en absoluto su
hacer. Por lo cual Jakobs vuelve a insistir en lo que estamos
diciendo. El autor de un delito de infracción de deber siempre va a
responder como autor directo, haga lo que haga, no tiene ningún
sentido el mirar si realizo una acción o no, haga lo que haga es autor
directo. El interviniente es la menos autor por omisión y en caso de
aportación por hacer, por incidental que sea, es autor por comisión.
La distinción en comisión y omisión pierde pues su sentido. El
problema surge en que no discrimina valorativamente porque en nuestro
sistema penal al igual que el español y el alemán, socioculturalmente
el desvalor de un delito comisivo es siempre mayor al de un delito
omisivo. Culturalmente la población considera más grave cometer un
delito por acción que por omisión.
En quinto lugar, se critica esta doctrina puesto que quebrantaría el

principio de responsabilidad por el hecho al presidir nada menos que
su ejecución. En efecto, sin en conformidad a ella, se podría castigar
conductas que no son aun expresión de peligrosidad o peligro, es decir
no se ha configurado aun de tentativa pero que sin embargo serian
manifestación de infracción de un deber (Robles Planas). En el fondo,
haga lo que haga, por acción u omisión, pero esto, no discrimina entre
una acción constitutiva de acto preparatorio o acto ejecutivo. Con
esto está afectando al principio de responsabilidad de un hecho
típico, y los actos preparatorios son atípicos.
En sexto lugar se critica esta doctrina puesto que parte de un sujeto

discutible. Existe en ámbitos institucionales en los que el sujeto
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debe responder de todo lo que suceda por el simple hecho de tener un

estatus o calidad. Es difícil aceptar que, Ej. Un funcionario público
deba responder por todo que suceda a la institución a la que sirve, no
parece justo que responda por efecto o consecuencias provenientes de
otros ámbitos ajenos, por el actuar de otros. Parece altamente
discutible que se ponderen o valoren de manera semejante dos
actuaciones diferentes, la infracción de un deber de no evitar que
otro dañe, sería equivalente al acto de un tercero que ha gestado un
peligro o daño. Esta crítica dice que, si en un delito de infracción
de deber, que tiene este deber extrapenal responde haga lo que haga,
en el fondo, si estamos ante un delito de funcionario público este
debería responder no solo por lo que él hace sino que también debería
responder por lo que otros hacen por omisión. El funcionario público
tendría que ser policía que no solo tiene que auto controlarse sino
también evitar que otros cometan delito.
En séptimo lugar, se critica esta teoría en orden a que el funcionario

que infringe su deber de cualquier manera que lo haga y toda vez que
se encuentra en posición de garante del bien jurídico a su cargo,
siempre debería ser calificado de autor y no podría serlo nunca de
participe. Haga lo que haga responde como autor, porque la vinculación
es directa, en esta doctrina no existen participes, con lo cual, una
vez más el obligado tiene toda la responsabilidad.
En octavo lugar, se critica esta teoría en orden a que para los

partidarios de la doctrina de infracción al deber, la participación de
un extraneus en delito especial no impide su punibilidad.
Todo esto ha llevado a que la doctrina de infracción de deber no haya

sido aceptada mayoritariamente en Alemania y España en la actualidad.
La doctrina nacional, para explicar la autoría en los delitos

imprudentes, en los delitos omisivos y especiales, ha aplicado los
mismos criterios de dominio del hecho pero exigiendo además la
exigencia, de parte del autor, de tener un deber especial. Ante esto,
se ha comentado a Roxin que salvando esta teoría, es posible explicar
todo bajo la teoría del dominio del hecho agregando la exigencia de un
deber especial y claro, en caso de la omisión, el sujeto no ejecuto.
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Ante esto se reflexiona que “podía haberlo ejecutado”. Entonces será

autor aquella persona que tenía el deber de actuar y que en el caso
concreto podía haber actuado y no lo hizo.
Naquira agrega que la doctrina de infección al deber no es posible

aplicar directamente en chile, porque en los delitos especiales, ej.
Malversación -apropiarse o distraer- el autor tiene que realizar la
conducta típica prohibida. En consecuencia, en los delitos, tal como
están tipificados, hay que respetar el tipo penal. Por eso esta
doctrina, tal como se ha gestado no tiene aplicación en Chile.
Viernes 22 Julio
Presentar un tema que no esta en ningún libro nacional, pero es

importante para querellante y querellado. Revisar de nuevo el artículo
15 del Código Penal. En el derecho la ley no solo se lee, también se
interpreta (con fundamentos) y sobre el articulo 15 no hay unanimidad
en la doctrina nacional porque es susceptible de interpretación. Lo
que digo es desde el punto de vista personal porque es objeto de
discusión. También se hará referencias a algunos autores.
El artículo 15 es sobre autoría, lo primero que hay que decir es que

nuestro código no define la autoría, ningún artículo define autoría,
el 15 su enunciado es “se considera” que no equivale a decir “son”,
porque en el caso de los cómplices en el artículo 16 dice “son”, por
lo tanto hay un concepto en la autoría no dice “se consideran”. Con lo
cual da pie a decir a la doctrina y jurisprudencia distintas posturas,
se puede discrepar, el legislador no se caso con un concepto tampoco,
el legislador no tomo una opción y tampoco está obligado a tomarla
porque el código penal hay dos posturas del legislador penal por ej.
el código penal boliviano da definiciones define cosas y da conceptos
¿es obligación del legislador penal definir cosas? No, eso ayuda
equivale a formar tipo, claro si me señala lo que es , pero eso ayuda
pero no es la obligación del legislador penal pero nuestro código
penal toda la doctrina y la jurisprudencia admite el error de tipo
pero no está en el código penal, fíjese el poder de la doctrina logra
legitimar concepto, el error de prohibición, en el código penal
boliviano está, pero porque está redactado por un alemán, fue una
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traducción es un código distinto al nuestro no es obligación del

legislador penal dar concepto, eso ayuda pero también con eso se casa,
nuestro legislador da concepto en la complicidad “son” es clarísimo,
no dice se considera eso da seguridad en la autoría no lo da por eso
se discrepa en torno a por ejemplo ¿dónde está el autor directo? Y ahí
recordemos lo que decíamos, en nuestra doctrina, yo diría la totalidad
de los autores sostienen que para sancionar al autor unipersonal,
autor material, autor ejecutor basta el encabezamiento del tipo penal
“el que”, esa famosa frase, el anónimo “el que” basta para que sea el
fundamento con el que a un autor unipersonal, material, ejecutor se
pueda sancionar por el delito de que se trata, yo no tengo que irme al
artículo 15, basta el encabezamiento, el anónimo “el que”, con eso yo
sanciono a un autor unipersonal, ejecutor o material, ya que con el
encabezamiento basta, no tengo que ir al artículo 15 me basta el
anónimo con eso sanciono a un autor unipersonal ejecutor o material.
El problema empieza para la doctrina, y para la jurisprudencia que
sigue a la doctrina ¿Qué pasa con el autor mediato?, aquí la doctrina
se divide. Hay quienes estiman que el anónimo “el que” me permite
también sancionar al autor mediato, postura que en mi opinión es
razonable, pero hay otros autores que consideran que no, y consideran
que el anónimo “el que” esta dado solo para el autor directo, para el
autor inmediato, para el autor material, autor ejecutor, pero el autor
mediato no porque no olvidar de la discusión cuando vimos la autoría
mediata para la gran mayoría de la doctrina no cabria en el anónimo
“el que” porque para ellos el anónimo “el que” es el autor ejecutor
que con sus propias manos realiza el hecho delictivo, en cambio el
autor mediato no porque no ejecuta, pero ojo, si ud. me dice ¿ud.
puede afirmar tajantemente que el autor mediato nunca ejecuta, ni
siquiera un centímetro?... no, porque hay veces en que el autor
mediato ejecuta un centímetro y el resto lo hace el instrumento
ejecutor. Pero en general, en los términos en que estamos hablando, es
cierto, el autor mediato no ejecuta, el que ejecuta es el instrumento
ejecutor, y en consecuencia si lo miramos así, esto autores dicen,
bueno…el anónimo “el que” es el que ejecuta, el autor mediato no
ejecuta, y como lo voy a meter entonces en “el que”, la única forma
que tengo para sancionarlo es irme al artículo 15 N°2, donde dice “los
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que” ( fuerzan, no) inducen directamente a otro a ejecutarlo, dicen,

esa frase permite colocar como responsable al autor mediato, yo diría
que esa es la postura dominante. En mi opinión el anónimo “el que”, y
en esto yo he citado a un autor español muy distinguido que tiene una
obra que recomiendo de autoría y participación que es Enrique
Gimbernant que es una obra antigua pero tiene un peso y valor y el
sostiene que no, sostiene que el autor mediato también, y yo creo que
no es loco, que se puede también acudir al anónimo “el que” para
sancionar al autor mediato. Bien llegamos a la Coautoría, y aquí sí
que claramente el 99% de la doctrina dice que si se trata de
coautoría, necesaria, fatal e inevitablemente tenemos que apoyarnos en
el artículo 15, las razones son: primero porque la coautoría supone
pluralidad de autores, y aquí vienen cosas discutibles que yo se las
comentaba, si la coautoría supone pluralidad de autores, el anónimo
“el que” esta expresado para un autor, unipersonal, en consecuencia no
puedo apoyarme en el anónimo “el que” para sancionar a una pluralidad,
eso por una parte, gramaticalmente no podría. Y segundo, porque está
el articulo 15 redactado en plural “se consideran autores”, y los tres
números que tiene están en plural “los”, en consecuencia dice la
doctrina no hay donde perderse, tratándose de la coautoría fatalmente
tengo que apoyarme en el artículo 15. Si bien esta postura es la
dominante, personalmente creo que es discutible, yo les comentaba esto
de pretender razonar fundado en una expresión gramatical singular y no
plural, a mí no me convence, las razones , primero, es cierto que el
anónimo “el que” está redactado en singular, eso no se discute, pero
¿Por qué está redactado en singular?, porque es la condición mínima
necesaria y suficiente para que haya autoría, es decir, no es que este
pensado solo en el autor individual, es que es lo mínimo ej. En el
homicidio tiene que haber a lo menos un homicida, un autor, por eso
está en singular, no es que sea de la esencia que tiene que ser “un”,
es que es la condición típica mínima, necesaria y suficiente, por eso
es que esta en singular, está en singular por esa razón, no por otra,
entonces si eso es así, hay que respetar ese fundamento por un lado.
Pero además de eso, se insistirse, debemos ser consecuentes,
supongamos que el articulo 15 no existiera y entre tres personas le
propinaron puñaladas mortales a la víctima y murió, ¿ud. Cree que el
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tribunal no podría condenar a esos tres homicidas por homicidio,

porque como está redactado en singular y no en plural, la conducta de
tres es atípica?, ud. Me diría que eso es una brutalidad, y yo estoy
de acuerdo. Ese es el precio que hay que pagar cuando la doctrina
insiste mucho en el elemento gramatical de lo singular, ese es el
punto y como es una brutalidad yo no lo suscribo. Está en singular no
por eso, está en singular porque se requiere a lo menos un autor como
mínimo pero ´pueden haber dos o más, lógico. Ahora, como además está
el artículo 15, podemos apoyarnos en el artículo 15, pero ojo, además
la diferencia está en lo siguiente aunque el 15 no existiera para mi
se puede sancionar con el anónimo “el que” a la coautoría, se puede
perfectamente bien. Ahora, como está el 15, que es lo que estoy
diciendo yo, yo no estoy reconociendo que como está el 15 la coautoría
esta en el 15, lo que yo digo es que no es necesario el 15, pero como
esta el 15, lo que ha hecho el legislador penal en el 15 es
reglamentar la pluralidad de intervinientes, y entonces yo puedo
acomodar la coautoría allí como puedo apoyar también la autoria
mediata, con lo cual no es que sea de la esencia sino que lo que pasa
es que el 15 lo ha reglamentado y nada mas, ha distinguido hipótesis,
pero no es que si no existiera yo no podría sancionar la coatoria
apotyandome exclusivamente en el anónimo “el que”, esa es la
diferencia. Bien dicho eso, entramos al articulo 15. ¿Qué dice el 15?
El 15 dice “se consideran autores”, diciendo “condieran”es para dejar
en claro que no todos los casos de hipótesis que allí se encuentran
son de autentica autoria, hay hipótesis que vamos a ver que no son de
autores, pero el legislador en una decisión político-criminal en mi
opinión sumamente discutible ha considerado que esos casos que no son
de autoria deben recibir igual pena que la autoria, lo cual ya eso a
mi me produce ruido porque hay una cosa de sentido común, el autor es
el protagonista principal y por eso merece la pena mas grave, pero el
que no es autor propiamente tal a titulo de que ud. Lo va a asimilar
punitivamente al autor, en qué quedamos, ¿o es protagonista principal
o no lo es?, o da lo mismo. Por eso yo les decía al comenzar la
autoria que afortunadamente toda la doctrina y la jurisprudencia en
nuestro país ha dicho que hay que postular un concepto estricto de
autoría, por qué digo afortunadamente, porque si somos honestos, yo
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por lo menos lo que veo es que si está el articulo 15 redactado en los

términos que todos conocemos es un artículo que me permitiría a mi
sostener en doctrina que nuestro legislador de alguna forma trabaja un
concepto unitario o extensivo de autor, menos mal que la cotrina no lo
ha dicho, pero si alguien lo dijera yo creo que tiene razón,
afortunadamente ninguno lo ha planteado, pero fundamento legal
positivo en mi opinión existe en el articulo 15 tal cual como esta
redactado. Ahora Pluralidad.
N°1, los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera
inmediata y directa sea impidiendo o procurando imepdir que se evite.
Este articulo supone dos hipótesis que fueron reinterpretadas. Hasta
el centenario del código penal la doctrina y la jurisprudencia toda
que de estas dos hipótesis se hacia la siguiente lectura
Primera hipótesis: los que toman parte en le ejecución del hecho sea
de manera inmediata y directa, esta seria una hipótesis, un caso.
Segunda ; impidiendo o procurando imepdir que se evite. Con lo cual la

doctrina y la jurispurdencia sancionaba al loro, y hay bastante
jurisprudencia en que se sanciona al loro conforme al artículo 15 N°1
segunda hipótesis. Porque era un sujeto que con su conducta impedía o
procuraba impedir que se evitara el delito que se estaba cometiendo.
Cuando llega el centenario, en un congreso el profesor Sergio Yáñez

presento un trabajo breve donde planteo que la lectura que se estaba
haciendo del 15 N°1 no era la correcta, ¿Cómo había que leer el
15n°1?, primera hipótesis: los que toman parte en la ejecución del
hecho sea de manera inmediata y directa esa es una hipótesis, y
segunda hipótesis, los que toman parte en la ejecución de un hecho
impidiendo o procurando impedir que se evite. ¿Dónde está la
discrepancia del profesor Yáñez con toda la doctrina hasta ese
momento? Ahora toda la doctrina cambio, ningún autor discrepa. Para él
un requisito común del 15 n°1 era tomar parte en la ejecución del
hecho, y lo dice el código con una claridad gramatical impresionante
para mi, porque señala “los que toman parte en la ejecución del hecho
SEA, de esta manera, sea de la otra”, el SEA es una via alternativa,
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ud va por aquí, o ud. va por acá, la doctrina pensaba antes que tomar
parte en la ejecución era para un supuesto y al otro no le exigia
esto, entonces claro el loro, lo metían en el 15 n°1 segunda
hipótesis. A partir de esa fecha, le loro nunca más estuvo ahí, ¿Por
qué?, porque el loro no toma parte en la ejecución del hecho, ese es
el punto, en consecuencia se cambia la interpretación. ¿Qué podemos
decir sobre el contenido de estas hipótesis? A ver, la primera parte
del articulo dice “los que toman parte en la ejecución del hecho”,
ojo, nunca se olviden en derecho penal las palabras tienen un
contenido que no se puede transar, por eso es que hay que leerlas como
un poema, no con sistema de lectura veloz porque no verán nada. Tomar
parte en la ejecución del hecho quiere decir que los sujetos que
intervienen en el numero uno todos tienen que haber tomado parte en el
proceso ejecutivo, no en el preparatorio, en el ejecutivo, eso como
primera cosa. Luego, “sea de manera inmediata y directa”, debemos
precisar que quiere decir el legislador con esto “sea de manera
inmediata”, “sea de manera directa”. Hay dos posibles
interpretaciones, una la verdad es que en derecho las expresiones
inmediata y directa son sinónimos. Para ver con claridad esto es muy
simple, por ej. La autoria, como se le llama al autor por todos los
autores “autor directo”, “autor inmediato”para el derecho penal hablar
de algo inmediato y directo es sinónimo. En consecuencia si yo
mantengo esa idea como puedo interpretar esto que dice el legislador,
como palabras sinónimas, lo que ha querido el legislador es enfatizar
la exigencia, ha querido ser majadero, en consecuencia “inmediata y
directa” es lo mismo, esto es una posibilidad. Pero si alguien señala
que le gustaría darle un contenido diverso, sería el que yo le he
dado, para mi inmediato es un sujeto que actúa en proceso ejecutivo,
eso significa que la conducta que él va a realizar es una conducta
típica, inmediato significaría que el acto que el sujeto realiza es
típico, y “directo” significaría para mí que lo hace él personalmente,
no a través de otro. En consecuencia inmediato está referido a la
conducta, y directo es personalmente, con sus propias manos, no a
través de otro. Ahora la segunda hipótesis “impidiendo o procurando
impedir que se evite”, pero no olvidemos que esta segunda hipótesis
tiene un requisito común que es tomar parte en la ejecución del hecho.
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En otras palabras, los sujetos que voy a tratar de encuadrar o

subsumir en el segundo caso, tienen que haber tomado parte también en
la ejecución del hecho. Ahora bien, cual es el contenido que va a
tener esto? Por cierto los sujetos del segundo caso, no pueden ser, no
pueden estar realizando lo mismo que el primer caso, razón por la cual
los sujetos del segundo caso no pueden estar haciendo lo mismo que el
primer caso, tienen que participar en el proceso ejecutivo, pero de
una manera distinta a como lo hacen los sujetos del primer número.
“impidiendo o procurando impedir que se evite”, aquí las expresiones
que el legislador emplea “impidiendo”, o “procurando impedir”, el
legislador lamentablemente homologa valorativamente algo que es
distinto, “impidiendo” se refiere al delito consumado, “procurando
impedir” se refiere a la tentativa y al delito frustrado. Creo que la
opción político criminal que hizo el legislador a mí no me gusta (hay
un error) porque creo que no es consecuente. El legislador penal me
diferencia para efectos de punibilidad entre delito consumado,
frustrado y tentativa, la pena completa para el consumado, un grado
menos para el frustrado y dos grados menos si es tentativa, bien, hay
que ser consecuente, ¿Qué hizo aca’, se echo al bolsillo la distinción
que el había establecido, trata igual y lo va a sancionar con la misma
penalidad del numero 1 al sujeto que sin haber realizado una conducta
típica, su conducta ya no es típica, es una conducta de colaboración,
de ayuda, de auxilio, alguien podría decir que es como complicidad y
si, porque su conducta consistió en ayudar a que el autor ejecutor
ejecutada el delito, impidiendo si se trata de un delito consumado, o
procurando impedir se trata de un frustrado o tentativa que un tercero
(policía, vecino, pariente, amigo, o la mascota, un perro
rottweiler),o el perro doberman que va a auxiliar a la víctima este
sujeto lo espanta, o bien llega la policía, y le pregunta dónde está
el autor, y él le da una información falsa, los envía hacia otro lado,
la conducta de él es impidiendo o procurando impedir que se evite, su
conducta es de ayuda para que el ejecutor pueda ejecutar lo que
quiere, si ud. Lo mira bien, no es una conducta que haya que darle un
galvano pero de ahí a que ud me diga que el legislador ha considerado
justo sancionar a esta persona que distrajo a la policía o espanto al
perro, o que le cerró la puerta al vecino que venía a socorrer a la
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mujer que estaba siendo agredida, que lo trate con la misma pena que
va a sufrir el que mato a la víctima, no corresponde, no se entiende,
por eso yo critico opción del legislador, y si lo ira bien, vuelvo a
decir lo mismo, menos mal que la doctrina nacional no ha sostenido que
nuestro legislador penal ha sostenido un concepto amplio de autoría,
es atroz, menos mal nadie lo ha dicho, pero si alguien quisiera puede
decirlo, porque aquí está, veo difícil que se cambie, pero creo que el
artículo 15 es monstruoso, además que no es consecuente si hay pena
para el consumado, frustrado y tentativa entonces debiera ser
consecuente, debe mantenerse en eso. En consecuencia tenemos que
“toman parte en la ejecución”, ojo de qué manera, realizando una
conducta de apoyo o auxilio durante el proceso ejecutivo, pero
conducta que no es típica, porque si no caería en el número 1 del
artículo 15, son conductas de apoyo, auxilio, colaboración, de ayuda a
los autores materiales, bien sea en un delito consumado, en uno
frustrado o en una tentativa, esa es mi interpretación, ¿Por qué?
Porque hay un autor que ha dicho algo en relación a este segundo caso
que no creo, el cree de buena fe que cuando el legislador dice
“impidiendo o procurando impedir que se evite”, se está refiriendo a
aquellas conductas de auxilio, colaboración o ayuda que no fueron
eficaces, lo que es peor, porque acontece que todos los autores y este
autor se olvida de eso, todos los autores han dicho que una conducta
de participación para que sea punible, tiene que ser eficaz, las
tentativas de ayuda son impunes, sino estaríamos todos presos, lo que
sostiene este autor es eso, yo no estoy de acuerdo, es la locura
misma, el estima que es una conducta de colaboración que se quedó en
la tentativa, pero no, se está refiriendo a la frustración y a la
tentativa que son punibles, pero esa conducta de ayuda tiene que haber
sido eficaz, eso es razonable, lo otro, sancionar tentativa de ayuda,
no tiene sentido, estaríamos todos presos. En este artículo hay
algunos autores que tienen una interpretaciones que da miedo, pero si
Ud. Le sirve para un caso, hágalo. En consecuencia el contenido esta,
en los dos casos en el N°1, las personas que están allí tienen que
haber tomado parte en el proceso ejecutivo, el primer caso “sea de
manera inmediata y directa”, se está refiriendo al autor ejecutor y
que personalmente realiza la conducta típica, la segunda hipótesis se
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refiere a aquellos ciudadanos que intervienen durante la ejecución

pero no realizando conductas típicas porque si no estarían en el
número 1, en la primera hipótesis del número 1, se refiere a personas
que ayudan, son partícipes, personas que prestan su apoyo en el
proceso ejecutivo, distrayendo, impidiendo que alguien vaya en favor
de la víctima. Aquí hay una discusión, no de los autores nacionales
porque éstos cuando tratan el 15, ponen en prosa lo que en el código
esta en verso, o sea no dicen mucho. Pero hay algunos autores que han
entrado en una discusión de si los autores en la segunda hipótesis del
número 1 que ayudan al autor ejecutor deben estar o no concertados, la
discusión es ¿supone concierto?, o no lo supone?, si uno mira el
código, hay que se honestos, el código no exige concierto, entonces
uno diría, bueno, si el código no dice concierto, entonces no, y si me
quedo con lo gramatical, yo podría decir que no se requiere concierto,
y yo lo veía así, y lo tenía escrito así, pero ahora que le di más
vueltas pienso que si bien el código no exige concierto creo que
tacita o implícitamente es necesario el concierto, son personas que
tienen que estar concertadas, y usted me dirá, ¿Por qué la necesidad?
Porque si no se exige concierto para estas personas de la segunda
hipótesis, ¿cómo los va a diferenciar de los partícipes del 15 n°3, y
como los va a diferenciar del 16, si en el fondo lo que intervienen
son cómplices. Si ud. No exige concierto, por ser respetuoso del
código ¿Cómo diferencia al sujeto del 15 n°1, segunda hipótesis de los
que intervienen en el articulo16? Leer el artículo 16. “cooperan por
actos simultáneos”, como los diferenciamos?, no podríamos. Hay que
reconocer que aunque no lo diga el código, porque el legislador penal
no es un profesional del derecho penal, no me extraña que no haya
pensado en esto, de debe hacer una interpretación que termina
complementando la tarea del legislador penal, y el problema es ese, si
Ud. No exige concierto para estos ñatos que ayudan al ejecutor no
puede simplemente, entonces la única forma es que los del 16 son
personas que intervienen sin concierto previo, y ahí le damos un
contenido. En consecuencia la única forma es considerando que
tácitamente está y además si lo mira bien es raro que si están
golpeando a una persona y viene la mascota y usted está ahí, se entera
de eso, y usted distrae a la policía, es raro que alguien vaya a
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ayudar a que otro cometa el delito, es raro, podría haber un caso de

laboratorio, que la víctima sea mi suegra pero en la vida real es
raro, porque cuando usted está ayudando al que ejecuta, es porque está
de acuerdo con él, hay un concierto, será simple, sencillo, pero hay
un acuerdo. Pero si me dice que el código no lo exige, igual no puede
diferenciar a estos ñatos del 16, no puede. Entonces si yo fuera
fiscal dejo al 16 carente de contenido y todos responden por el 15 N°1
segunda hipótesis. Para evitar eso la única forma es exigir que haya
concierto. Con lo cual para mí un requisito tácito del 15 n°1segunda
hipótesis es de estos participes que ayudan a los autores ejecutores
el concierto previo, no es loco decirlo.
Ahora, alguien de aquí podría decir que bien le exigimos concierto y

lo diferenciamos del 16, pero como lo vamos a diferenciar del 15 n°3?,
porque en el 15 n°3, el código exige “los que concertados para su
ejecución, faciliten…”, aquí el código lo exige, y cuando el código
quiere exigirlo lo hace, y si yo lo exijo también para el 15 n°1
segunda hipótesis, sería lo mismo que el 15n°3. ¿Cómo lo resuelvo?, la
respuesta es la siguiente: los personajes del 15 n°1 segunda
hipótesis, tienen que realizar ellos mismos directamente la conducta,
en cambio los que intervienen del 15 n°3, fíjese lo que dice el
código, “los que concertados para su ejecución”, no está diciendo que
ellos vayan a ejecutar, con lo cual estaríamos hasta esta altura igual
que el número 1, por eso es que el problema existe, pero que dice
después, “facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho”, y
aquí está la diferencia, esta es mi interpretación, “facilitan los
medios”, es decir, el cómplice del n°3 entrego el arma al autor, el se
limita a entregar un arma, a entregar un medio, para que sea el autor,
el que haga uso de ese medio, e cambio en el 15 n°1 segunda hipótesis
no, “impidiendo”, ellos realizan directamente el acto, ahí esta la
diferencia, con lo cual no es que yo esté al exigir concierto
coincidiendo o confundiendo las normas, porque en el 15 n°1 segunda
hipótesis “impidiendo o procurando impedir”, es el propio sujeto el
que realiza el acto, él directamente, con sus propias manos, él
espanta al rottweiler, él le dice a la policía, que no es por aquí
sino la otra calle, en cambio en el 15 n°3 el cómplice facilita el
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medio a un tercero, a un autor, y será este tercero autor, el que haga

uso del medio, su colaboración es indirecta, en la otra es directa.
Entonces tenemos;
15 n°1 primera hipótesis, 15n°1 segunda hipótesis, requisito común

tomar parte en la ejecución del hecho. Además en el 15n°1 segunda
hipótesis, aunque el legislador no lo dice deben estar concertados con
el autor porque de lo contrario yo no podría diferenciarlo del
cómplice del artículo 16. Y para diferenciar a estos sujetos del n°1
de los sujetos del n°3, en que sí el legislador exige concierto, la
diferencia esta en que los del n°1 realizan personalmente el acto de
ayuda o colaboración, se integran de inmediato al proceso ejecutivo,
ellos cooperan a la ejecución personalmente, ejecutan el acto, y ese
acto se integra inmediatamente al proceso ejecutivo (viene la policía
y yo los distraigo, viene el rottweiler y yo le doy un golpe de puño,
y el perro se va), en cambio el n°3 no, yo estoy concertado pero lo
único que he hecho es entregarle el arma l autor, y el va a hacer uso
de esta, mi ayuda es mediata, en el n°1 es inmediata.
Ahora el 15n°3, “los que concertados para su ejecución, facilitan los

medios con que se lleva a efecto el hecho”, ojo fíjense bien “con que
se lleva a efecto el hecho”, más claro, que el legislador en un acto
de lucidez, exige la eficacia del medio, por eso que yo no estoy de
acuerdo con este autor que interpreta en el 15n°1 segunda parte
“procurando impedir”, él dice que en el fondo allí se estaría
refiriendo a sancionar tentativa de ayuda, con lo cual, me parece una
monstruosisdad ¿por qué?, porque el mismo 15 en el n°3 exige eficacia
“con que se lleva a efecto el hecho”, no olvidar el ejemplo de la
eficacia, ej, yo quiero matar a mi suegra, una persona me pasa una
panty, otro un arma y otro una dinamita, y yo al final la mato con el
arma, fijese bien, si yo no exigiera eficacia, se sancionaría a los
tres. Pero se exige eficacia, es decir, las personas que me entregaron
la panty y la dinamita, no responden a la luz del 15 n°3, solamente va
a responder la persona que me entregó el arma y que yo hice uso de esa
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arma. Tenemos entonces la otra parte del n°3 “o lo presencian, sin

tomar parte inmediata en él”, ojo, segunda hipótesis que también exige
concierto, ya que el concierto en el n°3 es un requisito común, tienen
que estar concertados no solo los que facilitaron los medios con que
se lleva a efecto el hecho, sino que también tienen que haber estado
concertados, los que lo presencian sin tomar parte inmediata en él,
esta hipótesis segunda ¿a quién esta sancionando?, el sujeto, ej, yo
me concerté con tres autores que iban a cometer el delito de
homicidio, o robo o violación, lo que sea, bien, he adherido a una
resolución delictiva común, bien, pero ojo, yo no he hecho nada aparte
de adherir, nada más, no se olvide Ud. Que el derecho penal en Chile,
todos los atores sostienen que es un derecho penal del hecho ¿Qué
significa eso?, que en la base de una responsabilidad penal tiene que
existir siempre una acción u omisión. Y ¿Qué es lo que he hecho yo
aquí? En el n°3 he adherido a una resolución delictiva común, ej.
Mañana vamos a matar a Clotilde, estoy de acuerdo con eso, es lo único
que he hecho hasta ese momento he adherido, llega el día de mañana, se
desarrolla el proceso ejecutivo en que matan a Clotilde, y la pregunta
es qué hago yo para que me sancionen, ojo, que me sancionen como autor
del delito, uno lee el artículo, y bien, yo me adherí a eso, pero
donde está el hecho disvalioso mío en “presenciarlo sin tomar parte
inmediata en él”, o sea en presenciarlo, pero que yo presencie un
delito, a juicio social ¿es tan disvalioso que debo responder al igual
que el que está ejecutando?, por favor, eso es una locura, pero
alguien me podría decir que el legislador lo quiere sancionar porque n
ese concierto el que adhirió alomejor se comprometió a intervenir para
el caso que fuera necesario, el código no lo dice, pero supongamos que
es así buscándole un sentido, bien, si llega el caso, y en necesario
que yo intervenga y yo actúo ¿me van a sancionar por el 15n°3?, no,
porque el 15n° segunda hipótesis exige que yo me limite solo a
presenciarlo, sin tomar parte inmediata en él, y si yo llego a
intervenir, me van a meter en qué? En el n°1 segunda parte, dicho en
breve, estoy reafirmando mi crítica, a mí el 1 n°3 segunda hipótesis
me sanciona únicamente por haber adherido a una resolución delictiva
común, nada más, dicho en otras palabras, dónde queda la
responsabilidad por el hecho? Si yo no entregué el arma, yo no sujeté
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a la víctima ni espanté al perro, yo lo presencié, en mi opinión esto

es de loco. (no es el caso del loro, el loro se sanciona por el 16,
quizá, si estuviera concertado y aquí viene otro problema intervino el
loro?, dio aviso o no dio aviso?, por el otro lado, el problema que
plantea Roxin, que hay que ver si el loro fue realmente una ayuda para
el grupo, porque es factible que Humbertito que es amigo de un grupo
que va a cometer un delito, pero es corto de luces, para que no se
sienta lo ponen como loro, pero en realidad esta de adorno, claro que
esta concertado, pero si lo miramos bien, y ojo si está como loro, ojo
el derecho penal es la última ratio, tiene que haber un hecho que
realmente afecte, menoscabe, ponga en peligro la seguridad de un bien
jurídico, sino cómo lo va a sancionar, va a decir, no pero es que él
quería participar…pero ojo “no se sanciona la intención delictiva”, yo
puedo tener la intención delictiva mas grande pero si no realizo una
conducta que ponga en peligro un bien jurídico, cómo me van a
sancionar?, me estaría sancionando la idea no más, aquí ¿lo está
presenciando? ¿Qué es presenciar? Presenciar en mi opinión es
observar, mirar, como mirar una obra de teatro o la televisión, pero
si el delito se está cometiendo aquí y el otro está afuera en la calle
no está presenciando. En mi opinión es monstruoso lo que el legislador
ha señalado, claro que fue hace más de cien años, pero ¿Cómo ud. A un
ñato, por haber adherido a una resolución delictiva común y que solo
lo mira, lo observa, lo presencia, ud. Lo va a hacer tan responsable
como el ñato que está ejecutando el delito, eso no tiene ni pies ni
cabeza, porque si llega a intervenir ya no lo puede sancionar por el
3, sino por el n°1, entonces claramente, en qué consiste el disvalor
de este ñato, bueno, en haber adherido a una resolución delictiva
común y además haberla presenciado, porque si no ve no, para ese loro
que no ve no nos queda más que el 16 en mi opinión ello es monstruoso,
yo el artículo 15, con todo el derecho penal moderno, sus principios
una monstruosidad. Por eso que el 15 n°3 no me parece, ya en la
primera parte, sancionar a un cómplice, porque esta concertado, a mí
no me parece, porque yo creo en la distinción, y aquí viene un
problema coautoría. Aquí puede haber diversas posturas, para welzel
puede ser coautor alguien que como contribución o aporte realice una
acción, un acto preparatorio, un acto ejecutivo o incluso uno de
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encubrimiento, o sea para este autor el concepto es amplio. para Roxin

no, dominio funcional del hecho, solo l pueden tener los que
intervienen en el proceso ejecutivo, de forma tal que si alguien
realizo un acto preparatorio, no puede ser considerado coautor y ojo
fíjense que en general la coautoría en el código penal chileno la
tendríamos que basar en el número 1 para los ejecutores, tanto la
primera hipótesis como la segunda y en el número 3, pero aquí habría
discrepancia entre Roxin y Welzel porque para Welzel el acto puede ser
incluso preparatorio, Roxin no, proceso ejecutivo ¿Qué dice el 15
n°3?, “los que concertados para su ejecución facilitan os medios con
que se lleva a efecto el hecho”, pareciera que tal como lo redacta el
legislador penal chileno, estaría del lado de Welzel. Todo esto, estas
locuras se deben a que el legislador penal chileno de más de cien
años, jamás pensó en esto, ahora uno se rompe la cabeza buscando una
salida, razonablemente lógica y coherente, sistemática y quizá
inteligente. Ahora, el que ya para mi es una locura es el 15 n°3
segunda hipótesis, sancionar a un tipo que ayer dijo “estoy de
acuerdo, cuenten conmigo”, y que después cuando estaban matando a la
víctima solo miró, ¿sabe por qué lo encuentro monstruoso?, porque n
chile todavía no existe un delito que hay en Europa, que consiste en
que el ciudadano responde penalmente si pudiendo evitar la
perpetración de un hecho delictivo no lo hace, no tenemos este delito,
sin embargo, está el 15 n°3, que yo lo encuentro impresentable, sería
considerar que el presenciar es tan grave como el que le entierra la
daga a la víctima, yo no estoy de acuerdo con eso, lamentable, pero
eso es lo que hay ahí, si ud. Me pregunta cuál es el hecho que
fundamenta esa mayor pena? Es haber adherido a una resolución
delictiva pero que es un acto preparatorio, ojo actos preparatorios
que si son de un homicidio e Chile, son impunes. Con lo cual, el
legislador penal chileno respecto de un concierto de un homicidio,
robo, o violación, es impune, pero aquí pasa a responder, eso no tiene
pies ni cabeza. Por eso es que afortunadamente ningún autor ha
postulado un concepto amplio de autor, pero si alguien me dijera que
piensa eso, creo que tendría razón, un concepto amplio y loco, el
ejemplo mas claro es el 15 n°3, además es inconsecuente, como se le va
a imponer pena de autor a un cómplice, que ojo, el cómplice realiza
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actos, pero el del 15n° no realiza nada, solamente miró. En Chile el

legislador distingue delito consumado tentado y frustrado, y las penas
y luego para el autor la pena más grave, un grado menos para el
cómplice, y el 15 se echó todo eso al bolsillo, eso no puede ser. El
código penal chileno es copia fiel del código penal del 48, pero
España ha cambiado siguiendo mucho a los alemanes. Bien tenemos la
coautoría que tenemos que apoyarla, en el N°1 donde están los autores
ejecutores primera hipótesis, en la segunda hipótesis también que son
los cómplices que ayudan durante el proceso ejecutivo concertados y al
igual que los cómplices del n°3 que también están concertados, pero el
n°1 el cómplice actúa directamente, su acto se integra directamente al
proceso ejecutivo, en cambio el cómplice del 15 n3 se limita a
proporcionar medios a un tercero autor y será éste el que haga uso de
esos medios, esa es la diferencia. Ahí estaría fundamentada la
coautoría en el n°1 y en el n°3. Nos quedaría el n°2, “los que fuerzan
o inducen directamente a otro a ejecutarlo”, “fuerzan”, implica el uso
de Vis Absoluta o relativa
Que tienen de común tanto la autoría mediata como la inducción o la

instigación que el hombre de atrás logra el concurso de un tercero
para que ejecute éste el hecho delictivo.
Autoría mediata, el caso de la alumna, a la que le digo, vaya a la

oficina de tal profesor, y tráigame un libro que se me quedó, ella va,
hay una inducción, yo la induje a que realice determinado
comportamiento y lo hace. En consecuencia habría una autoría mediata,
sobre la base de aporte, pero también podría haber una inducción
propiamente tal, donde yo logro formar en la persona una resolución
delictiva. En consecuencia para la doctrina, cuando el legislador dice
“inducir”, me permite acoger hipótesis de autoría mediata, o de
inducción propiamente tal, ya sabemos que la diferencia entre la
autoría mediata y la inducción propiamente tal está en que el autor
mediato tiene siempre hasta el último minuto el control de la voluntad
del instrumento ejecutor, el instrumento ejecutor no va a hacer nada
si el hombre de atrás no le dice que lo haga. En cambio en la
inducción no, ya que en la inducción el inductor logra formar una
resolución delictiva en la persona inducida, pero la persona inducida
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mantiene su libertad, de forma tal que si el inductor el día de mañana

cambió de opinión se puede encontrar con el problema que la persona
inducida le señale que está convencida plenamente de lo que le dijo
así es que yo voy a cometer el delito igual. Pero tanto la autoría
mediata como la inducción yo la puedo subsumir en el 15 N°2 cuando
dice “inducir”, y también en el “fuerza” cuando hay autoría mediata
sobre la base de coacción o amenaza. Con esto hemos revisado el 15.
Esto es la interpretación que yo le doy en todo caso, coincido con
muchos autores, me aparto en el número 1 y en el número 3, ahí no
estoy de acuerdo con algunos autores pero deben tomar la postura y la
lectura que más le conviene. Alumno pregunta sobre el trabajo del
profesor “Autoría Mediata y Tentativa”
Sábado 23 Julio
CASO: Un hombre quiere matar a otro y lanza una granada donde muere
aquél y otros tres más. ¿Qué hay?, ¿Qué tipo de concurso?, Si se dan
cuenta en un tema como ese cualquiera podría decir algo con
fundamento, el tema es discutible, y lo que yo siempre he dicho que
cuando uno se encuentra con temas discutibles hay que ver el caso, por
que?, porque el caso va a tener alguna particularidad que “nos mueve”
de alguna manera a inclinarnos por una solución, en el derecho penal
no hay verdades bíblicas, salvo los grandes principios, eso no se
discute, el legislador tendría que modificar, por ej. Tipicidad, eso
no se discute, por monstruoso que sea el acto, si es atípico no se
puede sancionar, porque hay una decisión del legislador, sea buena,
mala, lo que sea, podemos discutirla, pero ahí está, se pudo equivocar
el legislador, eso no se puede discutir porque en el sistema penal de
nuestro país, como el Europeo continental, la ley manda, la ley
escrita. El sistema del derecho penal ingles tiene su origen en que el
juez creaba los delitos. Un ejemplo claro en nuestro país, caso que
abogado estimaba que se configuraba la apropiación indebida por todo
el directorio de una S.A. porque se habían hecho donaciones para
campañas políticas, con eso se apartaban del mandato que los
accionistas le habían dado, además decía que los accionistas habían
tenido menos posibilidades de recibir utilidades, por las acciones, y
el tercer argumento que daba era que con eso el directorio no cumplía
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con la finalidad de la S.A., ya que la finalidad de una S.A. es el

lucro, pero hoy día todas las S.A. tienen un sentido más social. Yo
pensé de inmediato en el artículo 470. Si Ud. Me plantea a mi la
situación, yo creo que debiera crearse en nuestro código el delito de
administración desleal, sí, estoy de acuerdo con eso, pero en nuestro
código no existe, hay solo una en el código pero que no hace justicia
a la realidad nuestra. Asimismo, creo que es importante preocuparse de
la responsabilidad de los facultativos que realizan operaciones en
mujeres embarazadas y pueden traer secuelas, porque eso no está y es
importante, pero hoy día no está, y el principio de tipicidad es
sagrado. Ocurre en Chile y también en otros textos extranjeros que
cuando tratan la interpretación de la ley, repiten lo mismo que se
enseña en derecho privado, elemento histórico, gramatical, etc. Pero
el problema para mi está en que esa interpretación requiere como telón
de fondo los grandes principios del derecho penal, con eso se le da
una perspectiva distinta, los principios deben estar presidiendo
permanentemente la interpretación, con eso quiero señalar que si hay
un caso discutible, cuando hay problemas de interpretación se aplica
indubio pro reo, eso es un principio que hay que tener en cuenta, y no
es loco, si se examina el derecho penal completo, su filosofía, va a
llegar a la conclusión, que todas las instituciones del derecho penal
son a favor del inculpado, eso apoya una postura, la postura del
defensor, el derecho penal es eso, no lo que cree la gente de la
calle, que es castigador, aunque hoy está en problemas porque yo
también creo que el castigo se ve hoy muy lejano. Por eso para mi
siempre cualquier interpretación es importante apoyarse en los grandes
principios porque eso refuerza, y eso no se lo va a discutir nadie,
nadie podría decirle que en el derecho penal esos principios no están.
CASOS PRACTICOS EN GRUPO. Circulación de moneda falsa, estafa,

concurso ideal, concurso real. Art.170, 468.
Ahora, si cualquiera de nosotros vamos en la noche a “solo carne”,

pedimos, y después decimos que no tenemos plata, quiero decir que hoy
en día están muy actuales situaciones del día a día en las que el
hombre medio no entra a cuestionar, o por ej. entra un mendigo a
comer, y el mozo le va a decir si tiene dinero para pagar, y si yo
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pago con dinero falso ¿no cree que es parecido?, estamos hablando de
dinero falso que es muy similar al verdadero, para configurar una
especie de fraude. Por ej. Compra un televisor con dinero falso, o
cuando pide que le cambien dinero falso por verdadero, o va a comprar,
lo importante es que aquí lo hace circular.
Caso 5, conocido estafador promueve una nueva estafa por un periódico,

caen 70 personas y cada una le entrega cien mil personas. ¿Qué hay
aquí, desde la unidad o pluralidad delictiva? Concurso real, caso en
el cual habría que procesarlo por 70 estafas. Otro grupo cree que hay
una acción de estafa, sería un concurso ideal, sería un autor directo.
Caso; persona descarga una ráfaga de metralla y mata a 5 personas en

un supermercado, algunos piensan que es concurso real y otros piensan
que es concurso ideal.
Caso: persona injuria a 4 personas con los mismos epítetos. Concurso

ideal o real?
El problema de la unidad o pluralidad delictiva tiene su origen en el

modelo que se ha tenido a la vista para reglamentar el artículo 75,
74, y es lo siguiente. Sabemos que somos tributarios del legislador
penal español y a su vez éste del legislador penal alemán. El problema
que se ha planteado es que aquí tenemos unidad y pluralidad delictiva.
Partamos con la unidad, uno podría pensar que si alguien realiza una
acción, realiza un delito, ej. Le pego un tipo a una persona y muere,
injurio a otro y ahí hay un delito. Esto es lo que los alemanes han
denominado un concepto “natural de acción”, este concepto natural de
acción después los alemanes lo trataron de acotar un poco más, y
dijeron que este concepto debía ser interpretado como un concepto,
natural de vida de acción. El problema que ha tenido es que es muy
complicado, es equivoco, porque ¿Qué es una acción?, y la respuesta va
a depender de la ciencia que tenga por interés la acción. Por ej.
Acción es sinónimo de acto, de movimiento, el acto de saludar en
nuestra cultura, de estrechar la mano, es una acción, la acción de
saludar, de estrechar la mano. Pero si lo miramos desde otro punto de
vista, no es solo un movimiento, son varios, flectar el brazo, mover
el hombro, etc., hay a lo menos dos o tres movimientos y sin embargo
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esos movimientos es lo que hay detrás de la “acción de saludar”,

entonces la idea que hay de este concepto natural de acción va a
depender siempre de la ciencia que esté interesada en ella, si miramos
la acción desde la fisiología, desde la morfología, para ellos los
parámetros van a ser distintos, para el derecho acción natural, nos
guste o no es algo que viene determinado con criterios
socioculturales, la acción de saludar es una pero los movimientos son
dos o tres, en consecuencia ese concepto natural de acción ha traído
problemas, lo que ha llevado frente a esa visión de acción natural de
la acción a que surja en el derecho penal una corriente que señala que
se debe tener un concepto normativo de acción. Esto significa que para
bien o para mal acertada o equivocadamente el legislador penal cuando
tipifica, recorta movimiento, y ese movimiento recortado bien o mal,
lo coloca en un tipo. En consecuencia cuando el operador del derecho
tiene que entrar a calificar un acto humano, tiene que hacerlo
necesariamente sobre la base de los tipos penales. Por ej. En el caso
del homicidio “el que mate a otro”, alguien diría, que es una acción
natural, el sujeto con un movimiento o con varios movimientos termino
matando a alguien, con lo cual parece que el concepto natural fue
recogido por el legislador, en el delito de injuria también, “toda
expresión proferida, o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otro”, ocurre lo mismo. Pero esa visión de coincidencia
del concepto de acción con el tipo penal, nos lleva a que hay tipos
penales en que eso no es así, los llamados tipos complejos, ej. Robo
con homicidio en que hay allí, dos acciones naturales distintas que
están unidas por el legislador en un tipo penal, con lo cual en ese
tipo de situaciones ya no puedo hablar de un concepto natural de
acción, tengo que hablar de un concepto normativo de acción, me guste
o no me guste, el legislador en ese tipo penal me ha conectado dos
acciones, con lo cual para trabajar valorativamente tengo que
reconocer que hay un concepto ya no natural de acción sino normativo
de acción. Y el problema lo tengo cuándo puedo yo decir que hay una
unidad o pluralidad delictiva, porque si miramos bien, en el delito de
robo con violación y el robo con homicidio hay dos delitos, robo y
violación, robo y homicidio ¿hay pluralidad delictiva o unidad
delictiva? Claramente hay unidad delictiva porque en un tipo penal el
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legislador ha conectado dos conductas que separadamente pueden ser dos

delitos pero que si se dan en ese tipo penal complejo hay un solo
delito, hay unidad. En otras palabras, la unidad delictiva puede
surgir punto uno: porque hay una unidad natural de acción, o porque
hay una unidad jurídica, dos: hay figuras que han complicado a la
doctrina su tratamiento, una de ellas que de alguna manera puede estar
presente aquí es el delito continuado. El delito continuado, surge en
Italia, autores italianos consideraron que como una forma de evitar la
pena de muerte al protagonista de un tercer hurto que no había sido
procesado anteriormente por ninguno de ellos, y que obligaba a imponer
la pena de muerte, gestaron la doctrina del delito continuado, esto en
definitiva señala que si bien hay tres conductas separadas,
independientes formuladas o ejecutadas en momentos distintos, se as
puede considerar como un solo delito. Ahora lo del delito continuado
ha llevado a la doctrina a una polémica, en nuestro medio Eduardo
Novoa, lo considero el fetiche jurídico porque según el no hay
fundamento en nuestra legislación para hablar de delito continuado, es
una creación doctrinaria, jurisprudencial, pero que no tiene
fundamento legal positivo en nuestra legislación. En la hipótesis del
delito continuado, lo que hay es un concurso real, que por humanidad,
que para que al protagonista no le salga la cuenta tan salada, surge
este invento del delito continuado, que nos lleva a la conclusión de
sostener que hay un solo delito, no tres, ni cuatro uno, claro eso
llevo a la doctrina y la jurisprudencia que hace uso de esta figura
del delito continuado, formulara requisitos, hoy en dia hay una
discusión, porque los autores tampoco están de acuerdo. En general
podemos sostener que el delito continuado tiene las siguientes ideas:
Es un concurso real, son dos o más delitos separados, independientes,
se podría procesar por cada uno de ellos, y para que al sujeto no le
salga tan salado se considera que hay un mismo delito que se ha
continuado en el tiempo. En consecuencia frente a un concurso real se
postula la unidad delictiva. Requisitos: algunos autores han dicho que
los requisitos serian solamente objetivos, o sea bastaría con que
hayan dos o más delitos, o sea reiteración de un mismo delito dos tres
o cinco veces para que se pueda trabajar con la figura del delito
continuado. Hay otros autores que agregan requisitos de carácter
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subjetivo, que plantean que el sujeto tiene que de alguna manera haber
ideado, pensado, concebido o planeado efectuar todas esas conductas y
en consecuencia, es reiteración del delito estaba dentro de su dolo, y
en consecuencia hay un dolo común que englobe a estos delitos, otros
estiman que no es necesario. Pero sí los autores que exigen el
requisito objetivo han ido decantando esta objetividad. Primero han
dicho que para hablar de delito continuado tiene que ser el mismo
delito, si es hurto, hurtos. Hay otros autores que han dicho que
podría no ser el mismo pero podrían ser semejantes por ej. Hurto,
apropiación indebida o estafa, ya que después de todo el legislador
penal a estos delitos para los efectos de punibilidad emplea el mismo
criterio que en nuestro sistema es el valor de la cosa, nada impide
entonces que yo pueda imaginar un delito continuado entre un hurto,
una estafa y una apropiación indebida. Hay otros autores que exigen
que el delito tiene que ser el mismo, el tipo tiene que ser el mismo.
Además los autores han dicho que para que sea delito continuado tiene
que ser la víctima, la misma, si son víctimas distintas no. En
relación a la victima hay una discusión doctrinaria, pero hoy día hay
doctrina absoluta y completamente dominante, que yo considero que es
la adecuada, que el delito continuado procede solo cuando el bien
jurídico tutelado no sea de aquellos que la doctrina llama
personalísimos ¿Cuáles son estos bienes jurídicos personalísimos? Como
concepto o idea son aquellos para la doctrina los más importantes, los
más relevantes, los más fundamentales, aunque esto sigue siendo vago,
pero yo diría que son aquellos que afectan la dignidad del ser humano,
aunque esto también es objeto de discusión, por ej. Ningún autor
discute hoy que si lo que está en juego, si el bien jurídico afectado
es la vida es personalísimo, en consecuencia hablar de delito
continuado cuando el bien jco. afectado es la vida, no cabe. ej. La
descarga de metralla. Esa es una limitación hoy día, la vida para el
delito continuado. Otro caso cuando el bien jurídico afectado es la
salud o la integridad corporal ej. Lesiones, y el otro bien jco que
los alemanes y españoles mencionan pero es discutible, es la libertad
pero cual? La libertad ambulatoria, sexual, de credo y aquí desde mi
óptica los autores admiten sin discusión que cuando se habla de la
libertad ambulatoria no se puede hablar de delito continuado, donde
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está la sorpresa? Que en general se refieren a la libertad

ambulatoria, pero no a la libertad sexual, personalmente lo encuentro
un error, si yo tengo la idea de que un bien personalísimo como la
vida, la salud, la integridad, la lib ambulatoria, encuentro
impresentable que la libertad sexual no, porque en el ejemplo Renata
es violada tres veces por un mismo sujeto varios autores dirían que
hay delito continuado, pero yo creo que no porque la libertad sexual
también es personalísimo, lógico que hay que probarlo, pero hay
autores que estiman que hay delito continuado, pero para mi hay
concurso real creo que eso es indigno, afecta la dignidad de la mujer,
pero hay autores que dicen que es continuado, me quedo con los que
sostiene que se incluye la libertad sexual también, es mi visión, para
la defensa hay autores de su lado. Y si Renata fue violada por 3
sujetos distintos, ahí todos los autores dirían que no hay delito
continuado porque los hechores son distintos, estoy de acuerdo, pero
la víctima fue la misma y no le parece que es grave, claro por eso
señale la trampa dije que habían tres sujetos, pero si la víctima es
la misma y un solo sujeto pero tres violaciones espaciados, la victima
va a decir ¿Qué diferencia hay? Para la victima que no quiere esa
relación, que está en desacuerdo. Pero hay autores que estiman que
procede con la libertad sexual, pero yo creo que no. En consecuencia
el delito continuado cuando procede hoy: en nuestra legislación no
está tipificado pero hay una figura que se le parece, el 451, caso de
reiteración de hurtos, el tribunal calificara considerando el valor de
todas las cosas, si mientras estamos en el café viene un sujeto y roba
cosas de los bolsos de distintas personas, el código dice, sumemos el
valor de las cosas y hay un solo delito, si pero el bien jurídico
afectado aquí es la propiedad y la institución es por el principio de
humanidad para que la cuenta no le salga tan salada entonces
tratándose de propiedad puede haber delito continuado, lo podemos
entender es dinero, esto me lleva a otra figura, hay poca
jurisprudencia en chile, esta otra figura los autores nacionales no la
tratan el Delito Masa es parecido al continuado, surge esto con el
caso de la francesita de los quesos, en España está en una disposición
el delito masa y el delito continuado.
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Tratándose de bienes jurídicos como los que veíamos en el delito

continuado, el delito masa que es?, no es el caso de los quesitos, en
el ejemplo el estafador pone un aviso en el diario y llegan 70
personas que son estafadas es concurso real o ideal, en este caso
sería ideal, pero en el caso de los quesitos la francesa iba por
muchos lugares y repetía el acto, el hecho con lo cual habría un
concurso real, el problema es como sancionamos esto, y por qué se
habla de delito masa, a diferencia del delito continuado, porque en el
continuado la víctima es una, en el delito masa hay una pluralidad de
las víctimas y una indeterminación de las mismas, entonces se
diferencia del delito continuado en la victima, en el continuado es
siempre la misma víctima, en cambio el delito masa es una pluralidad
de victimas y son indeterminadas pueden ser 50, 70, 1000, también allí
el problema es como sancionamos esto y la doctrina ha tratado de darle
un tratamiento para que al sujeto no le salga tan salada la cuenta de
nuevo se inclina por una solución más favorable al sujeto, eso es
importante cuando hay varias interpretaciones para una misma
disposición. Con lo cual nos encontramos con un terreno en que la
unidad delictiva esta cercana a la pluralidad delictiva. Nuestro
sistema contiene los concursos que puede ser un concurso real 74, en
que materialmente hay dos o más hechos materiales sobre cuya base se
erige o configura un delito por ej. Sujeto en la mañana la nana le
sirve café caliente y la golpea delito de lesiones, luego al sacar el
vehículo esta el perro, y lo mata delito de daño doloso, cuatro
cuadras más adelante atropella a una abuela, hay tres delitos, ninguno
tiene proceso ninguno, se pueden sustanciar los tres, concurso real
articulo 74, se pueden perseguir, nos vamos al código procesal penal,
donde el legislador crea sobre la base del bien jurídico tutelado,
considerar como un solo delito para beneficiar al sujeto, otro
ejemplo mas de que la filosofía del legislador penal es beneficiar al
protagonista del hecho. Este concurso no tiene mayores problemas.
Donde surge el problema es en el concurso ideal, y aquí es importante
porque yo me alejo absolutamente de lo que dice la doctrina clásica.
Que ha dicho la doctrina clásica en nuestro medio? Esto se origina
desde Alemania, el parágrafo alemán donde se establece el concurso
ideal , el titulo con el que comienza habla de hecho sin embargo
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cuando desarrolla el concurso habla de acción, eso ha llevado a los

alemanes a entender el núcleo del concurso ideal es la acción para los
alemanes, y ahí el problema, se ha dado por fundamento, por que el
concurso ideal gira en la acción, no puede ser sino la acción porque
cuando el legislador establece una prohibición “no matar”, o establece
un mandato por ej auxiliar a una persona el 494 N°14, siempre el
legislador penal tiene que tener como meta el incentivar o motivar al
sujeto para que actúe, el apunta a la acción que va a realizar el
sujeto, no puede apuntar al resultado, por eso los autores han dicho
que el legislador no puede prohibir la producción de un resultado como
tampoco puede, prohibir el que no se produzca el resultado me refiero
al delito por omisión y al delito homicida. Lo que el legislador penal
quiere es que el sujeto no realice ciertas acciones o que realice
ciertas acciones de ayuda, pero es la acción. En consecuencia la base
del concurso ideal es la acción. Esto paso también en España hay
autores que también dicen que la base del concurso idea es la acción,
pero se discute hay autores que dicen que no pueden seguir a los
alemanes en el concurso ideal porque el legislador alemán habla de
acción, pero el legislador penal español no habla de acción sino de
hecho, pero que han hecho algunos españoles han dicho que es sinónimo,
y con eso toman todos los problemas que genera la acción en el caso de
los alemanes, por que digo esto? Porque los autores chilenos han
repetido esto, Politof, Cury, todos plantean lo mismo, que en el
concurso ideal la base es la acción. Como lo veo yo? Distinto, primero
porque nuestro legislador penal en el art.75 no habla de acción sino
de hecho, en consecuencia para mi cuando el legislador penal habla de
hecho, bueno ¿Qué hecho? Respuesta no puede ser cualquier hecho,
cuando el legislador penal habla de hecho, tiene que ser el hecho
típico, por lo tanto en el 75, yo lo interpreto como hecho típico, y
si para mi hecho hay que entenderlo como hecho típico, eso me permite
diferenciar si se trata de un delito de mera actividad donde coincide
hecho con acción porque un delito de mera actividad lo único que tiene
como sustrato es la acción, en consecuencia hecho puede coincidir con
acción en un delito de mera actividad, pero si yo me enfrento con un
delito de resultado en mi interpretación también tiene importancia ej.
Homicidio, lesiones, hecho típico, ¿Qué es lo que me está diciendo?
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Que el resultado es elemento del tipo, con lo cual es muy importante

considerar el resultado como elemento del tipo, ustedes dirán que si
en la medida que es un delito de resultado, el resultado típico, y
donde está el problema? Toda la doctrina nacional dominante han
sostenido equivocadamente han sostenido que en el ejemplo típico del
concurso ideal han dicho que el concurso ideal puede ser homogéneo o
heterogéneo. Hay concurso ideal homogéneo, cuando el delito, esa
pluralidad delictiva que supone el concurso, es el mismo delito ej. El
que vimos Gervasio quiere matar a Pedro, ve que está en la sala con 4
mas tira una granada y mueren Pedro y los 4 amigos, Etcheverry dice
que es claro, es una sola acción, pero yo discrepo con el ya que el
delito de homicidio no es un delito de mera actividad, sino que es un
delito de resultado por lo cual el resultado es parte del tipo, es
parte del hecho típico, pero además de eso, el delito de homicidio es
un delito resultativo, que significa eso que el legislador penal en la
descripción del hecho prohibido, dicha descripción gira única y
exclusivamente sobre la base de la producción de una resultado con
prescindencia absoluta de una acción. En un delito de homicidio el que
haya una o 20 acciones es absolutamente irrelevante, yo pedo matar
enterrándole un puñal a una persona y lo mato o enterrarle 20
puñaladas y eso no quita ni pone nada hay un delito de homicidio, en
el delito de homicidio lo que manda es el resultado. En consecuencia
lo que los autores dicen ejemplo de concurso real homogéneo, el hombre
que lanza una bomba para matar a pendro y mata a Pedro y a 4 personas
más, toda la doctrina nacional dice que ha concurso ideal homogéneo,
yo digo que no, que sostengo yo, que ahí hay un concurso real, no se
quede pegado con lo que la doctrina clásica dice, aquí lo que manda es
el resultado, cuantos muertos hay? 5, concurso real, ese es el primer
argumento de mi postura. El segundo, toda la doctrina tratándose de
bienes jcos personalísimos ud no puede como el legislador penal lo ha
hecho en el 451, como con la propiedad con la vida humana, porque eso
atenta contra la dignidad humana. Ej. Quiero matar a mi suegra, y
pongo una bomba en el estadio y mato a 10mil personas que dice la
doctrina concurso ideal de homicidio, me van a procesar por un
homicidio, pero eso es impresentable, tengo 10 mil cadáveres. Esto ha
llevado a un sector de los autores alemanes que sostenían lo mismo
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antes a sostener que tratándose de la vida no cabe sostener un

concurso ideal homogéneo, entonces en qué quedamos?, porque cambian la
postura, por los terroristas, porque concluyeron que la postura de
ellos les convenía a los terroristas, los autores españoles y
alemanes manteniendo la postura de la doctrina clásica, dicen que
tratándose de los delitos terroristas no, pero en qué quedamos?
Rectificaron para no incentivar al terrorismo. Pero para mi es bien
sencillo, si es un bien jurídico personalísimo, yo no lo puedo transar
eso primero, dos porque ocurre que en chile, España y Alemania es el
delito de resultado y además resultativo, o sea lo que manda es el
resultado no la acción. Un tercer argumento, ningún autor lo ha dicho
de carácter positivista, argumento de ley ¿Cómo se sanciona en chile
el concurso ideal homogéneo?, con la pena mayor asignada al delito más
grave? En el ej de la doctrina donde muere Pedro y sus tres amigos, no
puede aplicar esta regla, porque en mi opinión cuando el legislador
penal reglamento el concurso ideal solo se refirió al concurso ideal
heterogéneo, porque como está reglamentado exige que uno de los
delitos debe ser más grave y en el ejemplo que pone la doctrina son
todos los homicidios iguales, y si alguien dice bueno pero podríamos
decir que el homicidio de pendro es como dolo directo y los otros con
indirecto, pero algún autor o el código dice que matar con dolo
directo es más grave?, no, por lo tanto la doctrina nacional no puede
resolver ese caso, sin embargo todos los autores ponen el típico
ejemplo concurso ideal homogéneo la bomba, no, porque en el ejemplo
que el legislador ha puesto se exige que deben haber dos delitos y uno
de ellos debe ser más grave, y si los delitos son iguales donde está
la alternativa del juez para sancionar la situación, no tiene porque
hay solo una norma, por lo tanto en mi opinión el llamado concurso
ideal homogéneo no está en el 75, el 75 esta pensado para el concurso
ideal heterogéneo, y si ud quiere aplicarlo igualmente cambie el
código, volvemos a lo dicho en la mañana hay que aplicar la norma tal
cual esta y la norma implica concurso ideal heterogéneo, y además ojo,
en el caso del homicidio que quede claro, a mi lo que me molesta y
hace ruido que el ejemplo que ponen es con la vida un bien jurídico
personalísimo, no es lo mismo que hablar de propiedad, si pongo una
bomba en el estadio nacional y mato a 10 mil personas, no me pueden
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procesar por un homicidio. Ningún autor se preocupa de eso aplicando

la regla del código. Entonces el concurso ideal homogéneo no está en
el código penal chileno, podría ser con un bien jurídico distinto, el
legislador en esa norma parte de la base que tiene delitos distintos y
le ordena aplicar la pena del delito más grave, los autores no son
consecuentes, creo que no lo podrían solucionar, creo que el concurso
que se reglamente en el 75 es solo el concurso ideal heterogéneo,
porque si no se puede aplicar la regla. Lo único que queda es decir
que aquí hay un concurso real, pero si mato a diez mil personas?
Responderá de diez mil homicidios entonces, porque la vida humana no
tiene precio, lo otro me parece una falta de respeto decir que hay un
homicidio, solo que con pluralidad de muertos, la lógica, la
sistemática me lleva a estimar eso. Hay un autor que ha dicho algo al
respecto, dijo bueno como hay tres muertos y son iguales, entonces la
pena más grave es la de cualquiera de estos delitos, pero yo no
comparto esa solución porque es cambiar el código, el código dice pena
mayor asignada al delit9o mas grave, esa interpretación viola lo que
dice la ley, es una interpretación que no corresponde el interprete no
puede violar lo que dice la ley, ahí está aplicando la pena mayor de
un delito. Mi pugna esta con el llamado concurso ideal homogéneo, que
no se puede resolver con el 75, por lo tanto el código solo se puede
aplicar para el ideal heterogéneo. No da lo mismo sostener que hecho
es sinónimo de acción, porque el que la doctrina dice que es sinónimo,
porque hecho y acción son sinónimos en los delitos de mera actividad,
pero no es los de resultado porque aquí el resultado es un elemento
del tipo, y yo no puedo prescindir del resultado típico porque nuestro
código habla de hecho, un hecho típico, tengo que ver qué delito es si
es de mera actividad hecho coincide con acción pero si estoy en un
delito de resultado me obliga a considerar el resultado, y si además
es el homicidio como en el ejemplo que es un delito resultativo donde
la acción es irrelevante lo único relevante es el resultado, si hay
uno dos o cuatro muertos eso decide, no puedo quedarme con la acción
porque el delito de homicidio en nuestra legislación es resultativo,
la acción es irrelevante en número lo relevante es el resultado,
además eso es consecuente con que la vida es un bien personalísimo, lo
que sé es que una persona que mata uno o dos sujetos no es lo mismo
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que el que mata 10 mil, ojo 451 habla de hurtos que afectan una misma
persona o distintas, en este caso el legislador tratándose de
propiedad incluso el legislador dice que hay que sumar los valores,
que hace la doctrina clásica ¿suma los valores?, no, solo me dice que
hay pluralidad de cadáveres, donde se refleja ese mayor disvalor?, en
ningún lado, con lo cual dejan peor tratándose de vidas humanas que de
propiedad, lo que encuentro impresentable. Los autores nacionales son
personas y se pueden equivocar, pero me llama la atención que los
autores solo se refieren a aplicar la regla e 75, quizá no lo han
pensado, porque no aplican la regla en ningún ejemplo, lo malo de eso
es que los abogados parten de la base de que el autor lo ha pensado,
pero no siempre. Yo lo he pensado, doy razones, es importante pensar
en concreto como aplicar lo señalado por el autor.
Viernes 5 Agosto
Discusión de problema, un caso, de forma tal que se trabaja en grupo,

el cual es el siguiente “María ha decidido matar a Gertrudis que es su
rival de amores con Heriberto”
“María sobre la base de una coacción seria y grave en la persona de

visitación, amiga común de María y Gertrudis, la que ha decidido ir a
Pucón en auto al día siguiente, en consecuencia visitación después de
que es objeto de esta coacción seria y grave, doblega su voluntad es
decir acepta el cometido letal que María le pide que es matar a
Gertrudis la que está en Pucón, para lo cual cuando visitación llega a
su casa le plantea a su marido que le facilite el arma, la pistola, el
revolver para poder llevar consigo en este viaje a Pucón. ¿El marido
le pregunta por qué? y ella le dice – mira con todo esto de los
portonazos, me siento más segura para defenderme llegado el caso- lo
cual al marido le parece razonable y le entrega la pistola. En
consecuencia, ya visitación tiene el arma con la que va a matar a
Gertrudis cuando llegue a Pucón
¿En este cuento, historia, en que momento usted diría a partir de este
momento se configura tentativa?
…en la persona del coautor, en consecuencia, si estamos en un problema

de este tipo debemos centrarnos en la persona del autor, si es autor
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directo bien, si es autor mediato, en el autor mediato. Porque para

ello, lo cual es cierto, la tentativa como tal la protagoniza el
autor. Ese presupuesto del que ellos parten y que comparte, lo que
pasa es que el sentido y alcance que le da a este presupuesto es muy
distinto al que le dan ellos, pero en fin el presupuesto es el mismo.
La tentativa solo puede ser protagonizada por el autor no por un
participe, eso es una verdad, pero con matices. Enrique Cury sostiene
que para él la tentativa se configura en la autoría mediata a partir
del momento en que la mujer de atrás, María, empieza a influir en la
persona de Visitación, cuando le empieza a plantear el tema. “mira yo
tengo este problema con Gertrudis y quiero pedirte a ti que tendrás
llegada con ella, que aprovechando esa llegada tú la mates.” Cuando le
empieza a plantear eso, hay tentativa según Cury. ¿Dicha postura no es
compartida por Naquira considerando lo siguiente – si visitación le
dice que no-, hay tentativa? (le parece excesivo). En consecuencia,
para Cury la tentativa en la autoría mediata existe se configura desde
el momento en que el hombre de atrás empieza a influir en la voluntad
del instrumento ejecutor, lo cual no le parece adecuado,
particularmente en el caso que el instrumento ejecutor se niega al
cometido. Cury se conforma cunado el hombre de atrás empieza a influir
nada más que eso. Politov en cambio señala que en la autoría mediata
para configurar tentativa se inicia, principia la tentativa cuando el
hombre de atrás logra doblegar la voluntad del instrumento ejecutor,
cual el hombre de atrás logra que el que quiere que sea su instrumento
lo convence, en este caso a contrapelo, fruto de la coacción, asiente.
En este momento se configuraría la tentativa. La diferencia está en
que, si bien ambos autores centran la tentativa en algún acto del
autor, mientras Cury le basta que comience a tatar de influencia la
voluntad del instrumento ejecutor, Politov disiente, señalando que es
necesario que el instrumento ejecutor haya aceptado. Parece más
razonable la postura de Politov, pero no está de acuerdo con ella.
Comparte el presupuesto por el cual parten ambos autores, este
presupuesto es que la tentativa solo puede ser protagonizada por el
autor. Sin embargo, lo que ocurre es que, si bien la tentativa es
protagonizada por el autor, no puedo limitar el análisis, estudio a lo
que el autor mediato personalmente haya hecho. Y lo que este
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personalmente hace es convencer al instrumento ejecutor. Discrepa de

los autores anteriores señalando que, lo que hace el instrumento
ejecutor es parte de lo que va a responder el autor mediato. El autor
mediato responde no solo respecto de lo que el personalmente hizo, que
fue lograr doblegar la voluntad del instrumento ejecutor, sino que
responde también de lo que hace su instrumento ejecutor, por algo que
es su instrumento. En consecuencia, es posible seguir analizando lo
que hizo el instrumento porque si bien lo hizo el instrumento, de esto
responde el autor en primer lugar.
En segundo lugar, en nuestro Código Penal hay un solo concepto de

tentativa y ese concepto de tentativa implica principio de ejecución
del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o más
para su complemento. Como hay un solo concepto de tentativa, ese
concepto de tentativa se tiene que aplicar tanto al autor directo como
al autor mediato. En consecuencia, toda la doctrina cuando habla del
autor directo que quiere matar, más aún en el delito de homicidio como
delito resultativo, si el sujeto quería matar con arma de fuego hay
tentativa desde el momento en que el autor apunta en dirección hacia
la víctima y lo único que le falta es gatillar. Si eso es así, en caso
de la autoría mediata es igual. Hay tentativa cuando el instrumento
ejecutor apunta en dirección a la víctima y lo único que le falta es
gatillar ya que, si se sostiene algo distinto, se postula dos
conceptos de tentativa y acontece que la tentativa es principiar
ejecutar el delito, como dice Santiago Mir, es principiar a matar. ¿En
caso de sostenerse que, en Santiago María doblego la voluntad de
Visitación la que va a viajar 24 horas después, ya María comenzó a
matar?
En tercer lugar, al insistir como lo hace Cury y Politov que la

tentativa hay que mirarla solo desde lo que hace el autor mediato y no
el instrumento ejecutor, tácitamente se está haciendo una afirmación
descabellada, que el autor mediato es más peligroso que el autor
directo, en atención que lo está sancionando antes, no puede ser más
peligroso el autor mediato que espacio-temporalmente está más alejado
de la víctima.
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En cuarto lugar, entrega un argumento de texto irrefutable. Si María

convence a Visitación que vaya a Pucón a Matar. Jurídicamente hay una
proposición para cometer homicidio aceptada y como dicen los autores,
en ese caso, como esa proposición delictiva fue aceptada estamos ante
una “conspiración”. En Chile la proposición y conspiración para
cometer homicidio no es punible.
Hay que tener presente que en el caso particular la conducta de

Visitación, coaccionada, es conducta voluntaria, pero no libre por eso
se alegaría no exigibilidad.
Se reafirma que la tentativa si bien la protagoniza el autor mediato,

este junto al instrumento ejecutor se constituyen como una unidad
valorativa, porque si no fuera así no tendría sentido, de lo que hace
el instrumento se le imputa y responde el autor mediato.
Conferencia “Culpabilidad, libertad y neurociencias”
Diego Manuel Luzón Peña
Una parte de la ciencia coincidiendo con lo que se ha llamado

postura determinista pone en tela de juicio la libertad del ser humano
y que el derecho penal se pueda basar en esas libertad para exigir o
imponer responsabilidad penal y algunos le hemos seguido creyendo que
toda la base del edificio penal y del sistema jurídico en general, no
solo el sector del derecho penal se vendría abajo en todos los países
si no se reconociera la libertad pero si reconocemos la libertad y
esta fuera una categoría ficticia una vana ilusión, un fantasma, como
dicen ahora no los que afirman como afirmaban los deterministas
radicalmente que el ser humano no es libre por que el ser humano no es
más que una parte de la naturaleza y está vinculado como todas las
cosas de las naturaleza a la ley natural de la causalidad, de la
relación causa efecto que se rige por leyes inmutables de la
naturaleza, el ser humano responde a causas que provocan sus acciones,
le guste o no le guste, aunque quiera actuar libremente. Pues ahora
los neurocientificos en gran medida en las últimas dos décadas vienen
afirmando que la creencia de los humanos la tenemos muy extendida, muy
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profundamente arraigada, nuestra libertad para decidir, salvo personas

que están en situaciones anormales en las que no son libres
efectivamente no tienen plena responsabilidad, no es más que un
fantasma, es una ilusión es un engaño de nuestra percepción y de
nuestras convicciones por que sostienen estos científicos que las
capas neuronales profundas el sistema límbico y paralimbico del
cerebro son las que realmente determinan nuestro comportamiento de
modo inconsciente, del inconsciente que hablo Freud y sus seguidores,
los psicoanalistas, el psicoanálisis, de ellos una base comprobable
neurológicamente y es que hay surge el impulso que no controla para
nada la conciencia ni la voluntad humana, entonces es más, lo que
afirman estos científicos es que las decisiones aparentemente tomadas
por nosotros no son más que obediencia ciega a impulsos neurológicos
previos que se anticipan unas centésimas o milésimas de segundo, unas
fracciones de segundo antes de que tomemos la decisión consciente que
nosotros hemos tomado como es la de estar haciendo tal cosa o
marcharse e ir a otro lugar, o no hacer esto otro, todo eso, dice los
neurocientificos en su mayoría lo ha pre simulado unas fracciones de
segundo antes la capa no consciente y no controlable por la decisión
humana en nuestro cerebro que nos juega la mala pasada que decidimos
libremente por eso somos responsables. Entonces así los seres humanos
deberíamos ser irresponsables en el campo penal y en el campo jurídico
en general. No se podría exigir responsabilidad a los animales o a las
cosas o a las fuerzas de la naturaleza cuando causan daño, ¿no se les
pide responsabilidad ni jurídica ni penal verdad?, entonces a los
humanos tampoco habría que pedir responsabilidad porque somos lo mismo
que las fuerzas incontrolables de la naturaleza.
Algunos ejemplos y las preguntas que suscitan pueden servir

como punto de partida para ilustrar la cuestión básica del
fundamento de la culpabilidad como último gran elemento del
delito, la de si se puede aceptar la libertad de decisión y
consiguiente responsabilidad del ser humano normal como base de
la culpabilidad entendida como reprochabilidad, que es la forma
tradicional de entender la culpabilidad por la ciencia jurídico penal,
o si por el contrario tal libertad no existe o al menos es
absolutamente indemostrable y si no existe es la posición
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determinista, el ser humano no es libre, está determinado por

condicionantes externas e internas que lo mueven a tomar tal o cual
actuación pero no la ha decidido libremente y si no se puede
demostrar, no se afirma que el ser humano no sea libre porque
simplemente en el caso concreto no hay posibilidad de demostrar si ha
actuado libremente o no, esta es la posición que señala el
agnosticismo que en materia de libertad es la posición que dice “no
podemos tomar una posición” no sabemos quién tiene razón entre los
deterministas y los indeterministas; y si fueran correctas cualquiera
de estas dos posiciones y ello debe conducir, o bien a negar el
elemento de la culpabilidad (y como consecuencia más
coherente, aunque no todos la extraen, a negar la legitimación de la
pena como respuesta a un ilícito que no es culpable y sustituirla
por medidas de seguridad), o bien a concebir de otra manera
y reformular la culpabilidad prescindiendo de la reprochabilidad.
Un jefe político, militar o de una banda armada planifica y ordena la

ejecución de crímenes
contra la humanidad o de un genocidio por motivos raciales, étnicos o

religiosos; un empresario realiza importantes fraudes patrimoniales
o defraudaciones a Hacienda; un particular y un funcionario
acuerdan cometer cohecho para obtener cada uno el
correspondiente beneficio económico. Fuera del delito: un político
actúa de modo muy nocivo y engañando y mintiendo a conciencia, etc.
(actuación ético-socialmente negativa o reprobable); una persona
dedica gran parte o incluso toda su vida y energías a ayudar y
cooperar con seres o poblaciones necesitados (actuación ético-
socialmente positiva o plausible); un ciudadano que quiere
comprar una casa, tras examinar cuidadosamente múltiples ofertas
de viviendas y los pros y los contras de su situación,
tamaño, precio y de sus necesidades y capacidades económicas,
toma la decisión de comprar una vivienda que considera que es
la que mejor se ajusta a todas esas condiciones (actuación
lícita de importantes repercusiones personales, familiares y
negociales, pero en principio éticamente neutra). En ninguno de
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estos casos se constata ninguna alteración o anomalía en las

facultades psíquicas o en la situación del sujeto.
¿Tienen razón la sociedad –la gran mayoría de los ciudadanos–y

en su caso el Derecho, que consideran que todos esos sujetos han
decidido y actuado libremente puesto que no se constata ninguna
alteración ni anomalía psíquica ni anomalía situacional, y que por
ello merecen un reproche jurídico-penal y ser considerados culpables
los que por motivaciones egoístas o bajas han cometido esos delitos, o
un reproche social, ético y cívico el político que se ha comportado de
modo indeseable, o que merecen alabanza y admiración quienes se
comportan de modo tan altruista o quienes han llevado a cabo una
compraventa de modo tan racional y responsable? ¿O por el contrario
están equivocados la sociedad y el Derecho al sostener esas
concepciones y valoraciones, porque, como sostienen otras posiciones,
las deterministas, apoyadas recientemente por la opinión mayoritaria
en las neurociencias, es un puro espejismo o fantasía la creencia
social y humana en la libertad de voluntad, ya que todos los actos del
ser humano, como ocurre en el resto de la naturaleza, están totalmente
determinados por factores externos e impulsos inconscientes que el
sujeto no controla en absoluto?, y por tanto ¿a ninguno de los
delincuentes citados ni al político nocivo se les podrá reprochar
nada, ni a los que realizan acciones positivas se les debería hacer
ninguna alabanza, ya que en ambas situaciones los sujetos que las
realizan son meros ejecutores de impulsos inconscientes y factores
causales que no controlan, ósea factores causales internos suyos, el
inconsciente y factores causales externos que los condicionan
totalmente que los condicionan, los determinan y manejan a ellos como
títeres en manos del destino o del azar? ¿O estará equivocada la
concepción social y jurídicamente dominante porque, como sostienen
otras posiciones, en todo caso es empíricamente indemostrable la
libertad de cada sujeto en el caso concreto y la consecuencia de ello
debe ser que no se debe manejar un concepto de culpabilidad como
posibilidad de reprochar al sujeto su hecho, porque no sabemos si al
momento del hecho el sujeto actuaba libremente o no y por ende tampoco
se debería considerar digna de alabanza personal la actuación positiva
que no sabemos si se debe o no a una decisión libre?
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Sería sorprendente que la mayoría de la sociedad y de los humanos

estén totalmente equivocados y no se pueda reprochar nada a quienes
han cometido fríamente por intereses egoístas o de poder esos hechos
delictivos, o esa actuación política nociva o indeseable, y que no
tenga sentido alabar, o incluso premiar o primar, a quienes han
decidido actuar de modo valioso y positivo. El concepto jurídico-penal
de culpabilidad puede y debe partir de las convicciones sociales
mayoritarias sobre la libertad de los seres humanos en condiciones
normales, hay muchos seres humanos que se encuentran en condiciones
personales o situacionales anormales y no son plenamente libres ni
plenamente culpables, incluso no lo son en absoluto. La condición
mayoritaria es que el ser humano es libre para tomar decisiones en un
sentido u otro, porque como veremos tienen una indiscutible base
racional y empírica y porque por todo ello están reflejadas en los
valores y principios básicos de la Constitución, desde el articulo 1
empiezan hablar de la libertad y a continuación hablan de la igualdad
y la Constitución Española habla como tercer valor constitucional
sobre la justicia. El primero de los valores o hechos recocidos es la
libertad del ser humano, la libertad como algo absolutamente base de
la Constitución Política de un país.
Prescindiendo de un repaso histórico de las posiciones afirmativas

tradicionales de la culpabilidad entendida como posibilidad de
reproche. Al principio se consideraba un reproche ético, luego se le
quito el matiz ético moral, mucho menos religioso, para hablar de un
reproche jurídico pero posibilidad de reprochar individualmente a un
sujeto por que ha tomado una decisión en condiciones de normalidad y
libertad, el acto antijurídico con carácter general de conducta
prohibida a todo el mundo, esa es la valoración de una conducta como
antijurídica, a imputársele individualmente como algo personalmente
reprochable basado en la libertad. Esto como saben también fue, ya en
el siglo XIX discutido por los negadores de la culpabilidad, a los que
me he referido desde posiciones penalistas, filósofos del derecho,
filósofos en general, científicos que decían que el ser humano no es
libre o, en cualquier caso, no se puede probar la libertad.
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Ya en el siglo XX, época más moderna, posiciones que han definido un

enfoque de la culpabilidad y otros, Empezando no por la posición
tradicional, que es la posición mayoritaria la de la culpabilidad como
reprochabilidad basada en la liberta o en el libre albedrio como se le
llama filosóficamente a la libertad de decisión, la libertad para
decidir en un sentido o en otro, sino que comenzar por mencionar muy
brevemente los que han defendido algunos penalistas muy notables como
una concepción alternativa de la culpabilidad se puede, según ellos,
basar, exigir una concepción de culpabilidad que no niega la
culpabilidad frente a los que han negado la culpabilidad como elemento
del delito y entonces propinan un delito sin culpabilidad y
consiguientemente un derecho penal sin penas como respuesta al hecho
culpable. Ha habido otro sector que ha concebido otro concepto de
culpabilidad basado en fundamentos empíricos, demostrables. Todas
estas posiciones arrancan de Franz von List en el último tercio del
siglo XIX y comienzos del siglo XX. Von List sostenía que la base
rechazaba la libertad y sostenía que la base material de la
responsabilidad – él la llamaba responsabilidad, para el concepto
equivalente a imputabilidad y culpabilidad- por cierto Von List
manejaba ambos conceptos mezclándolos y a veces incluso como
sinónimos, no se sabe muy bien de lo que estaba hablando, pues en
cualquier caso, la base de la responsabilidad como la llamaba Von
List, evitando hablar de culpabilidad, sin embargo dice no, la
responsabilidad es culpabilidad e imputabilidad. ¿Cuál es la base de
la responsabilidad?, la determinabilidad o posibilidad de
determinación normal por motivos, determinabilidad es posible
determinar a una persona. ¿Cuándo una persona es responsable o
culpable? Cuando es posible que se determine o determinarlo
normalmente por motivos, entre otros motivos las amenazas reales.
Entonces dice Von List, hay personas normalmente determinables por
motivos que hay en la sociedad que la mueven a satisfacer sus deseos
de riquezas, de bienestar de tener a personas sexualmente deseadas, de
satisfacer determinados deseos o impulsos pero también hay motivos en
sentido contrario, motivos éticos, sociales, que exigen un
comportamiento no egoísta, no ilícito, que no dañe a los demás y
motivos por ultimo puramente utilitario por ejemplo que aquellos que
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cometían un delito grave, usted va a sufrir una pena que consideraba

una pena media entre pena y medida de seguridad que más que un castigo
era una forma de manejar al delincuente y controlarlo para evitar la
repetición de delitos en el futuro.
Von List dice que el sujeto que normalmente se puede determinar por
unos motivos u otros en definitiva tiene capacidad para optar por los
motivos de la pena o por motivos que le impulsan a delinquir, si es
normalmente determinable por motivos ese sujeto es responsable y esto
significa que lo que hay que distinguir es entre delincuentes libre y
no libres en el momento de actuar. Los delincuentes normales
normalmente determinables o no normales anormalmente determinables o
no determinables normalmente. Esas ideas de determinabilidad,
normalidad, posibilidad de determinarse por motivos o posibilidad de
motivación o motivabilidad o capacidad de motivación las manejan en la
dogmática penal Alemana, penalistas, determinista e indeterministas
también en los años 60 y luego a partir de los 60 y en los 70 en la
dogmática española y de países de habla hispana generalmente por
autores determinista o llamados agnósticos ósea contrarios a basar la
culpabilidad en la libertad porque dicen que es algo no demostrable.
Por muchos años mantuvo una postura agnóstica en el sentido de no

poder reconstruir a posteriori las condiciones de actuación del
sujeto. Entonces como al juez le va a quedar siempre una duda
irresoluble si al sujeto al momento de actuar tenia libertad o no,
debemos basar la culpabilidad en un fundamento que si pueda convencer
al juez y ese fundamento es si se trata de un sujeto normalmente
determinable o no se trata de un sujeto normalmente determinable o
responsable. Ya von List puso en conexión las ideas de normalidad con
la capacidad de que las acciones penales cumplan sus fines de
prevención y esto lo ha destacado este sector de la doctrina tanto
alemana como de habla española también en trabajos mantenidos a partir
de los años 70 por ejemplos por citar a algunos penalistas como
BOCKELMANN, Claus ROXIN, en su etapa de los años 70, ahora no, ahora
Roxin defiende el concepto de la culpabilidad basada en la capacidad
normal de accesibilidad de las normas, con variantes, que en el fondo
significa reconocer como lo hacen los ordenamientos jurídicos la
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libertad de decisión de los seres humanos. Roxin durante muchos años

defendía el concepto expuesto basándose en Von List. Otros autores
partidarios de la libertad como Armin Kauffman discípulo de Welsel que
defendía que la culpabilidad era la capacidad del sujeto para
motivarse por la norma, a pesar de la libertad, pero prefiere no
hablar de libertad ni responsabilidad sino de capacidad para
determinarse por la norma. Otro determinista es el penalista portugués
Jorge Figueredo en una monografía sobre culpa, llamada por él,
defiende el libre albedrio, pero dice la culpabilidad basada en el
libre albedrio es una capacidad de auto determinarse o dejarse motivar
por la norma. Frente a esto en la doctrina de habla española y en
particular durante los años 70 y 80 autores como Gimbernar, muñoz
Conde Mir Puig, Octavio de Toledo defendía, o bien desde perspectivas
deterministas o bien desde perspectivas agnósticas el concepto de
culpabilidad sin el matiz de reproche por haber decidido libremente. A
estas concepciones se les formulo una oposición que si hubiera sido
cierta hubiera sido demoledora. Cerezo Mir por ejemplo indicaba que
hablar de posibilidad de motivarse por la norma en el fondo es buscar
un ropaje para no querer hablar de libertad pero si una persona puede
motivarse por la norma y decir que tiene capacidad para permitir que
los impulsos de la norma no solo lo amenazan con pena sino diciendo
que esto es ilícito, no se debe hacer, tenerlos en cuenta, los puede
comprender y si se puede motivar es que puede decidir seguir esa
motivación que intenta inculcarle la norma penal y si esta conducta es
rechazable, es reprobable, no se debe realizar. Por tanto, en el fondo
estos autores no quieren hablar de libertad, pero están usando un
concepto que es sinónimo. La mayoría de quienes defendían esta
posición no manejaban un concepto individual de motivarse o
determinarse por la norma, sino de una capacidad general. El ser
humano normal generalmente es capaz de determinarse por las normas,
pero el ser humano general no es el delincuente concreto, por tanto,
no se estaba hablando de liberta sino de algo empíricamente
constatable. los ciudadanos normales responden normalmente a los
estímulos y por eso les pedimos responsabilidad.
Estas formulaciones e la culpabilidad la libertad de decisión resulta

que se basan en la siguiente premisa. Con una fundamentación así se
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puede sindicar muy bien por qué no responden las personas que no son
normalmente determinables por la norma o la motivación de la norma,
que no son accesibles normalmente a la determinación de la norma. Se
puede explicar porque, aunque se los deje sin pena, sin sanción penal,
no sufre merma ninguna ni la eficacia de la prevención generan ni en
su caso la prevención especial propia de las acciones penales por que
los ciudadanos normales saben que ellos no son anormales, y por tanto
no se identifica con los anormales. Sin un anormal en una situación de
dificultad motivacional extrema la estaba pasando muy mal en una
situación de angustia económica, familiar, laboral, temor o miedo
extremo al despido, etc. si está en una situación anormal se comprende
y disculpa que ese sujeto haya delinquido y el que no se le aplique
una sanción penal ni incluso una medida de seguridad no merma la
eficacia de las amenazas de pena por que el ciudadano normal dice –
bueno a mí no me van a aplicar esa excepción – como yo estoy en una
situación normal, a mi si me van a aplicar la posibilidad de sanción
penal. Con eso de demuestra muy bien por qué a los no culpables
llamados no sujetos normales o no sujetos normalmente determinables o
motivables se les puede perdonar y sin embargo la eficacia de las
sanciones penales no sufre y desde el punto de vista de otros autores
como Jacobs la eficacia y la vigencia a los ojos de todos los
ciudadanos de la norma, que la norma rige, no se pone en entredicho
por que se disculpe a algunos cuyo motivo es explicable por que el
resto sabe que no tiene esa motivación muy peculiar, anormal para
cometer un delito y por tanto no se pone en entredicho la vigencia de
la norma. Eso ya no es la eficacia de las sanciones penales sino la
propia vigencia de la norma. Con esto se explica por qué se puede no
castigar a los no culpables pero la pregunta formulada hace años es
¿Por qué sancionan ustedes, porque dicen que hay que sancionar a los
que somos culpables al ciudadano normal? Si resulta que no es libre.
Algunos no afirman que el ser humano no sea libre, sino que el
delincuente concreto no sabemos si realmente era libre y no hay forma
de reconstruir el experimento porque no hay forma, no hay pericias, a
posteriori, que puedan generar una convicción al 100% de que al
momento de actuar estaba bajo el inflijo de una alteración psíquica.
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Estas pericias solo generaran indicios cuando mejor fundamentadas y

relacionadas con antecedentes anteriores.
Si el sujeto no es libre o si, del sujeto normal no podemos tener la

convicción que era libre, esto les genera a los tribunales una duda
profunda al nivel de evitar sancionar a quien no sabe si es realmente
libre y responsable y no sabe si decidió o fue el destino o el azar
que decidió por el siendo el un instrumento del destino. En el derecho
penal y procesal penal rige el principio indubio pro reo, existiendo
una duda no salvable, el juez tendría que decidir por la hipótesis más
favorable y esta es “no sabemos si era libre, no doy por probada su
libertad y por tanto no doy por probada su culpabilidad”, porque
además rige la presunción de inocencia. En este estado de cosas es
necesario preguntarnos ¿Por qué se castiga o por qué se debe castigar?
Santiago Mir Puig, quien defiende una postura convencidamente
determinista, dice “según el planteamiento el sujeto penalmente
responsable lo es no por que tuviera capacidad normal de motivación o
motivarse en el sentido que pudiera el haberse motivado a si mismo en
una medida a normal actual de otro modo, eso ciertamente supondría
libertad de voluntad, si no por que pudo ser invasiva y fue motivado
normalmente, aunque el motivo representado por la norma no lograra
imponerse frente a otros motivos más poderosos, no se podía motivar
normalmente pero la verdad es que no le hicieron efecto, fueron más
poderosos los otros motivos, y dice “siguiendo el postulado
determinista según el cual nadie pudo actuar de otro modo distinto a
como lo hizo”. En cada momento nadie podía actuar de un modo distinto
al que creemos que elegimos, actuamos porque estamos determinados
necesariamente en ese momento de actuar así. Está bien, si realmente
un sujeto pese a ser normalmente controlable y frente al efecto haber
sentido la motivación de la norma penal de todas formas no podía
actuar de otro modo como lo hizo, porque eran más fuerte otros
motivos, e infringió la norma, no se entiende bien porque se le
declara responsable, y aunque no se comparta el determinismo y se
parte de la posición agnóstica de que no es demostrable la libertad,
en el caso concreto y pese a la motivabilidad normal del sujeto, no
puede el juez descartar que en el hecho concreto no podía decidir de
otro modo, sucede lo mismo, no se entiende bien porque se le declara
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responsable y esta sí que es una objeción frontal y decisiva, pues las

teorías de la determinabilidad, normalidad, motivabilidad normal no
fundamenta adecuadamente y plausiblemente la responsabilidad,
culpabilidad o atribuibilidad de una persona normalmente motivable.
Así, Santiago Mir indica que, efectivamente la mayoría de sus colegas
cuando se les ha preguntado no han dado nunca respuesta a la pregunta
¿Por qué nosotros, pese a todo decimos que hay que declarar culpable o
responsable? “fundar la responsabilidad en un distinto poder de
resistencia del autor frente al delito no se opone al postulado
determinista según el cual nadie pudo actuar de otro modo a como lo
hizo. Supone sólo que a priori el sujeto que actúa normalmente cuenta
con unas condiciones motivacionales mucho más favorables que el no
responsable penalmente para resistir al delito y atender a la llamada
de la norma, lo que permite a la sociedad imponer unas expectativas
muy distintas en ambos casos” Respondiéndole que, el argumento de las
expectativas sociales frente al sujeto normal no es suficiente si al
final nadie puede actuar de modo distinto a como lo hizo. En efecto,
si por mucho que ex-ante haya generalmente más chances se resistencia
del sujeto normalmente motivable por la norma, eso era ex-ante, pero
ex-post lo que comprobamos es que el sujeto concreto y en el caso
concreto esa expectativa era infundada; precisamente lo comprobamos
porque delinquió, no pudo decidirse a favor de la norma porque tuvo
otros motivos consiente o inconscientes para infringirlas mucho más
fuertes y que no pudo resistir, porque según Mir y los deterministas,
nadie puede actuar de un modo distinto a como lo hace. Entonces no se
entiende por qué va a pesar más una expectativa inicial de resistencia
normal, superior a los anormales, que posteriormente se demuestra con
una expectativa infundada y ¿por qué se le va a imponer
responsabilidad por parte de la sociedad?, atribuirle, imputarle el
delito a un sujeto que no va a poder actuar de otro modo porque no
podía oponerse a motivaciones más poderosas. De modo que los autores
que defienden dicha postura no tienen respuesta a dichas
interrogantes. Esto mismo sucede, aunque no se siga la teoría
determinista, con la indemostrabilidad de la libertad en el caso
concreto, por lo cual ha comenzado a plantearse dudas si es una
posibilidad perfectamente plausible demostrar basar la culpabilidad en
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la posición mayoritaria, en la libertad de los sujetos normales. Es

perfectamente plausible, no implica creencia metafísica en algo
indemostrable, al revés, es posible otorgar argumentos plausibles que
hacen verosímil la creencia social y jurídica en la libertad de los
seres normales, sin embargo, ha habido las posiciones de los
neurocientificos que dicen lo siguiente:
Muchos representantes de la neurobiología sostienen que el movimiento

humano de ningún modo es causado por un acto consciente de voluntad.
De sus investigaciones neuronales ponen de manifiesto que no es una
decisión de voluntad, un acto consciente y voluntario, una decisión,
sino que todo actuar humano está fijado y determinado previamente por
procesos neuronales de determinada parte del cerebro, la parte
profunda, la parte límbica. Sostener esto basándose en experimentos
parciales, sectoriales, no numerosísimos, y además basados casi todos
en la experimentación con personas con anomalías y problemas, sin
experimentar o casi nunca experimentar con sujetos absolutamente sanos
y sin problemas, sino con personas con problemas neurológicos o
indicios de ellos. Basado en ello dice HASSEMER, el error categorial
de muchos biólogos humanos arrogantes de estar convencidos de que sus
resultados demuestran la falsedad de la posibilidad de libre albedrío
y responsabilidad, con vulneración de un principio de la teoría del
conocimiento y de la ciencia, que toda ciencia sólo ve aquello a lo
que sus instrumentos le permiten el acceso, y lo que pertenece al
instrumentario de una ciencia queda determinado en función de su
objeto formal, de modo que si una ciencia actúa fuera del ámbito que
le resulta accesible, confunde las cosas y las categorías y crea caos;
considera duras estas conclusiones puesto que si la investigación de
las conexiones neuronales pone de manifiesto que absolutamente todos
los actos, en todos los casos de cualquier ser humano no responden a
decisiones consientes de neuronas sino a impulsos inconscientes
incontrolables, no estarían actuando fuera de su ámbito, sino que
estarían actuando propiamente en su ámbito no obstante que estarían
opinando en ámbitos que le competen al derecho, al mundo jurídico y
por lo tanto no podrían tener la última palabra. HASSEMER concluye
además que la base de ese reconocimiento es la expectativa recíproca
de que nuestros congéneres no nos ven como un sistema compuesto por
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huesos, músculos y nervios, sino que nos perciben también como persona
y se conducen en función de esa percepción. Esto sería algo que
olvidan los neurocientificos, que somos algo más que una masa de
músculos y neuronas. En esta polémica podríamos perdernos eternamente
pero uno de los grandes exponentes de la tesis de la neurobiología,
LIBET, después de una serie de trabajos en los cuales decía -que tenía
dudas en la libertad de decisión basado en sus experimentos parciales,
sectoriales – y si le preguntan por la libertad de decisión de un
delincuente, su respuesta ante un tribunal seria – no lo tengo claro,
posiblemente ese delincuente estaba condicionado por la parte límbica
de su cerebro y el no tomo la decisión que creemos que la estaba
tomando, no fue su consciente sino las neuronas profundas que toman la
decisión por él. LIBET ha demostrado con varios trabajos que la
voluntad consciente puede bloquear, unas fracciones de segundo antes,
el impulso que, a su vez, fracciones de segundos antes que la decisión
consciente ha surgido; logrando afirmar que hay impulsos de la zona
inconsciente que prefieren a toda decisión consciente. Pero el error
de la mayoría ha sido creer que esos impulsos se producen
automáticamente en el 100% de los casos en la toma de decisiones que
el ser humano cree que las está tomando el, cuando se las está
ordenado su zona límbica inconsciente. Dice Libet que si esto fuera
así, efectivamente seriamos instrumentos en manos de nuestro
inconsciente y la zona consciente lo único que hace es reproducir lo
que le ordena el inconsciente, pero no se ha hecho muchos experimentos
en los cuales, de pronto un sujeto al que en otras ocasiones se
comprobaba que tenía impulsos que lo llevaban a actuar en un sentido,
en algún momento de pronto ese sujeto, lo han comprobado por
conexiones que se graban en los aparatos eléctricos que graban la
actividad cerebral, y de pronto en la zona consciente hay ya una
contraorden que bloquea el impulso del inconsciente no aceptándolo y
toma la decisión contraria. Esto lo han comprobado en bastantes casos
y le llaman la paradoja de LIBET dado que si lo que se está
demostrando es que en muchos casos la conciencia controla los impulsos
del inconsciente, eso significa que realmente los seres humanos, en
condiciones normales, podrían controlar sus impulsos o tendencias
antisociales destructivas o delictivas, a no ser que haya razones más
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fuertes en su cerebro, en su situación, más aun atendiendo que los

impulsos del inconsciente no se elevan o responden a algo absurdo, más
bien responden a instintos o intereses, y cuando hay intereses,
entonces ya no estamos hablando de impulsos. Los casos expuestos al
principio ponen de manifiesto que la mayoría de los delitos de los que
se ocupa el derecho penal, no estamos ante delitos violentos, ni de
sangre ni sexuales, sino que estamos ante actuaciones fríamente
decididas, planificadas o al menos decididas en rápidos momentos por
intereses, intereses de poder, económicos, apetencias. Los seres
humanos obedecen a impulsos bastante racionales, impulsos que pueden
ser muy reprobables, muy malos y antisociales, pero de irracionales,
absurdos e incontrolables no tienen nada. Es bastante ridículo que se
diga “el pobre genocida”, ya no sabemos si era un títere de sus
impulsos genocidas, así mismo “el pobre empresario defraudador y que
estafa a los compradores y a los que negocian con él y falsifica” este
es un instrumento de impulsos inconscientes que no controla, el cree
que toma decisiones pero no las toma, todo el mundo sabe porque ese
tipo de delincuentes comete delito y los de las bandas mafiosas y el
narcotráfico organizado responden a intereses económicos, de poder y
ganancias increíbles como quienes explotan la prostitución ajena que
creen que lo hacen porque tienen tendencias de dominio de las
víctimas, generalmente lo hacen por un motivo muy lamentable que es el
afán de lucro, eso sí unido a la falta de escrúpulos y utilizar a los
seres humanos como si fueran mercancías, objetos, animales, esclavos,
pero responden a impulsos muy racionales la actuación humana y es que
el determinismo se ha remitido, al igual que lo hacen los
neurocientificos con un argumento de peso a que todas las actuaciones
humanas están sometidas a la ley de la causalidad, según la cual todo
efecto merece una causa. Si esto es así, algunos neurocientificos
indican que hay pruebas convincentes que el cerebro humano y el animal
apenas se diferencian y su evolución y funciones, así lo sostiene
SINGER, que no se diferencia prácticamente las acciones del ser humano
y de los animales y obedecen a los mismos principios, y no tenemos
razones para dudar que en el caso de los animales todo comportamiento
está completamente determinado, descansa en funciones cerebrales y por
consiguiente está sometido a las leyes deterministas de procesos
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psico-químicos, la afirmación de la dependencia material del

comportamiento debe valer también para los seres humanos.
Sin embargo, esta pretendida cuasi-igualdad de los cerebros animales y

el humano no se basa en pruebas irrefutables y comprobadas en todos
los humanos en comparación con todos los animales (¿incluyendo las
formas menos desarrolladas?, no estando de acuerdo con ello puesto que
la antropología y la experiencia ponen de manifiesto que el ser humano
se diferencia de las otras especies animales en muchas cosas, entre
otras en su desarrollo cerebral, y las prestaciones que le dan, que no
solo corresponden a inteligencia y da lugar a algo que en ningún
animal se conoce que es su conciencia del bien y del mal, de estar
causando daño. Los animales no son conscientes de si su actuación
causa daño a otros seres vivos a diferencia del ser humano. Esto es
una peculiaridad del desarrollo del cerebro humano que hace que seamos
muy diferentes y el ser humano ha desarrollado algo que hemos llamado
razón y no una simple lógica fundamental como tienen algunos animales
a los que llamamos “inteligentes” y que responden a procesos de
bastante lógica pero el ser humano tiene una capacidad lógica
absolutamente increíble que no ha desarrollado ningún animal y esto,
por cierto, no se basa en ninguna creencia religiosa, los
evolucionista darwinianos señalan que el ser humano es el rey de la
evolución que tuvo un salto no solo cuantitativo sino que también
cualitativo. La antropología pone de manifiesto hace mucho tiempo que
lo señalado por los neurocientiicos en tanto no habría diferencia
entre los seres humanos y los animales sería algo infantil, por tanto,
esto es un argumento demostrativo de que a los animales, como no saben
lo que hacen, no pueden declarárseles culpables, igual que a los seres
humanos, al pobre delincuente, al pobre falsificador, al pobre
genocida, al pobre explotador, no sabríamos si realmente eran libres
o, mal bien, sabemos que no son libres porque no podían actuar de un
modo distinto a como actuaban.
Por qué hay que controlar si realmente no son responsables. En esto

cree que se ha entrado en un callejón sin salida. Tiene alguna base
científica y no solo jurídica la posición mayoritaria de la sociedad
que cree de sí misma que sus miembros en situaciones normales y no
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alterada psíquica o situacionalmente son seres básicamente libres,

básicamente responsables; pues sí, tiene una base en la antropología y
en la psicología que han ido durante varios siglos poniendo de
manifiesto como los seres humanos a lo largo de la evolución se van
diferenciando cada vez mas de los animales y se diferencian en la
capacidad de decidir y de sustraerse a la naturaleza, se sustraen al
frio, al calor, el ser humano se ha ido convirtiendo, no totalmente
pero en gran medida, en dueño, en controlador, en dominador de la
naturaleza, cosa que no hace ninguna especie viva en el mundo.
Entonces estamos que antropologicamente se pone de manifiesto que el
ser humano tiene un aparato no solo somático adaptado a estos, sino
psíquico espiritual, sea alma inmortal como piensan los creyentes o
no, parece indudable que el ser humano tiene algo más que nos hace muy
distinto al resto de los seres vivos y esto tiene una base científica
pero en ello coincide con investigaciones de la psicología y de la
psiquiatría y en definitiva el ser humano normal es dueño, dentro de
limitaciones, dentro de lo que se puede, de sus propios actos, dentro
del límite de lo humanamente factible y eso permite, ahora si,
atribuirle responsabilidad por aquello sobre lo que es dueño, no es un
juguete del destino. Si es dueño de sus actos en condiciones normales
se le puede pedir responsabilidad, ahora si se fundamenta
perfectamente el ¿Por qué? Es así, y además, si no se puede demostrar
al 100% y en todos los casos que el ser humano es libre, exactamente
igual y con las mismas razones no se puede demostrar al 100% de los
casos que el ser humano actúa sin libertad porque es imposible
comprobar la irrepetible condiciones idénticas de actuación de todos y
cada uno de los cientos o miles de millones que poblamos el planeta
tierra para saber si todos actuamos automáticamente en una situación
dada del mismo modo, es imposible hacer eso y reproducirlo, así que
indemostrabilidad científica es exactamente la misma para una posición
y para otra.
Respecto a la plausibilidad. No cree que están equivocados los seres

humanos y las ciencias humanas antropológicas la psicología la
sociología cuando piensan que el ser humano normal es básicamente
responsable por que a su vez hay algo que apoya mas que se haya optado
por esa convicción y es que las sociedades humanas no son capaces de
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funcionar, no se podrían fundamentar si no hay la atribución reciproca

de responsabilidad. SCHUNEMAN, discípulo de ROXIN, junto a él han
puesto de manifiesto que todas las sociedades antiguas y modernas se
basan en una serie de presupuestos sin los cuales no pueden funcionar
y uno de esos presupuestos que hacen que sea racional la creencia de
considerarnos recíprocamente seres libres y por tanto ser
responsables; es esa creencia humana generalizada constatable
sociológicamente, que la inmensa mayoría de los seres humanos no
consideramos que somos juguetes en manos del destino, sino que tenemos
una cierta capacidad de decisión, una cierta capacidad de
responsabilidad. Que estamos influido por muchas cosas, por nuestro
genoma, por nuestra base genética, por nuestra educación, por nuestra
experiencia en la familia, en la escuela, en el colegio, en la
infancia, naturalmente que, si todo eso condiciona y nos va influyendo
en un sentido, luego tenemos básicamente capacidad de tomar decisiones
y eso es algo que nos atribuimos todos, la inmensa mayoría de
nosotros. Se basan las sociedades en esto y como se basan en aquello,
tanto los códigos penales como todo el sistema del ordenamiento
jurídico de todos los países civilizados se basan en la
responsabilidad individual del ser humano que a su vez se fundamenta
en la libertad. La responsabilidad individual es la base, es la
consecuencia lógica, es el reverso de la libertad.
La constitución en la mayoría de los países democráticos, en sus

artículos primeros, se basan en una serie de derechos humanos y
cualidades del ser humano y los miembros de la sociedad y la primera
de ellas es la libertad, que desde la ilustración del siglo XVIII las
modernas constituciones se basan en la libertad de los ciudadanos,
reconociéndose como las primeras declaraciones constitucionales en la
mayoría de los textos en países democráticos y no solo la libertad en
general, junto con la justicia con la igualdad y con valores. Luego
las libertades concretas se desarrollan, la libertad del ciudadano
para poder hacer esto o lo otro y se le considera libre. Pero además
la mayoría de las constituciones, muchas constituciones europeas
modernas reconoce en sus artículos que la libertad tiene a su vez un
correlato en sentido que la constitución debe garantizar el libre
desarrollo de la personalidad de cada individuo, desde que nace hasta
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que muere y libre desarrollo de la personalidad es la base de la

dignidad humana en la que se basa las declaraciones de derechos
internacionales, de los derechos del hombre, de los derechos humanos y
por tanto eso es un axioma.
Roxin expresa que la culpabilidad en sentido estricto se basa en la

capacidad de acceso a las normas del sujeto, y esa accesibilidad del
sujeto a las normas y a lo que significan las normas se dice que se
puede y tiene capacidad de ser abordado por las normas. Esto significa
que el sujeto es abordable o apelable o accesible al mandato normativo
es porque tiene libertad para decidir y para comprender y para
comportarse conforme a esa comprensión. Se basa en investigaciones
antropológicas, sociológicas, se basa en el dato sociológico de
SCHUNEMAN de que no funcionan los sistemas sociales si no se reconocen
la libertad recíprocamente los ciudadanos unos a otros y ahí las
libertades concretas. Por ultimo añade ROXIN esto es una aserción
normativa, que es una proporción que afirma o da por cierto algo, pero
esto es una afirmación normativa que se basa en datos evidentes en el
conocimiento humano. Una afirmación de que los seres humanos son
libres para decidir es algo más que una aserción como señala ROXIN
llegando a ser un axioma normativo, lo que es una proposición tan
clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración, sin
embargo, admite prueba en contrario. En muchos casos se puede probar
que el sujeto para nada era libre; se puede probar que estaba en una
situación en que es más que dudoso que fuera plenamente libre. Al
revés, hay muchos indicios que no lo era y entonces, o bien no era en
absoluto libre y no era culpable en absoluto y hay que declararlo no
culpable, o bien tenía su libertad claramente condicionada y su
culpabilidad claramente atenuada o disminuida y por consiguiente habrá
en ese caso o exención de culpabilidad o disminución de la
culpabilidad.
Sábado 6 Agosto
DELITO OMISIVO
El delito omisivo no estaba desarrollado.
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Hay Dos grandes concepciones y una la más importante para el profesor

y quienes postulan que la omisión existe en la realidad al igual que
la acción es decir los partidarios de una concepción natural u
ontológica, que significa postular una concepto natural u ontológica
de la omisión así como en el mundo real existen los animales, los
seres humanos los arboles, la conducta, la acción también en el mundo
real existe la omisión y en consecuencia el legislador lo que hace es
reconocer la existencia de esa entidad denominada omisión .
Autores que han planteado esto, son muchos, por el otro lado, un
ejemplo,. El último exponente máximo del concepto natural u ontológico
de la omisión es Welzel, el padre del finalismo que significa para
entender un ejemplo de omisión de una óptica natural u ontológica le
diría a usted cualquiera de estos autores lo siguiente: todos ustedes
que están aquí, en la sala sentados están omitiendo acciones tales
como: correr, saltar, gritar, bailar y por qué, porque cualquiera de
ustedes podrían correr saltar gritar, en consecuencia, el que ustedes
estén sentados, desde una óptica natural u ontológica a este autor que
adhiere a esta concepción natural u ontológica las personas que están
aquí en esta sala sentadas yo puedo sostener que ellos, en este
momento, están omitiendo conductas tales como saltar, correr, gritar;
en consecuencia, estarían omitiendo una cantidad enorme de acciones
que él podría si quisiera, frente a esa acción natural u ontológica.
Esta la visión normativa que significa esto, para los partidarios de
una visión normativa de la omisión, omisión en el mundo real externo
no existe. En el mundo real externo solo existen las gallinas, los
peces, el agua, los edificios los vehículos, los seres humanos existen
la acción, pero la omisión, no. La omisión su existencia se configura
en un plano normativo en un plano valorativo, en un plano abstracto,
es el legislador penal que en un plano normativo crea la omisión,
pero la omisión en el mundo real externo no existe.
Qué importancia tiene esto, enorme para la sistemática del delito, si
yo postulo un concepto natural de omisión el primer elemento pre
típico es la omisión. Para los partidarios de una omisión valorativa
de una concepción normativa de la omisión no hay un elemento previo, a
lo valorativo por lo cual, el primer elemento de estudio en esta
visión valorativa o normativa es “la Tipicidad”, porque en la
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tipicidad se configura la creación del legislador de la omisión, antes

de la tipicidad no hay nada en consecuencia, son visiones distintas.
Cuál es el núcleo central en una visión normativa. para la omisión el
núcleo central para entender el concepto de omisión desde la óptica
normativa es que no se puede hablar de , de omisión u emitente por el
solo hecho que alguien no ejecute una conducta una conducta o una
acción o un comportamiento que podría realizar en otras palabras, un
partidario de una visión normativa frente a los que considera que la
omisión existe en un plano pre típico en el mundo real externo, y
vuelvo al ejemplo, todos los que están sentados estarían aquí “
omitiendo cantar, saltar, gritar, por qué, porque son acciones que
todos los que están aquí, si quisieran lo podrían hacer toda vez que
no lo están haciendo, lo están omitiendo cantar, reír, bailar, que
dicen los partidarios de una visión valorativa ese ejemplo no es de
omisión por qué, porque para configurar la omisión desde una óptica
normativa es de la esencia que quien es considerado omitente,
quebranta un deber de actuar, es decir, solo se puede hablar de
omisión, cuando la persona que no ejecuta una acción tenía el deber de
llevarlo a cabo. Considera que la omisión implica quebrantar un deber
la expresión deber nos lleva al plano normativo, en consecuencia la
diferencia de omisión es enorme y por eso los normativistas dirían que
los alumnos que están acá y que no están cantando, sostener que las
personas que están aquí que no saltan y ni cantan, están omitiendo no
se puede hablar de omisión cuando la persona que podía realizar esa
acción tenía el deber de cantar bailar y ninguno de los que están
hasta aquí tiene ese deber, en consecuencia omiten, no, no omiten el
punto de la omisión es normativo, supone quebrantar un deber de
actuar. Hoy en día la doctrina, si ustedes piensan en los autores, la
concepción natural u ontológica la omisión es minoría, claramente, la
postura dominante es la normativa, personalmente me quedo con la
normativa, calificados autores Welsen, por ejemplo, considera claro,
es consecuente con su visión, natural u ontológico claro no podía ser
distinto en el plano de la omisión, en España, un destacado profesor,
mencionado ayer, José Cerezo Sabino, el también adhiere a un concepto
natural u ontológico por eso no hay que extrañarse que José cerezo,
fue discípulo de Welsel, yo diría que el 80% adhieren a la visión
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normativo, siendo generoso, personalmente, me convence la normativa,

sostener que ustedes en este momento omiten cantar, reír… a mi me
convence socioculturalmente, el argumento, normativista calificar a
alguien de omitente supone no solo que el sujeto podía realizar una
acción sino que supone que él tenía el deber entonces, la omisión
supone que, el deber de actuar, fíjense bien que yo he limitado la
acción a deber y eso que yo no he hablado de deber legal, por qué,
porque para los normativistas la omisión es quebrantar un deber de
actuar y ese deber puede ser ético moral, puede ser social, por
ejemplo, imagínense que su compañera que vino con su momblant ella
organiza una convivencia y nos invita a todos y todos ustedes van
llegando y ella como dama los va acomodando en su casa, abre la puerta
imagínense que yo entro como un caballo, ni la saludo y me voy
directamente al bar, que van a decir todos ustedes, un roto, mal
educado, porque hay un deber de educación de saludar a la anfitriona
si ustedes, lo mira bien en ese caso, los normativista dirían este
señor ha omitido, ha violado un deber elemental de educación. Ahora
bien, como estamos en el campo del derecho penal, la infracción al
deber debe ser legal ahora agrego lo del derecho penal, porque por que
para los normativistas lo que se quebranta es el deber moral, social,
ético, religioso lo importante en la concepción normativa es solo se
puede hablar, de omisión cuando en el ámbito en el que nos movamos el
sujeto quebranta un deber, un deber de actuar social, religioso, ético
moral. Ahora, en el campo penal el deber tiene que ser legal.
Tenemos en consecuencia una concepción natural ontológica, una
concepción normativa.
La segunda clasificación, es concepción negativa versus positiva, que
significa esto, cuando hablamos, cuando hablamos de concepción
negativa en la evolución hay dos grandes posturas:
Por ejemplo la concepción naturalista habla en esta concepción
negativa hay una intransitiva y una transitiva, qué significa; para
los partidarios naturalista intransitiva la omisión es no hacer, no
hacer nada, Beling sostenía eso, no olvidar que Beling decía que la
acción es el motor del movimiento corporal voluntario entonces cuando
a Beling le preguntan la omisión, es la no ejecución de un movimiento
de una forma voluntaria, es no hacer nada, es por eso que se habla de
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una concepción natural intransitiva. Esta concepción natural

intransitiva, con el tiempo fue superada se dieron cuenta que no hacer
nada quedaba corto, y surge la concepción natural transitiva, que
significa eso, la omisión no es hacer algo posible, es decir, la
omisión en esta concepción llamada transitiva, trasciende, se vincula,
se conecta a algo, a algo que, algo positivo, no es factible hablar de
no hacer nada, nada ,nada por qué, porque si ustedes lo mira bien,
cual era la critica a la concepción natural intransitiva, que
postulaba que omisión era no hacer nada que alguien por ejemplo,
imagínense, el encargado de bajar los andenes de una red ferroviaria
está durmiendo, esta inconsciente, con lo cual no hacer nada complica,
en cambio, lo que sí pareciera más importante es que no está haciendo
algo posible, es decir, la omisión siempre está referida a, a una
expectativa social de acción, el encargado de una red ferroviaria
tiene que estar atento para bajar las barreras de protección, es
decir, la omisión está referida a algo concreto y es posible, y es
especifico y es determinado bajar las barreras de protección, no es
cualquier cosa, es eso, razón por la cual el concepto no es, no hacer
nada, sino que no hacer algo posible, que cosa no hizo, la omisión
entonces está referido a una conducta determinada, concreta,
especifica, socialmente esperada, pero claro aquí empiezan los
problemas, sentido y alcance de posible, en el derecho penal, yo puedo
determinar algo con un criterio, objetivo general, o bien objetivo
personal o bien objetivo individual, o bien con un criterio subjetivo,
objetivo. Dicho en breve, algo posible para quien, para el hombre
medio, por lo cual, ocupamos un criterio, objetivo general, no, dirán
algunos, posible para el sujeto para lo cual estoy adhiriendo a un
concepto, personal individual, estoy reconociendo que es importante,
en la dimensión subjetiva del sujeto, aquí hay una discusión entre los
autores, yo diría que, a una concepción dominante considera que lo
posible debe establecerse conforme a un criterio objetivo general y a
mí me hace caso porque el criterio objetivo personal lo que pretende
el omitente es aquel que quebrantó un deber legal de actuar de una
conducta que en la sociedad esperaba que realizara en la medida que
para él, Heriberto de las Mercedes fuera posible, por qué, porque a lo
imposible nadie está obligado con lo cual lo que quieren decir
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quedarse con un criterio objetivo general no haría “justicia para el

sujeto que está siendo imputado” claro lo que dije suena bien a mí
personalmente, no me convence, porque la mayoría de la doctrina que el
criterio sostiene, que el criterio a determinar, debe ser objetivo
general es más consecuente con la idea que hemos desarrollado en el
delito con acción cuando legislador penal prohíbe una conducta
recordemos en el caso concreto, por ejemplo, establecer si el error de
tipo el dolo tipicidad lo calificamos de evitable o inevitable y el
criterio que se ocupa ahí, es un criterio de carácter objetivo general
por qué, porque siempre lo prohibido se establece conforme a un
criterio objetivo, en cambio, todo lo que es personal, para la
doctrina hay que entrar a considerar en el cuarto elemento, en la
culpabilidad, meter lo personal y la limitación personal de un sujeto
como elemento de lo injusto, de lo antijurídico complica por qué, por
ejemplo murió alguien es licito o ilícito, la respuesta es depende, de
quien fue, quien lo hizo, esto no suena bien cuando el legislador
penal prohíbe el homicidio, la violación, el hurto, etc. el carácter
prohibido el ilícito del hecho es algo que establece de manera
objetiva prescindiendo de lo que escucha, y por eso que en el dolo el
error de tipo es un criterio general. Ahora bien, no nos asustemos
posible, pues bien el sujeto, los partidarios de este criterio
objetivo general nos están diciendo que la dimensión individual
personal se le niega en toda la estructura del delito omisivo, no, lo
que están diciendo, que eso es evidentemente personal los autores
arrancan del criterio personal, por qué, porque la libertad es muy
difícil de probar por eso, se quedan con un criterio de culpabilidad
general.
En la culpabilidad es más justo considerar el criterio personal
existiendo para esto un argumento de texto como es el miedo
insuperable. La mayoría de los penalistas chilenos sostienen que lo
insuperable hay que establecerlo conforme a un criterio objetivo
general, lo cual no lo comparto.
En consecuencia, tenemos una visión intransitiva y transitiva, y la
concepción final que también es una concepción natural, allí el
finalista que desarrolló esta concepción fue ARMIN KAUFMANN, que dice
la concepción final, que omitente quien teniendo capacidad para la
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acción no realiza una acción final determinada, aquí también como nos
podemos fijar que la concepción final también es intransitiva se apoya
en la acción que se esperaba que el sujeto ejecutara una acción
determinada, no es no hacer nada aquí comienza la discusión dentro de
esta visión final sobre capacidad de acción, que implica capacidad de
acción, por un lado hay una posibilidad subjetiva y una posibilidad
objetiva que significa, subjetivamente, la capacidad de acción para
los finalistas implica que el sujeto sabía o podía saber, la situación
que se encontraba quien le mandaba realizar una acción específica y
que tenia los medios para llevarla a cabo, o sea, la posibilidad
subjetiva supone que el sujeto tenga información de la situación en
la que se encontraba y de los medios que tenia, por un lado y la
posibilidad objetiva es que la situación en que el sujeto estaba
contara con los medios y recursos para realizar lo que se espera de
él, porque si un sujeto tiene solamente la posibilidad y no los
recursos, me explico, alguien se está ahogando en un rio y ustedes ve
que la persona está en peligro, pero ustedes dice hay un salva vida,
una soga, un barco, no hay nada, qué sabe, que saca, en cambio si
están las posibilidades, si están los recursos, la capacidad de acción
no es tan solo que el sujeto tome consciencia que hay una situación de
riesgo , de peligro que le obliga a actuar, sino que también, tiene
que haber objetivamente, los recursos , los medios para ejecutar la
acción de vida, sino
¿La omisión es una realidad fáctica o interpretación de esa realidad?
Todo parece indicar, si nos vamos por la concepción normativa que la
omisión no existe en la realidad lo que hay en realidad es una
interpretación de una situación real, por ejemplo, un alumno que este
en el casino tomando café en una hora de clase y yo veo al alumno que
está tomando café en clase yo digo el alumno esta omitiendo estar en
clases, porque su deber como alumno es estar en clases, pero si ud lo
mira bien, lo que yo he hecho ahí es interpretar una norma fáctica,
con lo cual la omisión que es la ausencia de una acción en un contexto
situacional dado es una interpretación el que juzga, interpreta
atribuye a esa determina situación una normativa, en consecuencia,
esta concepción me parece más factible, que la postura natural u
ontológica porque natural y oncológicamente yo solo veo al alumno
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tomando café, objetivamente lo que hay es un alumno tomando café

cuando yo digo que este alumno omite, yo, estoy dando una
interpretación y le estoy imputando algo que no está en la situación
complemento esta situación señalando sí, el alumno estaría en el
casino tomando café cuando debería estar en el aula, en consecuencia
yo hago la interpretación
La tipicidad.
La tipicidad en el delito omisivo va a depender de que tipo omisivo ud
este considerando, hay una clasificación clásica que habla de omisión
pura o también llamada por los alemanes, propia, y la omisión impropia
que los españoles llaman comisión por omisión en consecuencia las
expresiones son distintas en un y otro país, pero son sinónimos,
mientras los alemanes hablan de omisión propia y los españoles hablan
de simple o pura.
Los alemanes hablan de omision impropia y los españoles hablan de
comisión por omisión. En nuestro código penal tenemos los dos tipos de
delito ejemplo de omisión pura, simple o propia el 494 n°14 ARTICULO
El que no socorriera auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer cuando pudiera
hacerlo sin detrimento propio” Sufrira la pena de Multa
Este delito es una falta cuya pena es una multa por qué, porque aquí,
en nuestro código penal hay pocas figuras omisivas, y la razón es
simple, el código penal chileno, que tiene más de 100 años se inspiró
en el código penal español de 1848, este código penal que se tuvo a la
vista por la comisión redactora, Robustiano Vera quien estaba presente
en la comisión dijo que esto es una copia fiel del código penal
español de 1948. Este código que fue la base de nuestro código, fue
escrito por un legislador que estaba empapado por una concepción
liberal del estado, lo que significa, que la misión del derecho penal
proteger, tutelar, amparar, resguardar, los bienes jurídicos del
ciudadano, lo que en un estado liberal no es admisible es imponer a
los ciudadanos deberes de solidaridad un estado liberal por definición
política es tutelar bienes de los ciudadanos, pero pretender imponerle
deberes a los ciudadanos, para qué? Para que actúen y resguarden
bienes jurídicos ajenos es inconcebible. En consecuencia, el
legislador penal de la época, tímidamente estableció esta falta para
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el delito del 494 con la pena de multa. El legislador dijo, que este
conducto pugna con la visión liberal del estado. Hoy en día esta
conducta en España, Europa sería para nosotros, en nuestro lenguaje un
simple delito, porque hoy en día Europa se liberó de un estado liberal
y nuestro país también, hay un estado social y cuando evolutivamente
un estado se empapa de una visión social puede poner deberes de
solidaridad. Entonces nuestro código tiene pocas figuras omisiva,
porque responde a un estado liberal, pero hoy en día la misión de
nuestro estado es un estado social lo que ha llevado al incremento de
los delitos por omisión. Hoy en día el legislador no tiene temor de
imponerle deberes a los ciudadanos, ahora; hay muchos delitos que
nosotros no tenemos, por ejemplo en Europa, en España, es un simple
delito que tiene una pena grave, en el lenguaje nuestro el ciudadano
que está viendo que se está cometiendo un delito grave o que se yo,
intento de homicidio, lesiones, violación y en desarrollo y no lo
denuncia a la autoridad está cometiendo un delito y si ud lo mira bien
, es un deber “ de solidaridad para la víctima” que está siendo
amenazada comete delito esto en nuestro país no existe lo que no cabe
duda, es que va a ir evolucionando. En consecuencia, el fundamento de
un delito omisivo es de alguna manera la visión social del estado y
con una visión social del estado el legislador puede imponer deberes
de solidaridad, pero como nuestro código está inspirado en una visión
liberal, los tipos penal muy tímidos. En consecuencia, ejemplo de
delito de omisión pura o simple es: (cuál es la característica de un
delito de omisión pura y simple, que ese delito se consuma por la no
realización de la conducta típica, esperada, no es necesario imputar
al omitente la producción de un resultado que se haya privado de
aquello, por ejemplo en el caso del 494 número 14 se configura porque
el sujeto no realizó la conducta de auxilio el que se haya agravado o
se haya muerto no se le imputa al sujeto, lo que se le imputa como
consumación es que no realizó la conducta de auxilio o socorro). El
legislador no obliga en este tipo penal a que el ciudadano salve en
forma real y efectiva el bien jurídico. Dicho en otras palabras
alguien se encuentra en dicha situación, por ejemplo un Boy Scouts,
que está en campamento y en una excursión ve que alguien esta caído,
sangrando lo mira y sigue de largo y la persona se agrava o muere ud
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no le puede cargar a él la muerte, lo único de lo que lo va hacer

responsable es que no realizó una acción orientada a auxiliar o
socorrer, en consecuencia, no tiene la obligación de que su conducta
de auxilio, socorro haya sido eficaz, sino lo que el legislador le
está pidiendo es que realice una conducta orientado a auxiliar o
socorrer a esa persona. Eso por un lado, y lo segundo; si no hace nada
y la persona muere no se le puede imputar. Este tipo penal, es tan
tímido que da pie a una discusión, que dice el legislador; se
configura cuando una persona se encuentra en una situación en que haya
alguien herido, mal tratado y/o en peligro, y el omitente no realiza
una acción auxilio o socorro cuando pudiera hacerlo, lo que está
reconociendo que sin detrimento propio, ejemplo su compañera aquí,
está en Iquique y va a un matrimonio que va a celebrarse en Arica y
ella va un poco atrasada, de repente ve en una curva que hay un
vehículo volcado con alguien que está sangrando y apenas la ven le
hacen señas y ella se detiene y ve que en barranco de ocho metros y la
persona ve que esta herida y le pide auxilio, pero ella va preparada
para la fiesta, entonces el vestido es vaporoso; entonces ella mira y
hay zarzamora, entonces ella dice ando con taco aguja, y ella dice, si
me podría sacar los zapatos, pero caminando hasta abajo voy a quedar
con todas las piernas rasguñadas y el vestido quedará un asco, la
detiene la policía y la lleva al ministerio publico y entramos a
discutir, ¿podría ella alegar como causal de atipicidad que no realizó
ningún acción de socorro, porque el código dice sin detrimento propio
y ella va a quedar con sus piernas rotas, ud lo alegaría? O sea
cualquier tipo de detrimento porque si miramos bien el legislador fue
sumamente tímido al imponer esta sanción y para ella quedar con
lesiones leves, es un detrimento y para esto hay un argumento de
texto, porque alguien diría que aquí hay que sopesar la vida de la
persona que está en riesgo y por otro lado los rasguños, mirado así
suena desproporcionado lo que da para apoyar aquello es la pena, en el
fondo la decisión queda entregada a la persona que está ahí, y el
código no señala un grave detrimento, solo señala detrimento.
Delito de comisión por omisión.
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Se configura sobre la base de delito de resultado, por ejemplo,

homicidio. Estos delitos en todos los países ha suscitado una
discusión, discusión que también se puede extrapolar a nuestro medio,
es que se ha dicho en Alemania, en España, en todas partes que los
delitos de comisión por omisión viola el principio de reserva de
legalidad, más concretamente, el principio de tipicidad, por qué los
delitos de comisión por omisión no están tipificados; estos delitos
han surgido de una interpretación que ha hecho la doctrina, pero
tipificación legal propiamente tal no hay, ejemplo, todos los autores
insisten ejemplo que para él le parece discutible (profe) el ejemplo
con el que todos los autores dan es el homicidio, frente a esta
violación del principio de legalidad sobretodo en el ámbito de la
tipicidad. Los autores le han tratado de buscar salida y esta tiene
dos soluciones: la primera que es de carácter socioculturalmente en
todos los países incluso en España, en argentina y el nuestro, es un
problema sociocultural porque todavía nuestro medio no la población no
considera equivalentes un delito que se base en una comisión con un
delito que se base en una omisión, dicho en otras palabras para la
población es más grave matar estrangulando a la víctima o con un hacha
que la madre o un tercero que tenga al cuidado una criatura y lo deja
que se muera de hambre. La población en general considera que ambos
son censurables, pero siempre ha considerado más grave el acto por una
acción que por una omisión y eso ha sido en Alemania, España y por eso
es que la tipificación, esta segunda idea apoya lo que había señalado,
la que imponer deberes de solidaridad, de apoyar a otros, penalmente
no eso se apoya con esto, porque socioculturalmente la población
considera más grave cuando el delito se comete por una acción que por
una omisión, ya llegará un día en que socioculturalmente se consideren
semejantes. Hoy en día se considera más grave un delito activo que un
delito omisivo, es cierto, socioculturalmente, entonces han dicho los
autores que llegar a sostener que aquí se viola el principio de
tipicidad es muy fuerte, porque los delitos de comisión por omisión, o
de omisión impropia, no pueden quedar impune. Un autor muy calificado,
Eugenio ha dicho: a ver, se dice que los delitos de comisión por
omisión no están tipificados, expresamente, por lo cual se ha dicho,
como no están expresamente tipificados, que viola el principio de
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tipicidad, en general él ha hecho una distinción que la doctrina lo

acepta. El principio de tipicidad que es un principio sagrado en el
derecho tiene dos dimensiones. La dimensión formal y la dimensión
material. Formalmente es cierto, los delitos de comisión por omisión,
formalmente, gramaticalmente; no está tipificado por lo cual viola el
principio, pero como ese principio tiene una dimensión material
compensa lo anterior, es cierto formalmente no están escritos, pero
socialmente, hay un rechazo de la población quien no alimenta la
criatura que tiene a su cargo mata, menos grave, pero mata. Es decir,
materialmente la población, se identifica con ese dis valor por lo
cual se pueden castigar, lo que han hecho otros países como Australia
y Alemania es incorporar una disposición que establece “clausulas de
equivalencias” que significa, que es una disposición de carácter
general, que cuando el legislador ha establecido un delito de
formativa y este se puede cometer en forma omisiva se debe entender
que también está comprendido, lo cual se deja tranquilo el problema de
lo inconstitucional. Para el profesor considera que esta forma de
equivalencia es aceptable, pero es tan vago más vale que esté a que no
esté, porque a él el delito de homicidio en comisión por omisión no le
convences por lo siguiente: por cómo está redactado el tipo penal en
nuestro código, bueno en el homicidio dice el que mate a otro con lo
cual es u delito resultativo donde es absolutamente irrelevante como
yo, logre que se produzca ese resultado y como no está referido a una
acción positiva, sino que está definido por la causación de un
resultado en mi opinión es indiferente que lo haga por acción o por
omisión por eso es que el ejemplo del homicidio no le gusta. Lo
segundo, que dice el artículo 1° del CP “toda acción u omisión…” para
mi, el homicidio es un mal ejemplo, creo que en otro tipo, pero en
fin, toda la doctrina suele ejemplificarlo con el homicidio.
Tipicidad en el delito de omisión propia:
La característica de este delito del caso 494 n° 14 es que lo

característico es que el delito de omisión propia, está estructurado
sobre la base de una descripción de una situación típica el 494
describe una situación, un escenario, eso es lo propio de un delito de
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omisión propia, pura, la característica entonces es la descripción de

un contexto situacional eso por un lado. Segundo, aquí entramos a la
tipicidad subjetiva, aquí ha surgido una discusión y es el dolo como
uds bien saben supone conocer o querer para la doctrina clásica,
bueno, el problema el que se han planteado los autores ¿qué es el
conocer? ¿O el querer? Lo puedo extrapolar al delito omisivo y hay
distintas posturas. Por ejemplo hay quienes han dicho que el dolo en
la omisión exigiría un conocer la situación, dos no querer actuar,
con lo cual habría un factor volitivo. Otros autores han dicho, el
dolo supone conocer la situación y es relevante el volitivo, por qué,
porque la voluntad para estos autores mueve al sujeto en una
determinada dirección en un delito de homicidio, la voluntad mueve al
sujeto a realizar la conducta homicida, en la omisión el 97% de los
autores hacen suya una frase: “la omisión no causa nada”, es decir
mientras la conducta activa desencadena un curso causal, la omisión se
caracteriza porque no tiene poder causal.
No olvidar lo que Roxin tuvo en mente cuando creo la doctrina de
infracción al deber mete a la omisión, por qué, porque toda vez que la
omisión no causa nada los delitos de dominio. En los delitos de
dominio el autor decide el sí, el cómo y además controla el suceder
causal. En cambio, en la omisión no hay causalidad el que está a cargo
de subir y bajar los andenes donde pasa el tren está sentado, no hace
nada, la omisión no genera un vínculo causal, el ñato que está sentado
omite una acción que se esperaba que realizara, es omitente porque se
esperaba que el hiciera algo, por lo cual no se hizo, por lo cual la
omisión, no causa nada. Entonces que han dicho los autores como la
omisión no causa nada la voluntad que empuja es irrelevante, por lo
cual, el dolo en la omisión es un dolo especia, es un dolo que solo
exige conocimiento y aquí que ARMIN KAUFMANN crea una expresión que
puede ser poco afortunada pero qe en la doctrina se le usan
constantemente. Él habla que en la omisión no hay dolo, en la omisión
hay cuasi dolo, porque es un dolo fragmentado, es un dolo dividido a
mitad de camino, que si uno lo compara con el dolo de la acción que es
el conocer y querer, aquí no, el sujeto conoce la situación pero como
no actúa, la voluntad no lo mueve ni lo empuja a nada, basta con el
conocimiento, por lo cual se aparta , el no voy hacerlo es un acto
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punitivo, con qué postura nos quedamos, todos lo discutimos, en

consecuencia el problema del dolo se plantea.
En relación al dolo como elemento intelectual, también hay una
polémica y es la siguiente, todos están de acuerdo que el dolo en el
caso del delito de omisión propia denegar la acción de auxilio o
socorro, el sujeto tiene que tener consciencia, conocimiento real y
efectivo de la situación en que hay alguien en riesgo y peligro. En el
ejemplo 494 para que haya un omitente tiene que haber conocimiento,
que hay una persona accidentada y que necesita que alguien lo auxilie
y lo socorra, conocimiento real y efectivo de la situación donde viene
la discrepancia entre los autores, es que una cosa es tener
consciencia de la situación y respecto a los medios yo podría
improvisar una especie de litera para trasladarlo y sacarlo de ahí.
Hay autores que sostienen que los medios y recursos que haya en el
entorno para efectuar la acción de rescate tiene que haber un
conocimiento real y efectivo postura que al profe le gusta, pero debo
reconocer que hay un sector muy importante que dicen que respecto de
los medios y recursos para efectuar la acción de rescate bastaría “que
eso fuera conocible” es decir, un conocimiento potencial, el sujeto no
tenía el conocimiento pero pudo haberlo tenido, el profe no lo
entiende, por una razón que a lo mejor puede estar equivocado, pero se
ha dicho que el dolo, conocer y querer, conocer en forma real y
efectiva, pero bien me quedo con los autores que dicen que la
situación basta con ser conocida y respecto a los medios basta con un
conocimiento potencial, es decir, el sujeto no se represento, pero
podía haberlo hecho, no me gusta porque saben, porque para mí esto de
los medios, vías o recursos de auxilio, que pudieran haber existido en
esa situación y que el sujeto no tuvo esa información, pero pudo
haberla tenido me huele a un elemento propio de la imprudencia, la
previsibilidad que es lo que diferencia al dolo de la imprudencia, yo
prefiero ser consecuente con un dolo que exige un conocimiento real y
efectivo de la situación y de los medios, es que no actúa, es que no
pudo, bien eso no es dolo, para mi es fundamento de la previsibilidad,
ahí yo mantengo una consecuencia. La imprudencia es cuando el sujeto
no se representó.
La imprudencia en el delito omisivo:
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Puede haber una omisión imprudente, la imprudencia se puede generar,

por ejemplo, el sujeto fue negligente al encontrarse en esa situación,
imprudente al no haber percibido, captado la situación de riesgo y
peligro, también pudo haber imprudencia cuando al sujeto miro así nada
más que hay, por hacerlo así como loco no vio que habían recursos,
entonces también se puede ser imprudente al no percibir bien la
situación en el contexto en el que se encontraban y también puede
haber imprudencia en la ejecución de la acción de salvación, por
ejemplo aquí dice yo puedo improvisar aquí una camilla y la hace tan
mal que cuando está de los ocho metros de altura a los dos, se desarma
la altura, entonces hay imprudencia en la ejecución de la salvación,
hay una limitación en nuestro CP que corre también, cuál es, que el
delito omisivo en la medida que expresamente sancionada si no, no. No
olvidar que el delito imprudente en nuestro código se sanciona
excepcionalmente, si la omisión es un tipo penal excepcional con mayor
razón.
Comisión por omisión que se estructura sobre la base del delito de
resultado:
Los problemas del dolo son los mismos, la diferencia está en el
resultado que los delitos de comisión por omisión para que se consuma
tiene que producirse el resultado, por ejemplo la muerte, la lesión
tiene que producirse el resultado y en ese resultado se va a enfocar
el sujeto, mientras que en el delito de omisión pura y simple o propia
equivalen a los delitos de mera actividad que se prescinde del
resultado basta la no ejecución de la acción destinada a auxiliar o
socorrer; en los delitos de comisión por omisión NO o omisión impropia
es el elemento del tipo es el resultado y el sujeto responde por el
resultado, por ejemplo la madre que tiene a su cargo un lactante que
no lo alimenta durante tres días y muere de inanición y no ha hecho
nada activamente, pero responde por la muerte, pero aquí el resultado
típico es parte del delito de comisión por omisión. Ahora la pregunta
que se formulaba sobre la efectividad en estos delitos de comisión por
omisión, la madre; lo que le van a exigir es que ella se haya
preocupado de alimentarlo y si la criatura a pesar de esa acción que
se juzga ex antes, muere, el derecho penal no le puede pedir para que
haya acción típica que haya evitado la muerte, porque el derecho penal
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en el delito comisivo lo que prohíbe es que los sujetos pongan en

peligro un bien jurídico protegido, no puede el legislador penal
prohibir la causación de resultado, porque de eso dependen factores de
la naturaleza. En los delitos omisivos ocurre algo parecido. Los
problemas del dolo y la imprudencia son semejantes.
La Antijuricidad en la omisión:
Hay dos posturas en la doctrina, hay quienes creen que las causales de
justificación que están en el artículo 10 se pueden aplicar en la
medida que sean susceptibles, factibles para justificar omisión, es
decir, yo podría alegar legítima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, al igual
que el delito activo, en la otra reflexión que hay considera que NO,
que cualquiera justificación de una conducta omisiva tiene que
quedarse únicamente sobre la base de lo que el código señala, omisión
por causa legítima, en consecuencia la omisión por causa legítima
sería ese cajón de sastre parecido al artículo 10 numero 10, en
consecuencia cualquiera situación justificante, aunque alguien dijera
esto me huele a legítima defensa lo que habría que alegar como causal
de justificación es omisión por causa legítima, ahora bien esto de la
omisión por causa legítima supone dos cosas:
Uno, una omisión y por causa legítima con lo cual obliga a que debe
existir alguna justificación que haga legitimo el comportamiento
omisivo, la pura omisión sola no se podría justificar tiene que haber
una causa legítima para eso, en consecuencia, lo que tendríamos que
ver es, cuales son las factibles.
La idea es como yo puedo justificar el comportamiento omisivo para
configurar esa causal de omisión por causa legítima, ejemplo piensen
uds en un delito comisión por omisión es necesario para entender esto
es tener presente un elemento fundamental y que la posición de garante
que se da en los delitos de comisión por omisión. Hoy en día nadie
discute que para que exista comisión por omisión es necesario que el
omitente estuviera en posición de garante. La posición de garante
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significa que estaba obligado a garantizar un determinado orden

jurídico, esto nos lleva a ver cuáles son las fuentes legales de las
que surgen esta posición de garante, lo normal es que en doctrina se
plantee la fuente de una posición de garante puede ser, por ejemplo,
la ley. Ejemplo de ley, los padres tienen la obligación de velar, de
preocuparse por la vida, la salud, la educación, de sus hijos es la
ley la que impone el deber legal que tienen el deber de velar por la
vida de sus hijos, hay veces que puede ser un contrato, por ejemplo,
el guardián de la bahía tienen un contrato en virtud del cual de 10 a
18 horas deben estar en posición de garante de la vida y de la
integridad corporal de los bañistas y en consecuencia, si surge la
situación de riesgo de un bañista. Este salva vida tiene la obligación
legal de acudir en auxilio o socorro del bañista y aquí podemos
ilustrar lo que momentos atrás y varios tenían la preocupación el
guardián o guardiana que va en socorro del bañista que está en apuro
le podemos exigir que ella debe evitar la muerte, ella el compromiso
que tiene es realizar una acción de auxilio y socorro encaminado a
evitar que el mal o el riesgo se concrete y si vemos que ella realizó
una acción adecuada e idónea para evitar aquello y si a pesar de eso
el bañista murió, no le puedo decir que ella responde igual porque
sería responsabilidad objetiva, significaría que el legislador por un
delito omisivo que está en posición de garante lo hace responder “por
la producción de un resultado” aunque todos sabemos que la acción de
él era evitar aquello, por lo cual sería monstruoso, pero sí, hay que
evaluar ponderar el comportamiento que realizó el guardián de la bahía
y si vemos que realizo una acción objetivamente, razonable para ir en
rescate, cumplió. Lo otro sería monstruoso. Sancionar lo evitativo
sería irracionable.
El contrato, en el caso del médico que terminó el turno y no quiere
atender, porque no le da gana o porque está cansado y no lo hace,
jurídico, penalmente; no tiene responsabilidad, que pasa si ese medico
atiende al terminar su turno y está cansado y se hace cargo de un
paciente que hay que operar y mete las patas, responde. Esta posición
de garante el código español lo contempla en su artículo 11 por la
cláusula de equivalencia admite la ley del contrato y esta nueva forma
que es la llamada INJERENCIA o también para algunos autores el actuar
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precedente, que significa esto, la injerencia o actuar precedente se

configura cuando una persona coloca a otra persona en riesgo o peligro
como en el caso del médico, él no tenía la obligación de operar, pero
cuando toma esa decisión hay una injerencia, se ha metido él libre y
voluntariamente al hacerse cargo de un riesgo y en consecuencia la
obligación jurídico penal de él es terminar con esa persona en que la
situación de riesgo ya no esté. Otro caso similar es lo que pase con
el anestesista quien tiene la obligación de retirarse al momento de
que el paciente vuelve y muchas veces pasa que se retiran antes que el
paciente salga de la anestesie y si llega a morir, responde. Su
obligación termina cuando el paciente vuelve a despertar. Otro caso en
que una persona ayuda a un anciano y lo ayuda a cruzar llegando al
bandejón central y de repente llega Luli y deja la abuelita la que
cruza y la atropella un camión, responde, porque él puso a la persona
en situación de riesgo. Eso se llama actuar precedente o injerente.
La comunidad de peligro no se aplica aquí en Chile.
Comisión por omisión en el homicidio hay un problema que se discute en

doctrina que ocurre en el caso de la madre que no amamanta al niño
será homicidio simple o calificado o parricidio, la opinión dominante
que solo una madre podría responder por homicidio no por parricidio y
cuál es la razón, que la madre está en posición de garante por ley de
la vida de la criatura recién nacida y en consecuencia ella responde
porque está en posición de garante, pero hacerla responder por la
figura de parricidio implicaría, violar el principio Non bis in iden,
porque sería considerar a la madre que por ley responde por la muerte
dos veces. Esta es la postura dominante, sin embargo, tengo la
impresión que Francisco Isolia que escribieron, conjuntamente, con
Juan Bustos y otro que piensa igual es Mario Garrido que es la opinión
minoritaria no hay violación del principio, Non bis in iden, sino que
sería factible procesarla por parricidio por omisión, yo no lo veo tan
loco que responda por parricidio por omisión, en cambio, lo que todos
los autores sostienen rechazan configurar un homicidio en modalidad
imprudente, para ellos configurar un parricidio imprudente o
consideran tirado del pelo yo personalmente no lo tengo tan claro.
porque , porque el padre que sabe que su hijo esta gateando en la zona
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de estacionamiento porque lo ha visto gatear muchas veces por ahí sabe

que sale vehículos en retro sin tomar la precaución de ver si la
criatura está ahí y lo mata , pregunta, usted no cree que el tuene una
especial obligación, pero en general la doctrina como el delito
imprudente se sanciona excepcionalmente consideran una forma incluso
alguien mediría que en parricidio el que conociendo, ah diría yo nos
quedamos en el consiente, imprudencia consiente, por que el que actúa
con imprudencia consiente es porque conoce, a lo mejor podríamos
excluir la inconsciencia, pero la conciencia se da, porque conociendo
las relaciones que nos ligan la criatura gatera por esa zona pero el
padre sabe , pero la doctrina en general sabe , pero que no cabe la
forma dolosa .
Culpabilidad en la omisión
La estructura es la misma
La imputabilidad ninguna dudas y las causales de imputabilidad serian
las mismas, donde si cambia es en el segundo elemento, a conciencia de
lo ilícito, en la sistemática final , porque, porque ustedes recuerdan
que lo inconsciente de lo ilícitos excluye con el error de o sobre la
prohibición, aquí tratándose de omisión la expresiones cambian ustedes
hablan error sobre la prohibición por que cuando se habla de error en
la prohibición se está refiriendo a los delitos de prohibición, lo que
se prohíbe en los delitos de prohibición es que el sujeto realice una
acción, pero como estamos en la omisión cuando la norma que se
quebranta no es una prohibición la norma que se quebranta es un
mandato que ordenan actuar en consecuencia lo correcto es hablar de
error sobre el mandato. Ahora los criterios los mismos cambia la
terminología nomas, la norma a quebrantar no es la prohibición es el
mandato y por lo mismo el criterio del error sobre el mandato, que
puede ser evitable en los delitos de comisión, incluso más, error
sobre el mandato.
El tercer elemento contexto situacional norma o lo que la doctrina
dominante llama exigibilidad, aquí, la causal especial que el
legislador chileno contempla es omisión por causa legítima o
insuperable, en consecuencia cualquier situación, que haya menoscabado
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en forma seria, grave la libertad del sujeto puede ser configurada

como omisión por causa insuperable. Los criterios para establecer la
insu perabilidad al igual que en la acción es un criterio personal, lo
que para el sujeto apareciera como insuperable, el criterio del hombre
medio que postula la doctrina dominante me parece rechazable porque ,
porque para él Diego Luzón para el la culpabilidad es personal y yo
la comparto plenamente pero la doctrina en general en nuestro promedio
aplica el criterio objetivo, no se olviden que la explicación que dan
por que si ustedes mira los autores no la dicen es que el temor de
ellos es que aplicar un criterio personal podría implicar abuso, abuso
que hay que entenderlo de engañar al tribunal, al ministerio público,
yo creo que ese temor es infúndale por que parte de un supuesto, que
es el tribunal y el ministerio publico son tontos, porque además si el
temor es engañar a los operadores del derecho ese engaño ustedes
también lo puede llevar a cabo cuando alega error sobre el mandato,
incluso lo puede alegar planteando alegando causal de inimputabilidad,
mi cliente estaba en un trastorno. ósea en cualquier ámbito puede
pretender engañar ahora si yo soy consecuente que la culpabilidad es
un juicio de reproche personal y si el contexto situacional normal es
un elemento de la culpabilidad yo tengo que ser consecuente, el
criterio personal individual que hay que tener cuando uno establece la
locura la demencia el trastorno mental transitorio porque es un
criterio personal y lo que usted tiene que probar que su cliente
estaba loco demente usted no va ir a probar la sintomatología de su
cliente si la ponemos en el hombre medio de la calle, eso no tiene
pies ni cabeza.
Cuando usted alega un error sobre el mandato que tiene que probar es
que su cliente Heriberto de las Mercedes, el no, él hombre medio no
podía saber y el incurrió un error en el mandato, en consecuencia si
todo los elementos anteriores implican un criterio personal, porque
llegado al contexto situacional y usted diga omisión insuperable
porque habría que plantearlo en forma objetiva y es también personal a
través del sujeto,
Los concursos
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En doctrina se diferencia una unidad delictiva dentro del cual está el

concurso aparente de leyes penales y se indica es aparente por que en
el fondo una adecuada interpretación no lleva a concluir que de las
dos o tres infracciones penales en realidad hay una que es la que se
aplica las demás no, pero hay un concurso real efectivo, en el llamado
concurso material o concurso real que está en el art 74 CP. en donde
el concurso material supone pluralidad material de hechos delictivos
lo cual arroja una pluralidad de delitos y por el otro lado está el
llamado concurso ideal o formal, que se basa en un mismo y único hecho
material se proyecta en un plano normativo determina la configuración
de dos o más delitos y por eso se habla de un concurso de delitos
ideal no es que sea ideal, sino que ideal en un plano abstracto,
porque materialmente hay un único hecho, concurso real que también la
doctrina dominantes señala en mi opinión constitutiva de error y suele
la doctrina dominante decir mire el concurso ideal puede ser Homogéneo
o Heterogéneo , el concurso ideal homogéneo tiene lugar cuando un
mismo y único hecho implica pluralidad de un mismo delito, el ejemplo,
típico quiero matar a Pedro que está en una sala conversando con
cuatro amigos, le lanzan la granada y estalla y mato a Pedro y a sus
4 amigos, allí la doctrina, dice allí se a producido un concurso ideal
homogéneo porque , porque hay un solo hecho pero que ha determinado
una pluralidad delictiva y en cambio el concurso ideal heterogéneo es
cuando un mismo hecho genera dos delitos distintos , por ejemplo, el
incesto y la violación, son dos delitos distintos y materialmente hay
un solo hecho a mi personalmente esta distinción que hace la doctrina
de que el concurso ideal puede ser homogénea y heterogéneo si bien en
un plano abstracto parece de cara a nuestro código creo que el
legislador penal no ha considerado dentro del concurso ideal el
llamado homogéneo, para mí porque, ojo en gran medida aquí los
autores, la mayoría dominante en chile de los autores Cury si, pude
ser ideal homogénea incluso están dado el ejemplo de la granada,
quiero matar a Pedro incluso el profesor Echeverry dice apoyándose en
autores Alemanes .dice si el sujeto tira una sola granada, desde mi
óptica personal, el delito de homicidio con el cual trabajan no
procede por que el delito de homicidio es un delito resultativo, es
decir, es un delito en cuya descripción típica el hecho prohibido gira
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únicamente con la producción de un determinado resultado la muerte de

una persona y prescinde total y absolutamente si hubo una acción o 20
acciones , yo puedo matar a un ser humano dándole una puntada con una
arma blanca y perforo el corazón y muere o bien o lo puedo matar
realizando 20 acciones , le doy 20 cortes y como no compromete los
órganos vitales , la provocación de los 20 cortes le causa la muerte,
pues bien si lo miran bien el que yo mate a alguien de un solo corte
con una sola acción o con 20 el resultado es uno la muerte por lo cual
centrar la atención en la acción es un error, tratándose de un delito
resultativo lo que manda es la pluralidad de resultados , segundo un
argumento de texto legal , como se sanciona el concurso ideal
homogéneo, el concurso real homogéneo en el art 75 se sanciona con la
pena mayor asignada al delito más grave , es decir, el concurso ideal
supone dos o más delitos y alguno de ellos tiene que tener mayor
gravedad porque de lo contrario yo no puedo resolver, en el caso que
pone la doctrina yo quiero matar a Pedro y lanzo una granada muere
Pedro y cuatro amigos hay cuatro delitos iguales, por lo cual, cual es
el más grave ,son iguales, dicho en otras palabras el legislador
penal la regla para sancionar el concurso ideal es que deben haber a
lo menos dos disposiciones punitiva y una de ellas tiene que ser más
grave, si usted habla del concurso ideal homogéneo en el ejemplo este
va a tener solo una disposición punitiva con lo cual no hay uno más
grave ,por lo cual no puede aplicar las reglas , ahora de donde viene
esto, hay autor nacional que sostiene en el caso del concurso ideal
homogéneo y tenemos una disposición se aplica esa única disposición
eso no puede ser porque allí usted esta distorsionando la propia regla
que da el legislador penal, la pena mayor asignada al delito más
grave , si los cuatro delitos son iguales, no hay un delito más
grave , ósea su interpretación viola lo que el texto legal señala y
punto dos yo creo que de alguna manera ese autor quedo pegado en algo
y es lo que contempla el párrafo 52 del CP. Alemán y que se refiere al
concurso. Porque el llamado curso ideal homogéneo está expresamente
reconocido en el párrafo 52 de CP. Alemán que dice que una acción
puede violar varias veces una misma ley , entonces los alemanes pueden
hablar de concurso ideal porque el CP: Alemán los dice expresamente,
en cambio el 75 no por eso que yo sostengo que en nuestro medo cuando
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el legislador penal cuando habla de concurso ideal, parte de la base

del concurso ideal heterogenia no del homogéneo, porque si usted me
insiste en el homogéneo voy aplicar la regla, por que el legislador le
dice tratando e de un concurso ideal que no es el homogéneo se aplica
la pena mayor asignada al delito más grave , ósea tiene que tener un
delito que es más grave , ahora si yo coloco una bomba, mato a 5 o 4
personas no hay un delito más grave son todos iguales por lo cual no
lo puede solucionar y si al legislador se le paso la mano, yo no puedo
arreglarle al legislador tratemos de aplicar lo que el legislador no
hizo, pero en fin este problema también se sucintan en España
sostienen los mismo.
Apuntes de Clases:
Concepto negativo vs Concepto positivo
4. Concepción negativa
2.1. Concepción Naturalista
2.1.1. Intransitiva: La omisión como “no hacer nada”
Beling : Inactividad corporal voluntaria.
2.1.2. Transitiva: la omisión como “no hacer algo posible” <<
posible>> criterio objetivo - general Vs Objetivo personal.
Una expectativa social de acción:
Ejemplo: el ferroviario que debe bajar la barrera de protección
Posibilidad objetiva vs. Posibilidad subjetiva
Objetiva--→ para un hombre medio.
Criterio objetivo personal -→carácter individual, dimensión subjetiva
del sujeto.
Criterio objetivo personal:…………….que la sociedad realiza ya que a lo
imposible no estamos obligados
Concepción final: quien teniendo la capacidad de acción (acción
determinada) no hace nada.
DISCUSION CAPACIDAD DE ACCION:
Posibilidad subjetiva
Posibilidad Objetiva. La situación en que el sujeto se encontraba,
contara con los medios y recursos.
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2.1.3. La concepción finalista: Quien teniendo capacidad de

acción no realiza una acción final determinada.
Capacidad de acción
Posibilidad objetiva mas posibilidad objetiva
2.1.4 La omisión ¿realidad fáctica o interpretación de esa realidad?
La tipicidad: va a depender del delito Homicida que usted
considerando.
Omisión Pura o propia---→ Alemana
Omisión Imporpia --→ Española
Ejemplo : De omisión pura Art 494 N° 14 -→ Negación de auxilio o
socorro.
N° 14 “El que no socorriera auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer cuando pudiera
hacerlo sin detrimento propio” Sufrira la pena de Multa
Por la no realización de una conducta de auxilio. El que muera o se
agravarano se le imputa, solo se imputa que no hubiera prestado
auxilio.
Discusión: se configura cuando una persona es en peligro , sin
detrimento propio del qque prestar auxilio.
Concepto de omisión: juicio típico, mediante el cual, al protagonista
de un comportamiento voluntario (activo o pasivo), se imputa la no-
realización de una prestación positiva de salvaguarda típica estimada
“ex - ante” como necesaria y posible para la protección de un bien
jurídico.
HAY DOS GRANDES CONCEPCIONES
3. La concepción Positiva
3.1.- La positividad ontológica: realización de algo distinto de
aquello que era posible realizar. --------→Quienes postulan que existe
en la realidad igual que en la acción (NATURAL ONTOLOGICA)
BELZEN (quienes están sentados omiten conducta como saltar)
3.2. La positividad normativa: no hacer algo debido-------------→
VISION NORMATIVA:
No existe la omisión, si vendría configurado en un plano normativo.
En la tipicidad se configura la omisión.
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¿Cuál es el núcleo de una visión normativa?

No se puede hablar de omisión si una persona no realiza acción.
La visión normativa es de la esencia, que quebranta un deber de
actuar.
Solo cuando se tiene deber “concepto normativo.
Consiste en quebrantar un deber de actuar.
(Profesor Náquira sigue y le convence la concepción de la visión
normativa.)
OMISION = quebrantar un deber
Deber que puede ser ético, moral.
La infracción en el derecho penal debe ser legal.
Concepción: Ontológica
Normativa
Concepción: Positiva
Negativa
El delito de comisión por omisión

Es aquel delito emisivo cuyo tipo penal exige la imputación de un
resultado trascendente a la no-realización de la conducta indicada y
que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto
activo obligado.
Discusión: violan el principio de reserva y legalidad…….
Es más grave estrangular a una persona que una madre deje a un hijo
morir por omisión
 Dimensión formal:
 Dimensión Material:
Tipicidad subjetiva:
Dolo supone saber y querer conocer la situación y no querer actuar.
Dolo especial: que solo exija conocimiento.
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En la omisión no hay dolo sino cuasi dolo.
Omisión imprudente:
La imprudencia: puede estar referida a la percepción de la situación

de peligro, de la capacidad de reacción o a la ejecución de la acción
salvadora.
El delito de imprudencia por omisión se castiga excepcionalmente.

Jamás se considera el resultado.
¿Qué pasa con el resultado?
Omisión propia se prescinde del resultado.
La acción que se juzga es el ex ante.
Tipicidad Dolosa
Antijuricidad en la omisión.
Dos posturas.
Causales de justificación del articulo 10 N° 12 en la medida de lo
posible se puede alegar, al igual que en el delito activo.
Omisión por causa legítima: Supone dos cosas
Lo que habrá que alegar.
1.- Una omisión
2.- Por causa legítima.
Por lo que debe existir una causa legítima para esto.
En consecuencia, cuales son loe factibles para justificar.
Ejemplo: en un delito por omisión …..
DELITO DE GARANTE:
Es necesario que el omitente este en posición de girante

Que el sujeto estuviera obligado a garantizar un derecho.---→ fuente
de la obligación la ley.
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Ejemplo: padres obligados de preocuparse por la vida, educación y

salud de los hijos.
Cuando la fuente es un Contrato. Ejemplo Guardianes de la bahía .Están

10 horas en posición de garantes de los bañistas, su compromiso es
realizar el auxilio o socorro para evitar la muerte y si a pesar de
ello
Hay que evaluar el comportamiento de garante
El resultado siempre se produce…
Ejemplo: medico de turno
Contrato formal: medico salva vida, medico de turno, tías de jardín,
enfermera.
La ley penal es la ley y el reglamento es interno.
“error de prohibición”
“Comunidades en peligro” dos o más personas con parte una peligrosidad
de riesgo.
Ejemplo: paseo a las Torres del Paine.
Deber reciproco de cuidado.
Responden todos.
Culpabilidad
Concurso.
DELITO OMISIVO
Esquema del Profesor
Prof. Jaime Náquira R.
1. Concepción negativa vs. Concepción positiva

2. Concepciones negativas
2. 1. La concepción naturalista
2.1.1.Intransitiva: la omisión como “no-hacer nada”
Beling: inactividad corporal voluntaria
2.1.2.. Transitiva: la omisión como “no-hacer algo posible”
<<posible>>: criterio objetivo-general vs. Objetivo-personal
Posibilidad objetiva vs. Posibilidad subjetiva
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2.1.3. La concepción finalista: quien, teniendo capacidad de acción,

no realiza una acción final determinada.
Capacidad de acción:
Posibilidad subjetiva + posibilidad objetiva
2.1.4. La omisión ¿realidad fáctica o interpretación de esa realidad?
3. La concepción positiva
3.1. La positividad ontológica: realización de algo distinto de
aquello que era posible realizar.
3.2. La positividad normativa: no hacer algo debido
4. Concepto de omisión: juicio típico, mediante el cual, al

protagonista de un comportamiento voluntario (activo o pasivo), se
imputa la no-realización de una prestación positiva de salvaguarda
tipica estimada “ex - ante” como necesaria y posible para la
protección de un bien jurídico.
5. Fundamento político-criminal
6. Delimitación entre comisión y omisión

6.1. Perspectiva valorativa: lo que se hace vs. Lo que no se hace
6.2. Perspectiva pragmática: frente a lo discutible se debe optar por
la comisión por el predominio del carácter “prohibitivo” del Dº Penal
6.3 Perspectiva ontológica: aplicación o no-aplicación de energía en
determinada dirección
6.4 Perspectiva causal: comportamiento activo que “causa”…
6.5. Perspectiva de la protección del bien jurídico:

comisión crea o incrementa un peligro
omisión no elimina o disminuye un peligro
7. Casos discutibles: comisión de un delito imprudente

- concurso de leyes, pr. De subsidiaridad: lo < grave cede ante
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Lo + grave
- imputación objetiva en la omisión: si la acción legal debida,
habría evitado el R.
8. Interrupción de un curso causal salvador: caso del reanimador

¿delito comisito?: su acción ha causado…..
¿comisión por omisión?: su acción sólo ha interrumpido un intento de
evitación del R.
Interrupción de un c.c. ¿”salvador”?
9. Clasificación de los delitos de omisión

9.1. Alemania: omisión propia y omisión impropia
9.2. España : omisión simple o pura y comisión por omisión
9.3. Criterios de clasificación:
- infracción a un mandato o a una prohibición
- infracción de un deber de actuar o de evitar un R.
- sujeto no garante y sujeto garante
10. Delito de omisión simple o pura

Se consuma por la no-realización de la acción típica indicada y,
a la que no es necesario imputar el resultado lesivo producido cuya
no-evitación, se ha derivado de aquella.
10.1. Clasificación: simple general v.gr. Arts. 494 Nº 14, 496 Nº 2
Simple de garante v.gr. Arts. 134, 237 o 253.
10.2. El tipo objetivo
a) La situación típica de peligro >> deber legal de actuar
- determinación del peligro: “ex ante”
- dimensión cualitativa del peligro: peligro que el sujeto
debe soportar
- dimensión espacio-temporal:
r.g. probabilidad inminente de concreción de un riesgo;
Excep. Los deberes de aseguramiento demandan una anticipación a la
emergencia de la situación de P.
b) Ausencia de la acción típica salvadora y posible
- perspectiva “ex ante”
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- deber legal de actuar para tratar de evitar, dentro de lo

razonable y . posible, un R
- ¿posible: criterio general-objetivo o personal-objetivo?
- ¿acción exigible?
10.3. El tipo subjetivo
El dolo: a) conocimiento actual de la situación peligrosa y
conocimiento actual o potencial de su capacidad personal para
actuar.
¿conocimiento virtual? >> cap. de acción es una
especie de finalidad potencial
b) dimensión volitiva
LAMPE: decisión de abstenerse de ejecutar la acción
típica
salvadora.
JESCHECK: sólo conocimiento o consciencia de la
situación típica y de la
cap. de acción.
WELZEL: falta de resolución respecto de la acción
típica
salvadora.
La imprudencia: puede estar referida a la percepción de la situación

de peligro, de la capacidad de reacción o a la ejecución de la acción
salvadora.
11. El delito de comisión por omisión

Es aquel delito omisivo cuyo tipo penal exige la imputación de un
resultado trascendente a la no-realización de la conducta indicada y
que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto
activo obligado.
11.1. ¿es constitucional?
Art. 233 contempla una forma omisiva de malversación: “…
consintiere que otro los substraiga,”
Art. 243 contempla una forma omisiva de quebrantar los sellos “…
consintiere en su quebrantamiento,”
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Art. 391: ¡homicidio por omisión? Tipo penal no-escrito ¿atentado

contra el pr. de legalidad?
Dimensión formal
Dimensión material: int. Jurídico-social
No procede incluir la modalidad omisiva: la prohibición es “erga
omnes”; en cambio, el mandato sólo a quien está en posición de
garante.
Cláusula de equivalencia o de transformación:

“Cuando la ley castigue la producción de un determinado resultado será
también punible quien omite evitarlo a pesar de estar obligado a ello
en virtud de un deber especial que le impone el sistema legal vigente
y siempre que la omisión de evitgar dicho resultado sea equivalente a
la realización de los elementos constitutivos de un hecho comisivo
penado penado por la ley” (parágrafo 2 del StGB austriaco).
11.2. Tipo objetivo

a) situación típica de peligro
b) ausencia de una acción típica salvadora y posible
c) identidad estructural equivalente:
- posición de garante del sujeto omitente
- producción del resultado típico
- imputación objetiva del resultado típico
11.3. Tipo subjetivo
12. La justificación de l delito omisivo

Art. 10 Nº 12 del C.P.: omisión por causa legítima
Deber legal no cumplido: - por colisión de deberes
 por situación de justificación
13. La culpabilidad en el delito omisivo
Art. 10 Nº 12 del C.P.: omisión por causa insuperable.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof.

MAGISTER DERECHO PENAL

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1. Elemento subjetivo: Se da por el impulso volitivo, es

2. Elemento objetivo: Se da por el movimiento corporal que

En consecuencia el concepto de acción tiene un componente subjetivo

Ej.: caminar de una esquina a otra.

Si se miran ambos elementos, ese concepto de acción se ajusta al

Lo primero que plantea Welzel es que toda actuación humana ES SIEMPRE

Ej.: Una mujer el día lunes está trabajando en su oficina, y piensa

Los causalistas, sostenían que el elemento era solo el impulso

1. Conocer la meta, fin u objetivo que tiene el sujeto.

2. Conocer los medios que el sujeto ha seleccionado para la

3. Aquellos efectos o consecuencias que el sujeto se ha

Para Welzel, los elementos que conforman la finalidad son siempre la