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Vicenzo Ferrari
Funciones del Derecho1
Extractos
1 Ferrari, Vicenzo, Funciones del derecho, Editorial Debate, Madrid, 1989, 224 p.
modo satisfactorio las funciones del Derecho. Estas, como se ha señalado
en repetidas ocasiones, son entendidas como objetivos primarios asignados
al Derecho por los actores sociales o bien, en otros términos, como finalidad
respecto a la que se ordena el uso de aquella modalidad de acción social
que hemos definido como jurídica, que consiste en la persuasión de los
interlocutores a través de la influencia de mensajes normativos hipotéticos,
institucionales y “justiciables”…”2.
Adicionalmente, es uno de los ensayos que desarrolla con mayor profundidad la
posibilidad de encontrar funciones reasuntivas o finales del derecho, más allá de
las vicisitudes coyunturales de específicas conformaciones sociales:
“Por otra parte, en este trabajo no vamos a ocuparnos de instituciones o
normas concretas, sino del Derecho en su conjunto, entendido como una
determinada modalidad de acción social, como presión normativa y no
resulta paradójico que la noción con una noción jurídica como la de causa
resulte muy apropiada. Al hablar de Derecho en su conjunto elevamos el
análisis sociológico a un nivel de generalidad y abstracción tal, que
necesariamente hemos de dirigir la investigación a la individualización de
funciones” u objetivos primarios, adscribibles a cualquier ejemplo de
mecanismo que actúe, atribuibles en abstracto a todos los sujetos. Por
tanto, buscamos los conceptos “últimos”, en el sentido inglés del término
ultimate, en cuanto no pueden ser más reductibles y, por consiguiente,
comprensivos en su núcleo respecto a cualquier otro lógicamente
secundario. Con Llewellyn, podemos afirmar que buscamos las funciones
“universales” del Derecho (K.N. Llewellyn, “The Normative, the Legal and
the the Law Jobs: the Problem of Juristic Method”, Yale Law Journal, 1940,
vol 49, págs. 1355 y ss.), que sin expresar una especial dirección ideológica
“ni conservadora ni progresista”, acompañan al derecho siempre en sus
múltiples formas…”3.
Y es en este punto que nos propone tres funciones básicas que cumple todo
ordenamiento jurídico que se pretenda por tal:
“Entre las numerosas funciones atribuidas al Derecho en general por los
autores que han afrontado ex profeso esta cuestión, tres son las que
coinciden con más frecuencia y que podemos retomar en cuanto son
susceptibles de adaptarse a los criterios metodológicos y analíticos que
hemos elegido. Podemos definir estos conceptos como sigue: a) orientación
social, b) tratamiento de conflictos declarados y c) legitimación del poder.
Estas definiciones exigen una explicación dirigida fundamentalmente a
poner de relieve aquello que las separa de expresiones homólogas ya
conocidas y difusas.
a) La expresión orientación social designa una función del Derecho que
arranca directamente de su carácter de regla persuasiva, de la que
constituye una especificación y, al mismo tiempo, una ampliación. En el
nivel social general, el derecho no es simple regla, sino orientación general
de la conducta a través de la influencia ejercida recíprocamente por los
2 Ibid, p. 107.
3 Ibid, pp. 108-109.
miembros del grupo, mediante modelos, más o menos tipificados,
coordinados o coordinables institucionalmente, en el sentido señalado
anteriormente… Con una metáfora muy utilizada por los propios juristas
podríamos decir que el Derecho funciona sobre todo en las interacciones de
los sujetos como “modelística social”, término que invocamos, no
casualmente, desde el campo de la moda, ya que los preceptos tienen un
grado variable de vinculatoriedad y los cambios, incluso previsibles, son,
como en la moda, a la vez caprichosos y radicales…
b) La expresión tratamiento de conflictos declarados se refiere al objetivo
asignado tradicionalmente al Derecho de dirigir ciertos contrastes de dos
partes institucionalmente predeterminadas y buscar modelos y esquemas
“materiales” tanto como “procesales” para su desarrollo. En este ámbito se
examina la intervención de la presión ex post factum, después de que los
sujetos interactuantes han expresado la imposibilidad de establecer un
punto de encuentro cualquiera entre los propios intereses contrapuesto.
La terminología que hemos adoptado supone una cierta innovación
respecto a las conceptualizaciones más comunes, ya que no hablamos de
“soluciones” o de “arreglos” de conflictos… Por tanto, el Derecho puede ser
utilizado tanto para dar lugar a conflictos como para resolverlos. Al ofrecer
criterios ampliamente aceptados para regular el desarrollo del conflicto,
puede llevar a los sujetos a reconsiderar permanentemente la propia
posición y las propias chances de prevalecer en la interacción social y, por
otro lado, el conflicto continúa a pesar de las decisiones contingentes con
las que se condiciona su desarrollo entre los propios contendientes y los
demás: lo que importa, pues, es verificar que a través del Derecho,
simplemente, se proponen o se imponen modelos de comportamiento
respecto a los que los contendientes se encuentran más o menos
constreñidos de facto a relacionarse en cada caso en la evolución de la
relación conflictual.
La referencia a los conflictos “declarados” trata de expresar la misma idea
que ha introducido la cultura anglosajona al hablar de disputes con relación
a aquellos conflictos en los que “las pretensiones incompatibles se
proclaman públicamente” (R. L. Abel, “A Comparative Theory of Dispute
Institutions in Society”, Law and Society Review, vol 8, 2, Winter, 1974, pág.
227). Al mismo tiempo, trata de alejar el análisis de una dimensión
demasiado individualista, que es invocada con los términos “disputa”,
“controversia” o “disenso”…
c) La expresión legitimación del poder ha sido utilizada en estrecha
relación con la definición de “poder”… El poder es entendido como
participación en la toma de decisiones, como capacidad de decisión. En
consecuencia, al afirmar que una función del derecho es la legitimación del
poder, queremos señalar el hecho de que todos los sujetos que disponen
de capacidad de decisión o que deseen ampliarla pueden hacer uso – y
generalmente lo hacen - del derecho para conseguir el consenso sobre las
decisiones que asumen o deben asumir. En síntesis, la expresión no es
entendida con referencia exclusiva a los que gobiernan, a los que detentan
el poder político más elevado y formal.
De todo lo anterior se deprende que el Derecho, en esta perspectiva, se
muestra en la posición de elemento que legitima como legitimans, no como
legitimandum, aunque es obvio que ambas perspectivas se transforman
fácilmente una en otra. El Derecho cumple su función legitimadora más
fácilmente en cuanto es percibido a su vez como legítimo. Por otro lado, es
preciso añadir que el problema de la legitimidad del Derecho en sí mismo
invade y casi se resuelve en el socio-político de la legitimación de la
autoridad política (o en el filosófico-político de la legitimidad). A la
Sociología del Derecho le interesa sobre todo el uso que se hace del
Derecho en función del poder, entendido en sentido amplio…”4.
Lo interesante de estas funciones es que no responden de manera unívoca a una
determinada ideología o corriente del derecho. Por el contrario, se trata de
directivas que permiten o incluyen diversas estrategias de acción y postulación de
objetivos intermedios sin que se pongan como tales, como funciones, en cuestión:
“Seguidamente se verá cómo a través de las instituciones del Derecho es
posible perseguir un gran número de objetivos concretos e incluso
radicalmente incompatibles entre sí. A través del Derecho puede orientarse
una política conservadora o reaccionaria y también una política innovadora
e incluso revolucionaria. El Derecho puede ser utilizado en una dirección
integradora, pero también el objetivo opuesto al de integración social – en
una sociedad atomista y conflictual – puede perseguirse a través de
instrumentos jurídicos de acción social.
Esto no puede afirmarse en relación con las funciones que se han descrito.
Su generalidad es tal que de ningún modo es lógicamente imaginable la
idea de que el derecho pueda ser utilizado en sentido opuesto o incluso
neutral frente a ellas.
No es pensable un derecho que podríamos llamar a-orientativo. El Derecho
se compone de reglas dirigidas más o menos directamente a orientar
comportamientos. En tal sentido, se podrá actuar de un modo más o menos
claro y unívoco, incluso en casos extremos de conflicto pluralista podrá ser
fuente de confusiones y – si se perdona el juego de palabras – des-orientar,
en el sentido de inducir a algunos a comportarse de un modo distinto y dar
lugar a dudas y conflictos de fidelidad en los destinatarios individuales. En
todo caso, será un instrumento utilizable por quienes desean persuadir a
otros a tener una cierta conducta. Por lo demás, una conducta
desorientadora o des-regulativa se hace suprimiendo reglas que se
entienden superfluas y no a través de las reglas.
No es menos absurdo un Derecho que se use en sentido opuesto o neutral
respecto a la gestión de conflictos declarados, tal como ha sido entendida
con anterioridad. El ámbito del derecho puede ser, en efecto, amplaido o
restringido en relación con los conflictos. Puede entenderse que se
sustraigan más disputas a la disponibilidad de los contendientes obligando
a éstos a someterse a la administración de quien puede imponer su propia
acción “jurídica”. En el lado opuesto, puede ocurrir que un mayor número de
disputas sean consideradas indiferentes, que no merezcan la intervención
Gregorio Robles
Sociología del Derecho6
Extractos
Al igual que el escrito de Ferrari, el punto de entrada que nos propone Robles es
igualmente el de las escuelas funcionalistas:
“El análisis de las funciones del derecho es típico de los modelos teóricos
funcionalistas. Estos encuentran sus raíces en Durrkheim y Weber, y han
sido desarrollados en profundidad por Parsons y Luhman (Véase J. Szacki,
History of sociological thought, Wesport. Connecticut, 1979, pp. 502 y ss.).
No se preguntan tanto por las causas y efectos, como por las relaciones
funcionales de los diversos elementos que configuran el sistema social,
entre los cuales destaca el derecho. En términos funcionalistas, el objeto de
la sociología del derecho es investigar las funciones sociales del derecho
dentro del sistema social. Este constituiría algo así como el sistema global,
7 Ibid, p. 151.
La diferenciación social consiste en la delimitación de las esferas de acción
correspondientes a los individuos y a los grupos sociales (esto es, a los
sujetos sociales). Tal diferenciación se lleva a cabo mediante los status y
roles sociales…
Si bien no todos los status y roles sociales son establecidos ni delimitados
por el derecho, sí puede afirmarse que constituye un fenómeno general el
hecho de que el sistema jurídico configura la mayor parte de los status y
roles sociales relevantes, esto es, de especial importancia para el
funcionamiento de la sociedad. Con respecto al status o posición social de
las personas, el derecho configura el llamado status civil de la persona, que
tiene relevancia dentro de la familia, pero también hacia el exterior; e
igualmente configura la esfera de acción de los individuos respecto al
mundo exterior (sea en relación con las cosas, sea en relación con los
demás) por medio de los derechos subjetivos…
Si los derechos subjetivos delimitan las esferas potenciales de acción
social, la capacidad de obrar, que expresa la posibilidad de ejercer tales
derechos, también juega un papel determinante de la diferenciación social,
ya que dicho concepto expresa jurídicamente el rol social…
Similares apreciaciones a las anteriores, referidas a los derechos
subjetivos, pueden hacerse respecto a las competencias de los órganos del
Estado. El concepto jurídico de competencia delimita la acción jurídica de
los órganos, que son los canales a través de los cuales actúan las personas
jurídicas, especialmente las de derecho público…
Tanto respecto de los derechos subjetivos como respecto de las
competencias, el procedimiento que establece la acción respectiva permite
la formalización de los roles jurídicos adscritos a los derechos o a las
competencias…
La diferenciación social también se relaciona con el concepto de posición
social, que es la posición que el individuo ocupa en la sociedad. Si en
tiempos anteriores a los nuestros la posición venía establecida en la mayor
parte de los casos por un sistema jurídico estático, que la determinaba de
una vez por todas (normalmente a través de la herencia), en la sociedad
industrial la posición social del individuo sólo puede obtenerse “calculando”
sus diversos componentes, esto es, sus diversos status y roles, lo cual, en
términos jurídicos, significa hacer el cálculo de los derechos subjetivos y de
los roles jurídicos correspondientes que son adscritos a dicho individuo…
c) La función de control social
Por control social se entiende la capacidad del grupo social para lograr que
sus miembros sigan determinados comportamientos y para sancionar los
comportamientos prohibidos. El control social es la expresión más directa
del poder del grupo sobre sus miembros. Poder social y control social son
términos que se co-implican, pues quien tiene el poder ejerce el control y,
viceversa, quien ejerce el control es el que tiene el poder…
El derecho se caracteriza por ser un mecanismo de control social
expresamente formulado en dos instancias distintas: el de la exigencia de la
conducta y el de la imposición de sanciones por órganos institucionales
previamente preparados para ello. La posibilidad de la imposición de las
sanciones jurídicas es, quizá, el factor decisivo del control social en las
sociedades amplias, pues en ellas es muy difícil que los controles difusos
(aunque sean normativos) operen eficazmente sobre los transgresores…
La función de control social que ejerce el derecho está, por consiguiente,
estrechamente vinculada a las funciones de las sanciones jurídicas. Dichas
funciones son: la intimidatoria, la represiva, la retributiva y la rehabilitante…
d) La función de mantenimiento de la paz social (resolución de conflictos)
La paz social es el resultado del control del grupo sobre sus miembros.
Consiste en la ausencia de violencia desorganizada, esto es, no controlada
por el grupo…
El Estado, como organización política de la sociedad, supone el monopolio
de la fuerza social, de la violencia social, haciendo así posible la paz.
Paradójicamente, el Estado, que es la institucionalización de la violencia
social organizada, se convierte en garante de la paz, al impedir a los
individuos particulares el uso de la violencia privada (con algunas
excepciones: estado de necesidad, legítima defensa, etc.). La paz social es
consecuencia de la institucionalización de la violencia por medio del
derecho…
La democracia, desde el punto de vista sociológico, es una forma de
resolver los conflictos sociales y políticos a través de un acuerdo sobre el
procedimiento para resolverlos. Partiendo del supuesto de que el conflicto
enfrenta intereses contrapuestos y de que no hay una medida objetiva, que
a todos satisfaga (o si la hay, los disconformes no están de acuerdo con
ella), todo sistema democrático se basa en la idea del consenso sobre
cómo se decidirá en caso de conflicto…
Los conflictos no sólo se extienden a la esfera de la actividad pública, sino
que, como todo el mundo sabe, están presentes en el conjunto de la vida
colectiva. Todo el derecho puede ser contemplado desde una “lectura
conflictualista”, esto es, como respuesta a los conflictos de todo género…
El derecho acota determinados conflictos como socialmente relevantes,
dejando la resolución de los no acotados a otras formas de organización
social, que se manifiestas normalmente en normas o pautas sociales. La
acotación jurídica del conflicto supone, en primer lugar, su reconocimiento,
esto es, la idea de que existe en la realidad. Supone además su
canalización, con lo que de positivo pueda provenir de ello, ya que un
conflicto canalizado puede generar frutos sociales de ajuste a nuevas
estructuras (adaptación a los cambios sociales). El reconocimiento jurídico
implica, por último, la previsión del futuro en lo relativo a la materia propia
del conflicto…
e) La función de distribución de bienes y cargas
“Justo”, desde el punto de vista sociológico, es lo que tiene vigencia como
tal. En este sentido, el derecho es un sistema de distribución de bienes y
cargas, un sistema de justicia institucional. Los bienes distribuidos son los
poderes atribuidos a individuos, grupos o instituciones, bajo la forma de
derechos subjetivos, potestades y competencias. Las cargas son
básicamente los deberes, impuestos a los mismos sujetos sociales. Tanto
los bienes como las cargas tienen distinta naturaleza: materiales y
espirituales. Pero el derecho tiende a traducir lo espiritual en material, de
modo que sea “medible” el bien o la carga atribuida. Así, por ejemplo, el
derecho mide el daño al honor en términos económicos, fijando una
indemnización reparadora…
f) La función de planificación social
La ley es, antes que nada, un proyecto de convivencia que se transmite a
sus destinatarios de forma solemne. Organizar el futuro es planificar,
configurar o conformar las condiciones de la vida social…
La idea de planificación por medio del derecho supone una acentuada
confianza en la potencialidad calculadora y organizativa de la razón
humana. Dicha confianza tiene su origen en el siglo de las luces, en el cual
se propagó la creencia de que el legislador ilustrado (esto es, racionalista)
podría utilizar la ciencia al servicio de la organización social…
Lo cierto es que, si bien el derecho es un importante instrumento de
planificación social, su potencialidad planificadora es más limitada de lo que
suponían los iluministas y los entusiastas de legalismo decimonónico. El
derecho puede configurar la vida futura de la sociedad dentro de los límites
que las propias estructuras sociales y la mentalidad social imperante
permita…
g) La función de legitimación del sistema social
Al institucionalizar el derecho el conjunto de los valores dominantes en el
grupo social, cumple la función de justificar las estructuras de éste.
Legitimación significa justificación, aceptación de lo existente como valioso,
como digno de ser mantenido…
Pues bien, en ambos procesos, el de legitimación y el de deslegitimación, el
derecho cumple siempre un papel fundamental, ya que el sistema social se
expresa, se hace patente mediante el sistema jurídico. En cuanto que es el
sistema universal de la organización social, afectando a todos los
subsistemas (vida privada, economía, política), el derecho vigente expresa
explícitamente en la práctica los valores que el sistema social encarna, y
que el derecho reproduce diariamente. Cuando la reproducción real de
valores operada por el derecho vigente concuerda, en su conjunto, con las
creencias colectivas, produciéndose la consonancia entre el sistema social,
el sistema jurídico y la ideología imperante, el derecho cumple una función
de legitimación del sistema social y, por tanto, de los subsistemas
integrados a éste, de la vida política, la economía y la política. Cuando la
consonancia es alta, entonces puede decirse que la sociedad en cuestión
posee un alto índice de integración social…
h) La función comunicacional del derecho
La esencia de todo proceso social es la comunicación…
Al afirmar que el derecho es un fenómeno comunicacional estamos diciendo
también que es cultura y que es lenguaje… lenguaje es todo medio de
comunicación, gracias al cual es posible la interdependencia social, esto es,
el entramado de las normas y pautas sociales…
Lo característico del derecho, especialmente del moderno, es que el
lenguaje que es, se verbaliza haciéndose expreso casi siempre en forma
escrita…
Es preciso hacer por consiguiente, dos afirmaciones separadas, pero
conexas. Primera, el derecho es un mecanismo de comunicación
verbalizado, esto es, mediante palabras a diferencia de otros mecanismos
comunicativos, como la música. El signo del derecho son las palabras:
aunque en ocasiones pueda utilizarse, por razones pragmáticas, un signo
no verbal (por ejemplo, los colores del semáforo) el sentido del signo sólo
es comprensible y transmitible mediante las palabras…
El carácter escrito del derecho proporciona a éste una nota de superioridad
sobre el resto de las normas u ordenamientos sociales. El orden jurídico, al
escribirse, adquiere una connotación solemne de la que carecen las demás
normas. Y lo que es más importante quizá: mediante la escritura se torna
cognoscible universal e inmediatamente con una certeza impensable de
otra manera…
El derecho es el gran texto de comunicación social que “leen” y “actúan”
todos los integrantes de la sociedad… En la sociedad actual el derecho es
el mecanismo de comunicación social más importante, la red universal de la
comunicación entre los hombres. Mucho más que el mercado, palabra que
esgrimen los economistas con orgullo como plataforma universal de
intercambio. El derecho no sólo regula el mercado, sino que también
penetra allí donde éste no llega…”8.