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CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA


PORTARIA Nº 1.004 DO DIA 17/08/2017

MATERIAL DIDÁTICO

INTRODUÇÃO AO DIREITO
PREVIDENCIÁRIO

0800 283 8380


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 3
UNIDADE 1 – A PROTEÇÃO SOCIAL AO TRABALHADOR............................... 6
1.1 SURGIMENTO E EVOLUÇÃO ............................................................................... 6
1.2 DA CARIDADE À ASSISTÊNCIA ............................................................................ 9
1.3 O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL, POLÍTICA SOCIAL, SEGURIDADE SOCIAL ......... 11
UNIDADE 2 – AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E A PROTEÇÃO SOCIAL 13
UNIDADE 3 – A SEGURIDADE SOCIAL NA CRFB/88 ...................................... 16
3.1 OBJETIVOS DA SEGURIDADE SOCIAL ............................................................... 17
3.2 O TRIPÉ DA SEGURIDADE SOCIAL .................................................................... 18
3.2.1 Saúde ................................................................................................... 18
3.2.2 Assistência Social ................................................................................ 21
3.2.3 Previdência .......................................................................................... 26
UNIDADE 4 – FUNDAMENTOS DA SEGURIDADE SOCIAL ............................. 28
UNIDADE 5 – MODELOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ...................................... 30
5.1 SISTEMAS CONTRIBUTIVOS E NÃO CONTRIBUTIVOS ........................................... 31
5.2 SISTEMAS CONTRIBUTIVOS DE CAPITALIZAÇÃO E REPARTIÇÃO ........................... 32
5.3 SISTEMAS PRIVADOS DE PREVIDÊNCIA ............................................................. 33
5.4 O SISTEMA DE PILARES – MODELO BRASILEIRO ................................................. 35
UNIDADE 6 – REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ................................................... 38
6.1 O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS)........................................ 39
6.2 REGIMES DE PREVIDÊNCIA DE AGENTES PÚBLICOS OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS
E VITALÍCIOS ....................................................................................................... 40
6.3 REGIME PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR...................................................... 41
6.4 REGIME DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS .............................................. 42
UNIDADE 7 – A CONSTITUICIONALIZAÇÃO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
(MARCELO LEONARDO TAVARES) ................................................................. 44
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 69

Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
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INTRODUÇÃO

Iniciamos o curso de especialização em Direito Previdenciário afirmando que


a Seguridade Social é uma necessidade que baliza o Estado na busca de
estabelecer a justiça social mediante a redistribuição de renda e a assistência aos
menos favorecidos, principalmente no Brasil, onde vivemos uma onda que parece
querer tornar mais difícil essa justiça.
Em 2007, FILIPE DE FILIPPO, ressaltava em artigo publicado no site
“âmbito jurídico” que as discussões em torno do tema Seguridade Social deveriam
ocupar um lugar de destaque na agenda brasileira, especialmente num país com
índices elevados de pobreza em algumas regiões, crescente aumento da população
de idosos e alto índice de acidentes de trabalho e de mortes em acidentes de
veículos, que oneram expressivamente as despesas com saúde pública e
previdência social.
Praticamente 10 anos se passaram de sua fala e hoje, a “reforma da
previdência”, é pauta do dia, entretanto, e com certa evidência, não agrada a todos
os setores e cidadãos, mas certo é que o envelhecimento da população e a crise na
economia são dois dos fatores que continuam a ser enormes desafios na atualidade,
em se tratando de previdência social.
De todo modo, mesmo com atrasos e participando de uma luta sem fim,
temos visto avanços nas três áreas que formam a seguridade social no Brasil
(saúde, previdência e assistência social), as quais serão analisadas ao longo deste
curso.
Reforçamos de imediato que os operadores do Direito Previdenciário têm
muito a contribuir para o avanço de políticas, programas e legislação que contemple
a universalidade e a inclusão social.
Neste primeiro momento, o foco está justamente em delinear a proteção
social ao trabalhador; relembrar o caminho percorrido pelas constituições;
apresentar os fundamentos, os modelos e os regimes da Previdência Social. O
último tópico traz justamente um estudo especial muito bem elaborado pelo Senhor
Juiz Federal e professor MARCELO LEONARDO TAVARES, intitulado “A
Constitucionalização do Direito Previdenciário”.

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direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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Desejamos boa leitura e bons estudos, mas antes algumas observações se


fazem necessárias:
1) Ao final do módulo, encontram-se muitas referências utilizadas
efetivamente e outras somente consultadas, principalmente artigos retirados da
World Wide Web (www), conhecida popularmente como Internet, que devido ao
acesso facilitado na atualidade e até mesmo democrático, ajudam sobremaneira
para enriquecimentos, para sanar questionamentos que por ventura surjam ao longo
da leitura e, mais, para manterem-se atualizados.
2) Deixamos bem claro que esta composição não se trata de um artigo
original1, pelo contrário, é uma compilação do pensamento de vários estudiosos que
têm muito a contribuir para a ampliação dos nossos conhecimentos. Também
reforçamos que existem autores considerados clássicos que não podem ser
deixados de lado, apesar de parecer (pela data da publicação) que seus escritos
estão ultrapassados, afinal de contas, uma obra clássica é aquela capaz de
comunicar-se com o presente, mesmo que seu passado datável esteja separado
pela cronologia que lhe é exterior por milênios de distância.
3) Em se tratando de Jurisprudência, entendida como “Interpretação
reiterada que os tribunais dão à lei, nos casos concretos submetidos ao seu
julgamento” (FERREIRA, 2005)2, ou conjunto de soluções dadas às questões de
direito pelos tribunais superiores, algumas delas poderão constar em nota de rodapé
ou em anexo, a título apenas de exemplo e enriquecimento.
4) Por uma questão ética, a empresa/instituto não defende posições
ideológico-partidária, priorizando o estímulo ao conhecimento e ao pensamento
crítico.
5) Sabemos que a escrita acadêmica tem como premissa ser científica, ou
seja, baseada em normas e padrões da academia, portanto, pedimos licença para
fugir um pouco às regras com o objetivo de nos aproximarmos de vocês e para que
os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos
científicos.

1
Trabalho inédito de opinião ou pesquisa que nunca foi publicado em revista, anais de congresso ou
similares.
2
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. Versão 5.0. Editora
Positivo, 2005.
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direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
5

Por fim:
6) Deixaremos em nota de rodapé, sempre que necessário, o link para
consulta de documentos e legislação pertinente ao assunto, visto que esta última
está em constante atualização. Caso esteja com material digital, basta dar um Ctrl +
clique que chegará ao documento original e ali encontrará possíveis leis
complementares e/ou outras informações atualizadas. Caso esteja com material
impresso e tendo acesso à Internet, basta digitar o link e chegará ao mesmo local.

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UNIDADE 1 – A PROTEÇÃO SOCIAL AO TRABALHADOR

1.1 Surgimento e evolução


CELSO BARROSO LEITE e LUIZ PARANHOS VELLOSO (1963 apud
TAVARES, 2008) assinalam que se costuma atribuir o berço da previdência social a
instituições de cunho mutualista de que se tem notícia na Grécia e Roma antigas, ou
ainda a recuados períodos da história chinesa. Durante a idade Média, certas
corporações profissionais mantiveram seguros sociais para seus membros.
O marco de criação da assistência social, tema a ser exaustivamente
trabalhado ao longo do curso, encontra-se na Inglaterra e data de 1601, com a
edição da Lei dos Pobres (Poor Law), a qual regulamentou a instituição de auxílios e
socorros públicos aos necessitados.
Para CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA
LAZZARI (2009), o direito à proteção social do trabalhador pelo Estado tem sua
gênese relacionada ao desenvolvimento da sua estrutura e da discussão histórica
sobre quais deveriam ser as suas funções.

O Estado Contemporâneo possui, entre suas funções, a proteção social dos


indivíduos em relação a eventos que lhes possam causar a dificuldade ou
até mesmo a impossibilidade de subsistência por conta própria, pela
atividade laborativa. Tal proteção, que tem formação embrionária do Estado
Moderno, encontra-se consolidada nas políticas de Seguridade Social,
dentre as quais se destaca, para os fins deste estudo, a Previdência Social
(CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 33).

A verdade é que o ser humano, desde os primórdios da civilização, tem vivido


em comunidade e a evolução histórica da proteção social teve na assistência mútua
familiar o seu marco inicial, pois os pais, cônjuges, irmãos e filhos providenciavam
auxílio para outros membros da família que não possuíam mais condições de
trabalhar, considerando a família célula-mãe da sociedade, sendo a principal
responsável pela proteção social aos necessitados.
Com o desenvolvimento das relações sociais, ocorreu a formação de novos
grupos de pessoas que encontram afinidades nas relações de trabalho, sendo,
portanto, o trabalho um gerador de afinidades e infortúnios (GUSMÃO, 2012).

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Neste convívio, para sua subsistência, aprendeu a obter bens, trocando os


excedentes de sua produção individual por outros bens. Com o
desenvolvimento das sociedades, o trabalho passou a ser, numa
determinada fase da história – mais precisamente na Antiguidade Clássica –
, considerado como ocupação abjeta, relegada a plano inferior, e por isso
confiada a indivíduos cujo status na sociedade era excludente – os servos e
escravos. Dizia Aristóteles que para se obter cultura era necessário o ócio,
razão pela qual deveria existir o escravo. Muitos mencionam advir desta
época a etimologia do vocábulo trabalho – derivando do latim tripalium
(MORAES FILHO; MORAES, 1993, p. 17).

Mais adiante no tempo, dentro do chamado sistema feudal, aparecem os


primeiros agrupamentos de indivíduos que, fugindo das terras dos nobres, fixavam-
se nas urbes, estabelecendo-se, pela identidade de ofícios entre eles, uma
aproximação maior, a ponto de surgirem as denominadas corporações de ofício, nas
quais se firmavam contratos de locação de serviços em subordinação ao “mestre” da
corporação.
Mas é com o Estado Moderno – assim considerado em contraposição ao
modelo político Medieval, como antecedente, e ao Estado Contemporâneo, como
sucessor daquele –, a partir da Revolução Industrial, que desponta o trabalho tal
como hoje o concebemos. O surgimento dos teares mecânicos, dos inventos
movidos a vapor e das máquinas em geral estabeleceu uma separação entre os
detentores dos meios de produção e aqueles que simplesmente se ocupavam e
sobreviviam do emprego de sua força de trabalho pelos primeiros. Paralelamente a
esse fenômeno, a Revolução Francesa e seus ideais libertários proclamaram a
liberdade individual plena e a igualdade absoluta entre os homens, conceitos que,
tempos após, foram contestados tal como concebidos naquela oportunidade
(CASTRO; LAZZARI, 2009).
Nos primórdios da relação de emprego moderna, o trabalho retribuído por
salário, sem regulamentação alguma, era motivo de submissão de trabalhadores a
condições análogas às condições dos escravos, não existindo, até então, nada que
se pudesse comparar à proteção do indivíduo, seja em caráter de relação
empregado-empregador, seja na questão relativa aos riscos da atividade laborativa,
no tocante à eventual perda ou redução da capacidade de trabalho. Vale dizer, os
direitos dos trabalhadores eram aqueles assegurados pelos seus contratos, sem que
houvesse qualquer intervenção estatal no sentido de estabelecer garantias mínimas.

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Começaram, então, a eclodir manifestações dos trabalhadores por melhores


condições de trabalho e de subsistência, com greves e revoltas – violentamente
reprimidas pelo próprio poder constituído. Surgiram daí as primeiras preocupações
com a proteção previdenciária do trabalhador, ante a inquietação dos detentores do
poder nos Estados com a insatisfação popular, o que acarretou a intervenção estatal
no que diz respeito às relações de trabalho e segurança do indivíduo quanto a
infortúnios.
Como disse Bismarck (s.d apud CASTRO e LAZZARI, 2009), governante
alemão daquela época, justificando a adoção das primeiras normas previdenciárias:
“Por mais caro que pareça o seguro social, resulta menos gravoso que os riscos de
uma revolução”.
Nesse contexto, as revoltas operárias permaneceram por todo o século XIX,
ocorrendo, de modo simultâneo e paulatino, um movimento de cada vez, maior
tolerância às causas operárias (cessação da proibição de coalizões entre
trabalhadores, primeiras leis de proteção ao trabalhador), o que culminaria numa
concepção diversa de Estado, a que se denominaria Estado Social, Estado de Bem-
Estar, ou ainda, Estado Contemporâneo.
Nem sempre, como visto, houve a preocupação efetiva com a proteção dos
indivíduos quanto a seus infortúnios. Somente em tempos mais recentes, a partir do
mal do século XIX, a questão se tornou importante dentro da ordem jurídica dos
Estados.
MOZART VICTOR RUSSOMANO (1981, p. 18) comenta que

o mundo contemporâneo abandonou, há muito, os antigos conceitos da


Justiça Comutativa, pois as novas realidades sociais e econômicas, ao
longo da História, mostraram que não basta dar a cada um o que é seu para
que a sociedade seja justa. Na verdade algumas vezes, é dando a cada um
o que não é seu que se engrandece a condição humana e que se redime a
injustiça dos grandes abismos sociais.

Enfim, a proteção social é

o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas


necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades
individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e,
em última análise, sobre a sociedade (LEITE, 1978, p. 16).

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Em verdade, a marcha evolutiva do sistema de proteção, desde a


assistência prestada por caridade até o estágio em que se mostra como um direito
subjetivo, garantido pelo Estado e pela sociedade a seus membros, é o reflexo de
três formas distintas de solução do problema: a da beneficência entre pessoas; a da
assistência pública; e a da previdência social, que culminou no ideal de seguridade
social (CASTRO; LAZZARI, 2009).

1.2 Da caridade à assistência


No dicionário Aurélio, encontramos algumas definições para caridade que
podem ser resumidas em: benevolência, complacência, esmola (auxílio, amparo,
benefício, favor).
É uma prática de assistência ao outro não se limitando à civilização judaico-
cristã (caridade como amor ao próximo) muito menos às sociedades capitalistas
(caridade em decorrências das mazelas impostas pela ótica da pobreza que
incomoda).
Sob a ótica da solidariedade social, pobres, viajantes, incapazes e doentes
eram alvos de ações que assumiram formas variadas nas diferentes sociedades,
sempre motivadas pela compreensão de que entre os homens nunca deixarão de
existir os mais frágeis, carecedores de ajuda alheia (CARVALHO, 2008).
Embora a proteção ao ser humano venha da antiguidade, quanto ao sujeito
enquanto trabalhador, é recente a proteção social aos riscos de trabalho. Em
períodos passados, anteriormente ao surgimento das primeiras leis de proteção
social, a defesa do trabalhador quanto aos riscos no trabalho e perda da condição
de subsistência se dava pela assistência caritativa individual ou pela reunião de
pessoas. J. R. FEIJÓ COIMBRA (1997), citando Oscar Saraiva (s.d), menciona que
nas sociedades romanas e gregas da Antiguidade se encontram referências a
associações de pessoas com o intuito de, mediante contribuição para um fundo
comum, receberem socorro em caso de adversidades decorrentes da perda da
capacidade laborativa.
No período das corporações de ofício, Idade Média Europeia, tem-se o
aparecimento das guildas, entre cujos escopos estava também o de associação de
assistência mútua. Porém, é somente com o desenvolvimento da sociedade

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industrial que vamos obter um salto considerável em matéria de proteção, com o


reconhecimento de que a sociedade no seu todo deve ser solidária com seus
incapacitados (CASTRO; LAZZARI, 2009).
MOZART VICTOR RUSSOMANO (1981, p. 19) confirma que até o século
XVIII não havia a sistematização de qualquer forma de prestação estatal, pois, “de
um modo geral, não se atribuía ao Estado o dever de dar assistência aos
necessitados”. A exceção registrada na História, já citada anteriormente, a Poor
Law, editada em 1601 na Inglaterra, instituía contribuição obrigatória para fins
sociais, com intuito assistencial.
Na Idade Moderna, havia um fosso imenso separando a classe operária da
classe dos detentores dos meios de produção. E o Estado Moderno, dentro da
concepção liberal, limitava-se a assistir, inerte, às relações entre particulares, sem
estabelecer normas de limitação à autonomia pessoal. Desse modo, a proteção ao
trabalhador, até então voluntariamente feita por aqueles que se preocupavam com a
dignidade humana, muitas vezes só existia sob a forma de caridade.
Não obstante isso, a intervenção estatal, no período do liberalismo
econômico, limitava-se a prestar benefícios assistenciais, ou seja, oferecia pensões
pecuniárias e abrigo aos financeiramente carentes (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Nota-se, portanto, que, no tocante à atuação no campo do amparo aos
indivíduos, “o primeiro tipo de proteção social que podemos reconhecer no mundo é
o tipo liberal, em que predomina a assistência aos pobres enquanto uma
preocupação do Estado. Então, o Estado dá assistência; e o mercado, o resto”
(ANDRADE, 2003, p. 18).
DANIEL MACHADO DA ROCHA (2004, p. 28) adverte que “as
manifestações assistenciais de até então tinham inserido o caráter de mutualidade,
mas não o de seguro, não havendo garantia plena de proteção em caso de
necessidade”. O seguro de vida surge somente em 1762, com a fundação em
Londres “da primeira companhia de seguros de vida dentro de bases científicas”. Em
1849, surgiram empresas que se dedicavam à instituição de seguros populares,
destinados à classe trabalhadora.

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O mesmo autor ressalta que, de acordo com o pensamento liberal da época,


em síntese, os instrumentos de proteção social da época eram: a assistência social
privada e pública, a poupança individual, o mutualismo e o seguro privado.

1.3 O Estado de bem-estar social, política social, seguridade social


Quando da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, viu-
se a primeira menção ao conceito que mais tarde seria entendido como “bem-estar
social”. A proteção ao indivíduo se inscreveu como o princípio da Seguridade Social,
um direito subjetivo assegurado a todos.
Na apresentação de sua dissertação de Mestrado em Economia, MARIA
PANDOLFI GUERREIRO (2010) inicia refletindo que muitos são os modos de
organização de um estado de bem-estar social e de suas redes de proteção.
Pondera que não existe fórmula única. Ele pode ser mais ou menos inclusivo, mais
ou menos universal, com maiores ou menores graus de desmercantilização na
provisão do bem-estar. Também, a principal responsabilidade pode estar centrada
no Estado, no indivíduo ou na família. Seu caráter pode ser mais progressivo ou
mais regressivo e, ainda, priorizar políticas de transferências horizontais ou verticais.
O resultado deste “mix” de escolhas formará sociedades mais ou menos igualitárias,
com maiores ou menores equidade de oportunidades e maiores ou menores graus
de solidariedade.
Vários podem ser os modelos (liberal, conservador, socialdemocrata) de um
Estado de bem-estar social. Os países que adotaram propostas mais universalistas
são os mais inclusivos, os que sua população apresenta melhor qualidade de vida,
enfim, são os mais eficientes na promoção do bem estar social.
O regime social-democrata de estado de bem-estar pode ser considerado o
mais completo, pois, através de seu sistema altamente igualitário e universal garante
um maior grau de desmercantilização, o mais amplo sentimento de solidariedade
entre a população, e diminui imensamente o risco da pobreza.
O regime de bem-estar social conservador, corporativo ou meritocrático,
pode ser considerado como uma forma intermediária entre o liberal e o social-
democrata. Foi construído nos moldes bismarckianos: apresenta proteção social

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atrelada ao mercado de trabalho, muitas vezes com diferenciações entre os distintos


cargos e ocupações.
Já no modelo liberal, a diretriz era de que a grande maioria da população
fosse capaz de prover seu próprio bem-estar no mercado e a interferência do Estado
deveria ser mínima, apenas para os comprovadamente pobres (através de testes de
meios) (GUERREIRO, 2010).
No âmbito mais geral das políticas sociais, pode-se dizer que o grande
avanço foi a criação da Seguridade Social, uma nova e mais abrangente concepção
de proteção social. Essa nova concepção percebe as políticas sociais como uma
rede, que deve ser integrada para um melhor resultado, preterindo as políticas
sociais isoladas. Assim, a Seguridade Social abrange as áreas da Previdência
Social, da Assistência Social e da Saúde, colocando-as todas num mesmo patamar
de importância, conforme dito por JORGE ABRAHÃO DE CASTRO e JOSÉ
APARECIDO CARLOS RIBEIRO:

para expressar um arranjo consistente com uma ampla rede de proteção


aos riscos sociais inerentes ao ciclo de vida, à trajetória laboral e à
insuficiência de renda, agravados por um modelo econômico excludente e
pela perversa distribuição de renda do país (CASTRO; RIBEIRO, 2009, p.
28).

EVILÁSIO SALVADOR (2007, p. 81) reitera esta posição afirmando que

um dos maiores avanços em termos de política social foi a adoção do


conceito de seguridade social englobando, em um mesmo sistema, as
políticas de saúde, previdência e assistência social. [...] A rede de proteção
da seguridade social permite a manutenção do padrão de renda e protege o
cidadão ou sua família contra as situações de incapacidade de trabalhar ou
de diminuição da capacidade laboral derivada dos ciclos vitais.

Veremos estes “componentes” da seguridade social ao longo desta apostila


e de todo o curso de Direito Previdenciário.

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UNIDADE 2 – AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E A


PROTEÇÃO SOCIAL

O desenvolvimento da intervenção estatal no tocante à proteção social, aos


riscos sociais tanto no Brasil quanto no mundo aconteceu de maneira gradual.
Em relação ao Brasil, da Constituição de 1824 que não tratou do assunto e
não fazia nenhuma menção à previdência social ou aposentadoria até a Constituição
de 1988, observamos perfeitamente a exclusão de 1824 até o amplo sistema criado
a partir de 1988.
Reprisando...
Constituição de 18913 – foi a primeira a tratar de aposentadoria, que
somente poderia ser dada aos “funcionários públicos em caso de invalidez no
serviço da Nação” (art. 75).
Nas disposições transitórias, a citada Constituição também concedia o
direito de aposentadoria aos magistrados que não se enquadrassem na nova
organização judiciária criada e ainda previa implicitamente o direito aos demais
juízes (art. 6º4).
Evidencia-se a natureza não contributiva que revestia a aposentadoria do
servidor, restrita aos inválidos em serviço. Nada se falava sobre os demais
trabalhadores e servidores, ou seja, proteção social à organização estatal era algo
estranho (IBRAHIM, 2009).
Constituição de 19345 – avança nas garantias sociais, até porque já algum
tempo posterior à Lei Eloy Chaves6 (Decreto Legislativo nº 4.682/23), passa a prever

3
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm

4 Art. 6º Nas primeiras nomeações para a magistratura federal e para a dos Estados serão preferidos
os juízes de direito e os desembargadores de mais nota.
Os que não forem admittidos na nova organização judiciaria, e tiverem mais de 30 annos de
exercício, serão aposentados com todos os seus vencimentos.
Os que tiverem menos de 30 annos de exercício continuarão a perceber seus ordenados, até que
sejam aproveitados ou aposentados com ordenado correspondente ao tempo de exercício.
As despezas com os magistrados aposentados ou postos em disponibilidade serão pagas pelo
Governo Federal. (cic.).

5
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm

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a competência privativa da União para legislar sobre assistência social (art. 5º, XIX,
c).
Também vem a prever a proteção ao trabalhador e à gestante, além de
determinar “instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do
empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos
casos de acidentes de trabalho ou de morte” (art. 121, § 1º, h).
Essa Constituição ficou conhecida como a primeira a tratar de previdência e
a instituir a fonte tríplice de custeio, com recursos dos trabalhadores, dos
empregadores e da União. Os servidores também tinham direito ao benefício, que,
de acordo com a Constituição, deveria constar de Estatuto dos Funcionários
Públicos (art. 170).
Constituição de 19377 – não trouxe grandes mudanças, limitando-se a
prever a “instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de
acidentes do trabalho” (art. 137, m). Também determinava que “as associações de
trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, no
referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes
do trabalho e aos seguros sociais” (art. 137, n)8.
Com relação ao servidor, havia também menção à criação do Estatuto dos
Funcionários Públicos, tratando dos direitos e obrigações destes (art. 156).
Constituição de 19469 – dava competência à União para legislar sobre
normas de “seguro e previdência social” (art. 5º, XV, b); também previa a
obrigatoriedade de “previdência, mediante contribuição da União, do empregador e

6 A Lei Eloy Chaves, publicada em 24 de janeiro de 1923, consolidou a base do sistema


previdenciário brasileiro, com a criação da Caixa de Aposentadorias e Pensões para os empregados
das empresas ferroviárias. Após a promulgação desta lei, outras empresas foram beneficiadas e seus
empregados também passaram a ser segurados da Previdência Social.
7
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm
8
O Art. 137 foi suspenso pelo Decreto nº 10.358/1942, sendo revogado sucessivamente até o que
está em vigência na atualidade, Decreto nº 8.668, de 11 de fevereiro de 2016, o qual aprova a
Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de
Confiança do Ministério da Justiça, remaneja cargos em comissão, aloca funções de confiança e
dispõe sobre cargos em comissão e Funções Comissionadas Técnicas mantidos temporariamente na
Defensoria Pública da União.
9
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm

Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
15

do empregado, em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da


velhice, da invalidez e da morte” (art. 157, XVI).
Ressalte-se que foi a primeira a garantir aposentadoria ao servidor que
contasse com 35 anos de serviço (art. 191, § 3º).
Constituição de 196710 – também dava competência à União para legislar
sobre normas de “seguro e previdência social” (art. 8º, XVII, c). Ainda trazia o direito
aos trabalhadores à “previdência social, mediante contribuição da União, do
empregador e do empregado, para seguro-desemprego, proteção da maternidade e
nos casos de doença, velhice, invalidez e morte” (art. 158, XVI).
Importante frisar a confirmação de que “nenhuma prestação de serviço de
caráter assistencial ou de benefício compreendido na previdência social será criada,
majorada ou estendida sem a correspondente fonte de custeio total” (art. 158, § 1º),
mas este dispositivo foi criado em 1965, por meio de Emenda à Constituição de
1946, e naturalmente mantida na Carta dois anos depois.
A Emenda de 196911 repetiu as normas de 1967 sobre proteção social,
mantendo a competência da União em matéria previdenciária e repetindo as demais
regras. Também havia em ambas o direito ao servidor de se aposentar
voluntariamente, após 35 anos de serviço (IBRAHIM, 2009).
Feitas esses breves aportes sobre a evolução da seguridade social em
nossas cartas antigas, é hora de partir para análises mais pontuais e aprofundadas
sobre o tema tomando por base a Constituição Federal de 1988.

10
Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm
11
Devido à Emenda Constitucional nº 01, outorgada pelos militares, a Constituição Brasileira sobre
profundas alterações e no tocante à matéria previdenciária, pouco se modificou, sendo esta tratada
juntamente à matéria do direito do trabalho (ANDRADE, 2014).
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16

UNIDADE 3 – A SEGURIDADE SOCIAL NA CRFB/88

Diz o Art. 194 da CF/8812, previsto no Capítulo II do Título VIII, que

a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de


iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Estão reservados para tratar diretamente da matéria os artigos 194 a 204,


sendo esta considerada a Constituição da solidariedade e do Bem-Estar Social, que
manteve o custeio tripartite entre a União, Estados, Municípios e Distrito Federal; e
entre Trabalhadores e Empregadores. Apresenta três áreas de atuação: assistência
social, assistência à saúde e previdência social (ANDRADE, 2014).
Sendo assim, o direito da seguridade destina-se a garantir, precipuamente, o
mínimo de condição social necessária a uma vida digna, atendendo ao fundamento
da República contido no art. 1º, III, da CRFB/88 (LEITE, 1992).
No entendimento de FÁBIO ZAMBITTE IBRAHIM (2009, p. 8),

o melhor termo seria ‘segurança social’, inclusive estando este termo mais
correto de acordo com a língua portuguesa, visto que o constituinte teve a
intenção de criar um sistema protetivo que até a CRFB/88 inexistia no
Brasil.

Explica que o Estado, de acordo com esse novo conceito, seria responsável
pela criação de uma teia de proteção capaz de atender aos anseios e necessidades
de todos na área social.
O mesmo autor esclarece ainda que a seguridade social é objeto de estudo
e normatização do Direito Previdenciário e que, muito embora a previdência seja
menor que a seguridade, como aquela é anterior a esta, o ramo do direito adota seu
nome. De todo modo, a utilização de designações diversas como direito da
seguridade social também é correta.
Essa rede protetiva formada pelo Estado e particulares, com contribuição de
todos, inclusive do beneficiário de tais direitos, tem como objetivo estabelecer ações

12
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
17

positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus


dependentes, provindo-lhes a manutenção de um padrão mínimo de vida.
A intervenção estatal é obrigatória, quer por meio de ações diretas ou
controle, devendo atender a toda e qualquer demanda referente ao bem-estar da
pessoa humana.
A Lei nº 8.212/9113 dispõe sobre a organização da Seguridade Social, mas,
segundo WLADIMIR NOVAES MARTINEZ (1999), o legislador fica devendo as
normas sobre efetivação da seguridade social, por falta de definição política e
reconhecida incapacidade de efetivamente atender as diretrizes constitucionais da
matéria. Todavia, a Seguridade Social seja uma técnica de proteção social avançada
em relação à Previdência Social, capaz de integrá-la com a assistência social e
incorporar as ações de saúde, ela ainda é um esforço nacional extraordinário no
sentido de um amplo atendimento à população, obreira ou não, empenho sujos
objetivos estão a distância.
Somando-se à lei acima, a Lei nº 8.213 de 199114 dispõe sobre os planos de
benefícios da previdência social e foi somente com a publicação das duas leis
supracitadas que restou regulamentada a matéria constitucional que trata da
previdência. A partir das referidas Leis, não mais se encontravam distintos os dois
regimes, urbano e rural, passando a se falar apenas no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS) (ANDRADE, 2014).

3.1 Objetivos da Seguridade Social


Os objetivos da Seguridade Social são veiculados mediante princípios que
expandem seus efeitos pelas três áreas de concentração da seguridade, informando

13 Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui
Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm Vale recorrer à Lei nº 8.222, de 1991;
Decreto nº 3.048, de 1999; ADIN nº 2.028; ADIN nº 2.036.

14 Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social,
e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm
Idem acima: Decreto nº 357, de 1991; Lei nº 8.222, de 1991; Decreto nº 611, de 1992; Decreto nº
2.172, de 1997; Decreto nº 2.346, de 1997; Decreto nº 3.048, de 1999; Medida Provisória nº 291, de
2006; Lei nº 13.135, de 2015.

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direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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18

as condutas estatais, normativas ou administrativas de previdência, assistência e


saúde (TAVARES, 2008).
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA (1998, p. 193), “estes princípios não
estão aptos à produção imediata de efeitos”.
Sua natureza institutiva15 gera aplicabilidade mediata, não integral, servindo:
a) como vetor de orientação interpretativa de regras constitucionais e de
normas legais administrativas;
b) de paradigma para verificação de validade material de normas
infraconstitucionais editadas antes ou depois da Carta;
c) para impedir o retrocesso na proteção do núcleo das prestações sociais
sobre a matéria (BARROSO, 1996, p. 148).
Para concretizar os princípios, cabe ao Legislativo editar leis
implementadoras de ações conjuntas de seguridade, cuja competência é privativa da
União (art. 22, XXIII, CF/88).
A lei nº 8.212/91 é a principal lei sobre seguridade social tratando do custeio
de todo o sistema.
Por uma questão meramente didática e de estrutura do curso, os princípios
(gerais, constitucionais e específicos) serão discutidos em pormenores num segundo
momento específico do curso.

3.2 O tripé da Seguridade Social


3.2.1 Saúde
A saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF/88), com
preocupação no que se refere à redução do risco de doença (prevenção) e acesso
igualitário às ações e serviços para sua promoção (campanhas), proteção e
recuperação.
Independente de contribuição, qualquer pessoa tem o direito de obter
atendimento na rede pública de saúde.
A saúde pública é dever do poder público, que pode conveniar-se com entes
de natureza privada para prestá-la. De qualquer forma, será gratuita para os

15
Carecem de concretização mediante de criação de instituições previstas em lei.
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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19

pacientes, devendo o Estado remunerar as entidades pelo serviço, conforme ilustra


o quadro abaixo.

Instituições públicas – diretamente

Pública –
Sistema Único de
Saúde (SUS)
Instituições privadas - Sem fins lucrativos
indiretamente (filantrópicas)
Com fins lucrativos
Saúde
(art. 199)
Privada – a assistência
à saúde privada é livre
à iniciativa privada (art.
199)

Fonte: Tavares (2008, p. 13).

Mesmo a pessoa que, comprovadamente, possua meios para patrocinar seu


próprio atendimento médico terá a rede pública como opção válida. Não é lícito à
Administração Pública negar atendimento médico a esta pessoa com base em sua
riqueza pessoal.
Atualmente, a saúde tem organização totalmente distinta da previdência
social. Após a extinção do Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência
Social (INAMPS), as ações nesta área passaram a ser de responsabilidade direta do
Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS).
Embora os operadores do Direito Previdenciário tenham em mente a
diferença entre a previdência e a saúde, para leigos ocorre certa confusão, portanto,
de maneira rápida e clara temos que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS),
responsável pela previdência social brasileira, não tem qualquer responsabilidade
com hospitais, casas de saúde e atendimentos na área de saúde em geral.
A saúde é segmento autônomo da seguridade social, com organização
distinta. Tem o escopo mais amplo de todos os ramos protetivos, já que não possui
restrição à sua clientela protegida, ou seja, qualquer pessoa tem direito ao
atendimento providenciado pelo Estado – e, ainda, não necessita de comprovação
de contribuição do beneficiário direto.

Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
20

A saúde é garantida mediante políticas sociais e econômicas visando à


redução do risco de doença e de outros agravos, com o acesso universal e
igualitário às ações e aos serviços necessários para sua promoção, proteção e
recuperação. As condições para implantação de tais ações da saúde, além de sua
organização e do funcionamento, são objeto de regulamentação pela Lei nº
8.080/9016.
As ações e os serviços de saúde são de extrema relevância, cabendo ao
Poder Público sua execução diretamente ou através de terceiros, incluindo pessoas
físicas ou jurídicas de direito privado.
O emprego de particulares na proteção à saúde é frequente, com o governo
reembolsando atendimentos destas entidades ao SUS.
As ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada
e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as
seguintes diretrizes: descentralização, com direção única em cada esfera de
governo; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais e participação da comunidade.
O SUS é financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da
União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, além de outras fontes. O
orçamento da seguridade social destina ao SUS, de acordo com a receita estimada,
os recursos necessários à realização de suas finalidades, previstos em proposta
elaborada pela sua direção nacional, com a participação dos órgãos da Previdência
Social e da Assistência Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas
na Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 31, Lei nº 8.080/90).
A Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
29/200017, determina que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios
devem aplicar, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, recursos
mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre suas arrecadações

16
Lei nº 8080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e
recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, e dá outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm
17
EC nº 29, de 13 de setembro de 2000. Altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituição
Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar os
recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc29.htm

Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
21

tributárias, além de parcela dos valores obtidos a partir de repasses da União e dos
estados e dos Fundos de Participação de estados e municípios. Os percentuais
mínimos serão fixados em Lei Complementar (art. 198, § 2º, CF/88).
Em 16 de janeiro de 2012, a presidente da República, Dilma Rousseff,
sancionou a Lei Complementar nº 14118, que regulamenta a Emenda Constitucional
29, aprovada pelo Congresso Nacional em dezembro anterior. O texto define
claramente o que deve ser considerado gasto em saúde e fixa os percentuais
mínimos de investimento na área pela União, Estados e Municípios.

3.2.2 Assistência Social


O art. 203 da CF/88 delineia que a assistência social será prestada a quem
dela necessitar, ou seja, àquelas pessoas que não possuem condições de
manutenção própria. Assim como a saúde, independe de contribuição direta do
beneficiário. O requisito para o auxílio assistencial é a necessidade do assistido.
A assistência social serve para preencher as lacunas deixadas pela
previdência social, que, devido sua natureza contributiva, acaba por excluir os
necessitados.
Agora, a pessoa dotada de recursos para a sua manutenção, logicamente,
não será destinatária das ações estatais na área assistencial, não sendo lícito a esta
a obtenção de benefício assistencial pecuniário.
Naturalmente, outras ações assistenciais, não pecuniárias, direcionadas a
providenciar um melhor convívio do beneficiário em sociedade, podem ser
extensíveis a pessoas dotadas de recursos, pois aí o conceito de pessoa
necessitada é mais elástico.
A Constituição determina que a ação estatal na assistência social seja
realizada preferencialmente com recursos do orçamento da Seguridade Social,
previsto no art. 195, e organizada com base na descentralização político-
administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal, e a

18 o
Regulamenta o § 3 do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a
serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços
públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as
normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas de
governo; revoga dispositivos das Leis nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, e nº 8.689, de 27 de
julho de 1993; e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp141.htm
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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22

coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e


municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social. A
participação da população também é prevista em texto constitucional, por meio de
organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações
em todos os níveis (art. 204).
A EC nº 42/200319 trouxe a faculdade, aos Estados e ao Distrito Federal, de
vincular ao programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por
cento (0,5%) de sua receita tributária líquida. Neste caso, tais recursos ficam
necessariamente atrelados às ações sociais previstas, sendo proibida a aplicação
destes com despesas com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida ou qualquer
outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações
sociais apoiadas.
A assistência social é regida por lei própria (Lei nº 8.742/9320), a qual traz
definição legal deste segmento da seguridade social em seu art. 1º:

A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de


Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada
através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da
sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Art. 2º A assistência social tem por objetivos:


I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à
prevenção da incidência de riscos, especialmente (Redação dada pela Lei nº 12.435,
de 2011);
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011);
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes (Incluído pela Lei nº
12.435, de 2011);

19
EC nº 42, de 19 de dezembro de 2003, Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras
providências. No caso em tela, parágrafo único do art. 204. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc42.htm
20
Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742.htm.
Vários artigos com redação dada pela Lei nº 12.435/2011 como visto no art. 2º.
Também de interesse vale ver: Decreto nº 3.048, de 1999; Decreto nº 6.214, de 2007; Decreto nº
7.788, de 2012; Lei nº 13.014, de 2014.
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
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23

c) a promoção da integração ao mercado de trabalho (Incluído pela Lei nº


12.435, de 2011);
d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de
sua integração à vida comunitária (incluído pela Lei nº 12.435, de 2011);
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família (incluído pela Lei nº 12.435, de
2011).
O Benefício de Prestação Continuada (BPC) é a garantia de um salário-
mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos
ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de
tê-la provida por sua família (art. 20, Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
A idade de 65 anos, em substituição aos 67 anos, anteriormente previstos,
foi fixada pelo Estatuto do Idoso, aprovado pela Lei nº 10.741/0321. Melhor seria a lei
manter a idade, mas ampliar as possibilidades de obtenção do mesmo, em especial
o conceito de necessitado.
O Benefício de Prestação Continuada (BPC) é uma prestação pecuniária
assistencial tradicional, instituída pela Lei nº 8.742/93, conhecida como Lei Orgânica
da Assistência Social (LOAS). Tecnicamente, não se trata de benefício
previdenciário, embora sua concessão e administração sejam feitas pelo próprio
INSS.
O referido benefício é intransferível, não gerando direito à pensão por morte
aos herdeiros ou sucessores, e sim extinguindo-se com a morte do segurado.
Todavia, o valor não recebido em vida pelo beneficiário será pago aos herdeiros (art.
23 do Regulamento do Benefício de Prestação Continuada (RBPC), aprovado pelo
Decreto nº 6.214/0722).

21
Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso, e dá outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm
22
Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007. Regulamenta o benefício de prestação continuada
o
da assistência social devido à pessoa com deficiência e ao idoso de que trata a Lei n 8.742, de 7 de
dezembro de 1993, e a Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, acresce parágrafo ao art. 162 do
o
Decreto n 3.048, de 6 de maio de 1999, e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6214.htm

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24

Diz o art. 5º do Decreto nº 7.617/1123 que o beneficiário não pode acumular


o BPC com qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro
regime, inclusive o seguro-desemprego, ressalvados o de assistência médica e a
pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de
contrato de aprendizagem no caso da pessoa com deficiência, observado o disposto
no inciso VI do caput e no § 2º do art. 4º.
Parágrafo único. A acumulação do benefício com a remuneração advinda do
contrato de aprendizagem pela pessoa com deficiência está limitada ao prazo
máximo de dois anos (Incluído pelo Decreto nº 7.617/11).
Até o advento do Regulamento do BPC, “admitia-se a acumulação com a
pensão especial devida aos dependentes das vítimas da hemodiálise de
Caruaru/PE, prevista na Lei nº 9.422, de 24 de dezembro de 1996”24 (IBRAHIM,
2009, p. 16).
Apesar do benefício de prestação continuada ser o benefício assistencial por
excelência, outros existiam na lei, como os auxílios funeral e natalidade, que eram
benefícios previdenciários, mas agora vinculados à assistência social. Também
limitados às famílias cujas rendas mensais per capita fossem inferiores a 1/4 (um
quarto) do salário-mínimo.
O auxílio natalidade era benefício previdenciário concedido à segurada
gestante ou ao segurado pelo parto de sua esposa ou companheira não segurada
em prestação única, desde que estes possuíssem remuneração inferior a
determinado patamar. Já o auxílio funeral era pago ao executor dos préstimos
fúnebres, em cota única, desde que o interessado possuísse remuneração inferior a

23
Decreto nº 7.617, de 17 de novembro de 2011. Altera o Regulamento do Benefício de Prestação
o
Continuada, aprovado pelo Decreto n 6.214, de 26 de setembro de 2007. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7617.htm
24 ACÚMULO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Atualização Conforme IN INSS/PRES nº
77/2015
Considerações:
Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios,
inclusive quando decorrentes de acidentes do trabalho, conforme tratam o artigo 528 da IN
INSS/PRES n° 77/2015, o artigo 167 do Decreto nº 3.048/1999 e a Lei nº 8.213/1991:
[...]XVI - benefício assistencial com benefício da Previdência Social ou de qualquer outro regime
previdenciário, exceto:[...] d) espécie 89 - Pensão Especial aos Dependentes das Vítimas da
Hemodiálise - Caruaru - PE - Lei nº 9.422, de 24 de dezembro de 1996. Disponível em:
http://www.informanet.com.br/Prodinfo/boletim/2015/trabalhista/acumulo_de_beneficios_previdenciari
os_08_2015.php
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25

determinado patamar (arts. 140 e 141 da Lei nº 8.213/91, ambos revogados pela Lei
nº 9.528/97).
De acordo com o art. 40 da Lei nº 8.742/93, com a implantação dos
benefícios previstos nos arts. 20 e 22 desta lei, extinguem-se a renda mensal
vitalícia, o auxílio-natalidade e o auxílio-funeral existentes no âmbito da Previdência
Social, conforme o disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Guarde...
O BPC não é benefício previdenciário e sim assistencial. O benefício
assistencial é entregue ao necessitado. Aquela pessoa, conforme disposto no artigo
citado, que não possui condições de prover as suas necessidades básicas nem tê-
las providas por sua família.
Já o benefício previdenciário, via de regra, pressupõe contribuição. Assim,
apenas terá direito aqueles que efetivamente contribuem para o regime de
previdência a que está vinculado (OLIVEIRA, 2017).
O benefício assistencial ao idoso e ao deficiente foi regulamentado pelos art.
20 e 21 da Lei 8742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), pelo art. 34 da
Lei nº10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e pelo art. 40 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto
da Pessoa com Deficiência).
Eis que vem por aí mudanças... temos a PEC 287/2016 – Reforma da
Previdência em plena efervescência.
Em linhas gerais, a proposta da PEC para o BPC é o seguinte:
O BPC, atualmente concedido para idosos pobres com no mínimo 65 anos,
passa a ter a idade mínima aumentada em 1 ano a cada 2 anos, contados a partir da
promulgação da emenda constitucional (PEC 287/16, art. 19), até chegar a 70 anos.
Além disso, o critério de pobreza para a obtenção do benefício, que atualmente é de
renda familiar per capita inferior a um salário mínimo, deve ser regulamentado em
lei. Por fim, o BPC para idosos e pessoas com deficiência deixaria ter como o piso o
salário mínimo.
Fechando o tópico, deixamos para reflexões pessoais, uma crítica feita por
RAFAEL BIANCHINI PAIVA (2017):

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26

Da mesma maneira que habitantes das zonas rurais vivem menos que os
das zonas urbanas, pessoas pobres possuem expectativa de vida abaixo da
média. Ao estabelecer uma idade mínima de 70 anos para a obtenção do
BPC, o benefício estará inacessível para milhões de idosos pobres, que
atualmente fazem jus ao benefício aos 65 anos e recebem o BPC por 4
anos em média. A principal justificativa para o aumento da idade mínima
para recebimento do BPC é que, se a idade fosse a mesma do RGPS, não
haveria incentivo para que as pessoas contribuíssem para o sistema.
Entretanto, em dezembro de 2016, apenas 1,9% da arrecadação do RGPS
veio de contribuintes individuais e 95,8% de empresas e entidades
equiparadas. Além disso, contribuintes da previdência tem acesso não
apenas às aposentadorias, mas também a pensões e auxílios.

3.2.3 Previdência
A Previdência Social Brasileira é um patrimônio do trabalhador e sua família.
Transformou-se, ao longo das últimas oito décadas, em um complexo e abrangente
sistema de proteção social, com significativa cobertura de riscos sociais (BRASIL
2009).
Os artigos 201 e 202 da CF/88 tratam da organização da previdência social
no Brasil e os direitos relativos a esse “seguro”, fazem parte dos chamados direitos
fundamentais sociais.
O art. 201 da CF/88 dispõe que “a previdência social será organizada sob a
forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”.
Dessa forma, pode-se concluir que a Previdência Social consiste em uma
poupança forçada, imposta ao cidadão para que este possua condições financeiras
de usufruir da vida em sociedade quando não mais possuir capacidade laboral
(NOLASCO, 2012).
FÁBIO ZAMBITTE IBRAHIM (2009) coloca a previdência como um seguro
sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos, os quais temos
um módulo específico para estudo (RGPS e RPPS25), além de coletivo, contributivo
e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos
sociais.
A Previdência Social é a técnica protetiva mais evoluída que os antigos
seguros sociais, devido a maior abrangência de proteção e à flexibilização da
correspectividade individual entre contribuição e benefício. A solidariedade é mais

25
Regime Geral de Previdência Social e Regime Próprio de Previdência Social.
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27

forte nos sistemas atuais. A seguridade social, como última etapa ainda a ser
plenamente alcançada, abrangendo a previdência social, busca a proteção máxima,
a ser implementada de acordo com as possibilidades orçamentárias.
Em um conceito restrito, os riscos sociais cobertos pelos regimes protetivos
são as adversidades da vida a que qualquer pessoa está submetida, como o risco
de doença ou acidente, tanto quanto eventos previsíveis, como idade avançada –
geradores de impedimento para o segurado providenciar sua manutenção.
Todavia, é interessante observar que o conceito de risco social não é tão
limitado como possa parecer, pois abrange outras situações estranhas à ideia de
infortúnio, como a maternidade. Daí alguns criticarem a concepção de “riscos
sociais”, sugerindo adotar-se o termo necessidade social (ASSIS, s.d. apud
IBRAHIM, 2009). Da mesma forma, Paul Durand (1991 apud IBRAHIM, 2009) afirma
que o qualificativo de risco pode ser utilizado também para acontecimentos
venturosos. Dessa forma, devemos interpretar risco social como todo evento coberto
pelo sistema protetivo, com o intuito de fornecer ao segurado algum rendimento
substituidor de sua remuneração, como indenização por sequelas ou em razão de
encargos familiares.
Como dito, a previdência brasileira comporta dois regimes básicos, que são
o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e os Regimes Próprios de
Previdência de Servidores Públicos (RPPS), este último para servidores ocupantes
de cargos efetivos e militares. Em paralelo aos regimes básicos, há o complementar.
Embora o RGPS, administrado pelo INSS, seja somente um dos
componentes da previdência brasileira, é frequentemente utilizado como sinônimo
da Previdência Social Brasileira, devido à sua importância por atender à grande
maioria da população.

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28

UNIDADE 4 – FUNDAMENTOS DA SEGURIDADE SOCIAL

CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI


(2009) colocam como fundamentos da Previdência Social, motivos de caráter
sociológico e outros de caráter político.
Estendendo esses motivos, JOSÉ JAYME DE SOUZA SANTORO (2001) diz
que as medidas de proteção social são de iniciativa e responsabilidade do estado e
possuem motivações as quais variam qualitativa e quantitativamente em decorrência
do momento. Para ele, esses motivos ou fundamentos podem ser econômicos,
políticos, sociais e jurídicos.
De todo modo, os fenômenos que levam o Estado e a sociedade a se
preocuparem com a questão da subsistência no campo previdenciário são de matiz
específica, ou seja, são fenômenos que atingem indivíduos que exercem alguma
atividade laborativa, no sentido de assegurar direitos mínimos na relação de
trabalho, ou de garantir o sustento, temporário ou permanentemente, quando
diminuída ou eliminada a capacidade para prover a si mesmo e a seus familiares.
Mesmo se confundindo sociológica e politicamente, manutenção da
dignidade humana, solidariedade social, proteção aos previdentes, redistribuição de
renda são finalidades da Previdência Social.
Os motivos econômicos têm como base os chamados “efeitos materiais
negativos”, ou seja, a perda da capacidade de auferir rendimentos de parte da
população, derivada dos eventos ligados aos riscos de existência, quais sejam:
incapacidade total ou parcial para o trabalho, desemprego, doença, velhice,
acidentes do trabalho, morte, entre outros, mais ou menos agravados em função da
evolução da própria sociedade.
Evidentemente que a economia tem interesse em abrandar esses efeitos
negativos e manter as atividades produtivas de consumo, o que pode acontecer pela
saúde e melhor distribuição de renda, que no final é a busca do bem comum.
As pessoas geralmente só pensam na ocorrência de um dano quando ele
acontece, ou seja, não tem costume de antecipar e prevenir-se; outras só se
dispõem a tomar qualquer atitude diante do risco ou na iminência da ocorrência do
dano, já quando sentem a chegada dos seus efeitos e, no caso do Brasil, a grande

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29

maioria da população não dispõe de recursos econômicos para, sozinha, arcar com
a responsabilidade de autoproteção.
Estes são os motivos sociais que partem do princípio de que os indivíduos,
porque dotados de livre arbítrio, ordinariamente demonstram quase total
incapacidade de adoção, por conta própria, de mecanismos de autoproteção contra
os riscos sociais. São motivos que levam o Estado a suprir a incapacidade do
indivíduo a fim de não causar mais transtornos para a sociedade.
Os Motivos Jurídicos podem ser analisados sob a ótica da comunidade
internacional, que não mais se pode conceber a existência de Estado que subestime
ou ignore as ideias de proteção social, e que não possua em funcionamento
mecanismos próprios de defesa de massa contra os riscos de existência. Aqui como
em outros países, faz parte da realidade dos tempos atuais e estão assumidos em
nossa Carta Magna.
Os chamados Motivos Políticos fundam-se no fato de que, nas sociedades
modernas, não mais se admite o exercício do poder sem legitimidade, sem
compromisso com a garantia dos direitos sociais.
A importância desse vínculo político é a clausula do contrato social
estabelecido entre o cidadão-eleitor e o Estado (este representado pelas forças
políticas e pelos dirigentes políticos), na qual se pretende garantir um acordo entre
gerações, de tal modo que não só os excluídos da força de trabalho, por força de
eventos econômicos ou de existência, tenham a tranquilidade e a certeza de que
estarão amparados pela repartição financeira advinda dos tributos ou das
contribuições da população economicamente ativa.
A experiência brasileira não tem sido das mais felizes, no que concerne à
garantia e segurança futuras. Especialmente no que se refere à Previdência Social,
muitos erros políticos foram cometidos no decorrer do tempo, tornando-se difícil e
traumática qualquer correção de rumo.

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UNIDADE 5 – MODELOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Já vimos que a Previdência Social é um direito subjetivo do indivíduo


exercitado em face da sociedade a que pertence, personificada na figura do Estado-
Providência, portanto, impõe-se que esta sociedade participe do regime de seguro
social, por meio de aportes que garantam recursos financeiros suficientes à
aplicação da política de segurança social (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Em âmbito mundial são vários os sistemas existentes e em funcionamento
para levar a proteção social aos indivíduos que estão com sua capacidade de
trabalho ou subsistência afetados. Alguns desses modelos estão em fase de
transição e outros já foram modificados do original, como veremos a seguir,
relembrando que a proteção social é um fenômeno típico do século XX.
Do ponto de vista político-ideológico, GØSTA ESPING-ANDERSEN (1990
apud CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 55), identifica três modelos de regimes.
O primeiro, denominado regime socialdemocrata, típico dos países nórdicos,
cuja ênfase é a universalidade da cobertura a todos os cidadãos, é marcado por
benefícios de montante consideravelmente elevado em comparação a outros países,
mesclando-se benefícios baseados em contribuições e não contributivos, além de
uma vasta malha de serviços públicos, gratuitos.
O segundo, chamado conservador-corporativo, nasceu na Europa ocidental,
cuja tendência é priorizar o seguro social compulsório voltado à proteção dos riscos
sociais, com foco na população que exerce trabalho remunerado, cujo custeio tem
por base principal a contribuição destes trabalhadores e de seus tomadores de
serviços, com benefícios proporcionais às contribuições. Há também benefícios não
contributivos para atender demandas assistenciais.
O terceiro, identificado como liberal, garante uma proteção residual, com
benefícios contributivos e não contributivos que visam o combate à pobreza e a
garantia de um patamar mínimo de renda, com limitada rede de serviços públicos
gratuitos.
Este modelo é adotado, entre outros países, no Reino Unido, Irlanda,
Canadá e Estados Unidos.

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31

Um quarto modelo, segundo alguns estudiosos, seria denominado


mediterrâneo, por ser típico dos países do sul da Europa (Espanha,
Portugal, Itália, Grécia) e diferencia-se do regime dito conservador-
corporativo por haver um sistema de saúde pública universal e, dada a
grande quantidade de pessoas trabalhando na informalidade ou em regime
de economia familiar, há uma preocupação específica, além da proteção à
população assalariada (BATISTA, 2008, p. 21-22).

5.1 Sistemas contributivos e não contributivos


Dentre outros modos, os sistemas previdenciários podem ser separados em
relação ao custeio, de acordo com a fonte de arrecadação da receita necessária ao
desempenho da política de proteção social.
Há, assim, sistemas que adotam, em seus regramentos, que a arrecadação
dos recursos financeiros para a ação na esfera do seguro social dar-se-á por meio
de aportes diferenciados dos tributos em geral, de modo que as pessoas
especificadas na legislação própria ficam obrigadas a contribuir para o regime. Entre
as pessoas legalmente obrigadas a contribuir estão aqueles que serão os potenciais
beneficiários do sistema, os segurados, bem como outras pessoas – naturais ou
jurídicas – pertencentes à sociedade a quem a lei cometa o ônus de também
participar no custeio do regime. É o sistema dito contributivo, embasado nas
contribuições sociais.
Contribuições sociais são “aquelas destinadas exclusivamente a servir de
base financeira para as prestações previdenciárias” (COIMBRA, 1997, p. 240) e, no
sistema brasileiro, também para as áreas de atuação assistencial e de saúde
pública.
Noutros sistemas de financiamento, a arrecadação provém não de um tributo
específico, mas sim da destinação de parcela da arrecadação tributária geral, de
modo que os contribuintes do regime não são identificáveis, já que qualquer pessoa
que tenha pago tributo ao Estado estará, indiretamente, contribuindo para o custeio
da Previdência.
São os sistemas ditos não contributivos. A Austrália e alguns países da
Europa – a Dinamarca, por exemplo – adotam o sistema não contributivo.
A Previdência Social brasileira é composta por mais de um regime jurídico.
O Regime Geral de Previdência Social, que abarca a maior parte dos indivíduos,
sempre foi de natureza contributiva, tal como indica o art. 201 da Constituição, já

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que os trabalhadores, desde a criação do sistema, sempre contribuíram de forma


compulsória para o custeio deste regime.
Além do Regime Geral, há os regimes previdenciários instituídos pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, para proteção, quanto aos riscos sociais, dos
agentes públicos titulares de cargos efetivos e vitalícios, conforme previsão contida
nos artigos 40 e 149 da Constituição. Quanto a esses últimos, durante muito tempo
houve a concessão de benefícios de aposentadorias (e em alguns casos, de outros
benefícios) sem a exigência de contribuição por parte dos servidores, apresentando-
se, até a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/9826, como regimes
tipicamente não contributivos. Com a exigência de contribuição, que passou a
constar expressamente do texto do caput do art. 40 da Carta a partir de 16.12.1998,
também os chamados “regimes próprios” passaram a ter caráter contributivo.
No sistema contributivo, os recursos orçamentários do Estado para o custeio
do regime previdenciário também concorrem para este, mas não com a importância
que os mesmos possuem no modelo não contributivo. Cumpre ao Estado garantir a
sustentação do regime previdenciário, com uma participação que pode variar, já que
eventuais insuficiências financeiras deverão ser cobertas pelo Poder Público (art. 16,
parágrafo único, da Lei nº 8.212/91).

5.2 Sistemas contributivos de capitalização e repartição


Entre os sistemas baseados em contribuições sociais, encontramos nova
divisão, no que tange à forma como os recursos obtidos são utilizados.
Alguns sistemas adotam regras que estabelecem, como contribuição social,
a cotização de cada indivíduo segurado pelo regime durante certo lapso de tempo,
para que se tenha direito a benefícios. Assim, somente o próprio segurado – ou uma
coletividade deles – contribui para a criação de um fundo – individual ou coletivo –
com lastro suficiente para cobrir as necessidades previdenciárias dos seus
integrantes. O modelo de capitalização, como é chamado, é aquele adotado nos

26
EC nº 20 de 15 de dezembro de 1998. Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas
de transição, e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc20.htm

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planos individuais de previdência privada, bem como nos “fundos de pensão”, as


entidades fechadas de previdência complementar (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Nesse sistema, a participação do Estado é mínima, e a do empregador vai
variar conforme a normatização de cada sistema (vide art. 202 da Constituição, com
a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 20/98). Primordial no sistema de
capitalização é a contribuição do próprio segurado, potencial beneficiário, que
deverá cumprir o número de cotas ou o valor estabelecido para garantir a proteção
pelo sistema para si e seus dependentes.
Já no sistema de repartição, as contribuições sociais vertem para um fundo
único, do qual saem os recursos para a concessão de benefícios a qualquer
beneficiário que atenda aos requisitos previstos na norma previdenciária.
A participação do segurado continua sendo importante, mas a ausência de
contribuição em determinado patamar não lhe retira o direito a benefícios e serviços,
salvo nas hipóteses em que se lhe exige alguma carência. Como salienta J. R.
FEIJÓ COIMBRA (1997), este modelo repousa no ideal de solidariedade. No pacto
entre gerações – já que cabe à atual geração de trabalhadores em atividade pagar
as contribuições que garantem os benefícios dos atuais inativos, e assim
sucessivamente, no passar dos tempos –, ideia lançada no Plano Beveridge27 inglês,
e que até hoje norteia a maior parte dos sistemas previdenciários no mundo.

5.3 Sistemas privados de previdência


No ano de 1981, o Chile, então sob a ditadura de Augusto Pinochet,
inaugurou uma nova forma de gerir a questão previdenciária, na qual as

27 O Plano Beveridge baseava-se numa proteção ampla e duradoura, tanto que Lorde Beveridge
afirmara que a segurança social deveria ser prestada do berço ao túmulo (Social security from the
cradle to the grave). Segundo Martins (2010, 5-6 apud JARDIM 2013), “o Plano Beveridge tinha por
objetivos (a) unificar os seguros sociais existentes; (b) estabelecer o princípio da universalidade, para
que a proteção se estendesse a todos os cidadãos e não apenas aos trabalhadores; (c) igualdade de
proteção; (d) tríplice forma de custeio, porém com predominância do custeio estatal.”. O Plano
Beveridge tinha cinco pilares: (a) necessidade; (b) doença; (c) ignorância; (d) carência (desamparo);
(e) desemprego. Era universal e uniforme. Visava ser aplicado a todas as pessoas e não apenas a
quem tivesse contrato de trabalho, pois o sistema de então não atingia quem trabalhava por conta
própria. (...) Tinha por objeto abolir o estado de necessidade. Objetivava proporcionar garantia de
renda às pessoas, atacando a indigência. (...) Os princípios fundamentais do sistema eram:
horizontalidade das taxas de benefícios de subsistência, horizontalidade das taxas de contribuição,
unificação da responsabilidade administrativa, adequação dos benefícios, racionalização e
classificação.

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34

contribuições dos trabalhadores não mais seriam vertidas para um fundo público,
mas para entidades privadas, denominadas Administradoras de Fundos de Pensões
– AFPs, de forma compulsória. Caberia ao Estado o estabelecimento de regras de
funcionamento e fiscalização. Para os que não conseguissem cotizar o suficiente
para ter direito a uma aposentadoria, foi previsto um benefício assistencial mínimo.
Houve, ainda, a assunção pelo Estado das despesas com o passivo das
aposentadorias e pensões que então era extinto (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Pelo sistema estabelecido, os trabalhadores chilenos devem destinar entre
10 e 12% de seu ganho mensal às AFPs, que investem estes recursos em ações e
bônus, tanto no Chile quanto no exterior – sujeitando o capital investido, portanto, às
incertezas do mercado e da economia interna e mundial.
O modelo chileno, totalmente privatizante da previdência – mantida pelo
Estado apenas a assistência social – foi desde então, paradigma para diversos
estudos, ganhando adeptos no campo doutrinário e, na década seguinte, sendo
implantado, com algumas alterações, em outros países latino-americanos, como
México, Argentina e Peru. Transformou-se, assim, no modelo preconizado pelo
Banco Mundial (no estudo Averting the Old Age Crisis: Policies to Protect the Old
and Promote Growth28, 2004).
Se entendermos que a concepção verdadeira de seguridade social envolve a
solidariedade – um dos seus fundamentos – não podemos concordar que este plano
seja um modelo de sistema de previdência social, pois falta justamente esse
comprometimento da solidariedade.
Em abril de 2017, a presidente chilena Michelle Bachelet apresentou um
projeto de reforma da Previdência chilena, que prevê contribuições dos
empregadores, para substituir os atuais fundos de pensões privados.
Bachalet pretende implementar um sistema provisório “misto”, que permitirá
elevar em média 20% o valor das aposentadorias já pagas, e em 50% as
aposentadorias dos mais de 10 milhões contribuintes do atual sistema de fundos
privados, criado pelo ditador Augusto Pinochet, em 1981.

28
Livre tradução: Afastando a Crise da Velhice: Políticas para Proteger o Velho e Promover o
Crescimento.
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A proposta prevê uma contribuição de 5% do empregador, dos quais 3% irão


diretamente para uma conta do empregado e 2% para um fundo coletivo.
Os valores serão administrados por uma instituição pública independente e o
objetivo final é acabar com o atual sistema, com contribuição exclusiva do
empregado a fundos de pensões privados, que pagam aposentadorias muito abaixo
do previsto, inferiores inclusive ao salário mínimo (menos de 400 dólares).
A promessa original era pagar 70% do último salário do trabalhador.
O novo sistema de Bachelet também prevê maior controle sobre os fundos
de pensões, com os contribuintes tendo maior influência na definição das políticas
de investimentos (http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2017/04/bachelet-
anuncia-reforma-da-previdencia-no-chile-9771035.html)

5.4 O sistema de pilares – modelo brasileiro


A doutrina e os organismos ligados à pesquisa em matéria de seguridade
social têm lançado suas luzes sobre a formação de modelos mais recentes de
financiamento e distribuição de benefícios, superando a noção de uma só forma de
custeio (baseada em contribuições exclusivamente, ou não) e de níveis de cobertura
aos beneficiários, com o fito de atingir o objetivo da universalidade do atendimento
àqueles que necessitam de proteção.
A isso se costuma denominar de modelos construídos sobre mais de um
“pilar”. Segundo o Relatório sobre a Seguridade Social de 2009 da Conferência
Interamericana de Seguridade Social (CISS), a literatura sobre o tema sugere a
formação de três pilares: o primeiro seria uma rede de seguridade ou pensão
mínima para todos os cidadãos, financiada por impostos gerais; o segundo, um
sistema de benefícios contributivo, voltado à atividade laborativa, financiado por
contribuições sobre salários; e o terceiro, baseado na economia voluntária individual.
O modelo brasileiro atual vai de encontro a esta tendência, se observarmos que ao
chamado “primeiro pilar” podemos associar as políticas de assistência social e
saúde, ao “segundo pilar” os Regimes de Previdência Social – atualmente todos
contributivos e em modelo de repartição simples –, e ao “terceiro pilar”, a
Previdência Complementar Privada, em forma de capitalização. No Chile, paradigma

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de muitos estudiosos e como já dito, o segundo pilar foi entregue a administradoras


de fundos de pensão, como visto (CASTRO; LAZZARI, 2009).
O Banco Mundial, em estudo de 2005, denominado Old Age Income Support
in the 21st Century, tem defendido não mais o modelo de três pilares, o qual
sustentou até 2004, no já citado texto Averling lhe Old Age Crisis: Policies to Protect
the Old and Promete Growth. A proposta mais recente englobaria cinco níveis de
proteção: pilar “zero” ou não contributivo; “um” – o qual é contributivo em junção dos
ingressos; “dois” – o qual é obrigatório e baseia-se na criação de contas individuais;
“três” – que consiste em acordos voluntários flexíveis (financiados pelo empregador,
de tipo contribuição definida ou benefício definido); e, “quatro” – que consiste em
transferências adicionais em espécie ou monetárias (inter ou intrageracionais,
incluindo seguro de saúde, transferências familiares, entre outros).
No âmbito das reformas previdenciárias em outros países, pode-se
identificar também a questão da existência de um ou mais sistemas, de acordo com
o estudo de MERCEDES HOCES QUINTEROS (2006, p. 93):

nos países de ‘sistema único’, a filiação a este é de caráter obrigatório; nos


países de ‘sistema misto integrado’, como o do Uruguai, ‘o regime de
capitalização individual e o de repartição coexistem’, sendo obrigatória a
filiação a um dos dois regimes, ou a ambos; e nos de ‘sistema misto em
concorrência’, como o da Colômbia, o regime de capitalização e o de
repartição são concorrentes, cabendo aos trabalhadores escolher,
obrigatoriamente, um dos regimes, sendo a contribuição destinada
integralmente ao regime escolhido.

O modelo brasileiro, segundo esta linha de pensamento, se divide da


seguinte forma:
• Pilar 1 - Previdência Social Básica – pública, compulsória em forma de
repartição, com financiamento misto (trabalhadores, tomadores de serviços e
poder público), dividida em múltiplos regimes – o Regime Geral,
administrado pela União, cuja atribuição é descentralizada à autarquia INSS;
e os Regimes Próprios de Previdência dos Servidores, administrados pelos
entes da Federação, baseados no princípio da solidariedade e com o
objetivo de oferecer proteção à classe trabalhadora em geral (empregados
de qualquer espécie, trabalhadores avulsos, por conta própria e empresários
dos meios urbano e rural, servidores públicos);
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• Pilar 2 - Previdência Complementar – privada, em regime de


capitalização, na modalidade contribuição definida, facultativa à classe
trabalhadora na modalidade fechada (financiada, neste caso, com
contribuições dos trabalhadores e tomadores de serviços), e a todos os
indivíduos, na modalidade aberta (com contribuição somente do indivíduo),
administrada por entidades de previdência complementar;
• Pilar 3 - Assistência Social – para idosos e portadores de necessidades
ou cuidados especiais, abrangendo as pessoas que estejam carentes de
condições de subsistência, segundo critérios estabelecidos em lei financiada
pelos contribuintes da Seguridade Social e pelos entes da Federação.
Há múltiplos regimes, mas todos são de filiação obrigatória, porque “únicos”
em relação a cada um dos grupos de indivíduos protegidos: trabalhadores da
iniciativa privada, agentes públicos federais, estaduais e municipais (CASTRO;
LAZZARI, 2009).

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UNIDADE 6 – REGIMES PREVIDENCIÁRIOS

A previdência social é primeiramente mencionada no art. 6º da Constituição,


o qual dispõe que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).
Sem dúvida, é o ramo mais importante da seguridade social e também o
mais complexo, não somente em razão de suas especificidades, mas também
devido às constantes alterações legais e constitucionais, muitas realmente
necessárias para a adequação do sistema.
A definição da previdência social, no âmbito constitucional, começa com o
art. 201, que explicita sua natureza contributiva e compulsória e também expõe a
obrigatoriedade do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
Em verdade, o segmento básico da previdência social, de filiação
compulsória e organização estatal, tem em sua estrutura o Regime Geral de
Previdência Social (RGPS) e os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS),
restritos a servidores públicos de cargo efetivo. A previsão de constituição dos RPPS
está no art. 40 da Constituição, sendo seu regime complementar previsto nos
parágrafos 14, 15 e 16. O RGPS, que, por ser o principal segmento previdenciário,
acaba por ser utilizado, frequentemente, como sinônimo da previdência brasileira,
tem previsão no art. 201, tendo seu regime complementar previsão no art. 202 da
Constituição.
Ambos os regimes complementares são de ingresso voluntário, mas aqueles
relativos aos RPPS têm natureza pública (art. 40, § 15, da CF/88), ao contrário do
regime complementar ao RGPS, que tem natureza privada (art. 202, caput, da
CF/88) (IBRAHIM, 2009).
Em que pese o princípio da uniformidade de prestações previdenciárias,
contemplado no texto constitucional, o fato é que no âmbito da Previdência Social no
Brasil não existe somente um regime previdenciário, mas vários deles.
Mas o que é um regime previdenciário?
Entende-se por regime previdenciário, aquele que abarca, mediante normas
disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
39

têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a


que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios
essencialmente observados em todo sistema de seguro social – aposentadoria e
pensão por falecimento do segurado (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Alguma polêmica poderia advir do fato de não se considerar como benefício
essencial de um regime previdenciário aquele que proteja o indivíduo de
incapacidades temporárias para o trabalho. Contudo, se o tomador dos serviços do
trabalhador garante a este remuneração integral durante o afastamento por motivo
de saúde, não há necessidade de cobertura deste evento. Como a legislação do
trabalho – Consolidação das Leis do Trabalho – não prevê tal garantia, senão nos
primeiros quinze dias de incapacidade, cumpre à Previdência Social proteger o
indivíduo que fique incapacitado por mais tempo.

6.1 O Regime Geral de Previdência Social (RGPS)


Principal regime previdenciário na nossa ordem interna, o RGPS abrange
obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja: os
trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis
do Trabalho – Decreto-Lei nº 5.452/4329 (empregados urbanos, mesmo os que
estejam prestando serviço a entidades paraestatais, os aprendizes e os
temporários), pela Lei nº 5.889/7330 (empregados rurais) e pela Lei Complementar nº
150/201531 (empregados domésticos); os trabalhadores autônomos, eventuais ou
não; os empresários, titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores
de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores
artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de

29
Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm
Valendo ainda conferir: Decreto-Lei nº 127, de 1967; Lei nº 12.619. de 2012; Lei nº 13.015. de 2014.
30
Lei nº 5.889, de 08 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5889.htm
31
Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015. Dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico;
o o o
altera as Leis n 8.212, de 24 de julho de 1991, n 8.213, de 24 de julho de 1991, e n 11.196, de 21
o o
de novembro de 2005; revoga o inciso I do art. 3 da Lei n 8.009, de 29 de março de 1990, o art. 36
o o
da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, a Lei n 5.859, de 11 de dezembro de 1972, e o inciso VII do
o
art. 12 da Lei n 9.250, de 26 de dezembro 1995; e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp150.htm#art46
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eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
40

trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais,


sacerdotes, entre outros.
É a Lei nº 8.213/91, intitulada “Plano de Benefícios da Previdência Social”,
que rege o RGPS, e sua gestão é realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), autarquia federal, responsável pela concessão de benefícios e serviços
desse regime.

6.2 Regimes de previdência de agentes públicos ocupantes de cargos efetivos


e vitalícios
A Constituição Federal concede tratamento diferenciado aos agentes
públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, bem como os das autarquias e fundações públicas, ao prever a
instituição de regime previdenciário próprio, o qual também se aplica aos agentes
públicos ocupantes de cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público
e de Tribunais de Contas) – art. 40, caput, com a redação conferida pela EC nº
41/03, com alterações pela EC nº 47/05.
Esses, em princípio, também não se inserem no regime geral dos
trabalhadores da iniciativa privada, o que significa dizer que lhes é assegurado
estatuto próprio a dispor sobre seus direitos previdenciários e a participação destes
no custeio do regime diferenciado.
A Lei nº 9.717/98 (com algumas alterações e redações32) dispõe sobre
regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de
previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal

32
Medida Provisória nº 2.187-13, de 24 de agosto de 2001. Dispõe sobre o reajuste dos benefícios
mantidos pela Previdência Social, e altera dispositivos das Leis nº 6.015, de 31 de dezembro de
1973, nº 8.212 e nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, 9.604, de 5
de fevereiro de 1998, nº 9.639, de 25 de maio de 1998, nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, e
9.796, de 5 de maio de 1999, e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/MPV/2187-13.htm#art8

Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. Dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda


Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, altera dispositivos das Leis nº 9.717, de 27 de
novembro de 1998, nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-
2006/2004/Lei/L10.887.htm#Art10

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41

e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, e dá outras


providências.
A Orientação Normativa MPS nº 1/2007, que revogou a Orientação
Normativa MPS nº 3/2004, prevê em seu art. 10 que ficam submetidos às normas ali
previstas

os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos titulares


de cargos efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais
de Contas, membros do Ministério Público e de quaisquer dos poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações (CASTRO; LAZZARI, 2009).

6.3 Regime Previdenciário Complementar


A previdência complementar tem assumido a pauta do atual debate
previdenciário, demonstrando que a sociedade acorda para a importância deste
segmento protetivo. Tal impulso foi visivelmente iniciado com a Lei nº 6.435/7733, a
qual previa o funcionamento deste sistema.
O sistema brasileiro, quando da confecção da Lei nº 6.435/77, como aponta
MANUEL SEBASTIÃO SOARES PÓVOAS (1985), teve clara influência do modelo
americano pós-guerra, como a criação do regime de previdência da Polícia de Nova
York, em 1857. Antes da lei de 1977, a previdência complementar no Brasil se
limitava a montepios e fundações de seguridade social.
No Brasil, a prioridade acabou por ser o sistema estatal, ao contrário do
sistema norte-americano, mas a previdência complementar passa a ter papel
destacado por aqui ainda nos anos 1970, e especialmente após a EC nº 20/98.
Atualmente, o regramento legal da matéria consta da Lei Complementar nº
109, de 29 de maio de 2001 (DOU de 30/05/2001), que trata genericamente do
Regime de Previdência Complementar. Na Constituição, o assunto é tratado no art.
202. O regime complementar dos servidores públicos, quando vinculados ao RPPS,
é previsto no art. 40, §§ 14, 15 e 16 da Constituição, sendo de natureza pública, e
não privada.

33
Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, que dispunha sobre as entidades de previdência privada e foi
revogada pela Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp109.htm#ART79
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42

A Constituição traz algumas normas de relevância no segmento privado de


previdência, tendo a constante preocupação de estimular os participantes do plano a
acompanhar ativamente a administração do mesmo, com a necessidade de
informação plena à clientela e até mesmo a participação direta desta.
Também há a LC nº 108, de 29 de maio de 2001 (DOU de 30/05/2001), a
qual dispõe sobre a relação entre a União, os estados, o Distrito Federal e os
municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras
entidades públicas, e suas respectivas entidades fechadas de previdência
complementar.
Esta hipótese não se confunde com o patrocínio do Ente Público a sistema
complementar de regime próprio de previdência social – RPPS. A LC nº 108/01 trata,
em regra, das relações de complementação quando o regime básico é o RGPS. A
complementação pública ao RPPS seria objeto de lei específica da União, afora a lei
do Ente Federativo instituindo o regime. Todavia, na ausência de norma específica
da União, pode-se utilizar as LC nº 108 e nº 109/01, desde que respeitadas as
especificidades deste regime complementar público (IBRAHIM, 2009).
Assim, tem-se a LC nº 109/01 tratando da previdência complementar no
âmbito privado, em regime aberto ou fechado, e a LC nº 108/91, referente ao regime
complementar de empregados públicos da Administração Pública. A norma legal que
regulará o regime complementar público dos RPPS ainda não existe, viabilizando a
utilização subsidiária da normatização existente (IBRAHIM, 2009).

6.4 Regime dos Militares das Forças Armadas


Os militares não são mais considerados, pelo texto constitucional, servidores
públicos, em face das alterações propostas pelo Poder Executivo e promulgadas
pela Emenda Constitucional nº 18/9834, criando tratamento diferenciado para os
membros das Forças Armadas em vários aspectos, fundamentalmente acabando
com o tratamento isonômico exigido pelo texto original da Constituição entre
servidores civis e militares.
Além da diferenciação no que tange ao modo de reajuste da remuneração,
permitindo-se que os oficiais e graduados das Forças Armadas tenham índices de

34
Emenda Constitucional nº 18, de 05 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre o regime constitucional dos
militares. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc18.htm
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43

majoração e épocas diversas em relação aos servidores públicos “civis”, também no


que concerne à concessão de benefícios de inatividade são os militares privilegiados
pela ordem jurídica, tendo passado incólumes pelas reformas constitucionais.
Assim, a Constituição, em seu atual art. 142, X, remete à lei ordinária o
tratamento de várias matérias de interesse dos militares, entre as quais as
“condições de transferência do militar para a inatividade”, apenas exigido que sejam
respeitados os §§ 7° e 8° do art. 40.
A Lei nº 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares – considerados
assim os membros das Forças Armadas –, norma recepcionada pela ordem
constitucional vigente, prevê a transferência para a reserva remunerada, nos arts. 96
a 103, e a reforma, nos arts. 104 a 114. O Estatuto em comento sofreu recentes
alterações pela Lei nº 10.416/02, e pela Medida Provisória nº 2.215-10, de
31.8.2001, esta se mantendo vigente até deliberação do Congresso Nacional sobre
a matéria, conforme disposto no art. 2° da Emenda Constitucional nº 32, de 2001.
Eis que também para esse segmento teremos mudanças com a Reforma da
Previdência, mas como ainda não foi “batido o martelo”, o mais prudente é
acompanharmos o desenrolar dos acontecimentos para falarmos concretamente.
Nos manteremos atentos para atualização do material.

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44

UNIDADE 7 – A CONSTITUICIONALIZAÇÃO DO DIREITO


PREVIDENCIÁRIO (Marcelo Leonardo Tavares)

A previdência social é um instituto jurídico mediante o qual as sociedades


organizadas procuram evitar a miséria humana com ações planejadas de proteção
dos indivíduos em situação de impossibilidade permanente ou temporária de
sustento próprio.
O Estado brasileiro tem experiência na matéria há oitenta anos e adota um
programa de previdência básica que se pretende universal, mas mantém
praticamente metade de sua população ativa sem proteção securitária.
Sob aspecto jurídico, se há um ramo do Direito brasileiro em que os
problemas jamais decorreram da omissão legislativa, este é o Previdenciário. Como
se não bastassem as normas legais, há uma profusão inquestionável e muitas vezes
incompreensível de princípios e regras constitucionais semânticas de seguro social.
Mas, ao lado delas, existe um papel fundamental na previsão constitucional
positivada de alguns institutos previdenciários que proporcionaram ao Poder
Judiciário brasileiro a solução criativa para questões relevantes de efetivação do
princípio da dignidade da pessoa humana, a partir de 1988.
O estudo da constitucionalização do Direito Previdenciário brasileiro é uma
ótima via para se tentar entender a construção de nosso deficiente Estado
Providência, e também para estabelecer discussão a respeito do conteúdo
fundamental dos direitos sociais.
Se é verdade que o fenômeno da constitucionalização formal pode não
resultar necessariamente em progresso institucional se não for objeto de
alinhamento com os fatores reais de poder; também é a afirmação da relevância do
deslocamento do núcleo de proteção dos direitos para a Constituição, em especial
dos de índole social, a fim de que o Direito cumpra sua tarefa transformadora da
sociedade, através da cogência do dever-ser.
Em relação à Previdência, ao mesmo tempo em que o Brasil foi, na América
Latina, um dos países pioneiros na estruturação do sistema de proteção social
público e universal, a avaliação da caminhada de nossas instituições demonstra um
percurso em parte tortuoso e acidentado, em que a adoção sucessiva de modelos

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45

de seguro prescindiu de uma clara determinação de aonde se queria chegar, pelo


menos em relação a parte da população.
A proteção previdenciária, no Brasil, é um retrato de nossas desigualdades.
Privilegiou parte da população para quem as normas constitucionais e legais
permitiam fruição de vantagens abusivas sem respaldo financeiro e alijou a maioria
da proteção mesmo em configuração básica. A fartura aristocrática descontrolada
sustentada com ingressos públicos minou reservas que deveriam ter sido formadas
no período inicial de capitalização e deixou desprevenido o Estado garantidor,
exigindo a repartição do custo entre todos no final do século XX e início do XXI.
Decisões políticas estruturais para o sistema já foram adotadas sem estudo
de impacto financeiro ou foram impostas de forma desequilibrada só a parcela da
população, enquanto se manteve, para determinadas categorias profissionais,
modelos previdenciários fadados à inviabilidade.
Resultado: a crise. E a tentativa de correção de rumo e aproximação de
critérios utilizados pelos diversos sistemas de seguro.
A compreensão do fenômeno exige um pouco de conhecimento histórico da
Previdência Social no Brasil e de aspectos peculiares da constitucionalização da
matéria, a fim de que se possa, ao final, enfrentar algumas questões que estão a
merecer a devida atenção da comunidade jurídica.

Histórico da Previdência Social no Brasil


A Constituição brasileira adota hoje três regimes previdenciários: um sistema
geral, público, institucional e compulsório destinado aos trabalhadores; outro,
também com a mesma natureza, de filiação obrigatória para servidores públicos
ocupantes de cargo efetivo (com previsão constitucional de complementação
pública), e, por fim, um regime privado civil e contratual. Além disso, os dependentes
dos militares são beneficiários de pensão prevista em lei específica.
A configuração do momento é fruto de evolução institucional quase secular.
A Constituição de 1824, de inspiração liberal, basicamente só se preocupou
com direitos individuais e políticos (art. 179), enunciando-os como invioláveis e
baseados na liberdade, na segurança individual e na propriedade. Em relação aos
direitos sociais, previu a instrução primária e gratuita aos cidadãos, e garantiu os

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46

socorros públicos, referência inicial ao que viria a ser o sistema securitário. A


Previdência Social, no Império, teve uma configuração embrionária, não se podendo
afirmar que tivesse minimamente uma estrutura institucional, pois apenas algumas
categorias profissionais foram premiadas com sistema de cobertura de riscos
sociais, como, por exemplo, os militares. Os planos de auxílio social limitavam-se a
atender a classes determinadas, de forma assistemática e integralmente às custas
do Tesouro.
O sistema de proteção previdenciária brasileiro surgiu em versão
corporativa, durante a 1ª Constituição Republicana: para os trabalhadores urbanos,
uma previdência de natureza privada vinculada a categorias profissionais e
empresas, com tríplice quotização do custeio entre os trabalhadores, os
empregadores e o Estado; para os servidores e militares, um sistema assistencial
público privilegiado e, por definição, gratuito para os beneficiários. E isto precisa ser
bem compreendido, pois não há, a rigor, proteção gratuita. Ou o sistema é
sustentado pelos que dele se beneficiam ou é garantido mediante a oneração de
toda sociedade.
Portanto, a referência à gratuidade significa tecnicamente a inexistência de
contribuição específica do grupo segurado, mas sim a dispersão do custeio entre a
totalidade da população.
O movimento republicano da segunda metade do século XIX culminou com a
proclamação da República. Com o Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889,
instituiu-se o Governo Provisório, a Federação e foi determinada a realização de
eleição para escolha de um congresso constituinte.
A Constituição de 1891, promulgada pela Assembleia Constituinte a partir do
projeto de autoria de Rui Barbosa, foi a mais concisa das constituições brasileiras
(com 91 artigos e mais oito nas Disposições Transitórias) e tratou “dos cidadãos
brasileiros” no Título IV. No artigo 75, dispôs sobre a proteção de servidores: “A
aposentadoria só pode ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez a
serviço da nação”, prescindindo de contribuição.
Não houve alusão constitucional a um sistema de proteção dos
trabalhadores.

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47

No final do século XIX, o mundo sofreu grandes transformações, em meio a


conquistas tecnológicas e ao questionamento da validade exclusiva dos valores
liberais burgueses. E o fato produziu reflexos no Brasil.
O primeiro modelo previdenciário brasileiro de proteção dos trabalhadores foi
previsto por normas infraconstitucionais e derivou da experiência alemã baseada em
regime gerenciado pelo Estado, com financiamento do poder público, dos
empregadores e dos empregados, com o estabelecimento de um seguro-doença
obrigatório, em 1883, por inspiração de Otto von Bismarck.
Na época, a originalidade do modelo bismarckiano foi grande. O projeto de
seguro obrigatório fundou-se na técnica de garantir proteção somente aos que
contribuíssem para a cotização e na medida desta, com estabelecimento de cálculo
atuarial a partir do volume dessas contribuições. Os benefícios eram gerados por
Caixas autônomas, vinculadas às categorias profissionais. Os contribuintes eram
separados em cinco classes distintas levando em conta o volume das contribuições
e as aposentadorias eram calculadas em uma porcentagem do salário do
trabalhador quando em atividade.
O fim do século XIX, na Europa, foi marcado por uma intensa atividade
intelectual de debate sobre o novo sistema por sindicalistas, médicos, juristas,
políticos e filósofos, o que contribuiu para sua divulgação.
Dessa forma, os primeiros planos privados corporativistas de previdência
foram implementados no Brasil. Em 1919, a Lei nº 3.724 instituiu o seguro
obrigatório de acidente do trabalho e a Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo nº 4.682
de 24/1/1923, determinou a criação de Caixas de Aposentadoria e Pensão (de
natureza privada) para os empregados das empresas ferroviárias. As Caixas de
Aposentadoria e Pensão proliferaram na década de 1920, sempre vinculadas às
empresas e de natureza privada.
O Brasil institucionalizou a Previdência para os trabalhadores adotando o
modelo de Bismarck. Ocorre que, simultaneamente, na Europa, a Constituição
alemã de Weimar acolheu os valores da social-democracia e a importância da
intervenção do Estado na ordem econômica e social. Por consequência, as novas
ideias aqui também tiveram eco.

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48

Seguindo esta orientação, a Constituição de 1934 caracterizou-se por ser a


primeira forjada nos moldes do Estado intervencionista. Ao lado dos direitos
individuais (Título VII), o Constituinte preocupou-se com a proteção da família, com a
cultura e o ensino e destacou, em Título próprio (XII), a ordem econômica e social,
com a exigência do cumprimento de função social pela propriedade, a socialização
de empresas econômicas e a intervenção na administração de empresas quando
exigido pelo interesse público. As aposentadorias dos funcionários públicos foram
previstas no art. 170 e a proteção trabalhista-previdenciária do trabalhador foi objeto
do art. 121, com o direito à licença-maternidade e com a forma tríplice de custeio,
“mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado.” Essa
Constituição foi fundamental na implementação do sistema empregatício brasileiro,
que permanece basicamente em vigor ainda no século XXI.
A Carta outorgada, de 1937, utilizou a expressão “seguro social”, com a
proteção à gestante, velhice, invalidez e casos de acidente do trabalho. A cobertura
dos funcionários públicos foi prevista no art. 156, com referência à aposentadoria
compulsória e à aposentadoria por invalidez, integral ou proporcional, além de
licença de três meses para a gestante.
Foi durante a vigência das Cartas de 1934 e de 1937 que a previdência
social se estruturou como seguro de natureza pública no Brasil, com a criação dos
Institutos de Aposentadoria e Pensões, divididos em categorias profissionais e
mantidos em parte com contribuição do Estado. Essa profunda modificação na
proteção social previdenciária, com a passagem do sistema privado para o público,
foi realizada através de legislação infraconstitucional.
Assim, surgiram o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos
(IAPM), em 1933, o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários (IAPC) e
o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários (IAPB), em 1934, o IAP dos
Industriários (IAPI), em 1936 e o IAP dos Empregados em Transportes e Cargas
(IAPTEC), em 1938; cada um com regras próprias de cobertura. Esse processo de
criação de Institutos avançou até o início dos anos 1950, quando praticamente toda
a população urbana assalariada já se encontrava coberta pela previdência, exceto
os trabalhadores domésticos e autônomos.

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49

Na Constituição de 1946, o art. 191 cuidou da aposentadoria dos


funcionários públicos por invalidez, compulsória aos setenta anos de idade, e
voluntária aos trinta anos de serviço, sem qualquer alusão à participação dos
servidores no custeio – o financiamento continuava a ser exclusivo do Estado.
A previdência social (termo assim usado pela primeira vez, em substituição
ao anterior “seguro social”) mereceu atenção no artigo 157, ao lado dos direitos dos
trabalhadores. A proteção à gestante, antes e depois do parto, foi prevista como
direito, bem como a assistência aos desempregados. A Constituição garantiu
“previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em
favor da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez
e da morte”, além de obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador
contra acidentes do trabalho.

Praticamente ao mesmo tempo (1942), o inglês William Beveridge


apresentou com sucesso seu relatório Social Insurance and Allied Services
que modificou definitivamente alguns paradigmas anteriores dos regimes
previdenciários europeus. O trabalho defendia a implantação de acesso
universal e igualitário a um sistema público e básico mantido pelo Estado,
com a desconsideração da estruturação de classes. Para ele, as
aposentadorias deveriam garantir um mínimo vital (mínimo existencial), sem
o necessário compromisso com a manutenção do poder de compra dos
salários, e, para isto, propôs que o Estado garantisse um plano básico e
limitado quanto ao valor das aposentadorias, com possibilidade de
complementação individualizada não estatal. A universalidade fazia
referência a três elementos: generalização total de acesso, administração
integrada dos serviços públicos de previdência e saúde e prestações
previdenciárias praticamente idênticas em valor. Segundo Beveridge, este
arranjo liberal combinava um seguro básico, suficiente para viver em
qualquer circunstância, com a liberdade do cidadão de organizar sua própria
vida e de sua família, mediante a utilização do sistema de complementação.
O grande mérito da revolução previdenciária inglesa foi tornar imperativa a
universalidade da cobertura social e a unificação dos regimes de seguro já
institucionalizados (MERRIEN, 2005, p. 123 apud TAVARES, 2008, p. 597).

Para acompanhar a mudança de paradigma, no período de vigência da


Constituição de 1946, duas grandes alterações ocorreram mediante normas
infraconstitucionais: a unificação dos critérios de cobertura pelos diversos institutos
públicos securitários (Lei nº 3.807/60 – Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS)
e a criação de um instituto previdenciário único, a partir da reunião dos institutos das
categorias profissionais (Decreto-Lei 72/66) – o Instituto Nacional de Previdência

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Social – INPS. O Brasil, então, passou a incorporar alguns princípios do modelo


universal e uniforme idealizado por William Beveridge.
Por fim, a Constituição de 1988 foi responsável por importantes alterações:
1) reuniu as coberturas de previdência, assistência e saúde em um sistema de
seguridade social, imantando-as com princípios e objetivos comuns, em especial, a
universalidade, a igualdade, irredutibilidade real do valor dos benefícios e caráter
democrático e descentralizado da administração; 2) consolidou o sistema securitário
dos trabalhadores e o de assistência social como prestações vinculadas aos
princípios básicos fundamentadores do Estado Social e Democrático de Direito, em
especial à dignidade da pessoa humana; e, 3) incorporou ao sistema previdenciário
milhões de trabalhadores rurais.
Posteriormente, a EC nº 3/93 tornou a contribuição obrigatória para os
servidores nos regimes próprios.
A EC nº 20/98 alterou várias das características do Regime Geral de
Previdência dos trabalhadores, modificando critérios de concessão de benefícios e
as Emendas Constitucionais de nº 41/2003 e 47/2005 redefiniram o regime dos
servidores, aproximando-o do sistema geral, possibilitando que as entidades
federativas limitassem-se à cobertura de um plano básico, desde que oferecessem a
opção de complementação pública, e vedando a adoção de critérios legais
diferenciados por categoria profissional.
A evolução histórica demonstra que as duas primeiras constituições não
cuidaram, a não ser episodicamente, da matéria econômica e social. Foi a partir da
Carta de 1934 que se iniciou uma nova era no constitucionalismo brasileiro, com a
incorporação, em Título próprio, das normas básicas dos direitos do trabalhador e de
previdência e assistência social. Os eventos de incapacidade, maternidade, morte e
idade passaram a receber proteção permanente a partir da Carta Social de 1946. No
Regime Geral, tivemos, inicialmente, uma proteção social através da atuação de
várias Caixas privadas vinculadas a categorias profissionais, com posterior adoção
de um sistema unificado de regras e institutos públicos. A aposentadoria do servidor
público teve sua primeira previsão já na Carta de 1891 e, até a EC nº 1/69, sempre
foi financiada exclusivamente pelo Estado.

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O resultado é que, na época da promulgação da Constituição de 1988, no


âmbito da Previdência pública, estava consolidado um Regime Geral que protegia os
trabalhadores urbanos e rurais sob a inspiração do modelo contributivo beveridgiano
universal, uniforme e básico; e um sistema ainda não completamente contributivo de
natureza bismarckiana para os servidores, com seguro corporativo seletivo e de
cobertura total.
A modificação da estrutura previdenciária brasileira após 1988, não somente
a relativa aos sistemas de servidores como também a protetiva dos trabalhadores,
vem sendo realizada através de um processo de reforma constitucional e legislativa
no qual se destacam dois princípios inspiradores: a universalidade e a uniformidade.
A universalidade importa o objetivo de abranger o maior número possível de
brasileiros na proteção previdenciária, enquanto a uniformidade destina-se a fixar
um sistema de seguro social básico e com regras, se não iguais, bastante
aproximadas para toda população. Da universalidade resulta o aumento dos filiados
à previdência, enquanto da uniformidade a aproximação dos regimes, inicialmente
entre trabalhadores urbanos e rurais, e depois entre servidores e trabalhadores.
O que podemos verificar é que o Direito Previdenciário foi um dos primeiros
ramos do Direito a ter status constitucional formal. E também que sua previsão na
Carta de 1988 não encontra precedentes não somente em extensão, mas na
efetivação dos direitos decorrentes da proteção securitária, em virtude da força
normativa assumida.
A questão agora é saber o quanto há de fundamentalidade nesta previsão e
quais as consequências do fenômeno de constitucionalização para o sistema.

A Constitucionalização do Direito Previdenciário na Carta de 1988


A constitucionalização do Direito é um fenômeno decorrente da evolução do
Estado de Direito na legitimação da ordem política, pois procura estabelecer um
limite de proteção não somente em face do abuso do poder estatal representado
pela expansão totalitária de um governante absolutista, mas também contra o
absolutismo majoritário em uma democracia; isto é, a elevação de determinados
valores à alçada constitucional positivada protege a existência da minoria contra
investidas de coerção da maioria no sistema democrático.

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O termo constitucionalização do Direito pode indicar a presença de dois


fenômenos no Direito: 1) a incorporação à Constituição, de temas de alçada
infraconstitucional; e, 2) o efeito normativo do conteúdo material da Constituição
influenciando o sistema jurídico infraconstitucional (BARROSO, 2004).

No que se refere ao primeiro tema, uma excessiva positivação das relações


sociais pela Constituição não somente acaba por restringir em excesso a
liberdade dos indivíduos, com também reduz indevidamente o espaço da
política, locus normal do debate no processo democrático em que deve
prevalecer a vontade majoritária (ZIPPELIUS, 1997, p. 389).

O legislador constituinte originário brasileiro exagerou na inserção de


questões pontuais do Direito Previdenciário não merecedoras de destaque na
Constituição de 1988 como normas de supremacia superior. Tal fato decorreu, na
Assembleia Nacional Constituinte, da desconfiança na atuação política futura da
maioria governista no Congresso Nacional no atendimento aos argumentos
econômicos em detrimento do respeito às condições mínimas de manutenção das
aposentadorias e pensões.
E o quadro só vem se agravando pela edição de emendas constitucionais
reformadoras (em especial, pelas Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/03 e 47/05),
cada vez mais caudalosas e tratando de alguns institutos sem relevo constitucional.
Mas agora, pela razão contrária.
As emendas em matéria previdenciária foram, todas, de iniciativa da
Presidência da República, e concretizam a desconfiança do Poder Executivo na
atuação ordinária de eventual maioria legislativa.
A consequência, por um motivo ou por outro, é a existência de várias
normas constitucionais dependentes de regulamentação legal, o que contribui para a
perda de efetividade da Constituição e seu descrédito.
O fato é que os legisladores constituintes, originário e derivado, não confiam
nos políticos. Seria simples de entender, se os órgãos não fossem os mesmos na
última configuração constitucional.
Dentre os vários possíveis, basta um exemplo esclarecedor.
Qual é a relevância da previsão normativa do art. 201, parágrafo 6º da
Constituição (“A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base
o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.”)?
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Nenhuma. Desde que não se considere que a legislação previdenciária da


época (art. 151, da Lei nº 3.807/60) previa o pagamento do “abono anual”, no mês
de janeiro do ano seguinte, correspondente a 1/12 (um doze avos) do total recebido
no ano, sem correção monetária, em uma época em que a inflação chegava aos
dois dígitos mensais.
Portanto, a elevação do tema à estatura constitucional decorre da
desconfiança mantida em relação à atuação ordinária do legislador, que não previa
um valor da gratificação condigno para os aposentados e pensionistas mais
carentes.
Quanto à influência da força normativa da constituição sobre os diversos
ramos do Direito e a transformação desta no centro do ordenamento jurídico,
verifica-se que isto somente foi possível quando o Estado de Direito, após a
Segunda Grande Guerra, avançou sobre o positivismo jurídico estrito prevalecente
até então e redescobriu o fundamento dos valores. O resultado, conceito material de
Estado de Direito, caracteriza-se, pois, pelo fato de o poder do Estado ficar
vinculado aos princípios e valores superiores do Direito, e a Constituição não mais
somente fixar limites do exercício do Poder Público, mas também passar a proteger
valores de ordem de vida comum entre os membros da sociedade (BOCKEFORD,
2000 apud TAVARES, 2008).

Sob este prisma, pode-se afirmar que a constitucionalização dos direitos


revela a fundamentalidade dos mesmos e reafirma sua positividade no
sentido de serem posições juridicamente garantidas e não meras
proclamações filosóficas, servindo ainda para legitimar a ordem jurídica.
Assim é que a positivação constitucional contribui para a efetividade dos
valores morais, em especial para tornar efetiva a fruição dos direitos
fundamentais e, no que nos interessa como objeto deste trabalho, dos
direitos previdenciários como direitos sociais (CANOTILHO, 2001, p. 56).

A questão é saber o quanto há de fundamentalidade nestes direitos.


O jurista alemão Ernst-Wolfgang Bockenford, em texto classificatório de
teorias de direitos fundamentais, afirma que os países adotam determinados
modelos de fundamentação, tomando por base específicas concepções de Estado e
de Teoria da Constituição, o que gera consequências tanto na interpretação
sistemática das normas declaratórias e assecuratórias dos direitos, quanto na
aplicação dos sistemas de efetividade.
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Esclarecendo que os modelos teóricos de direitos fundamentais podem


apresentar-se nos Estados de maneira isolada ou combinada, Bockenford classifica-
os da seguinte forma: teoria liberal ou do Estado de Direito burguês, teoria
institucional, teoria axiológica, teoria democrático-funcional e teoria do Estado
Social. Como não há espaço para discorremos mais detidamente sobre todos os
modelos, passemos a dar preferência ao estudo dos modelos liberal e social.
A teoria liberal concebe os direitos fundamentais como direitos da liberdade
do indivíduo em face do Estado. De acordo com ela, a esfera de liberdade é pré-
estatal, cabendo ao Estado tão-somente reconhecê-la e criar mecanismos de
proteção e garantia – a liberdade não é constituída pelo Estado, mas precede a este.
A adoção desta teoria gera as seguintes consequências na interpretação dos direitos
fundamentais: a liberdade é vista como uma liberdade “sem mais”, ou seja, não
integra as atribuições do Estado, o exame da finalidade de seu exercício; o núcleo
do direito da liberdade conserva o caráter preexistente em face da competência
estatal legislativa – as leis concretizadoras da liberdade somente podem limitá-la
observando o princípio da razoabilidade e desde que não atinja seu núcleo; e as
instituições jurídicas de garantia do direito de liberdade não têm relação direta com o
conteúdo do direito em si, que existirá mesmo sem a proteção formal da
Administração. Por fim, há uma relativa “cegueira” quanto à capacidade fática do
Estado em realizar a proteção da liberdade – o direito deve ser protegido sem que
se cogite se o Estado tem condições materiais para tanto.
E a Teoria de Direitos Fundamentais do Estado Social pretende superar o
conceito de liberdade meramente formal para alcançar a liberdade real e os direitos
fundamentais deixam de ter caráter meramente negativo, para passarem a ser
integrados por pretensões positivas a prestações. As consequências jurídicas da
adoção do modelo acabam por depender da existência de meios financeiros
garantidores das ações estatais. A impossibilidade econômica e a reserva do
possível funcionam como limite da garantia prestacional desses direitos. Essa
postura contraria a concepção liberal, para a qual os direitos fundamentais são
direitos incondicionais por preexistirem ao Estado e exigirem dele uma postura
negativa, de abstenção.

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Assim, como passa a haver exigibilidade da entrega de bens e serviços,


desloca-se para o Judiciário a responsabilidade de tomar opções discricionárias
envolvendo meios financeiros disponíveis, produzindo-se uma politização de
decisões jurídicas.
Como visto, a adoção de determinada teoria de direitos relaciona-se com as
opções políticas fundamentais tomadas pelo Poder Constituinte no momento da
elaboração do pacto social e terá consequência não só na forma de positivação dos
valores, como também influência na linha interpretativa das normas e no sistema de
proteção.
Para compreendermos a estrutura dos direitos fundamentais brasileiros,
portanto, é necessário que encontremos resposta à seguinte pergunta: qual(is)
teria(m) sido a(s) teoria(s) de direito(s) adotada(s) pela Constituição de 1988?
A Constituição da República qualifica o Estado brasileiro como Estado
Democrático de Direito (art. 12) e consagra os valores da liberdade, da igualdade e
da fraternidade, no preâmbulo, como a base de construção do pacto social brasileiro
e protege o homem, quer em sua dimensão liberal contra a atuação indevida do
Estado (por exemplo, a liberdade de pensamento, locomoção e a intimidade e
propriedade - art. 5º, IV, XV, X e XXII), quer na dimensão social, de igualdade de
chances e de solidariedade (e. g., o atendimento à função social da propriedade, a
reserva de vagas em cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de
deficiências, o ensino fundamental gratuito e a assistência social - art. 5º, XXIII; 37,
VIII; 208, I).
O Estado Social é uma nota característica das Constituições brasileiras
desde 1934 e, na atual, decorre da invocação de “assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais ... como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
...” (Preâmbulo); tem como fundamentos “a dignidade da pessoa humana ... (e)... os
valores sociais do trabalho” (art. 1º, III e IV, 1ª parte); e por objetivo “erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais ...” (art. 3º, III).
A Constituição, dessa forma, não adota uma teoria específica de direitos
fundamentais, mas uma conjugação dos modelos liberal e social.
Os direitos individuais são concebidos na organização estatal brasileira em
regra como direitos de proteção em face do Estado, na clássica concepção

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burguesa de liberdade “sem mais”, como acontece com a liberdade de ir e vir.


Excluindo as possibilidades de limitação razoável dessa liberdade para a boa
regulação do convívio social, essa é tida como liberdade inerente ao homem,
reconhecida e protegida pelo Estado, independentemente de ser útil ou não a
determinada finalidade institucional. Alguns direitos sociais são concebidos também
sob este modelo, como é o caso do direito de greve, direito tipicamente vinculado ao
valor da liberdade.
Os direitos sociais prestacionais são classicamente direitos que consolidam
a teoria social de direitos fundamentais e se baseiam nos princípios do Estado
Social de Direito. Sob essa óptica, os direitos passam a ser fruídos através do
Estado, que se transforma de inimigo em aliado do homem na consolidação da
liberdade e da igualdade de chances. Como exemplo, podemos utilizar o direito à
educação fundamental, imprescindível para que as pessoas, libertadas da
ignorância, tenham condições mínimas de exercício da autonomia de vontade e
oportunidade de acesso a uma vida digna. Merece esta leitura algumas garantias
instrumentais dos direitos da liberdade, como o direito de acesso à justiça e à
assistência jurídica integral e gratuita (art. 52, XXXV e LXXIV).
Essas são as concepções genéricas de direitos fundamentais configuradas
pelo Estado brasileiro, o que não impede que as outras teorias mereçam
acolhimento com abrangência mais pontual e referência a casos determinados.
A adoção das referidas teorias marca indelevelmente a escolha dos
princípios norteadores dos fundamentos e objetivos da República pelo legislador
constituinte originário e é responsável pela própria configuração dos direitos sociais,
em especial para nosso tema, do direito à previdência social.
Apesar de reunidos no mesmo sistema de princípios fundamentais, existem
duas ordens de valores alçadas como primordiais na elaboração do pacto social
brasileiro: a primeira, imediatamente ligada aos valores da liberdade do indivíduo, da
igualdade de chances e da solidariedade, reconhece internamente a preexistência
dos direitos humanos; e a segunda, alinhada com os valores da justiça social,
destina-se a proporcionar o maior bem-estar possível à sociedade. Sendo assim,
pode-se afirmar que nem todos os princípios fundamentais relacionam-se com a

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consolidação dos direitos fundamentais, pois alguns determinam a atuação do


Estado como condutor do desenvolvimento social.

O princípio da dignidade da pessoa humana é o grande valor vetor dos


direitos fundamentais e, dentre eles, dos direitos sociais prestacionais, nos
quais se encontram previstos os direitos previdenciários. Em relação aos
direitos sociais, da dignidade humana resulta a obrigação de o Estado
garantir um mínimo de recursos materiais suficientes para que, a partir daí,
a pessoa possa exercer sua própria autonomia (NOBRE JUNIOR, 2000, p.
192).

A dignidade humana, ao servir de princípio fundamentador dos direitos


prestacionais, consolida o conceito de “mínimo social” e gera, por consequência, a
incorporação dos direitos prestacionais mínimos à concepção material de direitos
fundamentais. Sendo assim, os direitos previdenciários passam a ter um núcleo
material de direitos fundamentais.

Ora, isto cria duas categorias de proteção previdenciária: a primeira,


composta pelos direitos sociais mínimos, vinculada à dignidade da pessoa
humana e configurada como verdadeiros direitos fundamentais, que devem
ser implementados pelos poderes públicos; e outra, ligada à justiça social e
à capacidade jurídica e fática (leia-se, econômica) do Estado em
proporcionar bem estar a todas as pessoas (art. 32, IV), na forma da lei
(TORRES, 1989, p. 30).

Portanto, ao questionamento a respeito da existência de espaço


constitucional para o direito previdenciário, responde-se: em nossa concepção de
constituição de um Estado Democrático de Direito de um país de desenvolvimento
tardio, há um núcleo de proteção previdenciária que merece proteção no estatuto do
contrato social. O que se deve verificar, então, é a extensão de seu conteúdo.
A previdência fundamental deve ser baseada nos princípios da
universalidade, da uniformidade e da solidariedade na proteção dos segurados mais
desvalidos, mediante a participação do Estado; na cobertura dos riscos sociais da
morte, da idade avançada, da incapacidade, da maternidade e do desemprego
involuntário; e no estabelecimento de patamares mínimo e máximo de pagamento
dos benefícios, com a manutenção real do valor das prestações.
São os requisitos mínimos para a configuração da previdência como direito
fundamental e os principais alicerces sobre os quais deve ser estruturada. Com o
atendimento desses pressupostos, a previdência torna-se um forte instrumento de
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concretização do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e dos


objetivos de erradicação da pobreza e de redução de desigualdades sociais,
possibilitando o acesso às oportunidades e garantindo cidadania. Como previdência
básica, pode ser comparada a um patamar mínimo abaixo do qual ninguém deve
recear cair, mas acima do qual podem surgir e florescer desigualdades sociais
apoiadas na autonomia privada e no talento individual.
Assegurada essa configuração mínima, da qual o Estado não se pode furtar,
a proteção perde o caráter de fundamentalidade e passa a ser merecedora de
proteção na medida das possibilidades orçamentárias e a partir de uma avaliação de
conveniência e oportunidade da maioria do povo, mediante manifestação
democrática.
Analisando a tradicional organização do seguro social público no Brasil,
conclui-se que a configuração básica do Regime Geral de Previdência Social (mas
sequer toda ela) é dotada das condições mínimas de preservação da dignidade
humana como valor.
Essa, portanto, é a previdência fundamental. É o limite mínimo de proteção
securitária pública, que tem natureza constitucional material e deve ser positivada na
Constituição.
Como exemplo dessa configuração de mínimo social fundamental que incide
sobre as duas formas de previdência social pública, cabe a análise da decisão
adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das medidas cautelares nas
ADls, nº 3.105/DF e nº 3. 128/DF.
Neste caso, em que o Tribunal apreciou a constitucionalidade da previsão de
instituição de cobrança da contribuição dos servidores inativos e pensionistas do
serviço público, foi declarada suspensa a eficácia das expressões “cinquenta por
cento” e “sessenta por cento” constantes nos incisos I e II, do art. 4º, da EC nº
41/2003. É que o art. 195, II, da Constituição da República, instituiu imunidade
tributária para cobrança dos inativos e pensionistas do Regime Geral de Previdência
Social, diante da consideração de que, sendo a renda do benefício pago pelo
referido Regime, de natureza fundamental e alimentar, a imunidade concretizaria o
caráter de mínimo existencial da previdência básica. Ora, se não pode haver
tributação dos inativos do Regime Geral até o limite máximo de pagamento dos

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benefícios, não se poderia tributar o que ultrapassasse cinquenta por cento ou


sessenta por cento até cem por cento deste limite. Assim é que o STF somente
considerou constitucional a cobrança de contribuição sobre a renda de aposentarias
e pensões dos servidores inativos e pensionistas no que ultrapassasse cem por
cento do limite máximo para recebimento de benefícios previdenciários do Regime
Geral.
Estabelecido o conceito de previdência fundamental, resta saber se essa
composição do mínimo merece proteção como cláusula pétrea (art. 60, parágrafo 4º,
da CRFB).
A Constituição Brasileira protege os valores compreendidos como essenciais
à formação de seu pacto social de uma erosão abolicionista e descaracterizadora do
Estado, preservando os princípios básicos da estrutura de nossa democracia, a
separação dos órgãos do Estado, a descentralização de poderes e os direitos e
garantias individuais.
A Constituição não veda a reforma que busque o aperfeiçoamento desses
princípios, mas sim uma alteração supressiva ou redutora de sua essência (art. 60,
parágrafo 4º).
No caso do último inciso do dispositivo referido, o constituinte optou pela
utilização da fórmula “direitos e garantias individuais”, que tem gerado controvérsias
na doutrina.

Alguns autores têm defendido a inclusão dos direitos sociais à cláusula, por
meio de interpretação com resultado extensivo, sob o argumento de que os
direitos individuais, sem a complementação dos direitos sociais, não
conseguem concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, motivo
pelo qual não faz sentido limitar-se a proteção somente aos direitos de
primeira geração, excluindo os de segunda. Outros, sob uma leitura mais
direta e literal da Carta, negam a possibilidade de extensão, principalmente
sob o argumento de que os direitos sociais, por não protegerem a liberdade,
não são direitos fundamentais (MENDES, 1997, p. 69-91).

Considerando que os direitos individuais encontram-se esteados nos


fundamentos da República, principalmente na dignidade da pessoa humana, pode-
se também, em princípio, concluir que existam direitos sociais intimamente ligados à
garantia da dignidade da pessoa aos quais poderia ser estendida a proteção. Para
tanto, é necessário o aprofundamento do conceito de dignidade e suas implicações.

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A dignidade humana é um valor moral prévio à própria organização social,


uma qualidade imanente dos seres humanos que os coloca como destinatários de
respeito e merecedores de igual atenção por parte do Estado e de seus
semelhantes, de tal forma que não percam a possibilidade de exercer autonomia.
A dignidade pressupõe consideração pela vida e pela integridade do ser
humano, garantias de presença de condições básicas para uma existência na qual
se possa exercer a liberdade e receber respeito como pessoa dotada de razão.
O respeito à dignidade não deve ser encarado somente como um dever de
abstenção do Estado na invasão do espaço individual de autonomia. Isto é pouco,
cabe à organização estatal criar mecanismos de proteção do homem para que este
não seja tratado como mero instrumento econômico ou político pelos órgãos do
poder público ou por seus semelhantes.
A dignidade da pessoa humana ainda é um valor que serve como
fundamento para a tríade componente da Revolução Francesa: a liberdade, a
igualdade e a fraternidade (solidariedade). Através da tríade, legitima as ordens
constitucionais e os direitos fundamentais, utilizando, como filtros de inserção dos
três valores, os princípios fundamentais do Estado.
Em relação à liberdade, o Estado deve prover mecanismos contra a
pobreza, a partir de prestações sociais mínimas, para permitir que as pessoas
possam exercer a autonomia privada. A miséria, a doença e a ignorância aprisionam
o homem a uma existência indigna e retiram dele a possibilidade de ser livre.
A igualdade como valor em uma República que tem por objetivo a
erradicação da pobreza e a redução da desigualdade social (art. 3º, III, CRFB/88),
está relacionada à capacidade de se proporcionarem condições materiais mínimas
de acesso aos mecanismos através dos quais as pessoas possam exercer sua
autonomia. A igualdade vinculada à dignidade da pessoa não compromete o Estado
a distribuir bens para tornar todos iguais, mas exige que este assegure as condições
mínimas necessárias às pessoas contra uma existência degradante. Essa igualdade,
a igualdade de oportunidades, pressupõe não a isonomia simétrica dos socialistas,
mas a inexistência da desigualdade aviltante.
E como último desses valores, a solidariedade pressupõe que o Estado
tenha a obrigação de organizar juridicamente a repartição básica de riqueza,

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fazendo surgir o conceito ora intitulado de solidariedade gerenciada – através de


medidas de escoamento mínimo de bens do grupo mais abastado para o mais
carente, para garantir a existência digna dos últimos.
Sendo assim, quando os direitos sociais são necessários para uma
existência digna do homem, acabam por assumir uma função fundamental e passam
a ser intitulados direitos sociais do mínimo existencial, enquanto para além deles há
os direitos sociais formais. Com isso, está-se a afirmar que existem direitos sociais
fundamentais, intimamente vinculados ao valor da dignidade, porquanto não pode
haver liberdade e dignidade na miséria e na ignorância, e outros direitos sociais, não
dotados de fundamentalidade, que devem ser providos pelo Estado na medida do
possível.
Os direitos sociais materialmente fundamentais devem ser incluídos na
leitura que resulta da interpretação do dispositivo constitucional, para que possam
merecer proteção como cláusula pétrea ou de imutabilidade constitucional. Dessa
forma, chega-se a uma solução intermediária, para aceitar a garantia do limite contra
abolição somente para os direitos do mínimo social da Constituição da República.
Consolidada a importância da constitucionalização do direito previdenciário
constitucional, pode-se então enfrentar duas questões relevantes a respeito da
constitucionalização da matéria.

Estudo de Dois Casos


1) Cassação de aposentadoria nos regimes previdenciários dos servidores por
motivos funcionais
Uma questão interessante relacionada com os efeitos da
constitucionalização do Direito Previdenciário envolve a discussão a respeito da
possibilidade de ser cassada uma aposentadoria do Regime Próprio dos servidores
públicos, em relação à qual tenha havido contribuição, em virtude de aplicação
sanção disciplinar administrativa ordinariamente prevista em norma legal.
Seria cabível, em um sistema contributivo de previdência, desconstituir a
decisão de aposentação de um servidor público por cometimento de infração
administrativa durante a vida laboral ativa?

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A pena de cassação de aposentadoria é um instituto tradicional no Direito


Administrativo brasileiro, mas é importante assinalar que sua criação data de uma
época em que o servidor não vertia contribuições para o sistema de proteção social.
E isto era bastante adequado à estrutura gratuita do benefício: o servidor público, ao
preencher os requisitos previstos na legislação, em geral, idade ou tempo de
serviço, caso não cometesse faltas disciplinares passíveis de sanção, tinha
reconhecida pela sociedade a relevância de seu trabalho público e passava para a
inatividade gozando de um favor estatal: a aposentadoria fruída a partir da
arrecadação genérica dos ingressos públicos da sociedade, sem necessidade de
contribuição específica do funcionário durante o período ativo.
Mas não seria outra a situação de uma aposentadoria para a qual o
funcionário tivesse contribuído? Não haveria direito adquirido decorrente do
pagamento e do preenchimento dos pressupostos de concessão?
À primeira vista, a configuração atual do sistema previdenciário dos
servidores, de natureza contributiva, mediante cálculo do valor da aposentadoria a
partir de média aritmética das remunerações que serviram de base para incidência
das contribuições, e com previsão de reajuste posterior à concessão sem paridade
com a remuneração dos ativos, retira a qualidade de servidor da pessoa
aposentada. E, se o aposentado não mais é servidor, não seria cabível cassar-lhe a
aposentadoria por motivo funcional.
Mas não tem sido esta a conclusão do Supremo Tribunal Federal. Em
decisões recentes sobre o tema, o Tribunal tem apenas feito referência à
possibilidade de cassação de aposentadoria com fundamento em julgado proferido
por unanimidade do Plenário da Corte no Mandado de Segurança nº 21.948-3, em
setembro de 1994, de relatoria do Ministro Néri da Silveira.
Seria, contudo, importante, que a Corte voltasse a enfrentar categoricamente
a questão à vista das profundas modificações introduzidas pela Reforma da
Previdência, em especial, pelas EC nº 41/2003 e nº 47/2005.
O fato sob apreciação no MS 21.948-3 envolvia demissão de procurador
autárquico do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS –, por ato do Presidente da
República datado de 2 de setembro de 1993, por valer-se do cargo “em detrimento
da dignidade da função pública e desídia”.

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No que concerne ao mérito, o impetrante alegava ter preenchido os


requisitos para o gozo de aposentadoria por tempo de serviço, pelo decurso de 37
anos, o que lhe garantia direito adquirido, tendo em vista ter pago contribuição para
a mesma. Logo, não poderia ser demitido se sua situação encontrava-se
consolidada anteriormente.
O ministro relator, cujo voto denegou a segurança e julgou improcedente o
pedido, fundamentou sua decisão em dois pontos: 1) a Constituição de 1988, no art.
41, parágrafo 1º, prevê a perda de cargo mediante processo administrativo; 2) o
mero decurso do tempo não confere ao servidor público imunidade quanto a sua
demissão, porquanto, mesmo que se estivesse diante de uma aposentadoria
consumada, poderia ser aplicada a sanção de cassação.
No julgamento, o ponto principal parece não ter sido abordado: o caráter
contributivo da previdência dos servidores.
Ao contrário do que sustenta o relator, o servidor, no caso, não possuía
apenas tempo de serviço. Houve pagamento de contribuição, de natureza tributária,
que lhe colocava à disposição uma série de benefícios, dentre os quais, a
aposentadoria por tempo de serviço, e, sendo seus requisitos preenchidos, ser-lhe ia
assegurado o direito.
A rigor, ainda, não seria possível, em um sistema como o atual, afirmar que
a cassação da aposentadoria decorreria da previsão constitucional da perda do
cargo, uma vez que o funcionário aposentado não o ocupa mais e tanto é assim que
tradicionalmente as normas de Direito Administrativo relacionam a aposentadoria
como uma das hipóteses de vacância de cargo público, ensejando mesmo a
ocupação por outra pessoa (por exemplo, como consta no art. 33 da Lei nº 8.112/90
– Regime Jurídico Único dos Servidores Federais).
Ora, ou bem o cargo está vago quando da aposentadoria e, portanto, o
aposentado não é mais tecnicamente servidor, ou não está, e outra pessoa não
pode ocupá-lo.
Daí porque não ser tão fácil como parece afirmar que a Constituição, no art.
41, parágrafo 1º, respalda a legislação que cuida da cassação de aposentadoria a
partir da mera alusão à demissão do servidor ativo.

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O ministro relator afirmou ainda em seu voto que o ato presidencial não
dispôs sobre contagem de tempo de serviço, nem acerca das contribuições
previdenciárias recolhidas ou a respeito dos efeitos previdenciários da cassação e
sugere que o funcionário possa prosseguir vinculado ao Regime Geral de
Previdência, mediante eventual contagem recíproca.
Mas não apontou solução para o fato de que o servidor pode ter contribuído
com valores muito superiores aos que lhe seriam exigidos pelo INSS e, tratando-se
de contribuições de natureza tributária, seria no mínimo questionável que os valores
sobre os quais incidiram as contribuições mensais não fossem considerados na
integralidade para o fim de cálculo de média aritmética apuratória do montante da
aposentadoria do Regime Geral.
Portanto, a conclusão a que se chega, após a promulgação das Emendas
Constitucionais nº 41/03 e nº 47/05, é: 1) no atual sistema contributivo de Regime
Próprio, o aposentado não mais é um servidor público. Ao se aposentar, há a
vacância do cargo e não se poderia mais romper um vínculo funcional não mais
existente, através da cassação da aposentadoria, em razão de mau serviço
prestado. Preenchidos os requisitos de fruição do benefício em um sistema
contributivo, a aposentadoria não pode ser cassada por motivo relacionado a atos de
serviço (por exemplo, desídia), mas somente se houver vício no preenchimento dos
pressupostos de aposentação, como é o caso de fraude em contagem de serviço.
Da mesma forma com que, no regime do INSS, se um empregado preencher os
pressupostos para aposentadoria, tem direito a ela e a má qualidade de seu trabalho
na empresa não pode ser motivo para desconstituição do ato previdenciário, não se
pode mais aplicar a sanção de cassação de aposentadoria nos Regimes Próprios,
instituto que não teria sido recepcionado pelas emendas constitucionais; 2) a
demissão do servidor público lhe dá o direito de contar, em outro regime público, o
tempo de contribuição comprovado por certidão, com compensação financeira entre
eles, e o direito e devolução da diferença das contribuições baseadas em valor que,
diante de limitação prevista no sistema que o acolherá, não poderão integrar a
média aritmética para o cálculo do benefício.

2) Aposentadoria como sanção disciplinar para magistrados

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A constitucionalização da previdência social, principalmente após a


aproximação dos sistemas de Regimes Próprios entre si e também com o Regime
Geral, fez com que algumas previsões de aposentadorias especiais, contidas em
legislação pretérita à promulgação da Emenda nº 20/98, não fossem mais
recepcionadas pelo ordenamento constitucional.
É o exemplo da aposentadoria compulsória de magistrados vitalícios,
decidida por ato administrativo dos tribunais.
A Lei Complementar nº 35/79, Lei Orgânica da Magistratura Federal, no art.
42, V, dispõe a respeito da possibilidade de aposentadoria compulsória com
vencimentos proporcionais ao tempo de serviço para o magistrado que cometer
infração disciplinar.
Na época de sua edição, estava em vigor a Emenda Constitucional nº 1/69 à
Constituição de 1967 que, no art. 113, aludia a duas modalidades de aposentadorias
compulsórias: aos setenta anos de serviço ou por invalidez comprovada. Mas não
vedava o tratamento extensivo da matéria por lei, motivo pelo qual os tribunais
consideravam válida a previsão da LOMAN ao instituir mais uma hipótese de
aposentadoria compulsória.
A promulgação da Constituição de 1988 não alterou a matéria, pois os
magistrados continuaram a ter tratamento previdenciário especial, o que deu
respaldo para a instituição de critérios legais diferenciados de aposentadoria35.
Ocorre que a Emenda Constitucional nº 20/98 modificou o dispositivo do art.
93, VI, da Constituição, dando-lhe a seguinte redação:
“VI – a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes
observarão o disposto no art. 40.”
Mediante essa alteração, foram unificados os critérios de aposentadorias no
serviço público, entre ocupantes de cargos efetivos e vitalícios, vedando-se a
discriminação entre eles.

35
O art. 93, VI, da Constituição da República, na redação original, somente aludia a duas
modalidades de aposentadoria integrais, a compulsória por idade e por incapacidade, e à
aposentadoria proporcional por tempo de serviço, mas não excluía outras possibilidades, inclusive
mediante produção legislativa.
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E, por consequência, deixou de ser recepcionada a possibilidade de


aplicação de sanção de aposentadoria compulsória aos magistrados, que passaram
a ter todas as hipóteses de ingresso na inatividade previstas de forma exaustiva no
art. 40, da Constituição, do mesmo modo que os servidores ocupantes de cargo
efetivo.
A mudança foi realizada já em atraso, pois há muito não se tem como
justificar perante a população a aplicação legal de uma sanção da qual resulta a
vantagem de permanecer inativo com percepção de rendimentos.
Aliás, pode-se afirmar que a instituição legal dessa modalidade de “punição”
a magistrados não mantinha coerência com a própria previsão ordinária de cassação
de aposentadoria no serviço público, uma vez que o mesmo Estado que
institucionalizava a perda de proventos do funcionário indigno pelo cometimento de
ato atentatório ao serviço público, concedia aposentadoria um magistrado pelo
mesmo motivo.
A imposição de contribuição tributária, a consolidação da natureza
securitária da previdência dos agentes públicos e a padronização desse regime
tornou incompatível com a Constituição a possibilidade de aposentadoria não
respaldada em risco social (sinistro) individual.
Mas, contraditoriamente, já no ano de 2004, foi promulgada a Emenda
Constitucional nº 45 que, ao instituir o Conselho Nacional de Justiça, deu-lhe
atribuição para determinar a aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo
de serviço a magistrados, no art. 103-B, parágrafo 4º, III.
A partir, então, desta nova previsão, foi reinstituída a possibilidade de
aplicação de sanção disciplinar de aposentadoria aos magistrados, mediante
aplicação da regra especial que contraria a alusão genérica de padronização de
critérios de inatividade.
O resultado é que, a contar da vigência da EC nº 20/98 e até a véspera da
entrada em vigor da EC nº 45/04, não havia respaldo constitucional de validade para
a aplicação de sanção administrativa de aposentadoria compulsória a magistrados.
À vista do exemplo, observa-se que a evolução normativa constitucional
previdenciária no Brasil é história baseada em avanços e recuos institucionais
sucessivos ditados pela carência de definição de objetivos estratégicos de longo

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prazo e pela ausência de estudo atuarial e de coerência do sistema. Além disso, é


muito mais marcada por um voluntarismo governamental momentâneo do que pelo
planejamento responsável com vista ao cumprimento dos princípios e objetivos
fundamentais estabelecidos no pacto social.

Conclusão
A constitucionalização do Direito Previdenciário permite a identificação de
dois fenômenos contraditórios: 1) em linhas gerais, há uma tendência para a
uniformização dos sistemas públicos de seguro e os dispositivos constitucionais
informadores dos regimes, sob visão global, têm conseguido delinear de forma
satisfatória o rumo a seguir pela legislação; 2) mas a Constituição tem sido também
palco de previsões de regras pontuais de aplicação de hipóteses especiais e
excludentes da normatização geral, criadoras invariavelmente de vantagens
corporativas antirrepublicanas injustificáveis sob aspecto de seguro público e que
acabam por onerar a parte majoritária mais pobre da sociedade, criando uma
solidariedade invertida, na qual os mais carentes, através da carga geral de
ingressos públicos, ajudam a manter benefícios para os mais ricos.
O presente trabalho pretendeu, assim, demonstrar, a partir do necessário
estudo das instituições previdenciárias brasileiras, a importância da
constitucionalização desse ramo do Direito, não somente com exemplos indicadores
da positivação constitucional de temas que não mereceriam constar na lei
fundamental e que, por isso, desorientam os aplicadores do Direito e os enredam em
dificuldades normativas assistemáticas, criando uma sensação de se estar no
labirinto de Minos à espera do monstro devorador de homens. Mas também a
importância da positivação, por uma Constituição de um Estado Democrático (e
Social) de Direito como o nosso, de normas materialmente integradoras do pacto
social e orientadoras das regras infraconstitucionais que instituem os regimes de
seguro público.
A exata medida da consciência constitucional do Direito Previdenciário
contribuirá para a adoção de critérios universais, uniformes e mais justos, e
proporcionará a correta exploração das potencialidades normativas constitucionais
de orientação hermenêutica, de controle de validade e de instituição de direitos

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sociais negativos e prestacionais efetivos na garantia da proteção fundamental pelo


Estado (TAVARES, 2008).

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