El Enriquecimiento Injustificado Por Int

CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO
El enriquecimiento
injustificado por intromisión
en el derecho ajeno
Ricardo GELDRES CAMPOS*
El autor aborda el tema del enriquecimiento injustificado por intromisión al derecho

ajeno. Desde su óptica, este tipo de enriquecimiento solo puede ser concebido a la luz de
la teoría del contenido de la atribución, mas no por la teoría unitaria o la teoría del ilí-
RESUMEN
cito. En tal sentido, el enriquecimiento por intromisión, al ser un mecanismo que salva-
guarda la explotación exclusiva de los bienes (materiales y/o inmateriales) por parte de
sus titulares, puede ser empleada en supuestos de afectación a los derechos reales, dere-
chos de autor, derechos de la personalidad, entre otros. Asimismo, esta acción no es nece-
sariamente subsidiaria, pues puede concurrir, de forma integrativa o alternativa, mas no
acumulativa, con la pretensión de resarcimiento de daños.
Introducción
MARCO NORMATIVO
Desde hace mucho tiempo, en el Dere-
• Código Civil: arts. 15, 910, 937, 1954 y 1955.
cho comparado los estudios en torno al en-
• Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo riquecimiento sin causa1 han comenzado a
Nº 822 (24/04/1996): art. 30.
expandirse a tal punto que su importancia ha
crecido en la misma medida que la responsa-
PALABRAS CLAVE: Enriquecimiento / Empobreci-
bilidad civil. No obstante, en nuestro medio
miento / Intromisión / Patrimonio / Derechos reales / Dere-
chos de autor / Propiedad industrial / Derechos de la perso- el enriquecimiento sin causa es una figura
nalidad / Restitución / Responsabilidad civil jurídica relegada. En los últimos años casi no
existen estudios sobre el enriquecimiento sin
Recibido: 10/10/2017 causa, situación que resulta sumamente pre-
Aprobado: 29/11/2017
ocupante, pese a la relevancia práctica que
presenta.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de maestría en Derecho Civil y
Comercial por la misma casa de estudios. Adjunto de docencia de Derecho Civil en la UNMSM y en la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la UNMSM.
1 En el presente artículo se usará indistintamente los términos “enriquecimiento sin causa”, “enriquecimiento injusto”, “en-
riquecimiento indebido”, “enriquecimiento injustificado”, “acción in rem verso”, de modo que no me ocuparé de tomar
posición por el nomen juris correcto, lo que merece un estudio aparte.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 54 • DICIEMBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 155-192 155
requisito necesario, este no lo era en el enri-
Comentario relevante
te quecimiento por intromisión.
del autor
El presente artículo constituye un estudio
de este último tipo de enriquecimiento, nos
El enriquecimiento por intromisión
referimos al enriquecimiento por intromi-
no se puede explicar a través de la
sión. Este se presenta cuando alguien se enri-
teoría unitaria, toda vez que esta quece en virtud de una intromisión o usur-
última parte de una concepción erró- pación no autorizada en el derecho de otro,
nea, al configurar genéricamente el tal y como sucede en los casos de uso, con-
enriquecimiento sin causa en virtud sumo, disfrute o disposición de bienes ajenos
de la verificación de un empobreci- (materiales o inmateriales). Piénsese en el
miento patrimonial que se traslada a supuesto en que X, una empresa dedicada al
favor del enriquecido. rubro de prendas de vestir, usa la imagen de
una modelo Y sin el consentimiento de esta
para comercializar sus productos y, como
consecuencia de la venta de los produc-
Justamente, en aras de cambiar ese estado de tos usando la imagen de la modelo, obtiene
cosas, hace algún tiempo me animé a escribir grandes ganancias.
un artículo en donde manifesté mi adhesión
a la teoría de la diferenciación o separación2 Para explicar este fenómeno jurídico se han
que buscaba la construcción de tipos o cla- elaborado una serie de teorías, tales como la
ses de enriquecimientos. En tal sentido, pro- teoría unitaria, ilicitud y la del contenido de
puse que el enriquecimiento sin causa ya no atribución. En las siguientes líneas me voy a
debería ser estudiado bajo un prisma unita- encargar del estudio del enriquecimiento por
rio, en donde el desplazamiento patrimonial intromisión, que presenta una importancia
constituiría un requisito necesario para todos práctica notable, y que, pese a ello, es muy
los supuestos de enriquecimiento, sino más desconocido en nuestro medio.
bien en virtud de la construcción de tipos.
Para tal fin resultaba necesario distinguir al I. Teorías acerca de la esencia del
menos tres tipos de enriquecimientos: i) el enriquecimiento por intromisión
enriquecimiento por prestación; ii) el enri-
quecimiento por intromisión; y iii) el enri- Como se acaba de ver, el enriquecimiento
quecimiento por inversión o desembolso. por intromisión es aquel que se presenta
cuando un sujeto se enriquece costa de otro
Dicha distinción relativa a la construcción en virtud de una usurpación o intromisión en
de tipos de enriquecimiento no solo era rele- el derecho ajeno.
vante en el campo teórico, sino sobre todo en
el campo práctico. Lo anterior, puesto que Ahora bien, a pesar de que esta categoría no
para cada tipo de enriquecimiento se reque- ha sido puesta en tela de juicio, la doctrina
ría de determinados presupuestos. Por ejem- ha debatido arduamente sobre la naturaleza
plo, si bien en el enriquecimiento por pres- o esencia del enriquecimiento por intromi-
tación, el desplazamiento patrimonial era un sión. De las teorías elaboradas, merecen ser
2 Geldres, R. (julio de 2017). Bases para una nueva concepción del enriquecimiento sin causa: Un análisis desde la teoría de
la diferenciación. Gaceta Civil & Procesal Civil (46).
156 pp. 155-192 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2017 • Nº 54 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
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destacadas las siguientes: la teoría unitaria;

la teoría de la ilicitud o antijuricidad; la teo- ¿Qué dice Fritz Schulz?
ulz?
ría del contenido de atribución; las posicio-
nes de Isolde Kurz, Walter Gerhardt y Gerd
Kleinheyer. El fundamento de todas las preten-
siones de enriquecimiento radica-
1. Teoría unitaria ría en la ilicitud de la intromisión,
La teoría unitaria del enriquecimiento injus- requisito imprescindible en todos
tificado fue formulada por autores alemanes, los supuestos de enriquecimiento,
fundamentalmente por Savigny. Este autor inclusive en el ámbito del enriqueci-
considera que aquella procede siempre que miento por prestación.
se cumplan los siguientes requisitos: i) des-
plazamiento patrimonial de un sujeto a otro;
y ii) no existencia de una causa jurídica que comerciante, utilizando métodos de compe-
justifique el desplazamiento (Savigny, 1879, tencia legítimos, consigue apartar clientela
p. 319 y ss). de su competidor, verificándose un empo-
brecimiento patrimonial sin causa jurídica
Sobre el particular, se debe señalar que el en- con relación a uno de los comerciantes, no se
riquecimiento por intromisión no se puede admite la aplicación del enriquecimiento por
explicar a través de la teoría unitaria toda intromisión (Leitão, 2005, p. 762).
vez que esta última parte de una concepción
errónea, al configurar genéricamente el en- Asimismo, podemos encontrar situaciones
riquecimiento sin causa en virtud de la veri- de enriquecimiento sin que previamente
ficación de un empobrecimiento patrimo- exista de forma correlativa un empobreci-
nial que se traslada a favor del enriquecido. miento patrimonial, no obstante, de igual
Según la teoría unitaria, el empobrecimiento forma, se admite que el empobrecido pueda
presupone siempre de forma correlativa un recurrir a la pretensión de enriquecimiento,
enriquecimiento, de modo que la pretensión como sucede en las hipótesis de enriqueci-
de enriquecimiento se dirige a restituir aque- miento por intromisión.
llo que salió del patrimonio del empobrecido
(Leitão, 2005, p. 762). De hecho, siguiendo a la tesis unitaria, la
configuración de un enriquecimiento injusti-
Como se ha señalado anteriormente, la teo- ficado supone necesariamente la transmisión
ría unitaria parte de una concepción erró- de un bien del patrimonio de una persona a
nea en atención a que podemos encontrar favor de otra. En tal sentido, la ventaja que
muchos ejemplos de empobrecimientos sin obtiene el enriquecido ha debido pertene-
causa jurídica, sin que el empobrecido pueda cer previamente al empobrecido. En conse-
recurrir a la pretensión de enriquecimiento. cuencia, la ganancia que el usurpador con-
Por ejemplo, si una línea férrea es alterada sigue a costa de otro, como resultado de la
por una decisión de la compañía ferrovia- intromisión, que podría consistir en el valor
ria, resulta coherente pensar que uno de los comercial del uso o explotación, así como en
terrenos colindantes en relación a otro pueda el ahorro de gastos, nunca podría por defi-
sufrir una desvalorización, ocurriendo en nición ser un empobrecimiento patrimonial
ese caso un empobrecimiento patrimonial (Leitão, 2005, p. 762). Lo anterior, puesto
sin causa jurídica, no obstante, sería absurdo que en relación a la ganancia que resulta de
permitir la acción de enriquecimiento a favor la intromisión, aquella aparece en el patri-
del empobrecido. De la misma forma, si un monio del enriquecido, sin que previamente
que permita considerar que nos encontremos
te en un supuesto de empobrecimiento patri-
del autor monial para el enriquecido. El hecho de que
el enriquecido no haya pagado la remunera-
El resultado práctico de la teoría de ción normalmente que corresponde al uso o
la ilicitud es la configuración del en- explotación de ese bien, no constituye una
riquecimiento sin causa como una pérdida patrimonial para el tutelado, toda
pretensión de compensación inde- vez que a este último solo le corresponde-
pendiente de la culpa, que aparece ría dicha remuneración en caso hubiese cele-
brado un contrato que le atribuye ese dere-
como un complemento de la respon-
cho. No siendo esta la situación, no puede
sabilidad civil, con relación a la vio- considerarse que exista aquí un empobre-
lación de los bienes inmateriales, cimiento patrimonial, a menos que se parta
simples posiciones protegidas y que de una ficción relativa a la celebración de
son tuteladas de forma insuficiente. ese contrato, lo que no resulta metodológica-
mente aceptable (Leitão, 2005, p. 764).
Asimismo, si aún entendiésemos que la

haya existido en el patrimonio del empobre-
ganancia que obtiene el usurpador con-
cido, por tanto, no se podría hablar de una
sistiera en un ahorro de gastos, esta no se
transmisión o desplazamiento entre patrimo-
nios, como corresponde al sentido del con- podría incluir en el concepto clásico de
cepto de empobrecimiento patrimonial. El empobrecimiento patrimonial, en la medida
empobrecido no sufre una pérdida patrimo- en que se presenta como una consecuen-
nial ni una pérdida de derechos, en tanto que cia indirecta y mediata, es decir, un reflejo
en relación con esa ganancia que es obtenida sobre el patrimonio del adquirente en rela-
por el usurpador, aquel solo podría tener una ción con lo que llegó a adquirir, constitu-
expectativa de adquisición. Esas expectati- yendo un concepto negativo y no pudiendo
vas se integran en el concepto de daño, en así concebirse como una pérdida patrimo-
caso de responsabilidad civil, a través de la nial. De hecho, sería absurdo considerar que
protección del lucro cesante, pero no pue- cuando alguien obtiene un ahorro de gastos
den ser abarcadas en el concepto clásico de se verifica una pérdida patrimonial que tiene
empobrecimiento patrimonial, ya que por por objeto el referido ahorro. La no realiza-
definición no forman parte de su patrimonio ción de un gasto que se debería haber rea-
(Leitão, 2005, p. 763). lizado es una situación que solo se puede
determinar con referencia a un único patri-
Por otro lado, si se considera que lo obtenido monio, no pudiendo considerarse derivada
a costa de otro (enriquecimiento por intromi- de un desplazamiento patrimonial a partir de
sión) consiste en el valor comercial del uso otro patrimonio (desplazamiento patrimo-
o explotación de los bienes ajenos, de igual nial) (Leitão, 2005, p. 765).
manera no se podría concluir que dicho en-
riquecimiento es consecuencia de un empo- Por tanto, no parece aceptable aplicar la con-
brecimiento. De hecho, lo que el tutelado cepción del empobrecimiento patrimonial
tiene en su patrimonio es el bien sobre el al enriquecimiento por intromisión toda vez
cual se ejerce la intromisión o usurpación que ello significaría la utilización de ficcio-
y este no sufre cualquier alteración en vir- nes teóricas, que no permiten explicar esta
tud de su uso o explotación no autorizados, categoría de enriquecimiento sin causa.
2. Teoría de la ilicitud o antijuricidad

La teoría de la ilicitud o antijuricidad fue ¿Qué dice Kellmann?
n?
expuesta principalmente por Fritz Schulz,
siendo defendida posteriormente por Casjen
En atención a que la cualificación
Peters, Kellmann, Jakobs, Haines y Wilhem3.
de ilícito no podría ser aplicada a un
Según Schulz (1909), el fundamento de todas resultado o a una situación, sino solo
las pretensiones de enriquecimiento radica- a un comportamiento humano, el en-
ría en la ilicitud de la intromisión, requisito riquecimiento por intervención no
imprescindible en todos los supuestos de en- podría derivar de una situación patri-
riquecimiento, inclusive en el ámbito del en- monial obtenida por el interventor,
riquecimiento por prestación (cuya ilicitud se sino solo del proceso de adquisición.
presenta porque la adquisición de la ganan-
cia deriva de una prestación no debida). En
el enriquecimiento por intromisión la ilicitud No obstante, la posición de Schulz consti-
sería la consecuencia de una ventaja patrimo- tuye uno de los aportes más significativos
nial contraria a derecho, identificándose por a la teoría de la ilicitud, toda vez que pro-
tanto con la ausencia de causa jurídica. Para pugna la concesión de una pretensión de res-
Schulz, una acción es ilícita no cuando se titución del enriquecimiento siempre que se
transfrede una norma de obligación o prohi- verifique una intromisión sobre los bienes
bición, sino en general cuando hay una intro- inmateriales. Al respecto, se debe tener en
misión o injerencia en los derechos subje- cuenta que antes de la concepción de Schulz,
tivos ajenos, que el titular no se encuentra el enriquecimiento por intromisión solo se
obligado a soportar y que, en consecuencia, limitaba a los bienes materiales (derechos
el usurpador se encontraría obligado a omi- reales). En tal sentido, el autor admite el en-
tir. Siempre que exista una actuación de esa riquecimiento por intromisión en los casos
naturaleza el titular del derecho podría recu- de violación sobre bienes inmateriales, espe-
rrir al enriquecimiento por intromisión (Lei- cialmente en las hipótesis de violación sobre
derecho de marcas o de actuación contra nor-
tão, 2005, p. 767).
mas de competencia desleal (Leitão, 2005,
Los defensores de la teoría de la ilicitud no p. 768).
aceptan, no obstante, en términos tan amplios El resultado práctico de la teoría de la ilici-
el planteamiento de Schulz consistente en tud es la configuración del enriquecimiento
que la simple ilicitud de la adquisición sería sin causa como una pretensión de compensa-
suficiente para conceder al titular del derecho ción independiente de la culpa, que aparece
afectado una pretensión dirigida a la restitu- como un complemento de la responsabili-
ción de las ganancias obtenidas a través de dad civil, en relación con la violación de los
la intromisión. La doctrina de Schulz es así bienes inmateriales, simples posiciones pro-
vista más que todo como el impulso inicial tegidas y que son tuteladas de forma insufi-
de esta teoría y menos como una aceptación ciente. El enriquecimiento sin causa permiti-
generalizada de su posición. ría obtener el reembolso de todas las ventajas
3 Vid. Wilhelm, Jan (1973). Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Grenzen des Anspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung. Bonn: Rührscheid.
se debe tener en cuenta que en el Derecho
te Civil no se admite la esencia de los fenó-
del autor menos jurídicos a través de consideracio-
nes puramente subjetivas, sino solo a partir
Los defensores de la teoría de la ilici- de manifestaciones objetivas. Ahora bien, de
tud de forma mayoritaria señalan que acuerdo con estas manifestaciones objetivas
el enriquecimiento sin causa se fun- se puede fundamentar que cualquier adqui-
sición sin causa de una ventaja patrimonial,
damenta en la acción ilícita, lo que
que no sea posible sin una acción propia del
resulta inadecuado a la función del enriquecido, corresponde a una acción obje-
instituto, la cual consiste en reprimir tivamente ilícita, siendo, por tanto, indife-
adquisiciones injustificadas, indepen- rente hablar de adquisición ilícita, o adquisi-
dientemente de la cualificación de ción sin causa jurídica. En consecuencia, la
acción del usurpador que las originó. adquisición sin causa jurídica, prevista en los
§ § 8124 y ss. del BGB (normas que regulan
el enriquecimiento sin causa) correspondería
obtenidas por el usurpador respecto de aque- a una acción ilícita a efectos de los § § 823
llos derechos y posiciones jurídicas, inclu- y ss. (normas que regulan la responsabili-
yendo las hipótesis de competencia desleal, dad civil), constituyéndose una obligación
que se podría considerar como un concepto de restitución del enriquecimiento una ver-
omnicomprensivo que incluye a la acción ilí- dadera obligación de indemnización (Leitão,
cita (Leitão, 2005, p. 768). 2005, p. 769).
Entre los modernos representantes de la teo- Por último, el autor señala que los deberes
ría de la ilicitud encontramos a Casjen Peters de restitución del enriquecimiento en los
y Kellmann, quienes se encuentran en una términos de los § 812 y ss. no son más que
posición más cercana a la de su fundador, y obligaciones de indemnización. El empo-
también a Jakobs, Haines y Wilhem, quie- brecimiento es el daño y la restitución del
nes efectúan algunos cambios en esta teoría. enriquecimiento la indemnización, la cual se
distingue de la indemnización normal por-
Casjen Peters, quien parte exactamente de que su extensión se limita al enriquecimiento
los mismos presupuestos de Schulz, pero sin en el patrimonio el obligado. Esto no cons-
hacer referencia, defiende la tesis de que en tituye cualquier diferencia esencial (Leitão,
un marco legal objetivo existe una corres- 2005, p. 769).
pondencia perfecta entre los presupues-
tos de la responsabilidad civil y del enri- Para Kellmann, en atención a que la cualifi-
quecimiento sin causa, toda vez que estos cación de ilícito no podría ser aplicada a un
dos institutos jurídicos solo se distinguen resultado o a una situación, sino solo a un
en lo siguiente: en el primero se exige un comportamiento humano, el enriquecimiento
elemento subjetivo como la culpa, lo que por intervención, no podría derivar de una
conduce a un agravamiento de la respon- situación patrimonial obtenida por el inter-
sabilidad, y en el segundo no. Al respecto, ventor, sino solo del proceso de adquisición.
4 § 812 BGB.- Quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de otro modo a costa del mismo, está obli-
gado para con él a la restitución. Esta obligación existe igualmente si la causa jurídica desaparece después o si no se pro-
duce el resultado perseguido con una prestación según el contenido del negocio jurídico. Como prestación vale también el
reconocimiento de la existencia o de la no existencia de una relación obligatoria realizado por contrato.
En consecuencia, el autor propugna una apli-

cación expansiva del enriquecimiento por Comentario relevante
te
intervención, al señalar que esta se funda- del autor
menta en el aprovechamiento ilícito de un
objeto jurídico ajeno identificable. El fun- La restitución por enriquecimiento
damento del enriquecimiento por intromi- sin causa constituye un deber pri-
sión radicaría en la violación por el enrique- mario de prestación, no siendo, por
cido de los deberes de omisión relativos al
tanto, un deber secundario en rela-
uso y disfrute de bienes que resultan del esta-
blecimiento del derecho de propiedad y de
ción a cualquier otro deber, mientras
otros derechos exclusivos sobre bienes. Por que la indemnización que es conse-
tanto, siempre que un derecho tuviese un cuencia de la responsabilidad civil
objeto concretamente identificable, se esta- constituye un deber secundario, que
blecería una relación entre ese derecho y el presupone la violación de un deber
titular, del cual resultarían deberes de omi- anterior.
sión para los terceros cuya violación impli-
caría una responsabilidad por la restitución
de las ganancias obtenidas (Leitão, 2005, p. la pretensión de enriquecimiento. El conte-
769) (Basozabal, 1998, p. 62 y ss). nido de atribución no permitiría fundamentar
Por otro lado, Jakobs señala que, en el ámbito una pretensión de enriquecimiento, toda vez
del enriquecimiento por intromisión, la resti- que lo que se atribuye al titular (el uti, fruti y
tución de los frutos obtenidos por el usurpa- abuti) no constituiría cualquier objeto patri-
dor a partir de los bienes ajenos no es con- monial, lo que violaría la regla de que el en-
secuencia del contenido de atribución del riquecimiento debe consistir en una ventaja
derecho de propiedad, toda vez que dichos patrimonial. No obstante, el enriquecimiento
frutos no existían al momento de la inter- solo podría ser objeto de restitución desde
vención y, por tanto, no pertenecía al titu- que la intervención hubiese tenido relación
lar antes de la intromisión. En tal sentido, el causal a ella como conditio sine qua non. La
fundamento de la restitución sería una acción expresión “contenido de atribución” propor-
ilícita del interventor, pues viola la regla que cionaría una información ya conocida y no
determina que solo al propietario le corres- pasaría, por tanto, de un tópico, que como
ponde los frutos que se derivan de los bie- todos tendría una fuerza atractiva propia,
nes de su propiedad. En consecuencia, el sino simultáneamente encubriría la verda-
fundamento no radicaría en el incremento dera información. El punto de partida de la
patrimonial generado, sino en una acción ilí- teoría de Jakobs se sitúa por tanto en el uso
cita. Así, dicha acción permitiría establecer de bienes jurídicos ajenos en contrariedad a
el contacto entre la adquisición del no titu- derecho, situación en que el interventor prac-
lar y el patrimonio del titular, a través de la tica una acción reservada al titular de los bie-
violación del derecho de este. No son los fru- nes, lo que conduce a una limitación de apli-
tos como objeto patrimonial, sino su cosecha cación del enriquecimiento por intervención,
como acción que sería reservada al propieta- toda vez que no podría ser exigida la resti-
rio (Leitão, 2005, p. 771). tución de cualquier incremento patrimonial
que resulta de una acción ilícita, sino solo
Jackobs rechaza la teoría del contenido de de aquella que se verifica por la violación de
atribución, al afirmar que solo la ilicitud de bienes jurídicos que pertenecen al empobre-
la acción es lo que justifica la concesión de cido. (Leitão, 2005, p. 771)
tanto, un sujeto se enriquece a costa de otro
¿Qué dice Philipp Heck?
eck? cuando los beneficios obtenidos son conse-
cuencia de la violación de una norma que
concede un beneficio para el titular del dere-
El reconocimiento de un derecho sub- cho violado (Leitão, 2005, p. 771) (Basoza-
jetivo supone siempre la atribución a bal, 1998, p. 63 y ss).
su titular de todas las ganancias que Por último, para Wilhelm lo que es deter-
se originan en virtud de la explota- minante para la constitución de una preten-
ción de ese derecho, de modo que sión de restitución del enriquecimiento por
si un tercero no autorizado se apro- intromisión no es el proceso de adquisición
pia de las mismas deberán ser res- sino solo la detentación de aquello que se
tituidas al titular del derecho, inde- obtuvo de forma contraria a derecho. De
pendientemente de que el titular del forma opuesta, lo que defiende la teoría del
derecho usurpado no pueda rea- contenido de atribución, el autor señala que
lo fundamental para la pretensión de enri-
lizar una explotación similar de su
quecimiento es demostrar la ilicitud de la
derecho, no siendo, por tanto, requi-
intervención y no la afectación del contenido
sito que la ganancia del enriquecido de atribución de ese derecho, ya que discu-
se corresponda con la pérdida del tir el contenido de atribución de un derecho
empobrecido. equivale a cuestionar el propio derecho. La
detentación de una ventaja patrimonial, obte-
nida a partir de un patrimonio ajeno tendría,
Haines rechaza la idea de que la mera anti- no obstante, un efecto indiciario de la ilici-
juricidad de la acción (Schulz), y la necesi- tud, de modo que se encontraría en una situa-
dad general de prevención (Jackobs) pue- ción semejante respecto de la violación del
dan ayudar mucho al problema, de modo derecho que se produce para efectos de la
que resulta necesario buscar un nuevo ele- responsabilidad civil (Leitão, 2005, p. 772)
mento que permita determinar la restitu- (Basozabal, 1998, p. 64 y ss).
ción de ganancias obtenidas a costa de otro.
Así, el autor señala que la acción objetiva- Las críticas a la teoría de la ilicitud no tarda-
mente ilícita del enriquecido constituye el ron en llegar. Una de ellas consiste en que la
elemento determinante de la verificación del teoría de la ilicitud establecía una aproxima-
enriquecimiento por intervención. La preten- ción del enriquecimiento por intromisión en
sión de enriquecimiento se basa, no obstante, relación a la responsabilidad civil, al confi-
unitariamente en la consideración valorativa gurar una pretensión de compensación de un
de que deben ser atribuidas al empobrecido ilícito que se aplica independientemente de
los beneficios que otro obtiene, cuando aquel la culpa del agente. El problema de esta solu-
podría haber obtenido los mismos o idénti- ción es que, siendo claro que el enriqueci-
cos beneficios, si se hubiese seguido el cauce miento sin causa se dirige a reprimir adqui-
jurídico correcto. Asimismo, el elemento siciones injustificadas, esta aproximación
que proporciona la determinación de este presupondría la utilización de un concepto
enriquecimiento es el fin de la norma vio- de ilícito relacionado con el resultado y no
lada, de modo que resulta necesario averi- con la acción, lo que parece del todo inade-
guar la forma en que dicha norma protege al cuado para las modernas concepciones dog-
empobrecido en su libertad de disposición en máticas del instituto de la responsabilidad
el sentido del aumento del patrimonio. Por civil. En atención a ello, los defensores de
la teoría de la ilicitud de forma mayoritaria

señalan que el enriquecimiento sin causa se ¿Qué dice Walter
fundamenta en la acción ilícita, lo que resulta Gerhardt?
inadecuado a la función del instituto la cual
consiste en reprimir adquisiciones injustifi- En el derecho de enriquecimiento
cadas, independientemente de la cualifica- no están en juego comportamientos
ción de acción del usurpador que las originó. humanos, sino el orden jurídico de
Además, en la realidad podemos encontrar
los bienes, siendo la alteración de la
supuestos de enriquecimiento por intromi-
sión que no son fuente de responsabilidad
situación de los bienes lo que consti-
civil, así como actos ilícitos que no permiten tuye el fundamento de la pretensión
generar cualquier pretensión de enriqueci- de enriquecimiento.
miento sin causa. Por ejemplo, el cedente
que recibe la prestación del deudor, después
de la cesión de créditos, se enriquece a costa en el fondo a la cualificación de la restitu-
del cesionario, pero no actúa propiamente ción por enriquecimiento sin causa como
con ilicitud. Asimismo, actúa ilícitamente una obligación de indemnizar, lo que no es
quien perturba la posesión de otro, y en este correcto. La restitución por enriquecimiento
caso no se permite la aplicación del enri- sin causa constituye un deber primario de
quecimiento por intromisión (Leitão, 2005, prestación, no siendo, por tanto, un deber
p. 785 y ss) secundario en relación con cualquier otro
deber, mientras que la indemnización que
Por otro lado, la teoría de la ilicitud conduce es consecuencia de la responsabilidad civil
a una configuración cuasidelictual del en- constituye un deber secundario, que presu-
riquecimiento sin causa, siendo este consi- pone la violación de un deber anterior (Lei-
derado como una pretensión de indemniza- tão, 2005, p. 776).
ción que se atribuye independientemente de
la culpa del agente, es decir, necesariamente 3. Teoría del contenido de atribución
como un minus respecto a la pretensión de
indemnización que es consecuencia de la res- La teoría dominante en la literatura jurídica
ponsabilidad civil, entendiendo que el enri- alemana es la del contenido de atribución
quecimiento como una forma de responsabi- (Zuweisungsgehalt). Esta se fundamenta en
lidad privilegiada. En vista de las evidentes la tesis consistente en que cualquier dere-
diferencias entre los dos institutos, esta con- cho subjetivo absoluto (derechos reales,
cepción resulta manifiestamente incorrecta derechos de la personalidad, derechos sobre
(Leitão, 2005, p. 786). bienes inmateriales) atribuye a su titular la
exclusividad del goce y disfrute de la utilidad
En consecuencia, la teoría de la ilicitud es económica del bien. Dicha exclusividad del
contraria al sistema al identificar la respon- goce y disfrute de la utilidad de los bienes,
sabilidad civil con el enriquecimiento sin que de llegar a ser inobservado por cualquier
causa5. Efectivamente, la tesis de que una tercero a través de la intromisión de otro en
ventaja patrimonial obtenida sin causa jurí- el ámbito exclusivamente destinado al titular
dica debe ser calificada como ilícita, conduce del derecho, le permite a este último actuar
5 En Italia, se ha mostrado crítico a la teoría de la ilicitud: SIRENA, P. (2009). Azione generale di arricchimento. En Diritto
civile (Vol. III, p. 776). Milán: Giuffrè.
El enriquecimiento por intromisión se con-
¿Qué dice Gerd figura, así como una pretensión de conti-
Kleinheyer? nuación de la actuación de ese derecho, per-
teneciente al derecho de protección de los
El presupuesto del enriquecimiento bienes, que se dirige a asegurar el contenido
por intromisión no sería, por tanto, de atribución.
una pérdida patrimonial del empo-
brecido, sino solo lo que el enriqueci- 4. Otros planteamientos en sede de en-
riquecimiento por intromisión
miento resulte de la explotación de
un bien reservado a su titular. a) La posición de Isolde Kurz
Kurz (1969) se cuestiona si el enriqueci-

miento por intromisión se debería funda-
la pretensión de enriquecimiento sin causa. mentar en la contravención al orden jurídico
Esta teoría, en primer lugar, comenta Leitão de los bienes, tal y como lo señala la teoría
(2005), en primer lugar fue defendida por del contenido de atribución, o en la actua-
Heck, quien señalaba que el reconocimiento ción ilícita del enriquecido, tal y como lo
de un derecho subjetivo supone siempre la señala la teoría de la ilicitud. La posición del
atribución a su titular de todas las ganancias autor se sitúa en un nivel intermedio, entre
que se originan en virtud de la explotación la teoría de la ilicitud y la del contenido de
de ese derecho, de modo que si un tercero no atribución, aunque se aproxima más a esta
autorizado se apropia de las mismas deberán última, al señalar que constituye una carac-
ser restituidas al titular del derecho, inde- terística particular de la propiedad y de otros
pendientemente de que el titular del derecho derechos reales, atribuir a su titular el uso o
usurpado no pueda realizar una explotación disfrute del bien, siendo tarea específica del
similar de su derecho, no siendo, por tanto, enriquecimiento por intromisión eliminar el
requisito que la ganancia del enriquecido se incremento patrimonial injustificado que va
corresponda con la pérdida del empobrecido en contra del orden jurídico de los bienes
(pp. 772 y ss). (Leitão, 2005, p. 776).
Posteriormente, dicha teoría fue desarrollada Asimismo, el autor señala que la expresión
por Wilburg (1934) y Caemmerer (1954). “contenido de atribución” no sirve de mucho,
Para estos autores, quien explota sin autori- toda vez que por sí misma no establece una
zación un derecho absoluto ajeno y adquiere clara delimitación del objeto de restitución
del enriquecimiento. Lo que es necesario en
algo que, de acuerdo al contenido de atri-
esta categoría de enriquecimiento sin causa
bución de ese derecho, pertenece al titular,
es determinar simultáneamente cuál es el
deberá restituirlos. En tal sentido, el tercero
contenido del valor de los objetos sobre los
como resultado de la intromisión en el dere-
que se ejerce la intromisión y en qué térmi-
cho ajeno se ha enriquecido injustificada-
nos ese contenido de valor es ordenado en
mente a costa de otro y, por tanto, se encuen-
relación con personas determinadas, siendo
tra obligado a restituir el enriquecimiento. el concepto de “contenido de atribución” una
La pretensión de enriquecimiento realiza así simple descripción de estas cuestiones.
el contenido de atribución de ese derecho
absoluto, considerándose por eso como una Para Kurz, el punto de partida de esta cate-
pretensión derivada de ese derecho. goría de enriquecimiento radicaría en la
ordenación de los bienes jurídicos, siendo concedida. En los derechos de crédito, la

tarea del § 812 BGB determinar hacia dónde protección absoluta solo tendría por conte-
se dirige el ámbito de protección de la norma nido la ordenación en relación con un sujeto
que precedió esa ordenación. Esa determi- determinado, siendo solo que en ese ámbito
nación solo es posible mediante una valora- de esa competencia jurídica que un tercero
ción de la extensión de esa protección, toda podría intervenir. No obstante, se debe dis-
vez que los derechos y bienes jurídicos a que tinguir dos cosas: primero, si existe un dere-
se refiere el § 812 BGB no deben su reco- cho subjetivo que pueda ser violado no solo
nocimiento a dicha disposición normativa. por las partes del contrato, sino también por
Así, Kurz distingue entre ordenaciones rela- un tercero; y segundo, si ese derecho subje-
tivas de los bienes (como las que se basan en tivo confiere una protección jurídica abso-
contratos obligacionales) y las ordenaciones luta. Ahora, un derecho subjetivo puede ser
absolutas de los bienes (como las relativas a violado por un tercero cuando su contenido
los derechos reales), considerando, por tanto, jurídico no se agota en las relaciones entre
que no se justifica distinguir entre atribucio- dos personas (Leitão, 2005, p. 777).
nes absolutas y relativas, toda vez que si la
pretensión de enriquecimiento realiza el con- En todas las normas relacionadas con la vio-
tenido de atribución no existe base para esta lación de un derecho por un tercero no se
distinción, lo que solo ocurriría en caso se permite la distinción entre absoluto y rela-
pretendiese defender que el enriquecimiento tivo, sino solo la distinción entre pretensión
por intromisión se limita a la protección de y derecho de dominio. La pretensión esta-
los derechos reales, no obstante esto último blece una relación jurídica entre dos perso-
es negado por Kurz6 (Leitão, 2005, p. 777 nas; por otro lado, el derecho de dominio
y ss). atribuye al titular un poder inmediato sobre
un objeto determinado. En relación con la
Por tanto, el autor atribuye otro sentido al violación del derecho de dominio, se debe
carácter absoluto del derecho, al conside- distinguir si consiste en un derecho real o de
rar que en términos puramente formales crédito. Cuando el derecho consiste en una
significa la exclusión de todas las personas relación con un objeto, dicha relación puede
en relación a un determinado objeto, que ser siempre violada por un tercero. El funda-
corresponde a la extensión del poder jurí- mento de la pretensión de enriquecimiento
dico concedido. En tal sentido, entendiendo consiste en la ordenación de un bien jurí-
el carácter absoluto como pertenencia jurí- dico. En tanto que dicha pretensión no radica
dica, todo el derecho subjetivo es absoluto, exclusivamente en la protección de los dere-
toda vez que su ejercicio es independiente chos reales, no es decisivo que la ordenación
del comportamiento de otros sujetos jurí- se establezca a través de un derecho real.
dicos. En términos de contenido, este con- Para la concesión del enriquecimiento por
cepto significa solo la concesión al titular de intromisión basta la existencia de un derecho
la garantía de protección de su derecho con- de dominio, incluso cuando la atribución de
tra otros sujetos jurídicos, identificándose así la cosa se efectúa términos meramente obli-
el carácter absoluto y la protección jurídica gacionales (Leitão, 2005, p. 778).
6 Vid. Kurz, I. (1969). Der Besitz als möglicher Gegenstand der Eingriffskondiktion. Tübingen: Mohr, 777 y ss.
El concepto de poder de dominio no repre- y también la persona del agente son irrele-
senta algo fáctico, pero sí una competencia vantes, estos serían fácilmente integrables
jurídica. Por tanto, sería inexacto a través en el mismo principio de prohibición de en-
de la referencia a la ordenación de los bie- riquecimiento injustificado, ya sea del en-
nes señalar que al propietario serían desti- riquecimiento por acción del enriquecido,
nadas no acciones específicas, sino solo un ya sea del enriquecimiento que resulta de
valor económico, que la propiedad incorpora la acción de un tercero o de un fenómeno
en la cosa. Al propietario le sería destinado natural. Por su parte, el enriquecimiento por
algo más, en particular la posibilidad de dis- intromisión se presentaría siempre que se
posición, que es siempre una competencia afecte un derecho con contenido de atribu-
jurídica de disposición. En su concesión se ción, no obstante, aun hace faltar determi-
realiza la función del derecho subjetivo, que nar en qué situaciones se verifica una acción
consiste en la sujeción de un objeto al domi- contraria a dicha atribución. Por tanto, sería
nio de su titular (Leitão, 2005, p. 778). necesario descubrir una fórmula material
suficientemente completa que permita expli-
b) La posición de Walter Gerhardt
car el concepto de ausencia de causa jurí-
De igual manera, existe una tentativa de dica. Esa fórmula lo encuentra Gerhardt en
reformulación del enriquecimiento por intro- lo siguiente: una adquisición jurídica que
misión en la obra de Walter Gerhardt7. Este resulte de una intromisión relativo a un valor
autor en primer lugar dirige su crítica con- que se destina al titular del derecho con con-
tra las teorías del contenido de atribución y tenido patrimonial, debe no solo permitirle
antijuricidad. Así, considera que la primera al adquirente conservar su objeto, sino tam-
es insuficiente para explicar los supuestos de bién el valor patrimonial si el adquirente, de
enriquecimiento por intromisión, toda vez acuerdo con la única exigencia del respec-
que el concepto “contenido de intromisión” tivo régimen regulador, efectúa la adquisi-
es una expresión que no ayuda de mucho: ción de buena fe y a título oneroso. Si esa cir-
la simple referencia a la explotación de una cunstancia no se verifica el adquirente queda
cosa en contravención al contenido de atri- obligado a la restitución, conforme resulta
bución del derecho infringido es una defi- del § 816, I, parte final del BGB. Si la adqui-
nición inútil. Pero la teoría de la ilicitud de sición que resulta de la intervención no con-
Schulz y de Jakobs tampoco sería aceptable siste en una adquisición jurídica (derivada
porque introduce en el derecho de enriqueci- por ley), sino solo en el uso valorable en
miento un concepto que le es extraño, esto dinero de un derecho ajeno, entonces se debe
es, la ilicitud (Leitão, 2005, p. 779). atribuir una compensación con base en el
enriquecimiento por intromisión, cuando el
Como anota Gerhardt (1969), en el derecho derecho usurpado haya tenido un contenido
de enriquecimiento no está en juego compor- de atribución (Leitão, 2005, p. 780).
tamientos humanos, sino el orden jurídico de
los bienes, siendo la alteración de la situa- Conforme refiere Joachim Wolf, esta tesis,
ción de los bienes lo que constituye el funda- no obstante pretende ser una crítica a la teo-
mento de la pretensión de enriquecimiento. ría del contenido de atribución, acaba por
Dado que la forma, el modo de adquisición no responder también a la problemática
7 Vid. Gerhardt, Walter (1969). Die systematische Einordnung der Gläubigeranfechtung. Göttingen: Schwarz.
consistente en determinar cuáles son las cir-

cunstancias en que un derecho tiene con- Comentario relevante
te
tenido de atribución, siendo también poco del autor
clara la distinción que se establece entre las
adquisiciones que resultan de la ley, y las La asignación al titular de un dere-
adquisiciones que resultan de la explotación cho subjetivo absoluto no solo deter-
de bienes jurídicos, no pareciendo así cons- mina el reconocimiento de las facul-
tituir una explicación mínimamente clara de tades dirigidas a exigir la abstención
esta categoría de enriquecimiento sin causa de terceros no autorizados respecto
(Leitão, 2005, p. 780 y ss.).
del ámbito de esfera jurídica del titu-
c) La posición de Gerd Kleinheyer lar, sino que también la asignación
de forma exclusiva a dicho titular de
En vista de que la teoría unitaria del des- todos los provechos o ventajas deri-
plazamiento patrimonial, la teoría de la ili- vados de su ejercicio.
citud de Schulz y sobre todo a la teoría del
contenido de atribución no permiten expli-
car de forma coherente el enriquecimiento
fundamentar en una acción ilícita, toda vez
por intromisión; Gerd Kleinheyer formula
que Kleinheyer rechaza fundamentar esta
su teoría a fin de encontrar una fundamen-
categoría de enriquecimiento ya sea en la
tación dogmática coherente del enriqueci-
intervención, ya sea en la violación de una
miento por intromisión. Para tal fin, el autor
competencia ajena a través del aprovecha-
se vale del requisito a “costa de otro” del en-
miento de los derechos ajenos, criticando así
riquecimiento para darle un verdadero sig- sucesivamente a Schulz y Jakobs.
nificado y así fundamentar su teoría (Leitão,
2005, p. 781). Estas doctrinas fracasarían en los casos en
que el enriquecimiento no pueda ser atri-
En principio, el autor critica la teoría unita-
buido a una acción humana, o esa acción
ria tradicional al señalar que podría ser cues-
se considere conforme a derecho. Pero tam-
tionada fácilmente, en atención a que solo bién la teoría del contenido de atribución,
recurriendo a ficciones jurídicas se podría que se basa en la disconformidad a derecho
configurar el desplazamiento patrimonial del enriquecimiento en cuanto resultado fra-
como característica genérica del enriqueci- casa, para Kleinheyer, en la aceptación de un
miento sin causa. Al respecto, se debe tener contenido de atribución de derechos abso-
en cuenta que en la mayor parte de las intro- lutos, el cual ni como atribución genérica
misiones no siempre existe un desplaza- de las ganancias, ni como atribución de la
miento patrimonial, lo que lleva a que se competencia para obtener ganancias patri-
tenga que adoptar un concepto incorrecto moniales puede ser aceptado. En el primer
de patrimonio. Específicamente, en el caso caso, la premisa de la cual parte la teoría
de la violación de los derechos a la persona- del contenido de atribución faltaría siempre
lidad no existe cualquier empobrecimiento que no estuviese demostrada la atribución de
o daño que se pueda determinar, siendo, no las ganancias a través del derecho violado.
obstante, manifiesta la necesidad de apli- Así, la obtención de las ganancias en vio-
cación del régimen del enriquecimiento sin lación de las leyes de competencia desleal
causa. Asimismo, el autor critica la teoría sería, de acuerdo con esta teoría, conforme
de la ilicitud, al señalar que la pretensión de a derecho, de igual manera cuando los com-
enriquecimiento en estos casos no se puede petidores hubiesen sufrido una disminución
de sus ganancias. Un contenido de atribu- La explotación de bienes ajenos como tal
ción del “derecho a la empresa” debe de esa sería, por tanto, patrimonialmente neutral.
forma también negarse, como lo es normal- La relación patrimonial solo sería abarcada
mente para los defensores de la teoría del cuando el titular procede a esa explotación
contenido de atribución. Semejantes limita- y se propone obtener en el tráfico jurídico
ciones son ubicadas al contenido de atribu- una determinada ganancia. Lo que sería deci-
ción de los derechos de la personalidad toda sivo sobre el valor patrimonial de los bienes
vez que su naturaleza niega la existencia de inmateriales y de los derechos de la perso-
una relación con el patrimonio. Así, la teoría nalidad sería solo su adecuación para pro-
del contenido de atribución fracasaría toda ducir ganancias. Como presupuesto del en-
vez que a través del establecimiento a priori riquecimiento por intromisión se toma solo
del contenido de atribución del derecho vio- en consideración la explotación de aquellos
lado se puede rechazar cualquier resultado. bienes jurídicos reserva a una persona deter-
Por tanto, se deja de cuestionar la aplicación minada. Solo si en cuanto al orden jurídico
del § 812 BGB para así establecer cuál es la permite a una persona definir el aprovecha-
atribución de las ganancias que la ley quiere. miento de un bien se establece una defensa
Solo que dicho método produce una inver- contra su explotación por otro, que no pueda
sión de la carga de la prueba en términos ser jurídicamente impedida, no permite el
inadmisibles, toda vez que en todos los casos surgimiento de cualquier pretensión de en-
en que el contenido de atribución sea dudoso riquecimiento. En consecuencia, Kleinheyer
o inexistente, el enriquecido tendría derecho sostiene que el enriquecimiento solo debe ser
de conservar el enriquecimiento hasta que restituido cuando lo que ha obtenido a costa
sea convencido de la existencia del conte- de otro. El presupuesto del enriquecimiento
nido de atribución. Por otro lado, hablar de por intromisión no sería por tanto una pér-
contenido de la competencia para obtener dida patrimonial del empobrecido, sino solo
lo que el enriquecimiento resulte de la explo-
ganancias patrimoniales invierte la conexión
tación de un bien reservado a su titular (Lei-
entre enriquecimiento y atribución de ganan-
tão, 2005, p. 783).
cias. La pretensión de enriquecimiento no
tiene como base una atribución de ganancias,
sino es ella la que por sí misma la produce en II. Nuestra posición
primer lugar (Leitão, 2005, p. 781).
La teoría del contenido de atribución desde
Con base en esta crítica, Kleinheyer defiende nuestro punto de vista es la que explica en
la tesis de que la adquisición “a costa de otro” términos más adecuados el fenómeno del en-
es la razón que sustenta que el enriquecido riquecimiento por intromisión8. En esta cate-
necesite de una justificación para esa adqui- goría de enriquecimiento el elemento central
sición. La expresión “a costa de otro”, en el del supuesto de hecho lo constituye la obten-
sentido del § 812 BGB podría fácilmente ción del enriquecimiento a costa de otro, toda
ser entendida como aquel enriquecimiento vez que lo que importa es determinar qué
que necesita siempre de una causa justifica- posición jurídica del tutelado fue afectada
tiva siempre que se haya obtenido a través y si esa afectación determina o no el surgi-
del uso o aprovechamiento de bienes ajenos. miento de pretensiones de enriquecimiento,
8 En tal sentido: Leitão (2005, p. 785 y ss), Vendrell (2012, p. 1128 y ss.), Sirena (2009, p. 555) y Basozabal (1998, p. 68
y ss.).
para lo cual resulta necesario tener en cuenta

contenido de atribución. Asimismo, resulta Comentario relevante
te
relevante tener en cuenta el derecho absoluto del autor
Así, el reconocimiento de un derecho abso-

El fundamento dogmático radica en
luto importa que los rendimientos derivados
que el enriquecimiento por intromi-
de su ejercicio solo deban ser asignados a su
titular, lo que determina que, si un tercero sión representa siempre una conti-
explota o utiliza sin autorización un derecho nuación de la protección del orden
ajeno, adquiere algo que pertenece al titular. jurídico relativa a la titularidad de los
En otras palabras, la asignación al titular de bienes, a través de la reposición de
un derecho subjetivo absoluto no solo deter- su orden en los términos en que eran
mina el reconocimiento de las facultades por ella determinados
dirigidas a exigir la abstención de terceros
no autorizados respecto del ámbito de esfera
jurídica del titular, sino que también la asig-
En consecuencia, el enriquecimiento por
nación de forma exclusiva a dicho titular de
intromisión se configura de esa forma como
todos los provechos o ventajas derivados de
una pretensión de continuación de la actua-
su ejercicio (Vendrell, 2012, pp. 1130 y ss.).
ción jurídica, correspondiente al derecho de
Por tanto, si uno de los terceros no autori- protección de los bienes que se dirige a prote-
zados obtiene, mediante la intromisión en la ger el contenido de atribución (Zuweisungs-
esfera jurídica del derecho absoluto, deter- gehalt) de los derechos del empobrecido que
minadas ventajas o provecho que el orde- ha sido reducido a través de la adquisición
namiento jurídico había atribuido de forma del enriquecido. Por tanto, no se ubica el en-
exclusiva al titular de aquel derecho, dicho riquecimiento por intromisión en relación
titular podrá exigir mediante una acción de a la responsabilidad civil como un minus,
enriquecimiento por intromisión la restitu- una compensación de un valor más reducido,
ción o el reintegro en su patrimonio de la ven- toda vez que no se fundamente en la culpa,
taja patrimonial obtenida por el usurpador. sino como un aliud, con una función inde-
pendiente relativa a la protección de los bie-
En tal sentido, el contenido de atribución nes jurídicos (Leitão, 2005, p. 773).
o destinación determina el monopolio de
explotación respecto de los derechos abso- El fundamento dogmático radica en que el
lutos a su titular, tal y como sucede con enriquecimiento por intromisión representa
los derechos sobre bienes materiales (dere- siempre una continuación de la protección del
cho de propiedad) o derechos sobre bienes orden jurídico relativa a la titularidad de los
inmateriales. bienes, a través de la reposición de su orden
en los términos en que eran por ella deter-
Por tanto, resulta indiferente para que surja minados. Por tanto, el enriquecimiento por
el derecho a la restitución de los provechos intromisión representaría una norma correc-
obtenidos indebidamente a favor del titular, tora independiente, aplicable siempre que se
que el tercero usurpador haya actuado antiju- verificase el aprovechamiento de los bienes
rídicamente o con culpa. La evaluación de la en términos no conformes con su orden jurí-
conducta del usurpador resulta irrelevante: el dico. Consecuentemente, para la teoría del
derecho a la restitución surge independiente- contenido de atribución, el concepto central
mente de que el usurpador haya actuado con del enriquecimiento por intromisión, sería
culpa o no. el de usurpación. El enriquecimiento por
enriquecimiento se haya obtenido como con-
te secuencia de la explotación de ventajas de un
del autor derecho que le pertenece a otro.
Por tanto, a diferencia de los otros tipos de

A diferencia de los otros tipos de en-
enriquecimiento, aquí no resulta necesa-
riquecimiento, aquí no resulta nece-
rio analizar la posición del empobrecido, es
sario analizar la posición del empo- decir, si ha sufrido o no una pérdida en su
brecido, es decir, si ha sufrido o no patrimonio, sino que lo que interesa es ana-
una pérdida en su patrimonio, sino lizar la posición del enriquecido, es decir,
que lo que interesa es analizar la que este haya obtenido ventajas a costa de la
posición del enriquecido, es decir, explotación del ejercicio del derecho ajeno.
que este haya obtenido ventajas a
costa de la explotación del ejercicio Asimismo, se debe señalar que la culpa
del usurpador no es un requisito necesario
del derecho ajeno.
para que surja la obligación de restituir el
enriquecimiento, ya que esta obligación no
depende del juicio de valor de la conducta
intromisión se dirige a atribuir una compen- del usurpador, sino solo de la intromisión de
sación al titular del bien jurídico, cuando ese forma objetiva en la posición jurídica ajena.
bien viene a ser, sin su autorización, usado,
disfrutado o enajenado (Leitão, 2005, p. 775 No obstante, dicha teoría no se encuentra
y ss.). libre de críticas, atendiendo al carácter tau-
tológico del contenido de atribución. Con-
Asimismo, no resulta relevante que se haya forme refiere Weyers, la expresión contenido
causado daño al titular del derecho afectado de atribución ofrece solo una reformulación
para que surja a favor de este la pretensión de de la problemática, ya que se limita a refe-
restitución: podría suceder inclusive que el rir que la explotación de una posición jurí-
titular no haya sufrido ningún tipo de daño, dica compete exclusivamente a su titular,
sino más bien ha obtenido provechos, como dejando abierta la posibilidad de determina-
consecuencia del ejercicio no autorizado de
ción de estas posiciones jurídicas; asimismo,
su derecho por parte de un tercero usurpador.
no ofrece un criterio para esa determina-
Dicho de otro modo, el daño o empobreci-
ción. En verdad, cualquier derecho subjetivo
miento no es un requisito para que proceda
implica una atribución de bienes, por lo que
la restitución de enriquecimiento por intro-
la pretensión del enriquecimiento depende
misión. Lo anterior en atención a que el con-
en el fondo de la dimensión alcanzada por
cepto de contenido de atribución no atiende
el derecho subjetivo, de modo que resulta
a la situación jurídica del usurpador, sino
necesario averiguar si ella admite o prohíbe
al titular de la situación jurídica afectada, y
la protección jurídica de la atribución de bie-
en particular, a si la ventaja obtenida por el
nes a través del derecho de enriquecimiento.
usurpador estaba atribuida o reservada de
forma exclusiva a dicho titular. Pero esta averiguación es fundamental en
el ámbito del enriquecimiento por intromi-
Por otro lado, debemos señalar que, en este sión bajo pena de recaer en la errada concep-
tipo de enriquecimiento por intromisión en ción de Schulz de que cualquier intromisión
el derecho ajeno, no se sustenta en la exis- en los derechos ajenos da origen al surgi-
tencia de un desplazamiento patrimonial sin miento de pretensiones de enriquecimiento,
causa jurídica de un sujeto a otro, sino que el que se dirigen a la restitución de todo lo que
se obtiene mediante la intromisión (Leitão,

2005, p. 787). ¿Qué dice Reinhard
Zimmerman?
Efectivamente, el análisis de la casuística
que ya realizamos muestra que no siempre
Un aspecto de particular importan-
la titularidad de una situación de pertenen-
cia, en este contexto, consiste en
cia implica la atribución exclusiva al titu-
lar de todas las utilidades conferidas por la determinar al abanico de posiciones
cosa. El propietario de una cosa puede impe- jurídicas protegidas por medio de la
dir que sea ocupada, pero no podría impe- acción de enriquecimiento por intro-
dir que alguien tome algunas fotografías, de misión, puesto que hay que tener cui-
modo que no adquiere una pretensión de en- dado en no estorbar las actividades
riquecimiento en virtud de ese hecho. En ese competitivas normales que constitu-
mismo sentido, un agricultor adquirirá una yen un elemento nuclear de la econo-
pretensión de enriquecimiento si alguien cul- mía de mercado.
tiva su terreno, pero no si alguien practica la
caza en su terreno. Asimismo, nadie puede
invocar una pretensión de enriquecimiento
contra el apicultor que, como se sabe, nor- fin querido por la prestación, por otro lado,
malmente produce miel a costa de las flores en el enriquecimiento por intromisión la
de los vecinos. La restitución del enriqueci- ausencia de causa jurídica hace referencia a
miento no presupone únicamente que haya la frustración de la atribución que le compete
ocurrido la apropiación de utilidades inserta- en virtud del orden jurídico a determinados
das en un bien ajeno, exigiéndose la prueba bienes (Leitão, 2005, p. 788 y ss.).
de que esa expropiación es indebida, lo que
implica demostrar que se trataba de una utili- III. Función de la condictio por intro-
dad destinada en exclusivo al titular del dere- misión
cho, es decir, que se incluya en el contenido
de atribución (Leitão, 2005, p. 788). Así como la responsabilidad civil tiene
funciones, de igual manera el enriqueci-
La expresión contenido de atribución define miento sin causa presenta funciones de gran
y delimita jurídicamente una esfera patri- relevancia.
monial protegida a favor del tutelado, lo
que permite de forma simultánea configu-
1. Función de reintegración
rar el enriquecimiento obtenido a costa de
otro y sin causa justificativa, y también jus- La condictio por intromisión ejerce un rol
tifica la afirmación de que en esta categoría importante toda vez que permite una ade-
de enriquecimiento sin causa aparece como cuada protección de aquellas posiciones jurí-
requisito preponderante el daño, teniendo dicas con contenido exclusivo, al conceder
la ausencia de causa un significado jurídico a favor del titular una pretensión que le per-
más rudimentario. En esta categoría de enri- mita recuperar lo que un tercero no auto-
quecimiento también se encuentra presente rizado usurpó (ganancias, por ejemplo).
el requisito de la ausencia jurídica, que cons- Justamente la función reintegradora de la
tituye un elemento común en relación al en- condictio por intromisión tiene conexión con
riquecimiento por prestación. La diferencia lo señalado anteriormente, ya que, a través
radica en el hecho de que en el enriqueci- de ella, se procura llegar a la situación pre-
miento por prestación la ausencia de causa via en la que se encontraba el titular del dere-
jurídica hace referencia a la frustración del cho usurpado de haberse seguido el cauce
o dolo. Al respecto, se debe aclarar que el
te surgimiento de la pretensión de enriqueci-
del autor miento por intromisión surge independiente-
mente de la culpa del usurpador: los estados
El modelo paradigmático de aplica- subjetivos de este (criterios de imputación)
ción de enriquecimiento por intromi- no influyen en el nacimiento de la condictio
sión en el derecho ajeno radica en por intromisión. No obstante que el meca-
nismo de restitución se active sin necesidad
la explotación de aquellas posiciones
de un título de imputación (culpa o dolo), no
fácticas o jurídicas sobre una cosa, excluye la posibilidad de considerar la con-
la cual se considera ilegítima porque veniencia de agravar la obligación restituto-
el derecho sobre el cual se ejerce la ria cuando las intromisiones sean dolosas o
explotación de ventajas o ganancias gravemente culposas.
se atribuye a otro.
Por tanto, si el usurpador procede con dolo
o culpa agravada, deberá restituir todas las
jurídico adecuado (idea de retorno al cauce ganancias que ha adquirido como conse-
jurídico), es decir, si el tercero usurpador cuencia del uso indebido del derecho ajeno.
y el titular del derecho usurpado hubiesen No sucede lo mismo si el usurpador procede
llegado a un acuerdo sobre el ejercicio del sin dolo: en este supuesto, el usurpador solo
derecho. deberá restituir la licencia o el valor de uso,
en caso hubiese seguido el cauce jurídico
El mecanismo de reintegración de los dere- debido para el uso del derecho ajeno.
chos usurpados es absolutamente ajeno a
la existencia de daños en el patrimonio de
IV. Ámbito de aplicación de la condic-
sus respectivos titulares y a la necesidad de
tio por intromisión
encontrar un título de imputación o repro-
che en la figura del usurpador. Igualmente, En líneas anteriores, habíamos visto que la
irrelevante es que el titular del derecho pro- teoría que permite explicar mejor el enri-
tegido hubiera podido realmente disfrutar
quecimiento por intromisión en el derecho
por sí del mismo al tiempo de la intromisión
ajeno es la teoría del contenido de atribu-
(Basozabal, 1998, p. 89).
ción propugnada por Wilburg y Von Caem-
merer. Ahora bien, una cuestión que merece
2. Función preventivo-punitiva atención es determinar qué posiciones jurídi-
La función preventido-punitiva de la con- cas se encuentran dentro del ámbito de pro-
dictio por intromisión implica el convenci- tección de la condictio por intromisión. Los
miento de que las intromisiones deben pre- problemas a los que nos podemos encontrar
venirse y punirse, pues lo más eficiente para son de diversa índole.
el ordenamiento jurídico es eliminarlas (aun
a riesgo de entorpecer otras intromisiones) Un ejemplo de la problemática planteada
(Basozabal, 1998, p. 94). consiste en determinar si el propietario,
en tanto titular exclusivo de los beneficios
Ahora bien, si la función de la condictio que se derivan del bien, ostenta un dere-
por intromisión es prevenir o castigar con- cho exclusivo para fotografiar su vivienda.
ductas intromisivas, resulta necesario rea- Como explica Basozabal (1998), no parece
lizar un tratamiento diferenciado respecto existir ningún problema en afirmar que la
de si la conducta se llevó a cabo con culpa propiedad sobre una cosa no concede a su
titular la facultad de prohibir que sea foto-

grafiada. Podría agregarse que el contenido Comentario relevante
te
de atribución del derecho de propiedad no del autor
excluye la libertad de mirar, disfrutar la con-
templación o fotografiar el objeto del mismo, El uso, disfrute o disposición sobre la
y que mantener lo contrario atentaría contra cosa pertenece de forma exclusiva
la más básica noción de cooperación social y al propietario, por lo que el goce o
aprovechamiento racional de la experiencia
disposición no autorizada por terce-
colectiva. Sin embargo ¿qué ocurre si el fotó-
grafo decide comercializar la imagen foto-
ros determina la aplicación del enri-
grafiada?; ¿podría pretender el propietario de quecimiento por intromisión.
esta que existe una intromisión en su derecho
de propiedad relevante a los ojos del derecho
de enriquecimiento? (p. 114). edificio goza del monopolio sobre el prove-
cho comercial del mismo, incluida su ima-
Pues bien, dos supuestos reales y similares gen, luego bien hubiera podido conceder
al modelo propuesto y cercano fueron enjui- también una Eingriffskondiktion (Basozabal,
ciados por tribunales ingleses y alemanes, 1998, p. 115).
con resoluciones distintas para cada caso.
El supuesto de hecho era sustancialmente Al respecto, debemos señalar, siguiendo a
el mismo: el propietario de un edificio con Vendrell (2012), que el derecho de propiedad
interés arquitectónico demanda a quien lo no confiere a su titular una posición jurídica
fotografía desde un aeroplano para después con contenido atributivo respecto al uso o
comercializar las fotografías a modo de tar- explotación de la reproducción de la imagen
jetas postales (Basozabal, 1998, p. 114 y ss.). del objeto de su derecho; pero ello, no porque
lo determine el propio concepto de contenido
Así, el autor citado nos comenta que el tribu- de atribución, sino porque no se advierten en
nal inglés denegó la pretensión alegando que nuestro ordenamiento datos normativos que
el hecho de sobrevolar y fotografiar el fundo apunten al reconocimiento de dicho dere-
no constituía una intromisión en el normal cho de imagen sobre las cosas. En efecto, en
uso y disfrute del mismo. Por el contrario, el nuestro Derecho legislado no se vislumbran
BGH alemán concedió una acción de cesa- disposiciones normativas que aludan a un
ción (§ 1004 BGB), para lo cual se apoyó en derecho exclusivo del propietario de un bien
que, frente a la acción de explotación comer- sobre el control de la imagen de este. Tam-
cial del demandado, existe y debe prevalecer poco nuestros tribunales parecen predispues-
el derecho del propietario a obtener un pro- tos a acoger pretensiones con este objeto, a
vecho comercial de su propiedad, y a que el pesar de que, como se comprenderá, deben
acceso de los demás al mismo quede supedi- de producirse, en nuestro país, conflictos de
tado a su consentimiento. Quien comercia- intereses parecidos a los de la jurisprudencia
liza postales en las que aparece reproducida comparada citada. No existe, pues, un dere-
la imagen de un edificio, propiedad privada cho exclusivo de esta clase; a lo más a lo que
no accesible libremente por el público, se se puede llegar desde el ordenamiento espa-
aprovecha, según una apreciación “natural” ñol es a plantearse la conveniencia del reco-
de las circunstancias, de un valor patrimo- nocimiento de este derecho (p. 1140).
nial ajeno. Si bien el tribunal no concedió
propiamente una acción de enriquecimiento, Con relación a los derechos de la persona-
de su argumentación puede fácilmente dedu- lidad, la problemática es similar. Es recu-
cirse que en su opinión el propietario de un rrente, en ese sentido, el ejemplo propuesto
En la doctrina también existe una polémica
te a fin de determinar qué posiciones jurídicas
del autor son protegidas por la condictio por intromi-
sión. Como explica Zimmermann (1995), un
La fuente de la obligación restituto- aspecto de particular importancia, en este
ria consiste en aquel principio según contexto, consiste en determinar al abanico
el cual, en el campo de los derechos de posiciones jurídicas protegidas por medio
de la acción de enriquecimiento por intromi-
reales, solo las facultades de uso o
sión, puesto que hay que tener cuidado en no
disfrute exclusivamente le correspon- estorbar las actividades competitivas norma-
den a su titular y a nadie más, por lo les que constituyen un elemento nuclear de
que si un tercero no autorizado ocupa la economía de mercado. Cualquier benefi-
u obtiene ganancias sobre un bien, cio que consigue una empresa siempre puede
deberá restituirlos a su titular. decirse que lo ha sido “a costa” de sus com-
petidores. Por eso, lo que hay que buscar
es un indicador de dónde el ordenamiento
jurídico sitúa la línea divisoria, para lo que
por Canaris: la víctima de un delito de vio- puede acudirse, por lo menos en el Dere-
lación, en tanto que intromisión ilegítima cho alemán, al derecho de daños, ya que aquí
en el derecho de la personalidad a la inte- la ley ofrece una regulación distinta si las
gridad física y psíquica, ¿ostenta, aparte de posiciones jurídicas son asignadas exclusi-
las acciones penales y de las pretensiones vamente a personas individuales y, por tanto,
resarcitorias por el daño moral, una condic- merecen ser protegidos contra interferen-
tio contra el violador por el precio usual en cias. También encarna el criterio más natu-
el mercado de servicios sexuales? Desde la ral para circunscribir el ámbito de aplica-
misma lógica, y acaso con algo más de orien- ción del enriquecimiento por intromisión: se
tación práctica, podemos preguntarnos si la trata exclusivamente de beneficios que deri-
persona a quien indebidamente se le extrae van de la interferencia en el derecho de otro,
sangre en un hospital, ¿tiene una pretensión en tanto que es digno de protección extra-
por el enriquecimiento obtenido por este?; y, contractual (y en tanto que, por supuesto, esa
si a esa misma persona se le extrae un órgano interferencia, solo se autorizaría a cambio de
que, posteriormente, es vendido en el mer- compensación económica) (p. 254).
cado negro, ¿tiene esta víctima una preten-
sión para obtener el precio obtenido por la Para Wilburg, constituye objeto de protec-
venta ilegal o el precio del órgano?; o, ya en ción a través de la condictio por intromisión
no solo los derechos absolutos, sino también
nuestro ámbito de estudio, ¿ostenta la per-
las normas jurídicas destinadas a la protec-
sona que ha sido difamada por un medio
ción del patrimonio como las normas previs-
de comunicación una condictio por el pre-
tas en el § 823, II BGB, incluyendo las que
cio por el que hubiese autorizado la intro-
reprimen la competencia desleal.
misión en su derecho al honor?; o, ¿tiene un
ministro cuya imagen ha sido utilizada de Para Von Caemmerer solo tendrían conte-
forma no autorizada en un anuncio publicita- nido de atribución los derechos absolutos,
rio una pretensión –con independencia de los toda vez que las normas que se limitan a
daños que ello le haya causado– para exigir imponer comportamientos, como las leyes
el precio usual que dicha explotación posee de protección, los deberes de prevención del
en el mercado publicitario? (Vendrell, 2012, peligro y las disposiciones que reprimen la
p. 1150 y ss.). competencia desleal, no se dirigen a atribuir
en exclusiva al titular el destino de las utili-

dades de los bienes, por lo que su violación Comentario relevante
te
no atribuiría una pretensión a la restitución del autor
mediante el enriquecimiento por intromisión.
La explotación de una patente sin
Finalmente, para Mestmacker y Raiser ni
autorización de su titular constituye
siquiera todos los derechos absolutos ten-
drían contenido de atribución toda vez que una intromisión sobre el derecho
los derechos como los derechos de persona- absoluto que pertenece a otro, que
lidad, los derechos sobre marcas y el derecho se realiza sin causa jurídica, inde-
a la empresa serían derechos de exclusión pendientemente de que fuese sus-
sin contenido de atribución que no permiti- tentada según la teoría de la ilicitud o
rían fundamentar la pretensión de enriqueci- según la concepción de la teoría del
miento (Leitão, 2005, p. 775). contenido de atribución.
V. Algunos supuestos de enriqueci-

miento por intromisión Una hipótesis de intromisión sobre derechos
reales se presenta cuando un tercero consume
el bien de otro. Por ejemplo, si un sujeto
1. El enriquecimiento por intromisión en usa la leña de otro para abrigarse durante el
los derechos reales invierno. En tal circunstancia, si la lesión se
El modelo paradigmático de aplicación de ha verificado de mala fe, aquel deberá resar-
enriquecimiento por intromisión en el dere- cir el daño causado en una medida igual al
cho ajeno radica en la explotación de aque- valor de la leña objeto de consumo. Por otro
llas posiciones fácticas o jurídicas sobre una lado, si la lesión se ha verificado de buena fe,
cosa, la cual se considera ilegítima, porque el aquel deberá responder dentro de los límites
derecho sobre el cual se ejerce la explotación del enriquecimiento (Gallo, 2008, p. 52). Es
de ventajas o ganancias se atribuye a otro. el caso de la especificación. Al respecto, el
artículo 937 del Código Civil establece que
Al respecto, se debe señalar que el uso, dis- el objeto que se hace de buena fe con materia
frute o disposición sobre la cosa pertenece de ajena pertenece al artífice, pagando el valor
forma exclusiva al propietario, por lo que el de la cosa empleada. Como se puede apre-
goce o disposición no autorizada por terceros ciar, dicho artículo establece que la propie-
determina la aplicación del enriquecimiento dad que resulta de la unión de los bienes per-
por intromisión. tenece al artífice. No obstante, para evitar el
enriquecimiento, el artífice se obliga a la res-
No obstante, es posible que el enriqueci- titución del precio.
miento por intromisión se produzca respecto
de derechos reales menores, bastando que la Otra hipótesis de enriquecimiento por intro-
explotación de las utilidades de la cosa se misión se presenta en el ámbito de disposi-
verifique en el ámbito del contenido reser- ción sobre bienes ajenos. A diferencia del
vado al titular del derecho real menor. BGB9, en nuestra legislación no existe una
9 § 816 BGB.- Si un no titular realiza sobre un objeto una disposición que es eficaz frente al titular, está obligado para con
el titular a la entrega de lo obtenido por la disposición. Si la disposición se realiza gratuitamente, incumbe la misma obli-
gación a aquel que es base a la disposición obtiene de forma inmediata una ventaja jurídica. Si es realizada a un no titular
una prestación que es eficaz frente al titular, el no titular está obligado para con el titular a la entrega de lo recibido.
restituirlos a su titular. No se puede permitir
te que un sujeto se enriquezca a costa de otro.
del autor Lo anterior en virtud del carácter absoluto de
los derechos, el cual dispone que las faculta-
En la medida en que la marca otorga des de uso y disfrute le corresponde exclusi-
esta reserva de la facultad de prove- vamente a su titular.
cho, a su titular le corresponde una Ahora bien ¿qué tipo de situación jurídica
Eingriffskondiktion contra el usurpa- establece el artículo 910 del Código Civil a
dor de la misma. cargo del poseedor de mala fe? ¿Se trata de
una obligación? Para responder a esta pre-
gunta, resulta necesario en principio defi-
norma jurídica que haga referencia a la dis- nir el concepto de obligación. A mi parecer,
posición de los bienes ajenos en materia de la obligación no es otra cosa que un vínculo
enriquecimiento injustificado. No obstante, intersubjetivo entre un derecho subjetivo y
la doctrina admite que si el acto de disposi- un deber jurídico, en virtud del cual el titu-
ción se llevó a cabo de mala fe por parte del lar del derecho subjetivo se encuentra en la
disponente, entonces este se obliga en los posibilidad de exigir el cumplimiento de la
términos de la responsabilidad civil. Por otro obligación, y el titular del deber jurídico se
lado, si el disponente actuó de buena fe, se encuentra en la obligación de realizar un
acepta que aquel se obligue a restituir el pre- determinado comportamiento (prestación).
cio (Gallo, 2008, p. 53 y ss.).
Por lo anterior, resulta claro que el artículo
Una última hipótesis se presenta en el dis- 910 del Código Civil establece una obliga-
frute de los bienes ajenos. Así, en virtud de ción de carácter restitutorio consistente en
la teoría del contenido de atribución, los pro- la entrega de los frutos a cargo del poseedor
vechos que obtenga un tercero como con- de mala fe a favor del propietario. En dicha
secuencia del disfrute de una cosa que per- obligación, el titular del derecho subjetivo
tenece a otro deberán ser reintegrados a su es el propietario, mientras que el titular del
titular. deber jurídico es el poseedor de mala fe.
Lo señalado anteriormente encuentra reco- ¿Cuál es la fuente de la obligación restitu-

nocimiento expreso en nuestro Código Civil. toria de entrega de frutos a cargo del posee-
Así, el artículo 910 establece que el poseedor de mala fe? Obviamente, la fuente de la
dor de mala fe está obligado a entregar los obligación restitutoria no podría ser el con-
frutos percibidos y, si no existen, a pagar su trato puesto que evidentemente no lo hay,
valor estimado al tiempo que los percibió o tampoco el ilícito, puesto que aquí no hay
debió percibir. un daño que pueda ser resarcido a través de
la responsabilidad civil. Se podría decir que
De la norma mencionada, la pregunta que la fuente es la ley, pero es una respuesta muy
surge es la siguiente: ¿por qué el poseedor simplista. Desde mi punto de vista la fuente
de mala fe debe restituir las ganancias que de la obligación restitutoria consiste en aquel
ha obtenido como consecuencia del ejerci- principio según el cual, en el campo de los
cio del derecho que le corresponde a otro? derechos reales, solo las facultades de uso o
La respuesta es simple: solo al propietario disfrute exclusivamente le corresponden a su
le pertenecen los frutos o ganancias que se titular y a nadie más, por lo que si un tercero
derivan del bien, por tanto, si un tercero no no autorizado ocupa u obtiene ganancias
autorizado se apropia de los mismos, deberá sobre un bien, deberá restituirlos a su titular.
En tal sentido, resulta claro que se trata de es que el poseedor de mala fe no solo debe
una obligación restitutoria que se distingue entregar los frutos, sino también el bien
de la obligación de resarcir el daño o las que principal10.
se derivan de un contrato. Por tanto, para su
configuración no se requiere probar los ele- 2. El enriquecimiento por intromisión en
mentos de la responsabilidad civil (culpa, los derechos de autor
relación de causalidad, etc.), simplemente
bastaría probar que los frutos obtenidos pro- Antes de que entre en vigencia el BGB era
vengan de la propiedad que pertenece a otro una concepción generalizada de que el en-
sujeto, para que surja a favor del propietario riquecimiento por intromisión era un reme-
el derecho a la restitución de los menciona- dio exclusivo para hacer frente a las lesio-
dos frutos. nes sobre bienes materiales, específicamente,
sobre el derecho de propiedad. Por tanto, den-
En tal orden de ideas, no cabe duda de que tro de su ámbito de protección se excluía a
existe en cabeza del poseedor de mala fe la los bienes inmateriales como los derechos de
obligación de entrega de los frutos a favor autor, propiedad industrial, personalidad, etc.
del propietario. Este último se constituye en
titular del derecho subjetivo a la restitución No obstante, fue la Ley de Derecho de Autor
de los frutos y el primero en el titular del alemán de 1870 que reconoció por primera
deber de entre de los mencionados frutos. vez la aplicación del enriquecimiento sin
causa en los casos de violación a los dere-
Como ha demostrado Sacco, el régimen pre- chos de autor. Al respecto, se debe señalar
visto para la restitución de los frutos por parte que dicho reconocimiento fue exclusiva-
del poseedor de mala fe (artículo 910 del mente para los derechos de autor, puesto que
Código Civil), no se debe confundir con el para los demás derechos inmateriales como
resarcimiento del daño. De hecho, el posee- los derechos de la propiedad industrial y per-
dor de mala fe no solo es responsable por los sonalidad solo se admitía el resarcimiento
frutos que haya adquirido (lucro cesante), del daño (Leitão, 2005, p. 697 y ss.).
sino también por el capital, es decir, el bien
que dio origen a estos frutos. Sin duda, si De hecho, desde antes de la vigencia del
aplicásemos el régimen del resarcimiento del BGB, la jurisprudencia alemana reconoció,
daño en estos casos, la consecuencia necesa- en el ámbito del derecho de autor, la posibi-
ria solo sería que el poseedor se obliga úni- lidad de recurrir a la pretensión de enriqueci-
camente a restituir los frutos, nada más. No miento. Así, en el caso Ariston-Entschei-
obstante, dado que el artículo 910 se inspira dung, el autor de una composición musical
en una lógica restitutoria, la consecuencia –Ludolf Waldmann (1850-1919)– demandó
10 El crédito previsto por el artículo 1148 del Código Civil italiano no se inspira en la lógica del resarcimiento del daño. El
principio de la reparación del daño da lugar a distintas soluciones: este impone al tercero, autor del ilícito (poseedor o no
poseedor), la obligación de pagar al propietario, in natura o en dinero, los frutos que el propietario habría recibido (lucro
cesante), pero nada más. En cambio lo que dispone dicho artículo es que todo lo que el poseedor restituye al propietario,
así como el capital, constituye para el propietario una atribución que encuentra su fundamento no en el daño sufrido (lucro
cesante), sino en otra fattispecie, que se puede individualizar, en una primera aproximación, en su derecho al factor pro-
ductivo coincidente con la cosa madre (en nuestro caso, en su derecho al capital), y que tiene por objeto el enriquecimiento
que el poseedor ha tomado antijurídicamente (usar el bien). Cualquiera haya sido la incidencia comparativa de los varios
factores productivos (capital, iniciativa, trabajo), y cualquiera hubiese sido el mérito del usurpador en el negocio con terce-
ros respecto del goce del capital, el propietario tiene derecho a todo el producto, salvo el reembolso de los gastos (trabajo)
(Sacco, 1959).
una indemnización contra la persona que son múltiples: i) el demandado había colo-
había creado y distribuido comercialmente cado en el comercio, como si fuese suyo, un
un exitoso aparato musical mecánico que modelo ornamental elaborado por el deman-
permitía la reproducción y comunicación dante, y el tribunal alemán decidió aplicar el
pública de aquella obra musical. La preten- enriquecimiento por intromisión, ordenando
sión –fundada en la acción de daños de la una restitución del enriquecimiento a favor
Ley de Derecho de Autor alemán de 1870– del autor del modelo; ii) el usurpador había
planteaba el problema de que el demandante colocado en el mercado sin autorización una
–desde la teoría de la diferencia– no había obra literaria que pertenecía a otra persona,
sufrido un daño relevante, pues resultaba habiendo el tribunal considerado que el régi-
difícil apreciar una disminución patrimonial men específico de los derechos de autor no
desde la comparación entre el valor actual impedía la aplicación del § 812 BGB; iii) el
del patrimonio del autor de la obra musical usurpador que estaba autorizado en virtud
y el valor de dicho patrimonio de no haber del contrato a filmar una pieza de teatro que
tenido lugar la infracción de derechos de pertenecía a otro y a utilizar el filme por un
explotación sobre dicha obra; especialmente, plazo determinado, no obstante lo utilizó
desde el argumento de que dicha infracción más allá de ese plazo. En este caso, el Tribu-
otorgó a la composición musical indebida- nal alemán consideró que se debería restituir
mente explotada una difusión y una popula- el exceso de remuneración ahorrado (Leitão,
ridad de las que no gozaba con anterioridad a 2005, p. 700).
la infracción (Vendrell, 2012, p. 1182) (Lei-
tão, 2005, p. 699). En virtud de esta evolución jurispruden-
cial, la doctrina alemana también entendió
Desde este punto de partida –y desde la con- desde hace mucho tiempo atrás la posibili-
vicción de que la usurpación de derechos de dad de aplicar el enriquecimiento sin causa
autor constituye un ilícito que no puede que- a las hipótesis de aprovechamiento de los
dar sin respuesta, más allá de la acción de derechos de autor sin autorización. Al res-
cesación–, el Reichsgericht entendió que, en pecto, Caemmerer (1966) señalaba que la
estos supuestos de usurpación, y en función ley alemana relativa a la propiedad intelec-
de la perspectiva que se adopte para valo- tual, demuestra que existe un derecho a ini-
rar la conducta ilícita del infractor, el daño ciar una acción basada en el enriquecimiento
puede valorarse de acuerdo con tres criterios injusto, incluso cuando la infracción del
distintos, a elección del titular del derecho derecho de autor, no solo no le ha causado
infringido: i) mediante la prueba del daño un daño al titular, sino que lo ha beneficiado.
concreto sufrido por el titular, incluido el Por ejemplo, alguien utiliza una composición
lucro cesante; ii) mediante la cantidad que musical en una película sin la autorización
el demandado hubiese tenido que abonar al del compositor. Esto trae como consecuen-
titular del derecho por el uso autorizado de cia un aumento en la venta de la composi-
este (regalía hipotética); y iii) mediante las ción musical, que beneficia al compositor.
ganancias que el infractor ha obtenido por No obstante, este último, cuyo derecho ha
el uso no autorizado del derecho (Vendrell, sido violado puede requerir una compensa-
2012, p. 1182). ción adecuada por el uso de su trabajo en la
película (p. 582).
Después de esta decisión, la jurispruden-
cia alemana no dudó en seguir aplicando el Por tanto, es pacífico en la doctrina ale-
enriquecimiento sin causa en los casos de manda el entendimiento de que la existencia
violación a los derechos de autor. Los casos de un régimen especial de responsabilidad
civil11 por violación de bienes inmateriales

no excluye la aplicación del enriquecimiento Comentario relevante
te
por intromisión (Leitão, 2005, p. 700). del autor
Por otro lado, en el Derecho portugués, el

Independiente del reconocimiento
Código de Derechos de Autor no establece
legal de un contenido patrimonial de
una norma relativa al enriquecimiento sin
causa en los casos de intromisión en el dere- los derechos de la personalidad, no se
cho ajeno, previendo únicamente ilícitos puede dejar de considerar que se ha
penales y la aplicación del régimen de la res- verificado una evolución en las con-
ponsabilidad civil. Sobre el particular, Leitão cepciones de la sociedad, en el sen-
(2005) señala que si bien no se ha regulado tido de que la función económica de
expresamente la aplicación del enriqueci- los derechos de personalidad, y del
miento por intromisión en los casos de lesión valor representado por su comerciali-
a los derechos de autor, no obstante, no hay zación, son suficientes para conside-
razón para impedir la aplicación del artículo
rar que el enriquecimiento sin causa
474 del Código Civil portugués, norma esta
no puede ignorar su protección.
que regula el enriquecimiento sin causa. En
relación al objeto de restitución, el usurpa-
dor se obliga únicamente a restituir el precio
de licencia en condiciones normales de mer- siguiente: El autor goza del derecho exclu-
cado. Por tanto, no es objeto de restitución sivo de explotar su obra bajo cualquier forma
todas las ganancias que ha obtenido el usur- o procedimiento, y de obtener por ello bene-
pador, puesto que estas en muchas ocasiones ficios, salvo en los casos de excepción legal
se producen en virtud de la actuación empre- expresa.
sarial del usurpador (p. 701).
Como se puede apreciar, nuestra norma-
Como se puede observar la doctrina y juris- tiva reconoce expresamente un monopo-
prudencia comparada 12 ha reconocido la lio exclusivo de los beneficios patrimonia-
aplicación del enriquecimiento por intro- les a favor del titular de la obra. Entonces
misión en los casos de lesión a los derechos ¿en los casos en que un tercero se aprove-
de autor. cha indebidamente de la obra que pertenece
a otro, el titular cuenta con una acción de
En nuestro medio, la normativa peruana enriquecimiento por intromisión en el dere-
ha reconocido expresamente un derecho ajeno en contra del tercero? Desde nues-
cho patrimonial exclusivo a favor del titu- tro punto de vista sí, si tenemos en cuenta el
lar del derecho de autor. Al respecto, la Ley artículo 30 del Decreto Legislativo Nº 822.
sobre el Derecho de Autor, Decreto Legis- Por tanto, si el titular de la obra tiene dere-
lativo Nº 822, en el artículo 30, dispone lo cho exclusivo sobre las ganancias derivadas
11 Para conocer la actual regulación normativa alemanda del resarcimiento del daño en los casos de violación a los derechos
de autor, se puede consultar: Malte, T. & Plaia, A. (2009). Il risarcimento del danno per violazione della proprietà intellet-
tuale nel diritto tedesco. Europa e diritto privato (2), pp. 457-485.
12 La doctrina italiana también ha reconocido la aplicación del enriquecimiento injustificado en los supuestos de violación a
la propiedad industrial. Puede revisarse: Nicolussi, A. (2007). Le restituzioni. Manuale di diritto privato europeo (Vol. II).
Milano: Giuffrè; Plaia, A. (2009). La propietà intellettuale. La propietà ei diritti reali minori. Milano: Giuffrè editore; y
Schiesaro, D. (2012). Danni e restituzioni nella violazione della propietà intellettuale. La nuova giurisprudenza civile com-
mentata (12), pp. 799-815.
del ejercicio del mismo, y si un tercero no no culposo no parecería justificado, espe-
autorizado se apropia de ellas, deberá resti- cialmente porque la producción implica nor-
tuirlos a su titular malmente una inversión de capital, y una
prestación personal por parte del usurpa-
3. El enriquecimiento por intromisión en dor y semejante régimen haría recaer sobre
los derechos de la propiedad industrial el usurpador el riesgo de la perdida de los
resultados de su comportamiento no culposo
En este aspecto, resulta interesante conocer
(Leitão, 2005, p. 703).
la evolución de la jurisprudencia alemana.
En el ámbito de los derechos de la propiedad Finalmente, para esta tesis, la pretensión de
industrial, específicamente en los casos de restitución de ganancias era vista como una
violación de patentes o modelos industriales, forma de cómputo del daño, insertado en el
la jurisprudencia alemana, basada en la doc- dominio de la responsabilidad civil, y por
trina más antigua, rechazó durante mucho tanto dependiente de la culpa. Por tanto, se
tiempo la aplicación del enriquecimiento sin produjo así, una extensión del concepto de
causa en las hipótesis de uso o disfrute inde- daño indemnizable en el ámbito de los dere-
bidos por un tercero, negando, por tanto, la chos de la propiedad industrial, afirmán-
aplicación del § 812 del BGB en el ámbito dose que la indemnización debería abarcar
de los derechos de la propiedad industrial las ganancias que el usurpador de esos dere-
(Leitão, 2005, p. 702). chos obtiene en virtud de su actuación ilícita,
sin tomar en cuenta que el lesionado haya
Lo anterior puesto que según dicha concep- podido igualmente obtener esas ganancias,
ción las disposiciones Patges y GebrMGes o si el dañante aún se encontraba enrique-
(normas que regulaban dicha materia) no cido. Esta tesis fue defendida en primer lugar
concedían una pretensión de enriquecimiento por Kohler quien invoca en su fundamento
sin causa a favor del lesionado, sino una solo el hecho de que el usurpador de los derechos
una indemnización por el saldo (Rest-Sche- de la propiedad industrial debe ser tratado
densersatzanspruch), la cual dependía de la como un gestor de negocios del lesionado,
culpa, no obstante, aquella también podría a semejanza de lo que sucedió en el Dere-
abarcar todo lo que el enriquecido ha obte- cho romano, y en el derecho de equity inglés
nido a costa de otro. Para fundamentar esta (Leitão, 2005, p. 703 y ss.).
posición se señaló que la violación de los
derechos de la propiedad industrial, de forma No obstante, esta corriente jurisprudencial
contraria a lo que sucede en el campo de los nunca tuvo apoyo en la doctrina alemana
derechos de autor y derechos de la perso- mayoritaria (Frtiz Schulz, Siegried Orth,
nalidad, se sanciona exclusivamente con la Von Caemmerer, Karl Bruchhausen, entre
responsabilidad civil, no siendo posible la otros) que desde siempre defendió la apli-
aplicación del enriquecimiento sin causa en cación del enriquecimiento por intromi-
los casos de ausencia de culpa del dañante sión en los casos de violación no culposa
(Leitão, 2005, p. 703). de los derechos sobre patentes y modelos
industriales. Al respecto, esta doctrina afir-
Por otro lado, la aplicación del § 812 del maba que la violación de una patente podría
BGB obligaría al usurpador a restituir todo desencadenar un enriquecimiento en la
el resultado de su intromisión, consecuente- esfera jurídica del usurpador, por lo que a
mente no solo el lucro patrimonial, sino tam- través del § 812 del BGB, el titular lesionado
bién toda la explotación realizada a través podría exigir la restitución de ese enriqueci-
de la propiedad industrial. Esta responsabi- miento, no siendo permisible considerar que
lidad agravada frente a un comportamiento las normas del Patentgesetz que reprimirían
las intromisiones excluyesen la aplicación

del régimen del enriquecimiento sin causa ¿Qué dice Menezes
(Leitão, 2005, p. 704). Leitão?
Así, no habría ninguna duda de que la explo-

No es posible negar su aplicación,
tación de una patente sin autorización de su
toda vez que en algunos casos el en-
titular constituye una intromisión sobre el
derecho absoluto que pertenece a otro, que riquecimiento sin causa podría ser el
se realiza sin causa jurídica, independiente- único remedio adecuado para reac-
mente de que fuese sustentada según la teo- cionar contra las intromisiones en
ría de la ilicitud o según la concepción de la los derechos de la personalidad, que
teoría del contenido de atribución (Leitão, significan al mismo tiempo un apro-
2005, p. 704). vechamiento económico por parte
del usurpador.
Por otro lado, esta intromisión generaría un
enriquecimiento que se debería considerar
obtenido a costa de otro, independientemente
de las distintas interpretaciones sustentadas patentes o modelos industriales, aunque no
para estos conceptos. Así, para Siegried Orth tomó posición sobre la extensión o contenido
la posibilidad de explotación de un bien se del enriquecimiento (Leitão, 2005, p. 705).
incluye en el patrimonio de una persona, por
lo que constituye un enriquecimiento cuando En una decisión más completa sobre la misma
es adquirida por otro, que se realiza a costa problemática (Kunststoffhohlprofil II), la
del titular, atendiendo a que el orden jurí- jurisprudencia alemana tomo posición sobre
dico no concede a nadie más la explotación la medida de restitución del enriquecimiento,
exclusiva de ese bien. También Jakobs con- pronunciándose en contra de la restitución
sidera que la titularidad de una patente o un de todas las ganancias obtenidas como con-
modelo de utilidad no solo atribuyen al titu- secuencia de la intromisión, y propugnando
lar del derecho a prohibir su utilización no que la restitución del enriquecimiento solo
autorizada, sino también le reconoce el dere- se debería medir en los términos de una usual
cho exclusivo de explotación, lo que implica contraprestación, relativa al pago del precio
la necesidad de aplicar el enriquecimiento de licencia. El caso consistía en lo siguiente:
sin causa cuando ella es explotada por un ter- la empresa A, dedicada a la fabricación y
cero (Leitão, 2005, p. 705). distribución de ventanas, comercializó mar-
Esta posición de la doctrina condujo a que la cos para ventanas utilizando un dispositivo
jurisprudencia alemana cambie su posición de material plástico que se encontraba prote-
de una, en donde solo se admitía la aplica- gido como modelo de utilidad a favor de B.
ción de la responsabilidad civil en los casos En su acción de enriquecimiento, B exigía
de violación a los derechos de la propie- a A la restitución de las importantes ganan-
dad industrial, a otra en donde finalmente se cias obtenidas mediante la comercialización
admite la aplicación del enriquecimiento por de los marcos; pretensión que es desesti-
intromisión en los casos mencionados. Así, mada por el BGH, al entender que la acción
la jurisprudencia alemana en el año 1977 en de enriquecimiento se limita al precio de
el caso del molde de plástico (Kunststoffho- la licencia hipotética, esto es, la remunera-
hlprofil I), por primera vez admitió la posi- ción que B hubiese exigido a A por la explo-
bilidad de recurrir al enriquecimiento sin tación de su modelo de utilidad (Vendrell,
causa en los casos de violación no culposa de 2012, p. 1182).
jurisprudencia, en los casos de violación no
te culposa ha rechazado aplicar el principio del
del autor precio de licencia (Lizenzanalogie), conside-
rando que no tiene sentido poner al usurpa-
El usurpador no debe restituir todas dor culposo de un derecho en la misma situa-
las ganancias que ha obtenido, sino ción en la que se podría haber encontrado de
aquel costo en que hubiese incu- haber celebrado un contrato. Lo contrario,
sería convertir un hecho ilícito en uno lícito
rrido si es que el titular del dere-
(contrato), lo cual parece inaceptable (Lei-
cho usurpado hubiese prestado su tão, 2005, p. 706).
consentimiento.
En el common Law, comenta Gallo (2008),
la jurisprudencia establece que si un tercero
El fundamento usado por el Tribunal para obtiene beneficios como consecuencia de la
rechazar la restitución de todas las ganan- explotación de un producto o marca debida-
cias básicamente se sustentó en dos argu- mente protegida o imita los productos del
mentos: en primer lugar, el contenido de las competidor, empleando conocimiento reser-
normas relativas a la defensa de la propie- vado relativo a la realización de un sistema
dad industrial garantiza solo acciones de uti- productivo (know how), se obliga a restituir
lización, no proporcionando su eficacia en en todo o en parte las ganancias obtenidas.
el mercado. De ahí que la acción de intro- En estos casos, la tutela resarcitoria y restitu-
misión en este dominio no tuviese cualquier toria tienden a complementarse. Así, el usur-
consecuencia sobre las chances del mercado pador puede ser obligado a lo siguiente: i) al
del titular del derecho. En segundo lugar, las pago de una suma de dinero por los daños
“chances del mercado” constituyen un con- que el titular de la patente efectivamente
ha sufrido (lost profits); ii) al pago de una
cepto económico complejo, cuyo contenido
suma de dinero igual al que hubiese pagado
y extensión dependería de una pluralidad de
si es que haya habido una autorización por el
factores económicos, toda vez que serían el
uso de la marca (reasonable royalty); iii) a
resultado de la actuación libre de los agen-
pagar tres veces una determinada suma de
tes económicos. De ahí que el BGH se pro-
dinero en caso el intromisor haya actuado de
nuncia en el sentido de que la restitución por
mala fe (increased damages); iv) y en casos
enriquecimiento prevista en el § 812, abarca
excepcionales, a los gastos legales en una
exclusivamente el valor de la contrapresta- medida razonable (reasonable Attorney’s
ción normalmente debida por la utilización Fees) (p. 57).
del bien. Solo en los casos de intromisiones
culposas se tendría que restituir las ganan- En tales condiciones, la suma de dinero
cias del usurpador, pero no los derivados de que concede la jurisprudencia no puede en
su actuación (Leitão, 2005, p. 706). cualquier caso ser inferior a lo que el titu-
lar habría requerido en caso hubiese auto-
Por otro lado, el Tribunal alegó que las refe- rizado la marca para su uso, salvo, obvia-
ridas disposiciones de la PatentGesetz y de la mente, la prueba del mayor daño en términos
Gebrauchsmustergesetz constituyen reglas de pérdida de ganancias que sufre el titular
especiales, pero solo en relación con la res- de la patente (lost profits). Así como están
ponsabilidad civil, y no en relación con el las cosas resulta fácil darse cuenta de que la
enriquecimiento sin causa. Este nuevo enten- distinción entre la tutela resarcitoria y resti-
dimiento ha sido acogido por la doctrina, tutoria tienden a confundirse (Gallo, 2008,
entre ellos Werner Lorenz. No obstante, la p. 57 y ss.).
Por su parte, en el Derecho portugués se ha sentido de que ambos tienen un contenido de

reconocido la aplicación del enriquecimiento atribución, toda vez que a semejanza de lo
por intromisión en los casos de violación a los que sucede con otros derechos sobre bienes
derechos industriales. Al respecto, el Código inmateriales, la titularidad de la marca con-
de Propiedad Industrial aprobado por el D.L. fiere una competencia de explotación econó-
16/95 del 24 de enero señala en su artículo mica, con exclusión de otros participantes en
257 que la propiedad industrial contiene las el tráfico comercial. Por tanto, al titular de
mismas garantías establecidas por la ley para la marca se le reserva la facultad de utilizar
la propiedad en general, incluyéndose den- la fuerza atractiva de la marca en el comer-
tro de estas garantías al enriquecimiento sin cio de sus propias mercancías, siéndole atri-
causa. Sobre el contenido de la restitución, buida la competencia exclusiva de explota-
Leitão (2005) considera que al titular de la ción de la función identificadora de la marca.
propiedad industrial no se le debe atribuir En vista de que el titular de la marca tiene
todas las ganancias generadas por el usurpa- un derecho de utilización sobre ella, podría
dor, los cuales principalmente son imputables igualmente recurrir al enriquecimiento por
a su actividad y no al Derecho industrial sobre intromisión, en caso de ausencia de culpa del
el cual se ejercer la intromisión. Por tanto, el usurpador (Leitão, 2005, p. 712).
contenido del deber de restitución se debe
limitar al precio de licencia, de acuerdo con En ese mismo sentido Basozabal (1998) con-
la remuneración habitual en el mercado, lo sidera que al titular de la marca se le reserva
que debe suceder independientemente de que el provecho que supone la fuerza atractiva
el usurpador sea de buena o mala fe, no obs- de su marca sobre la venta de productos pro-
tante, en la primera hipótesis se tendrá en con- pios, o también, a través de su concesión,
sideración la eventual desaparición del enri- de productos ajenos. En la medida en que
quecimiento en el momento del conocimiento la marca otorga esta reserva de la facultad
de la ausencia de causa jurídica (artículo 479, de provecho, a su titular le corresponde una
2 del Código Civil de Portugal) Eingriffskondiktion contra el usurpador de
la misma. El ámbito de provecho exclusivo
Por lo anterior, resulta claro que la jurispru- que la marca otorga a su titular es el uso del
dencia comparada ha reconocido expresa- signo distintivo, signo de gran trascendencia
mente la posibilidad del enriquecimiento por económica en el mercado y susceptible tanto
intromisión en los derechos de propiedad de cesión (aunque esta no sea jurídicamente
industrial. posible en el Derecho alemán si no es acom-
pañada por la cesión simultánea de la activi-
Con relación a las marcas se debe señalar dad que representa) como de usurpación. La
que si bien son distintas a las patentes, con marca tiene para su titular un contenido atri-
relación a la eficacia de los derechos de uso, butivo equiparable al de cualquier “derecho
no obstante se asemejan en el sentido de de exclusiva” (p. 156).
que son inaccesibles para otros. La natura-
leza puramente obligacional del contrato de En nuestro medio, el artículo 243 de la Deci-
licencia no excluye que la marca con rela- sión 486 de la Comunidad Andina de Nacio-
ción a sus posibilidades de aprovechamiento nes, siguiendo el método triple de cómputo
comercial se aproxime a la propiedad en el del daño13, ha establecido lo siguiente:
13 Basozabal, X. (1997). Método triple de cómputo del daño: la indemnización del lucro cesante en las leyes de protección
industrial e intelectual. Anuario de Derecho Civil. 50 (3), pp. 1263-1300.
Artículo 243.- Para efectos de calcular la causa a las hipótesis de violación de dere-
indemnización de daños y perjuicios se chos de la personalidad, siendo el caso más
tomará en cuenta, entre otros, los crite- emblemático el célebre Bismarckfall del año
rios siguientes: 1899.
a) el daño emergente y el lucro cesante No obstante, una observación exhaustiva

sufrido por el titular del derecho como de la decisión del caso mencionado permite
consecuencia de la infracción; reconocer que su fundamento no consistía en
la doctrina de que la violación de los dere-
b) el monto de los beneficios obtenidos chos de la personalidad determina la apli-
por el infractor como resultado de los cación del enriquecimiento por intromisión.
actos de infracción; o, Lo anterior, puesto que la problemática es
objeto de análisis desde la perspectiva de
c) el precio que el infractor habría
una mera violación al derecho de la propie-
pagado por concepto de una licen-
dad, que permite la obtención de una ventaja
cia contractual, teniendo en cuenta el
inmaterial.
valor comercial del derecho infringido
y las licencias contractuales que ya se El caso consiste en lo siguiente: Después del
hubieran concedido. fallecimiento del canciller alemán Otto von
Bismarck, dos fotógrafos ingresan, en con-
En otras palabras, la mencionada Decisión
tra de la voluntad de los hijos de aquel, en
ha establecido que el titular de una patente
la habitación donde se encontraba el féretro
puede pedir el daño teniendo en cuenta 3 cri-
y proceden a fotografiar el cuerpo del can-
terios. No obstante, la mencionado Decisión
ciller alemán para después publicarlos. Los
resulta un tanto criticable puesto que con-
hijos demandan a los fotógrafos y exigen la
funde remedios restitutorios y resarcitorios.
restitución de los negativos, así como todas
Lo establecido en el inciso a) del artículo las copias de las fotografías. El Tribunal ale-
citado establece un típico remedio resarci- mán consideró procedente la pretensión, afir-
torio. No obstante, no sucede lo mismo con mando que es contrario al sentimiento jurí-
los incisos b) y c), puesto que estos criterios dico natural que alguien conservase o que
obedecen no a una lógica resarcitoria sino a sustraiga de forma ilícita algo que no le per-
una lógica típicamente restitutoria. Lo ante- tenece, concediendo a los hijos, en virtud
rior resulta relevante, puesto que, como ya del Derecho Romano, una condictio ex inus-
se ha visto, la responsabilidad civil y el en- tia causa para recuperar la propiedad de las
riquecimiento sin causa presentan notables cosas sustraídas mediante una acción ilícita,
diferencias. debiendo esta solución ser igualmente apli-
cable respecto de la sustracción ilícita de
4. El enriquecimiento por intromisión en otros poderes y apropiación de las corres-
los derechos de la personalidad pondientes ventajas (Leitão, 2005, p. 716).
Una de las hipótesis más frecuentes en donde Por lo anterior, resulta claro que el funda-
se aplica el enriquecimiento por intromi- mento jurídico de la decisión no parte de la
sión, lo constituyen los casos de afectación idea de lesión de un derecho a la persona-
a los derechos de la personalidad. Si damos lidad, toda vez que su centro de gravedad
una mirada al Derecho comparado, pode- radica en la ilicitud relativa al ingreso en una
mos encontrar casos en los cuales, antes de casa ajena y en la fotografía no autorizada
la entrada en vigencia del BGB, la jurispru- de la habitación, justificando la restitución
dencia alemana aplicó el enriquecimiento sin de los bienes obtenidos mediante la acción
ilícita. No obstante, el tribunal no acepta el

argumento de que la restitución de los bie- Comentario relevante
te
nes implica la destrucción justificada para del autor
eliminar la apropiación ilícita. Hecha esta
artificialidad de fundamento (inaplicable si El enriquecimiento, a diferencia de la
la casa donde se encontraba el cuerpo perte- responsabilidad civil, no atiende a la
neciese al fotógrafo), la referencia al “senti- posición del afectado, sino a la posi-
miento jurídico natural” no es inocente (Lei-
ción del enriquecido, de modo que si
tão, 2005, p. 717).
este ha obtenido algún provecho que
Por otro lado, el reconocimiento de la protec- no le corresponde debe restituir.
ción de la personalidad como intromisión no
autorizada en el derecho a la imagen, que se
traduce en ganancias a favor del usurpador, la posición que ha sido defendida por Mest-
surge posteriormente en el célebre caso Paul mäcker (1958) quien, si bien acepta que los
Dahkle, donde estaba en litigio la utilización derechos de la personalidad protegen tam-
de la fotografía de un actor, sentado en una bién intereses patrimoniales, niega que ellas
moto del fotógrafo, cuya fotografía es por puedan atribuir a su titular un derecho exclu-
eso vendida para fines publicitarios a favor sivo respecto de su explotación económica
del fabricante de esas motos. El tribunal con- (pp. 521-526). Así, los derechos de la per-
sideró que, en este caso, el enriquecimiento sonalidad pueden ser objeto de protección a
del fotógrafo se determina por la remunera- través de la responsabilidad civil, donde es
ción habitual de la utilización de la imagen posible exigir la restitución de los daños cau-
(Leitão, 2005, p. 717). sados, incluso patrimoniales, pero no sería
posible hacer derivar de un derecho tan inde-
En ese mismo sentido, en el caso Joachin finido, como sucede con los derechos de la
Fuchsberger: un oculista publicita la ima- personalidad, un contenido de atribución
gen de un conocido actor y moderador tele- que permitiese la restitución del enriqueci-
visivo que había sido sacada en la inaugura- miento por intromisión. Teniendo solo por
ción de una casa de moda, como si fuese un objeto la protección de la personalidad, estos
consumidor satisfecho de determinada marca derechos no establecerían un orden jurí-
de lentes. El retrato se había adquirido a una dico de los bienes, no pudiendo, por tanto,
asociación de oculistas para fines publicita- considerarse que tendrían un contenido de
rios y utilizados en su local de trabajo. El Tri- atribución necesario para la aplicación de
bunal consideró que el afectado tendría dere- esta categoría de enriquecimiento sin causa
cho a ser indemnizado por la remuneración (Leitão, 2005, p. 719).
habitual del uso de la imagen.
Efectivamente, y como lo demuestra Schle-
Existen ciertas dudas relativa a si se debe chtriem (como se citó en Leitão, 2005), cons-
admitir la protección de los derechos de la tituye una inversión metodológica, es decir,
personalidad a través del enriquecimiento una contradicción, afirmar que en los dere-
sin causa, habiendo autores que se pronun- chos de la personalidad no se pretende atri-
cian en sentido negativo, toda vez que nie- buir al titular un valor comerciable, sino solo
gan la cualificación de derecho subjetivo a una exclusión de otras personas. En verdad,
los derechos de personalidad, al considerar la comercialización del derecho a la imagen
que el contenido no patrimonial de esos dere- se presenta en el mercado como una realidad
chos no permite su tutela a través del insti- innegable, y constituye una forma de apro-
tuto del enriquecimiento sin causa. Esta es vechamiento de determinados atributos de
la personalidad en la sociedad económica intromisión en los casos de afectación a los
actual. Si esto se presenta como un dato de derechos de la personalidad. Como anota
hecho (faktum), independiente del reconoci- Leitão (2005), no es posible negar su apli-
miento legal de un contenido patrimonial de cación toda vez que en algunos casos el en-
los derechos de la personalidad, no se puede riquecimiento sin causa podría ser el único
dejar de considerar que se ha verificado una remedio adecuado para reaccionar contra
evolución en las concepciones de la socie- las intromisiones en los derechos de la per-
dad, en el sentido de que la función econó- sonalidad, que significan al mismo tiempo
mica de los derechos de personalidad, y del un aprovechamiento económico por parte
valor representado por su comercialización, del usurpador. Se piensa, por ejemplo, en el
son suficientes para considerar que el enri- uso del escudo de armas de una familia en
quecimiento sin causa no puede ignorar su una marca de vino, de la publicación de dia-
protección (p. 720). rios o cuentas domésticas, que no podrían
ser considerados como obras intelectuales,
En Italia también se ha reconocido la apli- de la publicación de conversaciones telefó-
cación del enriquecimiento por intromisión nicas privadas, de exámenes médicos, así
como una forma de protección de los bie- como la divulgación de hechos relativos a
nes de la personalidad. Por ejemplo, en el intimidad de la vida privada de las personas,
caso del derecho a la imagen14, la acción de con fines lucrativos. En todos estos casos,
enriquecimiento sin causa procede junto al especialmente cuando se encuentra en juego
resarcimiento del daño como una vía alterna- la violación de la intimidad de la vida pri-
tiva (concurso alternativo), o también como vada de la persona, la lesión de los derechos
una vía integrativa en el caso en que la repa- de la personalidad podría generar ganancias
ración del perjuicio patrimonial sufrido no a favor del usurpador, a través de la explo-
haya sido integral (concurso integrativo)15. tación comercial de noticias morbosas, de
modo que no tiene sentido de que el afec-
Por otro lado, en Portugal se ha admi- tado, además de la pretensión de indemniza-
tido la aplicación del enriquecimiento por ción de daños, no pueda exigir del usurpador
14 Vid. Thiene (2011, p. 343); Proto (2012, p. 393); Carapezza Figlia (2013, p. 180 y ss.).
15 En Italia, para hacer frente a los problemas relativos a la probanza del daño o factor de atribución se ha partido de la pre-
misa de que en estos casos el daño debe ser in re ipsa, de modo que para que proceda la acción resarcitoria solo resulta
suficiente que el demandante pruebe que no se le ha pagado por el uso no autorizado de su imagen. Por tanto, bastaría con
que el demandante pruebe de que la imagen se ha utilizado sin su consentimiento para que proceda la acción resarcitoria.
En base a ello, se ha mencionado que en estos casos el quantum resarcitorio lo constituye el precio del consentimiento, es
decir, lo que hubiese pagado el usurpador en caso hubiese contratado de forma previa con el titular de la imagen. Como
anota, Monateri (1998):
Por consiguiente, cuando la lesión implique la explotación económica con fines publicitarios de la imagen ajena, el cri-
terio ahora valorado es el del precio del consentimiento (prezzo del consenso), es decir, del valor de mercado de la ima-
gen notoria. Por precio del consentimiento se debe entender la utilidad económica que el sujeto habría podido obtener si
hubiese prestado su propio consentimiento para la difusión de su imagen (…) Por tanto, el demandante no debe probar ni
la capacidad disminuida de vender su imagen, ni el enriquecimiento concreto de la contraparte, sino debe simplemente
alegar el hecho de que no se le ha pagado, puesto que no le han pedido autorización para el uso de su imagen. Por tanto,
se trata de una acción resarcitoria per se, en donde por otro lado la intención del usurpador es in re ipsa, porque eviden-
temente no podía ignorar que el disfrute abusivo de la imagen tuvo lugar sin el consentimiento del titular. No obstante,
es verdad que en estas hipótesis el tort equivale a un contract construido por el juez en lugar de las partes. (p. 433)
No obstante, considerar que el precio del consentimiento constituye el quantum resarcitorio en los casos de uso no autori-
zado de la imagen, no es otra cosa que convertir un hecho ilícito en un contrato, lo cual resulta criticable. En verdad, el pre-
cio del consentimiento es un valor que concierne más que todo a la tutela restitutoria, específicamente, al enriquecimiento
sin causa. Sobre el particular se puede revisar a los autores mencionados en la cita anterior.
la restitución de las ganancias (artículo 473

del Código Civil de Portugal16) (p. 722). Comentario relevante
te
del autor
En nuestro medio, con relación al derecho
a la imagen y la voz, existe una disposición El enriquecimiento por intromisión
normativa que establece el monopolio exclu-
no supone un juicio de las condicio-
sivo de aprovechamiento por parte de su titu-
nes subjetivas de los sujetos implica-
lar. Al respecto, el primer párrafo del artículo
15 del Código Civil dispone lo siguiente: “La dos, de modo que no resulta necesa-
imagen y la voz de una persona no pueden rio la prueba de la culpa o mala fe en
ser aprovechadas sin autorización expresa de el usurpador.
ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su
cónyuge, descendientes, ascendientes o her-
manos, excluyentemente y en este orden”. Por otro lado, Wilburg considera que el enri-
Como se puede apreciar, la disposición nor- quecimiento por intromisión, como continua-
ción de la actuación jurídica de un derecho,
mativa citada establece que ningún tercero
debería tener por objeto todas las ventajas que
se puede aprovechar indebidamente de la
ha obtenido el enriquecido y que se conectan
imagen o voz sin autorización expresa de
económicamente con el bien jurídico ajeno.
su titular. Ahora bien, ¿qué sucede en los
En el derecho de propiedad, el enriqueci-
casos en que un tercero se aprovecha inde-
miento abarcaría en primer lugar el valor de
bidamente de la imagen de otro y obtiene
la substancia de la cosa, y en segundo lugar,
grandes ganancias? El artículo citado no
el resultado de la explotación de esa misma
establece nada al respecto, pero la conse- cosa. En los casos de bienes inmateriales no
cuencia lógica que se deriva de la misma es existiría una distinción nítida entre la subs-
que dichas ganancias deben ser restituidas al tancia y explotación del bien, debiéndose dis-
titular del derecho usurpado. tinguir entre adquisición técnica y econó-
mica. La primera hipótesis refiere a los bienes
VI. Objeto de restitución de la condic- materiales obtenidos con la utilización de un
tio por intromisión bien inmaterial ajeno (por ejemplo, máqui-
nas construidas en virtud de una patente
Una cuestión de suma importancia con- ajena) que pertenecían al sujeto tutelado. La
siste en determinar quantum restitutorio de segunda hipótesis se refiere al resultado eco-
la condictio por intromisión. Desde hace nómico que se genera por el uso comercial
buen tiempo, la doctrina ha discutido sobre de un bien que constituye, por tanto, objeto
el particular. Al respecto, Heck señalaba que de pretensión del enriquecimiento. En con-
la pretensión de enriquecimiento tiene por secuencia, Wilburg defiende una pretensión
objeto la restitución de todas las ganancias de restitución del resultado de la explotación
obtenidas por el usurpador (Leitão, 2005, simultáneamente con la restitución del valor
p. 773). sustancia del bien, pero de forma contraria a
16 Artículo 473 del Código Civil portugués.- Aquel que, sin causa justificativa, se enriquece a costa de otro se obliga a la
restitución de aquello con lo que injustamente se benefició. La obligación de restitución, por enriquecimiento sin causa,
tiene por objeto lo que fue indebidamente recibido, o lo que fue recibido en virtud de una causa que dejó de existir, o en
virtud de un efecto que no se verificó.
titular del derecho, por lo que no pudiendo
te estas ser restituidas en especie, habrá que ser
del autor restituidas en virtud del respectivo valor, lo
que en el fondo significa conceder una con-
La regla de la subsidiariedad estable- traprestación adecuada como una remunera-
cida en el artículo 1955 del Código ción por uso (Leitão, 2005, p. 774).
Civil se debería entender en el sentido Desde mi punto de vista, el usurpador no
de que el enriquecimiento sin causa debe restituir todas las ganancias que ha
no debería proceder junto a la res- obtenido, sino aquel costo en que hubiese
ponsabilidad civil siempre que sig- incurrido si es que el titular del derecho usur-
nifique un concurso acumulativo de pado hubiese prestado su consentimiento, es
pretensiones, pues con ello se esta- decir, el precio de autorización o licencia, en
condiciones normales de mercado.
ría, paradójicamente, enriqueciendo
injustificadamente al demandante.
VII. El enriquecimiento por intromisión
y la responsabilidad civil. El pro-
blema de la subsidiariedad
lo que sostiene Heck, considera que el resul-
tado de la explotación no está conformado Un mismo supuesto de hecho podría confi-
por todas las ganancias obtenidas por el usur- gurar el surgimiento de la pretensión de res-
pador, sino por aquellas ganancias que de ponsabilidad civil y del enriquecimiento sin
acuerdo a las concepciones de la economía causa. Al respecto, se debe tener en cuenta
se puedan imputar el bien jurídico ajeno. Por que el artículo 1955 establece que la acción
tanto, Wilburg propugna una distribución del a que se refiere el artículo 1954 no es pro-
resultado de la explotación en relación con cedente cuando la persona que ha sufrido
el valor de las contribuciones de la actua- el perjuicio puede ejercitar otra acción para
ción del usurpador y del bien jurídico sobre obtener la respectiva indemnización. Dicho
el cual se ejerce la intromisión (Leitão, 2005, artículo establece la regla de la subsidiarie-
p. 773 y ss.). dad del enriquecimiento sin causa.
Por otro lado, Von Caemmerer rechaza la Del dispositivo normativo citado se podría
concepción de que el enriquecimiento por sostener que se impide la aplicación del en-
intromisión pueda tener por objeto cualquier riquecimiento sin causa siempre que el tute-
idea de restitución de ganancias, señalando lado haya tenido a su disposición otro medio
que dicha obligación se refiere solo al régi- para ser indemnizado, como la responsabi-
men de la gestión de negocios impropios. lidad civil. Por tanto, no habría lugar para
Por tanto, el autor señala que el enriqueci- la aplicación del enriquecimiento por intro-
miento por intromisión solo podría abarcar misión siempre que el usurpador se hubiese
la restitución de las ganancias usurpadas al constituido en responsabilidad civil17.
17 Leitão (2005) señala:

La linealidad de este razonamiento es puesta en duda por las diferencias de presupuestos y funciones de la responsabi-
lidad civil y el enriquecimiento sin causa. Así, según las teorías más modernas, las diferencias de funciones de los dos
institutos radican en que el primero se centra en la remoción del daño, y el otro en la represión del enriquecimiento.
Efectivamente, la responsabilidad civil se dirige a remover los daños ocasionados, y solo reprime el enriquecimiento de
una forma eventual e indirecta. Por el contrario, el enriquecimiento sin causa se dirige a reprimir los enriquecimientos,
y solo remueve el daño de una forma indirecta y eventual. (p. 676)
No obstante, no estamos de acuerdo con Ahora bien, se debe señalar que para el sur-
dicha interpretación del artículo citado toda gimiento de la pretensión de enriquecimiento
vez que limita sin sustento alguno la apli- sin causa no resulta necesario probar el
cación del enriquecimiento sin causa, con- empobrecimiento o el daño, tampoco el des-
virtiéndolo en una figura jurídica totalmente plazamiento patrimonial, solo es suficiente la
inútil. Las razones son las siguientes. prueba de que el enriquecimiento se produjo
a costa de otro, en virtud de una intromisión
En principio, se debe tener en cuenta que no autorizada, es decir, en virtud de una usur-
el enriquecimiento por intromisión y la res- pación del derecho.
ponsabilidad civil son figuras totalmente dis-
tintas, tanto en el objeto, finalidad y ámbito Asimismo, se debe señalar que el enriqueci-
de aplicación18. Al respecto, se debe señalar miento por intromisión no supone un juicio
que la finalidad de la responsabilidad civil es de las condiciones subjetivas de los sujetos
resarcir el daño que se ha causado, de modo implicados, de modo que no resulta nece-
que atiende a la posición de la víctima. En sario la prueba de la culpa o mala fe en el
tal sentido, no resulta relevante si el cau- usurpador. Lo anterior no podría ser de otra
sante del daño ha obtenido algún beneficio manera si tenemos en cuenta que la función
como consecuencia de su conducta dañosa, del enriquecimiento no es sancionar las con-
ya que este no es su finalidad. Aquí la res- ductas ilícitas, función propia de la respon-
ponsabilidad civil se ocupa del perjuicio en sabilidad civil, sino restaurar la situación de
el statu quo. hecho o jurídica que ha sido alterada. Dicho
de otro modo, lo determinante en el enri-
Por el contrario, el enriquecimiento sin quecimiento no es tanto la posición del usur-
causa, en cierto modo constituye el reverso pador, es decir, el análisis de sus condicio-
de la responsabilidad civil, toda vez que no nes subjetivas, sino la posición del sujeto
se ocupa del perjuicio, sino de un cambio tutelado.
favorable en el statu quo. Por tanto, el enri-
quecimiento, a diferencia de la responsabili- Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la
dad civil, no atiende a la posición del afec- responsabilidad civil y el enriquecimiento
tado sino a la posición del enriquecido, de sin causa son institutos jurídicos totalmente
modo que si este ha obtenido algún prove- distintos en su objeto y finalidad. Concorda-
cho que no le corresponde debe restituir. mos con Sirena (2009) cuando señala que en
Siendo así, no resulta relevante si el sujeto realidad la regla de la subsidariedad del en-
tutelado ha sufrido un menoscabo patrimo- riquecimiento sin causa es anacrónica por-
nial, incluso podría suceder que haya obte- que parte del presupuesto de que la finalidad
nido algún beneficio, pero pese a ello se le del artículo 2042 del Código Civil19 italiano
concede el remedio del enriquecimiento (norma que regula la subsidariedad del enri-
sin causa. El hecho de que el enriquecido quecimiento injustificado), que es análoga al
posea algo que solo a otra persona le corres- artículo 1955 del Código civil peruano, con-
ponde exclusivamente infringe las reglas de siste en evitar que la acción general de enri-
la justicia conmutativa, de ahí el remedio del quecimiento sin causa llegue a subvertir el
enriquecimiento. equilibrio de los intereses sancionados por
18 Cfr: Zimmermann (1995, p. 403); Di Majo (2003, p. 319); Nicolussi (2007, p. 200); Castronovo, (2006, p. 629); Albanese
(2005, p. 439); y Basozabal (1998, p. 100).
19 Artículo 2042 del Código Civil italiano.- La acción de enriquecimiento sin causa no es proponible cuando el perjudicado
puede ejercitar otra acción para hacerse indemnizar por el perjuicio sufrido.
el régimen de hipótesis individuales: no obs- Contrariamente a la opinión común, que es
tante, este requisito resulta sustancialmente seguida por la jurisprudencia, se admite, en
incomprensible después de la positivización particular, el concurso (alternativo o inte-
de tal instituto, el cual no puede ser cier- grativo, pero no acumulativo) de la acción
tamente concebido como un remedio extra de enriquecimiento sin causa junto al resar-
ordinem que corrija del exterior al derecho cimiento del daño, en el caso en que este
vigente, más aún si su fundamento axioló- último pueda ser probado solo en medida
gico se reconduce a la justicia conmutativa, inferior al valor objetivo del beneficio que el
y no a la distributiva. sujeto responsable se ha apropiado sin causa,
por ejemplo, el sujeto tutelado podrá deman-
En realidad, señala Sirena (2009), la razón dar la restitución de la diferencia con base
sustancial del artículo 2042 es la exigencia en la acción general de enriquecimiento sin
de evitar que, en el caso en que sean integra- causa, integrando así el remedio resarcitorio
dos los presupuestos tanto de la acción pre- ya empleado (Sirena, 2009, p. 77 y ss.).
vista por el 2041 del Codice Civile (enriqueci-
miento sin causa), como de otros remedios En tal orden de ideas, la regla de la subsi-
restitutorios o resarcitorios, el sujeto empo- diariedad establecida en el artículo 1955 del
brecido obtenga más de lo debido, a título Código Civil se debería entender en el sen-
diverso, a través de la reparación del mismo tido de que el enriquecimiento sin causa no
perjuicio, consiguiendo así paradójicamente debería proceder junto a la responsabilidad
un enriquecimiento injustificado. Por tanto, el civil siempre que signifique un concurso
artículo 2042 debe ser sometido a una reduc- acumulativo de pretensiones, pues con ello
ción teleológica e interpretativa en el sentido se estaría, paradójicamente, enriqueciendo
de que se impida la acción de enriquecimiento injustificadamente al demandante. Piénsese
sin causa solo y en cuanto el sujeto empobre- en el supuesto en que el perjudicado ha obte-
cido haya obtenido la reparación del perjuicio nido una reparación integral por el daño cau-
sufrido a través del ejercicio de otro remedio. sado. Por tal motivo ya no debería proceder
En otros términos, el ordenamiento jurídico la acción de enriquecimiento sin causa.
prohíbe así el concurso de la acción general
de enriquecimiento con otros remedios (res- No obstante, se debería permitir el con-
titutorios o resarcitorios), pero solamente en curso alternativo o integrativo de la respon-
cuanto sea acumulativo (p. 76). sabilidad civil junto al enriquecimiento sin
causa. El primer caso (concurso alternativo)
Por el contrario, no hay razón para negar se presenta, por ejemplo, cuando el enri-
que el sujeto tutelado pueda elegir la acción quecimiento sin causa se plantea como una
de enriquecimiento sin causa no solo como pretensión subordinada respecto de la res-
una alternativa frente a otro remedio igual- ponsabilidad civil (pretensión principal). En
mente disponible para él (concurso alterna- tal sentido, si la responsabilidad civil no pro-
tivo), sino también complementariamente al cede, ya sea porque el plazo ha prescrito20 o
ejercicio de este último, en el caso en que la no se ha llegado a probar la culpa o el daño,
reparación del perjuicio patrimonial sufrido entonces el juez debería admitir el enriqueci-
no haya sido integral (concurso integrativo). miento sin causa.
20 Es pacífico que el transcurso del término del plazo prescriptorio comenzará desde el momento del hecho-causa del enri-
quecimiento, de modo que, si el término de la acción ex artículo 2041 Código Civil resulta mayor en relación a otros reme-
dios, el ejercicio sucesivo de esta acción no implica el recupero de derechos prescritos, sino simplemente la actuación
(legítima) de un derecho aún existente. (Venturelli, 2005, p. 155)
El segundo caso (concurso integrativo) se de la interferencia en los derechos de otra

presenta cuando el responsable ha conse- persona. Esta pretensión se basa en consi-
guido un enriquecimiento mayor respecto deraciones de política jurídica. Así, en cada
del daño que ha causado. En tal sentido, ordenamiento jurídico hay un número de
si el enriquecimiento es superior a la pér- posiciones jurídicas que son “asignadas” a
dida sufrida por la víctima de la conducta una determinada persona. El primer ejem-
ilícita, quien haya violado su derecho debe plo lo constituye la propiedad: el propietario
ser obligado a pagar no solo una indemniza- tiene el uso y disfrute sobre el bien y puede
ción, sino también todo el enriquecimiento. excluir al resto de cualquier interferencia. Lo
A nadie se le podría permitir enriquecerse mismo sucede con los derechos de la perso-
a costa de otro, de lo contrario todos serían nalidad, de la propiedad industrial, así como
inducidos a violar los derechos de otros para los derechos de autor, entre otras.
ganar la diferencia entre el perjuicio infligido
y el enriquecimiento obtenido21. En tal sen- El enriquecimiento por intromisión, se sus-
tido, se debería admitir a favor del dañado no tenta en la teoría del contenido de atribución
solo el derecho al resarcimiento por el daño cuya tesis consiste en que cualquier derecho
causado, sino también el enriquecimiento sin subjetivo absoluto (derechos reales, dere-
causa. Piénsese en el supuesto en que “x” chos de la personalidad, derechos sobre pro-
obtiene grandes sumas de ganancias a través piedad industrial, derechos de autor) atri-
de la explotación sin autorización de ima- buye a su titular la exclusividad del goce y
gen de un futbolista. Generalmente, en estos disfrute de la utilidad económica del bien.
casos, el responsable obtiene una ganancia Dicha exclusividad supone un orden jurí-
mucho mayor con relación al pago del resar- dico de los bienes, que de llegar a ser inob-
cimiento al que se obliga, de modo que se servado por cualquier tercero a través de la
debería admitir la aplicación del enriqueci- intromisión de otro en el ámbito exclusiva-
miento sin causa. mente destinado al titular del derecho, le per-
mite a este último actuar la pretensión de en-
Conclusiones riquecimiento sin causa.
El enriquecimiento por intromisión se pre-

senta cuando alguien se enriquece en vir-  Referencias bibliográficas
tud de una intromisión no autorizada en el
derecho de otro, tal y como sucede en los Albanese, A. (2005). Ingiustizia del profitto e
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ción de bienes ajenos (materiales o inma- Basozabal, X. (1998). Enriquecimiento injusti-
teriales). En este caso, el enriquecimiento ficado por intromisión en derecho ajeno.
injustificado se produce como consecuencia Madrid: Civitas.
21 Al respecto, Gallo (www.jus.unitn.it/cardozo/review/Torts/Gallo-1997/gallo.doc, 1997) señala lo siguiente:

El enriquecimiento obtenido como consecuencia del daño puede ser mayor que los perjuicios; en estas condiciones, si el
infractor solo se ve obligado a pagar los daños, se enriquecerá. Por ejemplo, si alguien vende bienes de su vecino a un
precio superior respecto de su valor efectivo, debe ser obligado a devolver la suma total del dinero obtenido; de lo con-
trario ganará la diferencia entre el valor real y el precio obtenido. Lo mismo ocurre siempre que alguien intenta utilizar la
imagen de un actor, un jugador de fútbol, etc., con fines publicitarios (right of publicity). Si el enriquecimiento es supe-
rior a la pérdida sufrida por la víctima de la conducta ilícita, quien haya violado su derecho debe ser obligado a pagar
no solo una indemnización, sino también todo el enriquecimiento. A nadie se le podía permitir enriquecerse a costa de
otro; de lo contrario todos serían inducidos a violar los derechos de otros para ganar la diferencia entre el perjuicio infli-
gido y el enriquecimiento obtenido.
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El Enriquecimiento Injustificado Por Int

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CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Ricardo GELDRES CAMPOS*

El autor aborda el tema del enriquecimiento injustificado por intromisión al derecho

destacadas las siguientes: la teoría unitaria;

Asimismo, si aún entendiésemos que la

2. Teoría de la ilicitud o antijuricidad

En consecuencia, el autor propugna una apli-

la teoría de la ilicitud de forma mayoritaria

Kurz (1969) se cuestiona si el enriqueci-

ordenación de los bienes jurídicos, siendo concedida. En los derechos de crédito, la

consistente en determinar cuáles son las cir-

para lo cual resulta necesario tener en cuenta

Así, el reconocimiento de un derecho abso-

Por tanto, a diferencia de los otros tipos de

se obtiene mediante la intromisión (Leitão,

titular la facultad de prohibir que sea foto-

en exclusiva al titular el destino de las utili-

V. Algunos supuestos de enriqueci-

Lo señalado anteriormente encuentra reco- ¿Cuál es la fuente de la obligación restitu-

civil11 por violación de bienes inmateriales

Por otro lado, en el Derecho portugués, el

las intromisiones excluyesen la aplicación

Así, no habría ninguna duda de que la explo-

Por su parte, en el Derecho portugués se ha sentido de que ambos tienen un contenido de

a) el daño emergente y el lucro cesante No obstante, una observación exhaustiva

ilícita. No obstante, el tribunal no acepta el

la restitución de las ganancias (artículo 473

17 Leitão (2005) señala:

El segundo caso (concurso integrativo) se de la interferencia en los derechos de otra

El enriquecimiento por intromisión se pre-

21 Al respecto, Gallo (www.jus.unitn.it/cardozo/review/Torts/Gallo-1997/gallo.doc, 1997) señala lo siguiente:

Nicolussi, A. (2007). Le restituzioni. En Manuale Zimmermann, R. (1995). Unjustiﬁed enrichment:

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