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CURITIBA
2015
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CURITIBA
2015
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TERMO DE APROVAÇÃO
AGRADECIMENTOS
Não direi aqui que estas primeiras palavras foram mais difíceis do que o
restante do trabalho, afinal, serão na verdade aquilo de mais autêntico ao longo do
texto. A dificuldade se encontra, todavia, na tarefa de tentar abraçar todos aqueles
que foram importantes em tão poucas palavras. A tentativa, entretanto, é obrigatória,
uma vez que este trabalho seja um dos mais importantes feitos de minha vida.
Primeiramente, meus agradecimentos são à minha família, extensa e
problemática como todas são, mas não menos sensacional. Aos meus pais, Marcelo
Bertoni e Aline Zapater, por tudo aquilo que passamos juntos, momentos bons e
ruins, por me proporcionarem com muito esforço os meus estudos desde sempre, e
principalmente, por me ensinarem que ninguém é infalível, que todos possuímos
defeitos e que a arte do convívio é reconhecer os seus próprios defeitos e aprender
a lidar com os dos outros.
À minha irmã Júlia, por me fazer cada dia melhor sabendo que aquilo que
sou de alguma forma influencia a sua vida e o seu crescimento. Tenho muito orgulho
de você e você já é uma pessoa incrível. Nossas brigas são nada além do mais puro
e profundo amor.
Aos meus avós, Manoel Zapater e Ondina Rocha, pelo exemplo de
felicidade e companheirismo que encanta a todos que estão ao seu redor, há mais
de 45 anos. Obrigado por praticamente toda a minha vida, a qual não imagino sem
vocês. Vocês sempre foram e sempre serão também meus pais e meus maiores
ídolos.
À minha bisavó, Dona Tunica, de onde quer que esteja, por transmitir amor
por cada segundo de sua vida. Queria demais que você estivesse aqui agora que
essa fase da minha vida está terminando, e sei que você também gostaria de estar.
A falta que você faz só não é maior porque todos nós sentimos você por perto cada
vez que uma flor surpreende pela beleza, ou que um pássaro nos encanta com seu
canto.
Ao meu tio André, desde sempre meu irmão mais velho, pelo grande cara
que você foi sempre, alguém que nunca deixou de procurar de todas as formas estar
por perto, sempre. E sempre estará.
6
Ao meu padrinho Renato, pela parceria de alguém que, muito além do que
um padrinho, é um grande amigo. O seu modo de enxergar a vida é único e muito
raro. Nunca deixe de ver o mundo dessa forma, pois as pessoas precisam disso.
Aos meus tios Roberto, Renata, Willer, Silene, Odaleia, Ricardo, Marcos,
Júnior, por toda a dedicação em mimar este sobrinho que espera, de coração,
sempre ter retribuído esse amor da forma mais singela que seja.
Aos meus primos, Isabele, Luan, Giovane, Cauã, Ricardo, Guilherme,
Karina, Fernando, Michel, Daniel, Marcos, Jean-Jacques, pelas boas risadas e
grandes momentos que vivemos juntos, com maior ou menor freqüência. Estes
estão sempre entre minhas melhores lembranças.
À minha tia Cristiane Canellas, pela fantástica jurista que é, cativante e
loucamente apaixonada por lecionar, assim como eu. Nossa insanidade alimenta
cada uma destas minhas próximas palavras, Cris. E obrigado pelo estupendo
cuidado e zelo que tem pelo Renato e pelo Cauã, eles precisam muito desse seu
carinho.
Em seguida, meus agradecimentos serão para aqueles responsáveis por me
tornar aquilo que sou hoje, com a sua contribuição significativa para cada uma das
minhas qualidades e defeitos. Não tenho orgulho maior do que admitir que minha
vida é pelos meus amigos. Como a frase clássica diz “Amigo é o irmão que a gente
escolhe”.
Aos meus irmãos de décadas, Gerson e João Rafael, pela parceria e carinho
de sempre, independente de distância ou tempo. Como sempre dissemos, cada
reencontro parece que não havia se passado um só segundo desde que estávamos
juntos. Com tudo o que passou, nossa amizade ainda é exatamente a mesma.
Aos meus irmãos de “só” uma década, Nathan Benetti, Junior “Fejão”, Lucas
“Pitta”, Rodrigo Cordeiro, Pedro Leão, Thiago Vieira, Felipe Castro, José Henrique
Toledo e Gabriel Gama. Em todos estes anos, nunca deixamos de nos preocupar
com o que o outro estava fazendo, se estava bem, e sempre compartilhamos todas
as nossas dores e alegrias, não necessariamente nessa ordem. Espero estar em
cada um desses momentos na presença de vocês, ou, pelo menos, o máximo
possível. Todos que hoje convivem comigo já ouviram das nossas histórias, porque
elas fazem parte daquilo que sou. Muito obrigado!
7
conquistei sendo “verde”, muitos dos quais levarei a vida toda. Aos calouros que me
fazem acreditar que valeu à pena todo o esforço, horas de dedicação plena, para
que as pessoas acreditassem que queríamos o melhor para todos, Raissa, Mariana,
Gustavo, Pedro Costa, Pedro Wambier, Luzardo, Murilo, Marina, Rafael, João
“Barba”, Paulo Queiroz, Lucas Pereira, Eduardo Ono, e todos os outros que já me
dão orgulho suficiente para confiar esse partido que me é tão caro, de coração
aberto. Serei sempre Verde.
À Nathalia Alves, Guilherme Rezende, Joyce Tambosi, Guilherme Molina,
Raphael Gnatta, Rui Pereira, Nicolas Nogueira, pelos anos de compartilhamento de
trabalhos e apertos, risadas e choros, festas e doenças, churrascos e finais,
obrigado.
À minha comissão de formatura, pelo empenho em concretizar este desafio
e pela paciência de suprir e tolerar as minhas ausências, às vezes de forma não tão
delicada, mas contundente.
Ao Vitor Beux Martins, por representar aquilo que me deixa em paz em todos
os sentidos ao encerrar este ciclo da minha vida. Tive um aluno que se tornou
calouro, um calouro que se tornou amigo, um amigo que se tornou meu irmão mais
novo. Obrigado por me fazer realizado em minha profissão e em minha formação e,
sobretudo, pela fraternidade.
Ao Emerson e à Elaine, batalhadores que fazem parte da comunidade
acadêmica, sempre atenciosos e muito queridos com os alunos. Vocês são parte
essencial do Prédio Histórico.
E, indiscutivelmente, à inigualável Jane do Rocio Kiatkoski, a referência da
faculdade de direito, o porto seguro de todos os alunos e professores, a grande mãe
de todos aqueles que precisam de um colo ou de um puxão de orelha. Sinto-me
honrado de fazer parte de sua vida um pouco mais profundamente, conhecendo sua
linda família. Você é uma daquelas pessoas raras de se conhecer, pela
generosidade e dedicação com que trata qualquer pessoa. Aprendi muito contigo e
quero continuar aprendendo. Assumo aqui o compromisso formal e escrito de não
deixar nossa amizade enfraquecer.
À Deus, por me proporcionar uma vida tão plena de felicidade e repleta de
pessoas que tanto me fazem bem.
10
RESUMO
ABSTRACT
SUMÁRIO
1. Introdução .................................................................................................... 13
6. Conclusão ........................................................................................................... 93
Bibliografia .............................................................................................................. 95
13
1. Introdução
proporcionalidade não seja nem regra, tampouco princípio, mas sim um postulado,
um enunciado de aplicação prática sobre normas constitucionais.
Contudo, este trabalho não pretende tratar apenas de debates doutrinários.
De tal forma que a questão da proporcionalidade será questionada em relação à
produção doutrinária e jurisprudencial de um expoente do direito constitucional
brasileiro contemporâneo, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira
Mendes.
Partidário da corrente majoritária da doutrina que concebe a
proporcionalidade como princípio, Gilmar Mendes desenvolve o debate conceitual
estendendo a proporcionalidade para outras discussões do direito constitucional,
como o controle de constitucionalidade das leis e o controle entre os poderes, na
medida em que a proporcionalidade pode servir de limite e conformação à atuação
legislativa, como pode relativizar a aplicação dos princípios do controle de
constitucionalidade.
Assim, indo além do debate do conflito entre direitos fundamentais, o
magistrado discute a proximidade da proporcionalidade dos conceitos de
razoabilidade, devido processo legal, núcleo essencial dos direitos fundamentais e
proibição de proteção insuficiente dos mesmos.
Analisando de forma detalhada e comparativamente alguns julgados
selecionados com decisiva participação do ministro, observar-se-á a identificação de
fundamentos da proporcionalidade que regem a questão no Supremo Tribunal
Federal, a partir de casos antigos e já famosos e dos julgados mais recentes que
conduziram um novo entendimento do Tribunal, como por exemplo, a criação do
status supralegal dos tratados de direitos humanos na hierarquia das normas.
Este trabalho, pois, se propõe a discutir a dimensão adquirida pela
proporcionalidade na doutrina e jurisprudência brasileiras, tendo como fundamento
teórico Robert Alexy e por objeto de análise, a dogmática e magistratura do Ministro
Gilmar Ferreira Mendes, por toda a contribuição que estes dois nomes trouxeram ao
direito constitucional contemporâneo.
15
1
Cf. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro
(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de
Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em: 05 de maio de 2015. p. 19-28.
2
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
3
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 1. ed. 3ª
reimpressão. São Paulo: Malheiros, 2009.
16
4
Dissertação de Mestrado defendida em 1989 na Universidade de Münster, Alemanha, sob orientação do
Prof. Hans-Uwe Erichsen, Reitor da Universidade de Münster, com o título "Die Zulässigkeitsvoraussetzungen
der abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht" (Pressupostos de admissibilidade do
Controle Abstrato de Normas perante a Corte Constitucional Alemã). Vale ainda lembrar da dissertação
de Mestrado defendida também pelo ministro em 1987 na Universidade de Brasília, sob orientação do
Ministro José Carlos Moreira Alves, com o título "Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurídicos e
Políticos".
5
Tese de Doutorado defendida em 1990 na Universidade de Münster, Alemanha, sob orientação do Prof.
Hans-Uwe Erichsen, Reitor da Universidade de Münster, com o título "Die abstrakte Normenkotrolle vor dem
Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal" -- O Controle abstrato
de normas perante a Corte Constitucional Alemã e perante o Supremo Tribunal Federal.
6
Cf. HIRSCHBER, Lothar. Der Grundsatz der Verhältnismäbigkeit. Göttingen: Schwartz, 1982. p. 2 e ss.;
GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhältnismäbigkeit in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts. AöR 98. 1973. p. 571 e ss.; GENTZ, Manfred. Zur Verhältnismäbigkeit von
Grundrechtseingriffen, NJW 21. 1968. p. 1.601 e ss.; e LERCHE, Peter. Übermab und Verfassungsrecht.
Köln: Heymann, 1961. p. 19 e ss.
7
Ibid., estas obras concebem a proporcionalidade como uma “máxima”, composta por três “parciais”, quais
sejam a adequação, a necessidade, e a proporcionalidade em sentido estrito (a esfera do
sopesamento/ponderação). A doutrina constitucional não se preocupou com a precisão linguística de aferição
da proporcionalidade. Embora não seja para alguns um cuidado importante, neste trabalho serão tratados os
problemas derivados destas imprecisões (proporcionalidade como “máxima”, “princípio”, “valor”, “técnica”,
“regra”).
17
partir desta obra, a fim de conceber o sistema jurisdicional racional proposto pelo
jurista alemão.
No decorrer deste trabalho, verificar-se-á a recepção (ou não) desta teoria
na doutrina brasileira, especialmente a partir da obra do Ministro Gilmar Mendes, e
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de direitos fundamentais,
com especial enfoque nas decisões do referido ministro.
A importância desta análise é verificada pela tentativa da produção científica
da área do direito constitucional em produzir uma teoria constitucional genuinamente
brasileira, compreendendo cientificamente os objetos da nossa ordem constitucional,
quais sejam, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a própria Constituição, e
a produção doutrinária que fundamenta as decisões de nossa Suprema Corte.
Humildemente, este trabalho pretende colaborar com essa empreitada. Neste
sentido, o Prof. Dr. Titular Virgílio Afonso da Silva, da Universidade de São Paulo,
escreveu acerca das numerosas produções que se limitam a discutir as correntes
constitucionalistas dos direitos fundamentais, ou que procuram reproduzir de forma
automática os modelos e métodos destas correntes à realidade brasileira, sem
verificar suas possíveis peculiaridades:8
Se é verdade que a interpretação constitucional não é igual à interpretação
jurídica geral – (...) –, então, é tarefa da doutrina constitucional discutir de
forma concreta não somente o método ou conjunto de métodos – desde que
compatíveis – que ache aplicável à Constituição Brasileira, mas também
iniciar uma discussão de base, isto é, uma discussão de conteúdo, que vá
além da discussão metodológica. Ficar repetindo listas de métodos e
princípios elaborados para uma realidade e uma época diferentes pouco
acrescenta à discussão. Não se pode querer fazer direito constitucional
alemão no Brasil.
8
SILVA, Virgílio Afonso da (Coord.). Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. In: Interpretação
Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 141.
18
9
Cf. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro
(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), em que acrescenta: “O positivismo jurídico foi a
importação do positivismo filosófico para o mundo do Direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica,
com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na
realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores
transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do
Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e
não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do
Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça.” (p. 17).
10
Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado.6ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
1998. “Se o valor é constituído por uma norma objetivamente valida, o juízo que afirma que um quid real, uma
conduta humana efetiva, é “boa”, isto é, valiosa, ou “má”, isto é, desvaliosa, exprime e traduz que ela é
conforme a uma norma objetivamente válida, ou seja, que deve ser (tal como é), ou que contradiz uma norma
objetivamente válida, quer dizer, não deve ser (tal como é). O valor, como dever-ser, coloca-se em face da
realidade, como ser; valor e realidade - tal como o dever-ser e o ser - pertencem a duas esferas
diferentes.(...) O valor em sentido subjetivo, ou seja, o valor que consiste na relação de um objeto com o
desejo ou vontade de uma pessoa, distingue-se do valor em sentido objetivo - ou seja do valor que consiste
na relação de uma conduta com uma norma objetivamente válida - ainda na medida em que aquele pode ter
diferentes graduações, pois o desejo ou vontade do homem é susceptível de diferentes graus de intensidade,
ao passo que a graduação do valor no sentido objetivo não é possível, visto uma conduta somente poder ser
conforme ou não ser conforme a uma norma objetivamente válida, contrariá-la ou não a contrariar - mas não
ser-lhe conforme ou contrariá-la em maior ou menor grau.” (p. 24-25)
11
Como se observa da referência acima, a dimensão do dever-ser para o positivismo jurídico trata-se do plano
de validade das normas jurídicas axiológicamente neutras. Trata-se, portanto, do argumento de validade da
norma quando se adéqua determinada contexto da realidade ao conteúdo enunciado pela norma. Assim, a
conduta prescrita pela norma representa o dever-ser jurídico das condutas possíveis na realidade, o plano do
ser.
12
Cf. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional. In: SILVA, Virgilio Afonso da (Coord.). Interpretação Constitucional. 1. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 271-316. “Uma classificação que se tem mostrado útil e parece ter resistido ao teste do
tempo é a que procura singularizar os princípios – princípios materiais, note-se, e não mais instrumentais –
de acordo com seu destaque no âmbito do sistema e sua abrangência. Os princípios, ao expressar valores ou
indicar fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagem entre si e
pautam a atuação dos órgãos de poder, inclusive a do Judiciário na determinação do sentido das normas.
Nem todos os princípios, todavia, possuem o mesmo raio de ação. Eles variam na amplitude de seus efeitos
19
e mesmo no seu grau de influência. Por essa razão, podem ser agrupados em três categorias diversas, que
identificam os princípios como fundamentais, gerais e setoriais.” (p. 304)
13
Idem. “Os princípios fundamentais expressam as principais decisões políticas no âmbito do Estado, aquelas
que vão determinar sua estrutura essencial. (...) Também se incluem nessa categoria os objetivos indicados
pela Constituição como fundamentais à República. e os princípios que regem suas relações internacionais.
Por fim, merece destaque em todas as relações públicas e privadas o princípio da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III), que se tornou o centro axiológico da concepção de Estado Democrático de Direito e de
uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais.” (p. 304-305)
14
Idem. “Os princípios constitucionais gerais, embora não integrem o núcleo das decisões políticas que
conformam o Estado, são importantes especificações dos princípios fundamentais. Têm eles menor grau de
abstração, sendo mais facilmente determinável o núcleo em que operam como regras. Por tal razão, prestam-
se de modo corrente à tutela direta e imediata das situações jurídicas que contemplam. Por serem
desdobramentos do princípios fundamentais, irradiam-se eles por toda a ordem jurídica.” (p. 305)
15
Idem. “Princípios setoriais ou especiais são aqueles que presidem um específico conjunto de normas afetas
a determinado tema, capítulo ou título da Constituição. Eles se irradiam limitadamente, mas no seu âmbito de
atuação são supremos”. (p. 305-306)
16
Fundamentalidade, abstração e generalidade consistem nos pressupostos básicos de distinção normativa
para a doutrina partidária da já referida teoria clássica.
17
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério, os Hard Cases podem ser definidos, diferentemente
do positivismo, “O positivismo jurídico fornece uma teoria dos casos difíceis. Quando uma ação judicial
específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma
instituição, o juiz tem, segundo tal teoria, o ‘poder discricionário’ para decidir o caso de uma maneira ou de
outra. Sua opinião é redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha o
direito preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia não passa de uma ficção. Na verdade, ele legisla novos
direitos jurídicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questão. Nos dois
últimos capítulos, argumentei que essa teoria da decisão judicial é totalmente inadequada; no presente
capítulo, vou descrever e defender uma teoria melhor. Em minha argumentação, afirmarei que, mesmo
20
quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O
juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de
inventar novos direitos retroativamente. Já devo adiantar, porém, que essa teoria não pressupõe a existência
de nenhum procedimento mecânico para demonstrar quais são os direitos das partes nos casos difíceis. Ao
contrário, o argumento pressupõe que os juristas e juízes sensatos irão divergir frequentemente sobre os
direitos jurídicos, assim como os cidadãos e os homens de Estado divergem sobre os direitos políticos...” (p.
127-128)
18
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais. vol. 1. 2003. p. 616-617.
19
HART, H. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.
21
20
DWORKIN, Ronald. “O modelo de regras I”. In: Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. 1ª ed.
São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 23-72.
21
HART, H. “Pós-escrito”. In: O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1994. p. 332.
22
22
DWORKIN, Ronald. op. cit. “Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do
peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos
compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o
conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração
exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra
frequentemente será objeto de controvérsia. Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do
conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é. (...)
Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque desempenha um papel
maior ou mais importante na regulação do comportamento. Mas não podemos dizer que uma regra é mais
importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em
conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior.” (p. 42-43)
23
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. reimp. São
Paulo: Malheiros, 2015. p. 91.
24
Idem. p. 90. Ver referência: “23. O conceito de mandamento é aqui utilizado em um sentido amplo, que inclui
também as permissões e as proibições.”
23
25
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015.
26
Ibidem. p. 59-60.
27
Ibid. p. 102. Não se pode analisar completamente esta definição de princípios sem a inevitável comparação
às regras, que são, para o Prof. Ávila, “normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e
com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência,
sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente
sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”.
24
Neste sentido, ainda, a Prof.ª Regina Maria Macedo Nery Ferrari acrescenta
o elemento sistemático a essa concepção, na medida em que leciona que30,
Distinguir normas-regras de normas-princípios é tarefa complexa, que pode
ser embasada em distinções não só de cunho quantitativo, vale dizer, no
28
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional. op. cit. p. 282-283. Ver referência nº 25: “Essa característica dos princípios, aliás, é que
permite que a norma se adapte, ao longo do tempo, a diferentes realidades, além de permitir a concretização
do princípio da maioria, inerente ao regime democrático. Há um sentido mínimo, oponível a qualquer grupo
que venha a exercer o poder, e também um espaço cujo conteúdo será preenchido pela deliberação
democrática.” (p. 283)
29
Ibidem. p. 283.
30
FERRARI, Regina M. M. N. Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 61.
25
31
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 304.
32
Ibidem. p. 304-305.
26
Esta posição, contudo, não condiz com a mais moderna dogmática da teoria
constitucional e dos direitos fundamentais, o que impõe que o presente trabalho se
debruce sobre as concepções primeiramente apresentadas sobre a questão.
Entretanto, vale refletir acerca da crítica feita pelo Prof. Emerson Garcia à posição
acima exposta35:
Aqueles que se opõem ao caráter normativo dos princípios normalmente
acenam com sua maior abstração e com a ausência de indicação dos
pressupostos fáticos que delimitarão sua aplicação, o que denotaria uma
diferença substancial em relação às normas, que veiculam prescrições
dotadas de maior determinabilidade, permitindo a imediata identificação das
situações, fáticas ou jurídicas, por elas reguladas. Tais fatores, no entanto,
não são aptos a estabelecer uma distinção profunda o suficiente para
dissolver a relação de continência existente entre normas e princípios.
Deve-se observar que o maior ou o menor grau de generalidade existente
33
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Criação de secretarias municipais. RDP. n. 15. Jan/Mar 1971.
34
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.
95-96.
35
GARCIA, Emerson. Conflito entre Normas Constitucionais: Esboço de uma Teoria Geral. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008. p. 178.
27
36
A obra fundamental acerca do tema, como reconhece o próprio Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais,
p. 103, nota nº 53) é de ROSS, W. D. The right and the good. Oxford: Clarendon, 1930. pp. 19 e ss., 28 e
ss.
37
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos à sério. p. 39.
28
Contudo, é necessário ressaltar que não se trata de dizer que regras não
podem ter fundamento que não seja principiológico, ou que os princípios não podem,
por si só, resolver casos concretos. Trata-se, apenas, da distinção teórica do caráter
prima facie, primordial, de cada uma das espécies normativas.
38
O termo razão utilizado por Alexy consiste no fundamento normativo de sua aplicação e é fundamental para
estabelecer a distinção normativa entre normas e princípios, melhor desenvolvida adiante.
39
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 108.
40
Idem. p. 108.
29
41
Essa é uma distinção importante da teoria de Alexy em comparação à Dworkin. A teoria constitucional não
pode prever distinção prévia entre a importância dos princípios. Contudo, os tribunais, ao aplicá-los, através
de precedentes, pode, excepcionalmente, atribuir pesos distintos aos princípios, desde que de forma
fundamentada e sempre levando em consideração as especificidades do caso concreto. É o caso do Tribunal
Constitucional Alemão, que considera alguns princípios mais importantes que outros, exaltando sempre a
relevância da dignidade da pessoa humana.
30
Assim sendo, Alexy sustenta sua teoria com base na aplicação dos
princípios, inevitavelmente em colisão, buscando encontrar um método lógico-
racional para efetivar em máxima medida todos os princípios envolvidos.
Para tanto, concebe tal teoria de tal forma objetiva, que a apresenta em
linguagem matemática, no formato de duas leis bastante específicas.
42
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 92-93.
43
Ibidem. p. 96.
31
Sem o refinamento técnico da obra de Alexy, tal postulado propõe que, como
teoricamente os princípios são igualmente importantes para o ordenamento jurídico
e perfeitamente aplicáveis a um determinado caso concreto mesmo que claramente
conflitantes, as circunstâncias do caso concreto determinarão, em regra 44, uma
relação de precedência entre os princípios envolvidos, que será capaz de determinar
qual princípio será realizado em sua máxima medida e quais serão os princípios de
alguma forma restringidos. Conforme observa Wilson Steinmetz,45
A lei de colisão, segundo Robert Alexy, não só é importante porque
descreve a estrutura lógica da solução da colisão, mas também porque
indica o que precisa ser fundamentado: o resultado da ponderação pode ser
formulado como uma regra – uma regra de precedência ou preferência (de
cuja generalização resulta a lei de colisão) que expressa uma relação de
precedência condicionada – sob a qual se subsume o caso concreto.
47
Estabelecer-se-á, a partir deste ponto, uma análise da Lei do Sopesamento conforme a mais recente
concepção do jurista alemão, exposta em conferência do dia 26 de novembro de 2015, no Tribunal de
Justiçado Estado do Paraná, em que o autor revelou que nos últimos 10 anos vêm aperfeiçoando aspectos
importantes de sua proposição.
48
Neste ponto, Alexy também contesta a maior parte da doutrina. Em momento posterior tal afirmação da
proporcionalidade como regra será melhor desenvolvida, contudo, vale refletir sobre o pensamento do jurista
alemão: “A máxima da proporcionalidade é com frequência denominada ‘princípio da proporcionalidade’.
Nesse caso, no entanto, não se trata de um princípio no sentido aqui empregado. A adequação, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito não são sopesadas contra algo. Não se pode dizer que
elas às vezes tenham precedência, e às vezes não. O que se indaga é, na verdade, se as máximas parciais
foram satisfeitas ou não, e sua não-satisfação tem como consequência uma ilegalidade. As três máx imas
parciais devem ser, portanto, consideradas como regras. Cf. , nesse sentido, Gorg Haverkate, Rechtsfragen
des Leistungsstaats, Tübingen: Mohr, 1983, p. 11, que faz menção a um ‘enunciado jurídico passível de
subsunção’.” (Ibidem, p. 117).
49
Ibidem. p. 167-168.
33
ESCALA 02 –
ESCALA 01 – GRAU
Variáveis I e W Variável R VALIDADE DO
DE INTERFERENCIA
ARGUMENTO
LEVE 20 = 1 20 = 1 CERTO
50
Considerando dois princípios Pi e Pj, a relação de peso ou importância entre esses dois princípios (Wi,j), o que
na verdade se trata da relação de precedência da Lei de Colisão, é o resultado da razão entre as variáveis
peso abstrato (Wi e Wj), o qual é estipulado pelo intérprete de acordo com o ordenamento jurídico;
intensidade (Ii e Ij) do efeito destes princípios no caso concreto (de acordo com a adequação e necessidade);
e efeitos empíricos e normativos sobre direitos fundamentais (Ri e Rj), presentes apenas em casos difíceis e
que envolvem direitos fundamentais alheios, inclusive.
34
51
Alexy propõe uma atribuição de valores mais refinada que a Escala 01, também chamada Trifásica (conceitos
0
leve, moderada e grave), a qual seria a escala Duplo trifásica com os seguintes conceitos: Muito leve (2 = 1);
1 2 3 4
moderadamente leve (2 = 2); pouco leve (2 = 4); levemente moderada (2 = 8); moderada (2 = 16);
5 6 7 8
moderada grave (2 = 32); pouco grave (2 = 64); grave (2 = 128); e gravíssima (2 = 256). Tal escala, sem
dúvida, intensifica a variação da intensidade dos princípios, considerando que um princípio pode ter
intensidade ou peso absoluto até 256 vezes maior que o outro em questão.
35
52
ALEXY. Teoria dos direitos fundamentais. pp. 136-137.
53
Idem. p. 140-141. Sobre o nível das regras, assim observa Alexy: “Quando, por meio de uma disposição de
direito fundamental, é fixada alguma determinação em relação às exigências de princípios colidentes, então,
por meio dela não é estabelecido somente um princípio, mas também uma regra. Se a regra não é aplicável
independentemente de sopesamentos, então, ela é, enquanto regra, incompleta. Na medida em que ela for
incompleta nesse sentido, a decisão constitucional pressupõe um recurso ao nível dos princípios, com todas
as incertezas que estão a ele vinculadas. Mas isso nada muda no fato de que as determinações devem ser
levadas a sério na medida em que forem suficientes. A exigência de se levar a sério as determinações
estabelecidas pelas disposições de direitos fundamentais, isto é, de levar a sério o texto constitucional, é uma
parte do postulado da vinculação à Constituição. E é apenas uma parte desse postulado, porque, dentre
outras razões, tanto as regras estabelecidas pelas disposições constitucionais quanto os princípios também
por elas estabelecidos são normas constitucionais. Isso traz à tona a questão da hierarquia entre os dois
níveis. A resposta a essa pergunta somente pode sustentar que, do ponto de vista da vinculação à
Constituição, há uma primazia do nível das regras. Ainda que o nível dos princípios também seja o resultado
de um ato de positivação, ou seja, de urna decisão, a decisão a favor de princípios passíveis de entrar em
36
colisão deixa muitas questões e m aberto, pois um grupo de princípios pode acomodar as mais variadas
decisões sobre relações de preferência e é, por isso, compatível com regras bastante distintas. Assim,
quando se fixam determinações no nível das regras, é possível afirmar que se decidiu mais que a decisão a
favor de certos princípios.”
54
Idem. p. 138. “Um princípio formal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que sustenta que as decisões
relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democrático. Esse princípio formal pode,
junto com um princípio substancial que sirva a interesses apenas secundários da sociedade, ser sopesado
contra um princípio constitucional garantidor de um direito individual. Aquele princípio formal é, além disso, o
fundamento para as diversas formas de discricionariedade que o Tribunal Constitucional Federal garante ao
legislador.”
55
Essa distinção é bastante aceita na doutrina constitucional, embora com alguns argumentos distintos. Cf.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos
Direitos Fundamentais. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
37
56
É o caso de Robert Alexy e Virgílio Afonso da Silva.
57
Boa parte da doutrina brasileira, incluindo: Suzana de Toledo Barros, Willis Santiago Guerra Filho, Luis
Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos, Wilson Steinmetz, Rodrigo Meyer Bornholdt, Paulo Bonavides, Ingo
Wolfgang Sarlet, Francisco Fernandes de Araújo, Regina Maria Macedo Nery Ferrari, entre tantos outros.
58
De modo pioneiro e inovador, é a tese defendida por Humberto Bergmann Ávila.
59
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: Revista dos Tribunais. 2002. pp. 25-26.
60
Ver nota de rodapé nº 47.
38
61
Este argumento é utilizado por: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o
controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Editora Brasília
Jurídica, 1996. pp. 86-87:“Vistos sob esse prisma, os princípios jurídicos constitucionais, como ‘ideias
jurídicas materiais que lograram uma consciência jurídica geral’, podem já estar escritos no texto da
Constituição, como podem estar implícitos. (...) A existência do princípio da proporcionalidade no nosso
sistema não depende assim, de estar contido em uma formulação textual da Constituição. Desde que seja
possível hauri-lo de outros princípios constitucionais, estará caracterizado e, de resto, sua aplicação será
obra dos Tribunais.”
62
Argumento este que é utilizado por: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 405-409;
STEINMETZ, Wilson. Princípio da Proporcionalidade e atos de autonomia privada. p. 12 (nota nº 1);
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Devido Processo Legal. In: Interpretação
Constitucional. Virgilio Afonso da Silva (Org.). pp. 268-269;
63
É necessário tecer alguns esclarecimentos acerca da relação entre a proporcionalidade e o devido processo
legal. Tal concepção está intimamente ligada ao direito norte-americano (BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional; e GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido
processo legal; bem como GUERRA FILHO. Processo constitucional e direitos fundamentais), que
concebe a proporcionalidade como equivalente ou subalterna ao critério da razoabilidade. A fungibilidade
entre a proporcionalidade e a razoabilidade é aceita por parte da doutrina, notadamente em: BARROSO, Luis
Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional. pp. 302-
303. Contudo, pelo rigor deste trabalho em traçar a proporcionalidade concebida por Robert Alexy, não se
considera a equivalência entre os dois critérios. Para um panorama sobre a distinção aceita neste trabalho,
ver SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. pp. 27-31: “A regra da proporcionalidade no
controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal
Constitucional Alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser
razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência
constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com sub-elementos independentes – a
análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – que são aplicados em
uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia,
claramente, da mera exigência da razoabilidade.
64
Este argumento é utilizado por: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 405-409; GUERRA
FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Devido Processo Legal. pp. 268-269; BARROSO,
Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional. pp.
302-303; BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Métodos para resolução do conflito entre direitos fundamentais.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pp. 162-166.
65
STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos da autonomia privada. pp. 11-12. nota nº 1.
39
66
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 1992. p. 617.
67
Esta é a construção dogmática defendida por José Afonso da Silva e Paulo Bonavides, por exemplo. Ver
também nota de rodapé nº 16. Vale dizer que tais autores não concebem os princípios como uma espécie
normativa, mas como um conceito jurídico distinto da classificação das normas. Tal concepção gera um
problema terminológico considerável, uma vez que ao tratar a proporcionalidade como princípio, não se
preocupa em não tratá-la como regra, como se pode observar em BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional: “Em sentido amplo, entende Muller que o princípio da proporcionalidade é a regra
fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem do poder;” (p. 406); “Do
caráter teleológico do Direito infere ele também a questão instrumental; de modo que fim e meio, em razão da
regra jurídica, se acham numa conexão normativa e também numa relação sistemática, determinada pelo
conjunto do Direito e da Sociedade.” (p. 407); “Tanto a jurisprudência constitucional em vários países da
Europa como os órgãos da Comunidade Europeia, já não vacilam em fazer uso frequente desse princípio. A
40
Por sua vez, a proporcionalidade também pode ser vista como um dever ou
postulado69, um postulado normativo-aplicativo, conforme leciona Humberto Ávila70:
“Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicação de
princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade
entre um meio e um fim, não possui aplicabilidade irrestrita.”
A posição deste trabalho, como dito anteriormente, coaduna com o
pensamento do Prof. Virgílio Afonso da Silva, que concebe a proporcionalidade
como regra, nos seguintes termos71:
A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do
direito, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal,
destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um
interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos
fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como
o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos
fundamentais tome dimensões desproporcionais. É, para usar uma
expressão consagrada, uma restrição às restrições. Para alcançar esse
objetivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequação, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses três exames
são, por isso, considerados como sub-regras da regra da proporcionalidade.
doutrina, por sua vez, busca consolidá-lo como regra fundamental de apoio e proteção dos direitos
fundamentais e de caracterização de um novo Estado de Direito, fazendo assim da proporcionalidade um
princípio essencial da Constituição.” (p. 409); “Debaixo de certos aspectos, a regra da proporcionalidade
produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar
todavia a corroer ou abalar o princípio da separação dos poderes.” (p. 412).
68
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. p. 268. nota nº 34.
69
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. p. 87 e ss.
70
Idem. p. 205.
71
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. p. 24.
41
fim de, da forma mais clara e didática possível, estabelecer os fundamentos das
sub-regras da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
3.1. Adequação
75
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 118. Como também demonstra, com base nos
ensinamentos de Alexy, STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada. p.
38: “Os princípios, como mandamentos de otimização, são normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida do possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. As possibilidades fáticas são
determinadas pelas máximas da adequação e da necessidade; e as possibilidades jurídicas, pelas máxima
da proporcionalidade em sentido estrito – esta última, o mandamento de ponderação propriamente dito.”
76
STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada. p. 39.
43
77
Segundo SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. pp. 34-35: “A real importância dessa ordem
fica patente quando se tem em mente que a aplicação da regra da proporcionalidade nem sempre implica a
análise de todas as suas três sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma
subsidiária entre si. Essa é uma importante característica, para a qual não se tem dado a devida atenção. A
impressão que muitas vezes se tem, quando se mencionam as três sub-regras da proporcionalidade, é que o
juiz deve sempre proceder a análise de todas elas, quando do controle do ato considerado abusivo. Não é
correto, contudo, esse pensamento. É justamente na relação de subsidiariedade acima mencionada que
reside a razão de ser da divisão em sub-regras. Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se
dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a
análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o problema
já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra
da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com simples exame da adequação do ato estatal
para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua
necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da
proporcionalidade em sentido estrito.” No mesmo sentido, BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. p.
78: “É forçoso concluir que o princípio da necessidade traz em si o requisito da adequação. Só se fala em
exigibilidade se o meio empregado pelo legislador for idôneo à prossecução do fim constitucional.” E ainda,
MENDES, Gilmar Ferreira. A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como garantia da
cidadania, necessidade de desenvolvimento de novas técnicas de decisão: possibilidade da declaração de
inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no direito brasileiro. Seleções jurídicas da COAD. São
Paulo, nº 08, 1993. p. 15: “apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode
ser inadequado”. Neste mesmo sentido, SCHOLLER, Heinrich. O princípio da proporcionalidade no direito
constitucional e administrativo da Alemanha. Trad. Ingo W. Sarlet. In: Revista Interesse Público, nº 2, 1999.
pp. 93-107: “a adequação representa a relação com a realidade empírica e deveria ser aferida em primeiro
lugar, ainda que o critério da necessidade tenha a melhor relevância jurídica. Meios que são adequados
podem mas não precisam ser necessários. Em contrapartida, meios necessários serão sempre adequados.”
78
Para uma noção de limite dos limites dos direitos fundamentais, ver SARLET, Ingo W. A eficácia dos
direitos fundamentais. pp. ; e SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz G.; e MITIDIERO, Daniel. Curso de
Direito Constitucional Brasileiro. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. pp. 349-
350: “Para a efetivação de seus deveres de proteção, corre o Estado – por meio de seus órgãos ou agentes –
o risco de afetar de modo desproporcional outro(s) direito(s) fundamental(is), inclusive o(s) direito(s) de quem
esteja sendo acusado de violar direitos fundamentais de terceiros. Esta hipótese corresponde às aplicações
correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas
restritivas de direitos fundamentais – atuantes, nesta perspectiva, como direitos de defesa. O princípio da
proporcionalidade atua aqui, no plano da proibição do excesso, como um dos principais limites às limitações
dos direitos fundamentais.”
79
Ver BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional.
Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. n. 23. pp. 65-78.
80
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 590.
44
81
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. pp. 36-37.
82
Esse é o entendimento de FERRARI, Regina M. M. N. Direito Constitucional. p. 662: “(...) adequação, isto
é, as medidas adotadas devem ser aptas para atingir os objetivos pretendidos”;
83
De modo bastante esclarecedor, tratando da concepção histórica da proporcionalidade e sua relação com as
ideias de vedação ao arbítrio e proibição de excesso, ver SARLET, Ingo W; MARINONI, Luiz G; MITIDIERO,
Daniel. Curso de Direito Constitucional. p. 349: “Embora não se pretenda sobrevalorizar a identificação de
um fundamento constitucional para os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no ordenamento
jurídico brasileiro, em termos gerais, é possível reconduzir ambos os princípios a um ou mais dispositivos
constitucionais. Assim, de acordo com a vertente germânica, o ponto de referência é o princípio do Estado de
Direito (art. 1º da CF), notadamente naquilo que veda o arbítrio, o excesso de poder, entre
outrosdesdobramentos. Já para quem segue a orientação do direito norte-americano, a proporcionalidade
guarda relação com o art. 5º, LIV, da CF, no que assegura um devido processo legal substantivo.”
84
GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboço de uma teoria geral. p. 351.
45
Ingo Sarlet, por sua vez, com base nos ensinamentos do mestre português
concebe também a proporcionalidade composta por três elementos sendo o primeiro
deles a87
adequação ou conformidade, no sentido de um controle da viabilidade (isto
88
é, da idoneidade técnica) de que seja em princípio possível alcançar o fim
almejado por aquele(s) determinado(s) meio(s), muito embora, para alguns,
para que seja atendido o critério, bastaria que o Poder Público (mediante
ação restritiva) cumprisse com o dever de fomentar o fim almejado.
85
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. pp. 409-410.
86
STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada. p. 40.
87
SARLET, Ingo W; MARINONI, Luiz G; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. p. 350.
88
Para uma outra concepção da adequação como idoneidade, ver CALLIESS, Christian. Die grundrechliche
Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis. JZ, 2006. p. 329.
89
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. pp. 262-263.
46
O Prof. Virgílio Afonso da Silva 90, por sua vez, propõe um teste interessante
acerca da verificação se as medidas adotadas são realmente adequadas, da
seguinte maneira, utilizando-se do exemplo dos reality shows, de Wilson
Steinmetz91:
A medida é adequada? Adequação, como se definiu acima, refere-se à
aptidão de fomentar a realização de uma finalidade. Diante disso, é
necessário que se pergunte qual era a finalidade da restrição ao direito
fundamental atingido (a privacidade). Aqui, ou seja, ainda antes de se
perguntar se a medida é adequada, já começam os problemas. Ao contrário
do que ocorre com as medidas estatais restritivas de direitos fundamentais,
que, em geral, somente são legítimas quando pretendem, pela via da
limitação a um direito fundamental, fomentar outro direito fundamental ou
um interesse coletivo, nas relações entre particulares isso não é exigido.
Assim é que, na relação que se toma aqui como exemplo, a finalidade
perseguida é, do lado da rede de televisão, um aumento de sua audiência
por meio da exposição da privacidade dos participantes e, do lado dos
participantes, a exposição na mídia e o possível prêmio oferecido aos
vencedores daqueles shows. Steinmetz salienta que toda e qualquer
restrição a direito fundamental – incluindo-se aí aquelas decorrentes de atos
particulares – deve estar vinculada a uma finalidade constitucionalmente
legítima. O grande problema, neste ponto, é definir se aquilo que é legítimo
para o Estado é também legítimo para o particular e vice-versa. Não parece
ser o caso, pelo que acabou de ser exposto. Assim, no exemplo em
questão, a medida seria adequada simplesmente porque a restrição à
privacidade dos participantes propicia à rede de televisão uma grande
audiência e, aos participantes, a desejada exposição na mídia e,
eventualmente, um prêmio em dinheiro.
90
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre
particulares. São Paulo: Malheiros. pp. 162-163.
91
Cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. pp. 220 e ss.
92
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. pp. 74-76.
47
93
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 590: “Ele demonstra, além disso, que o aspecto
da otimização presente na máxima da adequação não aponta para um ponto máximo. Essa máxima tem, na
verdade, a natureza de um critério negativo. Ela elimina meios não adequados. Um tal critério negativo não
determina tudo, mas exclui algumas coisas. Nesse sentido, ele ajusta-se à ideia de uma ordem-moldura.
Como elemento de uma ordem como essa, ele exclui algumas coisas - a saber: aquilo que não é adequado -
sem, com isso, determinar tudo.”
94
Ver nota de rodapé nº 90.
95
Ver nota de rodapé nº 77.
96
Ver nota de rodapé nº 89. Neste sentido, GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais:
esboço de uma teoria geral. p. 351: “Observe-se, ainda, que a relação meios/fins apresentará nuances
distintas nas esferas legislativa e administrativa, pois à primeira é conferida maior discricionariedade, o que é
justificável por adotar medidas em relação a situações de risco potencial e abstrato, enquanto o
administrador, em regra, atua frente a situações atuais e concretas. Essa constatação é especialmente
relevante em relação ao ônus argumentativo para fins de demonstração da falta de proporcionalidade da
medida escolhida, sensivelmente maior no que diz respeito às medidas legislativas.” Ainda, BARROS,
Suzana de Toledo. op. cit diz acerca do controle jurisdicional da adequação, “Note-se que a possibilidade de
controle judicial sobre uma relação de causalidade, entre a medida restritiva adotada e o fim a que se destina,
por si só já abala a ideia do legislador onipotente, capaz de criar situações desarrazoadas, incoerentes ou até
mesmo bizarras. O juiz, por ocasião do controle de uma medida legislativa com repercussão na esfera de
liberdade do cidadão, em um primeiro passo procura deduzir a razão de tal intervenção. Desde que tal fim
esteja contido entre aqueles que a legitimam, ou, em outras palavras, desde que esteja o legislador
autorizado a proceder restrições naquela situação, deve o magistrado examinar se a medida restritiva é apta
a atingir o fim pretendido.” (p. 74)
97
Idem. “... sob a perspectiva da adequação, resta excluída qualquer consideração no tocante ao grau de
eficácia dos meios tidos como aptos a alcançar o fim desejado. A questão sobre a escolha do meio melhor,
48
3.2. Necessidade
menos gravoso ao cidadão, já entra na órbita do princípio da necessidade. (...) É possível, pois, que uma lei
contemple, ou pareça contemplar, no momento de sua edição, uma relação meio-fim adequada e, ao longo
do tempo, mostre-se discordante do programa da Lei Fundamental, seja porque os efeitos previstos não
ocorreram, seja porque se tenham verificado ulteriores consequências jurídicas indesejáveis. Essa
circunstância é muito comum em se tratando de leis interventivas na economia e não está apta a justificar um
juízo de inadequação.”
98
Idem. “... questiona-se se a adequação há de ser total ou pode ser apenas parcial, isto é, se há ou não
exigência de uma absoluta concatenação entre o meio empregado e o resultado obtido. (...) um juízo de
adequação se faz em face de uma situação concreta, não se podendo olvidar, contudo, que a lei, como
produto da vontade do legislador, é, no momento de sua edição, apenas uma previsão abstrata cujas
virtualidades só com o decurso do tempo vão se revelando.”
99
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. “A questão da precedência em relação a uma
conseqüência jurídica limitada deve ser distinguida dos problemas da adequação e da necessidade, a serem
analisados mais adiante, os quais dizem respeito às possibilidades de realização fática do princípio.” (p. 98);
“Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios corno mandamentos
de otimização em face das possibilidades fáticas.” (p. 118)
100
Idem. pp. 118-119.
49
Por sua vez, o Prof. Virgílio Afonso da Silva concebe a necessidade como
“um exame imprescindivelmente comparativo, enquanto que o da adequação é um
105
exame absoluto.” Deste modo, a necessidade trata da comparação da eficiência
paretiana entre os meios já considerados adequados, na otimização de direitos
fundamentais.106
101
Tal pósfacio passou a integrar a “Teoria dos Direitos Fundamentais” a partir de 2002.
102
Idem. p. 590.
103
Idem. p. 590. “... se não se pretende abandonar a máxima da adequação, não é possível passar ao largo de
algum tipo de otimização. Ele demonstra, além disso, que o aspecto da otimização presente na máxima da
adequação não aponta para um ponto máximo.” Ainda, SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o
razoável. p. 44: “Qual é a relação entre a otimização diante das possibilidades fáticas e a regra da
proporcionalidade? As possibilidades fáticas dizem respeito às medidas concretas que podem ser utilizadas
para o fomento e a proteção de direitos fundamentais. Se para o fomento do princípio P1, há duas medidas
estatais, M1 e M2, que são igualmente adequadas para esse fim, mas M1 restringe um outro direito
fundamental P2, é de se admitir que a otimização desse princípio P2 exija que seja empregada a medida M2.
Essa consequência da otimização de P2 em relação às possibilidades fáticas presentes nada mais é do que
a já analisada sub-regra da necessidade.”
104
Idem. p. 591.
105
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. p. 38.
106
Ibid. p. 38.
50
107
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações
entre particulares. pp. 163-164.
108
Ver nota nº 106.
109
Cf. SARLET, Ingo W; MARINONI, Luiz G; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. p. 351:
“necessidade ou exigibilidade, em outras palavras, a opção pelo meio restritivo menos gravoso para o direito
objeto da restrição”; STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada. p. 40;
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional. p. 303: “a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso
para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso)”; GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor
(Instituto Brasileiro de Direito Constitucional), 2001. p. 70;
110
Cf. STEINMETZ, Wilson A. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada. p. 40; GUERRA
FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. p. 71;
111
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 410: “O segundo elemento ou subprincípio da
proporcionalidade é a necessidade, ao qual também alguns autores costumam dar tratamento autônomo e
não raro identificá-lo com a proporcionalidade propriamente dita.”
112
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 410: “... podendo assim o princípio da
necessidade ser também chamado princípio da escolha do meio mais suave”; GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Processo Constitucional e direitos fundamentais. p. 70.
113
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional. p. 303.
51
114
BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Métodos para resolução do conflito entre direitos fundamentais. pp. 167-
168.
115
IPSEN, Jörn. Staatsrecht II – Grundrechte. 2. ed. Neuwied/Kriftel: Luchterhand, 1998.
116
BARROS, Suzana de Toledo. op. cit. p. 78.
117
Idem. Ver nota de rodapé nº 77.
118
Idem. pp. 76-80.
119
Idem. pp. 78-79. “Acresce aduzir que o juízo acerca da exigibilidade de uma medida restritiva não se dará
senão pela valoração complementar no caso concreto, que envolve uma avaliação sobre o grau de afetação
do destinatário, em função do meio eleito. Haverá aqui, portanto, uma margem de livre apreciação do juiz que
nem por isso retira o seu caráter objetivo, antes se explica em função da própria natureza da ciência do
direito. O que se pretende apenas registrar é que o processo de avaliação da necessidade de uma medida
legal restritiva de direito é controlável e pode ser, em inúmeras situações, respaldada por provas, já que,
assim como em relação ao subprincípio da adequação, está ligada à otimização de possibilidades fáticas.”
120
Idem. p. 79.
52
Por fim, resta destacar a construção interessante feita pelo Prof. Humberto
Ávila, através da decomposição do exame da necessidade em duas etapas, na qual
assevera que123
o exame da necessidade envolve duas etapas de investigação: em primeiro
lugar, o exame da igualdade de adequação dos meios, para verificar se os
meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame
do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem
em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados.
121
CANOTILHO, José J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003. p. 270.
122
STEINMETZ, Wilson Antonio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2001. p. 151.
123
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios. p. 170 e ss.
53
124
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 118: “A máxima da proporcionalidade em sentido
estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas.”
54
Willis Santiago Guerra Filho, por sua vez, aceita tanto a construção do
núcleo essencial, quanto a argumentação acima exposta do discípulo de Alexy 130.
Por sua vez, Ingo Sarlet reconhece tal debate como fundamental para se reduzir
para “aprimorar os mecanismos de controle das restrições e reduzir os níveis de
131
subjetivismo e irracionalidade na aplicação da proporcionalidade”, como se vê,
Com efeito, há de se levar em conta, neste contexto, que resta enfrentar o
problema de até que ponto medidas adequadas e necessárias podem,
ainda assim, resultar em compressão excessiva do bem afetado pela
restrição, sendo questionável se a categoria do núcleo essencial por si só
pode dar conta do problema. De outra parte, a aceitação de que os direitos
fundamentais possuem um núcleo essencial remete novamente ao
problema de saber se esse núcleo é o que resulta do processo de
ponderação...
129
Idem. p. 41.
130
Cf. GUERRA FILHO. Processo Constitucional e direitos fundamentais. pp. 70-71: “Isso significa [a sub-
regra da proporcionalidade em sentido estrito], acima de tudo, que não se fira o ‘conteúdo essencial’ de
direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade da pessoa humana, bem como que, mesmo
em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas,
acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem
superam aquelas desvantagens.”
131
SARLET, Ingo W; MARINONI, Luiz G; MITIDIERO, Daniel. op. cit. pp. 352-353.
132
Para uma melhor análise dos limites imanentes dos direitos fundamentais ver: STEINMETZ, Wilson Antonio.
Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. pp. 43-62.
56
133
O termo “justa medida” como outro significado da proporcionalidade em sentido estrito é atribuído a
CANOTILHO, José J. G. op. cit. p. 263. Neste sentido, BARROS, Suzana de Toledo. op. cit. p. 82: “A
proporcionalidade em sentido estrito, como visto, é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo
a exigência de uma equânime distribuição de ônus. Todavia, por si, não indica a justa medida do caso
concreto.”; também, STEINMETZ, Wilson A. Colisão de direitos constitucionais e princípio da
proporcionalidade. p. 152: “O princípio exige que na relação meio-fim haja uma reciprocidade razoável,
racional. (...) É o princípio da justa medida.”; e do mesmo autor, STEINMETZ, Wilson A. Princípio da
proporcionalidade e atos de autonomia privada. p. 41: “Ele [proporcionalidade em sentido estrito] ordena que
‘os meios elegidos devam manter-se em uma relação razoável com o resultado perseguido.’ Esse dever é
cumprido mediante o exame do equilíbrio ou da ‘justa medida’ entre a restrição (o meio) e a finalidade
pretendida.”
134
Cf. SARLET, Ingo W; MARINONI, Luiz G; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. pp. 351-
355: “proporcionalidade em sentido estrito (que exige a manutenção de um equilíbrio (proporção) e, portanto,
de uma análise comparativa) entre os meios utilizados e os fins colimados, no sentido do que por muitos tem
sido também chamado de razoabilidade ou justa medida.” (p. 351); “(...) a supressão do exame da relação
entre os meios e os fins ínsita ao terceiro momento (da proporcionalidade em sentido estrito) poderá resultar
na própria violação do princípio da razoabilidade, que não se confunde com o da proporcionalidade, mas com
este guarda íntima relação.” (p. 352); “(...) o fato é que, mesmo a ponderação sendo considerada
simplesmente como coincidente com o raciocínio requisitado pelo princípio da razoabilidade como parâmetro
da atuação normativa estatal, é este seguramente o ponto de contato mais importante entre a
proporcionalidade e a razoabilidade. É por esta razão que a razoabilidade é também identificada com a
proporcionalidade em sentido estrito, o que, todavia, não significa necessariamente que se trate de noções
integralmente fungíveis e que não tenham uma aplicação autônoma.” (p. 355)
135
ALEXY, Robert. Direito Constitucional e direito ordinário. Jurisdição constitucional e jurisdição especializada.
RT 799. São Paulo, Ed. RT, 2002. p. 43.
136
BARROS, Suzana de Toledo. op. cit. p. 83.
57
137
Com a exceção de GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e direito fundamentais, que
concebe a proporcionalidade em sentido estrito como primeiro exame da regra da proporcionalidade.
58
efetivação, como a lei do sopesamento e a lei dos princípios colidentes, proposta por
Robert Alexy.
Exaustivamente tratadas a regra da proporcionalidade e sua importância na
teoria dos princípios, este trabalho propõe-se, a partir deste ponto, a examinar as
adaptações feitas pela doutrina e jurisprudência de autoria do Min. Gilmar Mendes,
em relação à dogmática da proporcionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.
De forma geral, na primeira parte deste trabalho foi apresentada uma teoria
dos princípios constitucionais bastante específica, condicionada à dogmática dos
direitos fundamentais construída por Robert Alexy138, basicamente. Tal construção
concebe as normas de direitos fundamentais em um modelo misto de regras e
princípios. Contudo, de forma contundente, tais normas possuem um caráter
principiológico, nos termos da sua aplicação.
Assim, os princípios fundamentais apresentam algumas características (já
apresentadas) que servem de parâmetro objetivo da análise que será realizada, a
partir de agora, da dogmática constitucional do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. São
138
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais...
59
eles: (i) princípios são mandamentos de otimização, que devem ser realizados na
maior medida possível; (ii) os princípios exprimem direitos apenas prima facie139; (iii)
a colisão de princípios não é resolvida no plano da validade, mas sim a partir do
peso e importância de cada um no caso concreto; (iv) a atribuição de pesos ou
importância distintos aos princípios colidentes geram uma relação de precedência,
que é fundada nas possibilidades fáticas e jurídicas dos direitos fundamentais
envolvidos; (v) a regra da proporcionalidade é o meio fundamental de resolução dos
conflitos entre princípios fundamentais, pela ponderação lógico-racional das
possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto.
Obviamente que a síntese feita acima não aborda todos os aspectos da
dogmática dos princípios no direito brasileiro, mas basta como parâmetro objetivo da
continuação deste trabalho.
139
Além do tópico tratado neste trabalho acerca do tema, ver HECK, Luís Afonso. Regras, princípios jurídicos e
sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. In: LEITE, George Salomão (organizador). Dos princípios
constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. 2003, p. 65:
"Quem quer inserir uma exceção carrega uma carga argumentativa, que se refere não só a isto, que Sua
resolução deve ser melhor que a prevista pela regra, mas também a isto, que ela deve ser tanto melhor que
se justifique um desvio de algo determinado autorizadamente. Isso é um fundamento para isto, que constitui
regras têm um caráter prima facie essencialmente mais forte que princípios. As regras formam, em virtude
dessa qualidade, a parte dura do ordenamento jurídico. Quanto mais peso é atribuído ao princípio da
vinculação no determinado autorizadamente e quanto mais é fixado por regras, tanto mais duro é o
ordenamento jurídico."
140
MENDES, Gilmar F; COELHO, Inocêncio M; BRANCO, Paulo G. G. Hermenêutica Constitucional e
Direitos Fundamentais – Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
60
141
Idem. p. 44. Para o autor, a classificação das normas constitucionais em princípios e regras está fundada na
dimensão prática, “sobretudo em âmbito constitucional, essa distinção tem como base a estrutura normativo-
material dos preceitos constitucionais, com enormes reflexos na sua interpretação e aplicação...”
142
Tal referência merece destaque em razão da posição doutrinária já apresentada, especialmente de José
Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo...) e Paulo Bonavides (Curso de Direito
Constitucional...) de que princípios não seriam normas constitucionais, sendo caracterizados de forma
distinta. Ver notas de rodapé nº 31 a 34.
143
Trata-se dos critérios de diferenciação adotados pela doutrina tradicional, notadamente, CANOTILHO.
Direito Constitucional. pp. 1034-1035.
144
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério...
145
A prescrição normativa das regras jurídicas é tradicionalmente tratada como “hipótese de incidência” na
doutrina brasileira, especialmente pelos notáveis trabalhos de Pontes De Miranda, Geraldo Ataliba, Alfredo
Augusto Becker e Paulo De Barros Carvalho.
146
MENDES, Gilmar F; COELHO, Inocêncio M; BRANCO, Paulo G. G. op. cit. p. 45.
147
Neste sentido, o autor leciona “Daí se dizer que, na aplicação aos casos ocorrentes, disjuntivamente as
regras valem ou não valem, incidem ou não incidem, umas afastando ou anulando as outras, sempre que as
respectivas consequências jurídicas forem antinômicas ou reciprocamente excludentes.” (Hermenêutica
Constitucional...p. 45)
148
Idem. p. 46.
149
Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica.Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti.
Bauru: EDIPRO, 2001.
61
150
Ver nota de rodapé nº 32 e 33.
151
Nas palavras do autor: “os princípios jurídicos possuem, igualmente, uma importante dimensão institucional,
como fatores de criação e manutenção de unidade política, à medida que, nos momentos constituintes, por
exemplo, graças à amplitude e à indeterminação do seu significado, eles viabilizam acordos ou pactos de
convivência sem os quais as disputas ideológicas seriam intermináveis, e os conflitos delas resultantes não
permitiriam a promulgação consensual das leis fundamentais.” (Hermenêutica Constitucional e Direitos
Fundamentais. p. 47).
152
Idem. p. 50.
153
Idem. pp. 51-52.
154
Idem. pp. 119-120.
155
Idem. p. 121.
62
156
Ibidem. p. 121.
157
Idem. pp. 123-124.
158
Idem. pp. 124-125.
159
Idem. pp. 125-126.
160
Idem. pp. 133-136.
161
Idem. “No âmbito dos direitos fundamentais, porém, normas que configuram princípios são mais frequentes”
(p. 181); “Os conflitos de direitos fundamentais reconduzem-se a um conflito de princípios” (p. 182).
162
Idem. p. 181. Neste mesmo sentido, CANOTILHO, José J. G. Direito Constitucional. p. 1123: “são normas
que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e
jurídicas.”
163
MENDES, Gilmar F; COELHO, Inocêncio M; BRANCO, Paulo G. G. Hermenêutica Constitucional e Direitos
Fundamentais. p. 183.
63
164
Para uma melhor referência da ideia de otimização do conteúdo dos direitos fundamentais, ver notas de
rodapé nº 103.
165
VARELA DE MATOS. Colisão de Direitos Fundamentais em Direito Constitucional e Conflitos de
Direitos em Direito Civil. Porto: Almedina e Leitão, 1998. p. 18.
166
MENDES, Gilmar F; COELHO, Inocêncio M; BRANCO, Paulo G. G. Hermenêutica constitucional e direitos
fundamentais. p. 183: “Devem-se comprimir no menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a
sua essência, o seu núcleo essencial.”
167
É o caso da Lei Fundamental de Bonn (art. 19, II), da Constituição Portuguesa de 1976 (art. 18º, nº 3) e da
Constituição Espanhola de 1978 (art. 53, nº 1). A respeito da Constituição Brasileira de 1988, o magistrado
assim leciona: “A ordem constitucional brasileira não contemplou qualquer disciplina direta e expressa sobre
aproteção do núcleo essencial de direitos fundamentais. É inequívoco, porém, que o texto constitucionalveda
expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais(CF, art. 60,
§ 4º, IV).Tal cláusula reforça a ideia de um limite do limite também para o legislador ordinário.Embora omissa
no texto constitucional brasileiro, a ideia de um núcleo essencial decorre do própriomodelo garantístico
utilizado pelo constituinte.A não admissão de um limite ao afazer legislativo tornaria inócua qualquer proteção
fundamental.”(MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo G. G. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 212.)
168
Ibidem. pp. 243-246.
169
Idem. pp. 243-244. Neste mesmo sentido, em outro texto, qual seja MENDES, Gilmar; MARTINS, Ives G.
Sigilo bancário, direito de autodeterminação sobre informações e princípio da proporcionalidade. In:
Repertório IOB de Jurisprudência: Tributário e Constitucional, n.24, p.438-436, 2ª quinzena dez. 1992. “É
que as restrições aos direitos fundamentais devem mostrar-se compatíveis com o princípio da
proporcionalidade ou da razoabilidade. Do contrário, esvaziar-se-ia por completo o núcleo essencial do direito
fundamental.” Neste mesmo sentido, MENDES, Gilmar. Art. 5º, II. In: Comentários à Constituição do
Brasil. CANOTILHO, José J. G...[et al.]. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 247: “A questão da reserva
64
Por sua vez, a teoria relativa entende o núcleo essencial como o resultado
da ponderação, com base na proporcionalidade. Sendo assim, “o núcleo essencial
seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo
de ponderação. [...] a proteção do núcleo essencial teria significado marcadamente
declaratório.”170
Conclui-se, portanto, que “o princípio da proteção do núcleo essencial
destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente
de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.”171
legal envolve aspectos formais, relacionados com a competência para o estabelecimento de restrição de
direitos, com o processo e a forma de realização e com aspectos materiais, referentes ao exercício dessa
competência, principalmente no que concerne às condições das reservas qualificadas, aos limites
estabelecidos pelo princípio da proteção do núcleo essencial, à aplicação do princípio da proporcionalidade e,
com ele, do princípio da ponderação.”
170
Idem. p. 244. Acerca deste eventual caráter declaratório, ver também MENDES, Gilmar. Art. 5º, II. p. 247: “É
que a inflexível vinculação do legislador aos direitos individuais pode reduzir a sua tarefa a uma simples
confirmação do juízo de ponderação sobre os princípios relevantes. Isso levaria praticamente a uma confusão
entre restrições constitucionais imediatas e as reservas legais, atribuindo-se a estas últimas caráter
meramente declaratório.”
171
Ibid. p. 243.
172
Cf. MENDES, Gilmar. Art. 5º, XXXVI. In: Comentários à Constituição do Brasil. CANOTILHO, José J.
G...[et al.]. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 371: “Tinha-se a consciência, entretanto, principalmente no
contexto de um Estado Constitucional, que a aplicação desse entendimento sem maiores cautelas poderia
provocar sérios prejuízos aos particulares, com manifesto desrespeito ao princípio da equidade e, hoje
diríamos, ao princípio da proporcionalidade, que baliza toda a concretização dos direitos fundamentais.”
65
De tal modo que, como o próprio magistrado reconhece em sua obra, existe
uma divergência significativa sobre os fundamentos da proporcionalidade. Parte da
doutrina acredita ser este o princípio do Estado de Direito, de tal modo que seria
possível aplicar a proporcionalidade nas relações entre os poderes constituídos 173,
ampliando sua aplicação à integridade da ordem constitucional como núcleo do
Estado de Direito.174
Este trabalho, como já foi demonstrado, sustenta a tese de que o
fundamento da proporcionalidade está nos direitos fundamentais, especialmente em
colisão.175
E o Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, é partidário da concepção de que
a proporcionalidade na verdade é um princípio geral do direito que, em sua
dimensão constitucionalizada, adquire uma nítida semelhança com o princípio do
devido processo legal, herdado da tradição estadunidense.176
Esta posição do magistrado brasileiro é compartilhada por grandes nomes
do direito constitucional pátrio, já destacamos, como Willis Santiago Guerra Filho177
e Paulo Bonavides178.
173
Neste sentido, BARROSO, Luis Roberto. Interpretação constitucional como interpretação específica. In:
Comentários à Constituição do Brasil. CANOTILHO, José J. G...[et al.]. São Paulo: Saraiva/Almedina,
2013. p. 94: “Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos
ou administrativos quanto: (i) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado
(adequação); (ii) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para
chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); (iii) os custos superem os benefícios, ou
seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em
sentido estrito). O princípio pode operar, também, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma,
em uma determinada incidência, de modo a não permitir que ela produza um resultado indesejado pelo
sistema, fazendo assim a justiça do caso concreto.
174
Esta é uma posição diversas vezes adotada nas decisões do Tribunal Constitucional Alemão.
175
Posição compartilhada da obra dos professores Robert Alexy e Virgílio Afonso da Silva, principalmente, que
sustentam essa posição com base em julgados do Tribunal Constitucional Alemão neste sentido.
176
Ver notas de rodapé nº 63 e 64. Ver também MENDES, Gilmar. Art. 5º. LIV. In: Comentários à Constituição
do Brasil. CANOTILHO, José J. G...[et al.]. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 430. “A noção de devido
processo legal significa, portanto, a exigência de um processo justo. O processo justo não é apenas aquele
que está formalmente preestabelecido em lei, mas o processo previsto de forma adequada e razoável para a
consecução de sua finalidade primordial no Estado Democrático de Direito, que é a garantia e proteção dos
direitos fundamentais. Assim, em seu natural significado processual, o devido processo também compreende
um aspecto material ou substancial vinculado às ideias de razoabilidade e proporcionalidade, que
condicionam a própria criação legislativa do processo.”
177
GUERRA FILHO, Willis S. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. O jurista cearense, de modo
bastante inovador na dogmática, sustenta que a proporcionalidade na verdade seria, no nosso ordenamento
jurídico, a norma fundamental concebida por Hans Kelsen, com toda a sua abrangência e relevância ao
direito como fundamento de todas as outras normas e seu papel de atribuir harmonia, integridade, unidade e
coerência ao sistema jurídico.
178
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
66
Por outro lado, em outro texto de sua autoria, o Ministro atribuiu uma função
específica à proporcionalidade em sentido estrito no exame da regra em sentido
179
SCHLINK, Bernhard, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, In: BADURA, Peter; DREIER, Horst (Edit.)
Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. p. 449.
180
MENDES, Gilmar F; BRANCO, Paulo G. G. Curso de Direito Constitucional. p. 215.
181
Idem. “Embora aparentemente redutora da fundamentação do princípio da proporcionalidade, essa posição
aponta uma compreensão do princípio da proporcionalidade como princípio geral de direito. São muitas as
manifestações que se colhem na jurisprudência sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade como
princípio geral de direito.” (p. 219).
182
Idem. pp. 220-221.
67
amplo. Neste texto ele salienta que “um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou
razoabilidade da medida restritiva há de resultar da rigorosa ponderação entre o
significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador
(proporcionalidade em sentido estrito).”183
A razão pela qual o magistrado preteriu a proporcionalidade em sentido
estrito dos elementos essenciais do “princípio” da proporcionalidade está fundada no
receio de subjetivismo e de judicialização das escolhas legislativas (mais
democráticas)184. Contudo, este trabalho partilha da construção dogmática de Robert
Alexy, quem responde tais críticas no posfacio da sua Teoria dos Direitos
Fundamentais, incluído ao restante do texto em 2002.185 Em síntese, como já foi
dito, a aplicação da Lei dos Princípios Colidentes e da Lei do Sopesamento, de
forma lógica e racional seriam capazes de dirimir quaisquer juízos valorativos e
subjetivos do Poder Judiciário. Ainda, Alexy ressalta que a argumentação jurídica é
absolutamente necessária para fundamentar e dotar de legitimidade os juízos
expressos nas variáveis das operações matemáticas apresentadas.186
O conteúdo realmente relevante, na opinião de Gilmar Mendes, do
“princípio” da proporcionalidade está concentrada nos elementos da adequação e da
necessidade, portanto.187 A importância da proporcionalidade em sentido estrito ou
da ponderação, tratada neste trabalho como sinônimo desta sub-regra, na obra do
magistrado é tratada de forma constante em todas as obras aqui analisadas. Por
183
MENDES, Gilmar; MARTINS, Ives G. Sigilo bancário, direito de autodeterminação sobre informações e
princípio da proporcionalidade. In: Repertório IOB de Jurisprudência: Tributário e Constitucional, n.24,
p.438-436, 2ª quinzena dez. 1992.
184
Cf. MENDES, Gilmar F; BRANCO, Paulo G. G. Curso de direito constitucional. p. 221. “De qualquer forma,
um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível
equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador
(proporcionalidade em sentido estrito). É possível que a própria ordem constitucional forneça um indicador
sobre os critérios de avaliação ou de ponderação que devem ser adotados. Pieroth e Schlink advertem,
porém, que nem sempre a doutrina e a jurisprudência se contentam com essas indicações fornecidas pela Lei
Fundamental, incorrendo no risco ou na tentação de substituir a decisão legislativa pela avaliação subjetiva
do juiz. Tendo em vista esses riscos, procura-se solver a questão com base nos outros elementos do
princípio da proporcionalidade, enfatizando-se, especialmente, o significado do subprincípio da necessidade.
A proporcionalidade em sentido estrito assumiria, assim, o papel de um controle de sintonia fina, indicando a
justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão.”
185
Para mais detalhes acerca da resposta de Alexy a estas críticas, ver especificamente o item III. 3. 2 (pp. 593-
611)
186
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy,
2001.
187
Cf. MENDES, Gilmar; MARTINS, Ives G. Sigilo bancário, direito de autodeterminação sobre informações e
princípio da proporcionalidade. In: Repertório IOB de Jurisprudência: Tributário e Constitucional, n.24,
p.438-436, 2ª quinzena dez. 1992. “O pressuposto da adequação exige que as medidas interventivas
adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade
significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz para a
consecução de tais objetivos.”
68
188
Cf. MENDES, Gilmar. Colisão de Direitos Fundamentais: Liberdade de Expressão e de Comunicação e
Direito à Honra e à Imagem. In: Revista dos Tribunais, n.5, p.16-20, out. 1993: “No processo de ponderação
desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou
a outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas
conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação.”
189
Cf. MENDES, Gilmar. Colisão de Direitos Individuais: anotações. In: Revista dos Tribunais, v.5, n.18, p.388,
jan./mar. 1997: “Ressalte-se, porém, que, tal como apontado no presente trabalho, o Tribunal Constitucional
não se limita a proceder a uma simplificada ponderação entre princípios conflitantes, atribuindo precedência
ao de maior hierarquia ou significado. Até porque, como observado dificilmente logra-se estabelecer uma
hierarquia precisa entre direitos individuais e outros valores constitucionalmente contemplados. Ao revés, no
juízo de ponderação indispensável entre os valores em conflito, contempla a Corte as circunstâncias
peculiares de cada caso. Daí afirmar-se, correntemente, que a solução desses conflitos há de se fazer
mediante a utilização do recurso à concordância prática, de modo que cada um dos valores jurídicos em
conflito ganhe realidade.” Neste sentido também, HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 1988, p. 27.
190
Tal concepção foi trabalhada no capítulo anterior.
191
MENDES, Gilmar F; BRANCO, Paulo G. G. Curso de direito constitucional. p. 221.
192
MENDES, Gilmar. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. In:
Revista Jurídica Virtual da Presidência da República. Brasília, vol. 2, n. 13, junho/1999.
69
193
CANARIS, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen
Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS 1989, p. 161 (163).
194
Ver nota de rodapé nº. 63.
195
Este é o caso, por exemplo de MENDES, Gilmar; MARTINS, Ives G. Sigilo bancário, direito de
autodeterminação sobre informações e princípio da proporcionalidade. Repertório IOB de Jurisprudência:
Tributário e Constitucional, n.24, p.438-436, 2ª quinzena dez. 1992, em diversos trechos como: “A par do que
podemos chamar ‘juízo abstrato sobre a proporcionalidade ou a razoabilidade’, tal como explicitado acima,
também no país, a necessidade de um juízo concreto quanto à proporcionalidade, que se há de fazer quando
da aplicação singularizada da norma. É que, muitas vezes, não se afigura suficiente a afirmação quanto à
razoabilidade genérica da decisão legislativa, tornando-se imperioso que a autoridade encarregada de aplicar
o direito ao caso concreto proceda à aferição da razoabilidade in concreto.” Em contrapartida, BARCELLOS,
Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 204,
ver nota de rodapé nº 276: “Embora não haja necessidade de aprofundar a discussão nesta sede, vale
registrar que razoabilidade e proporcionalidade não são expressões tecnicamente fungíveis, como a doutrina
contemporânea tem procurado destacar.”
196
Cf. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação constitucional como interpretação específica. In: Comentários à
Constituição do Brasil. CANOTILHO, José J. G...[et al.]. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 94: “O
princípio da razoabilidade-proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungível, é de grande
importância na dogmática jurídica contemporânea, tanto por sua dimensão instrumental, quanto material”;
vale ainda analisar a referência do texto citado, precisamente nota de rodapé nº 20: “A ideia de razoabilidade
remonta do sistema jurídico anglo-saxão, tendo especial destaque no direito norte-americano, como
desdobramento do conceito de devido processo legal substantivo. O princípio foi desenvolvido, como próprio
do sistema do common Law, através de precedentes sucessivos, sem maior preocupação com uma
formulação doutrinária sistemática. Já a noção de proporcionalidade vem associada ao sistema jurídico
alemão, cujas raízes romano-germânicas conduziram a um desenvolvimento dogmático mais analítico e
ordenado. De parte isto, deve-se registrar que o princípio, nos Estados Unidos, foi antes de tudo um
instrumento de direito constitucional, funcionando como um critério de aferição da constitucionalidade de
determinadas leis. Já na Alemanha, o conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo de
controle dos atos do Executivo. Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam
os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos
arbitrários ou caprichosos. Por essa razão, razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o
suficiente para serem intercambiáveis.”
70
Não obstante todas as críticas feitas por este trabalho sobre algumas das
posições dogmáticas do Ministro Gilmar Mendes, ele próprio reconhece a difícil
tarefa de optar por determinada corrente doutrinária, apresentando as controvérsias
que dominam o tema na doutrina pátria. Trata-se, pois, de uma síntese das
discussões acerca da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, como
leciona:199
Dessa forma, o princípio da proporcionalidade como dimensão específica do
princípio do devido processo legal ganhou autonomia na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. É certo, por outro lado, que essa vinculação
normativa entre devido processo legal (substantivo) e princípio da
proporcionalidade não é livre de críticas. Argumenta-se que os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade decorrem do próprio sistema de
princípios protegido constitucionalmente e não necessitam de nenhum
dispositivo textual para fundar suas bases normativas. Pode-se afirmar, em
outra perspectiva, que o dever de proporcionalidade está implícito no
próprio Estado de Direito. E, em verdade, também na qualidade de
metanormas ou sobreprincípios de interpretação de normas constitucionais
e legais, proporcionalidade e razoabilidade não se identificam em
dispositivos normativos específicos.
200
Cf. Currículo informado no endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal
<http://www.stf.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=stf&id=36>: “Exerceu na Administração Pública
os cargos de Procurador da República com atuação em processos do Supremo Tribunal Federal (outubro de
1985 a março de 1988). Foi Adjunto da Subsecretaria-Geral da Presidência da República (1990 e 1991) e
Consultor-Jurídico da Secretaria-Geral da Presidência da República (1991 e 1992). Desempenhou a função
de Assessor Técnico na Relatoria da Revisão Constitucional na Câmara dos Deputados (dezembro de 1993 a
junho de 1994), tendo sido responsável pela elaboração de inúmeros estudos e pareceres. Foi Assessor
73
Técnico no Ministério da Justiça, na gestão do Ministro Nelson Jobim (1995 e 1996), período no qual
colaborou na coordenação e na elaboração de projetos de reforma constitucional e legislativa. Foi Subchefe
para Assuntos Jurídicos da Casa Civil, de 1996 a janeiro de 2000, e Advogado-Geral da União, de janeiro de
2000 a junho de 2002. Foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, por decreto de 27 de maio de
2002, decorrente da aposentadoria do Ministro Néri da Silveira, havendo tomado posse em 20 de junho de
2002. Escolhido pelo Supremo Tribunal Federal, integrou o Tribunal Superior Eleitoral de 29 de junho de 2004
a 27 de abril de 2006. Assumiu a Presidência do TSE em 21 de fevereiro de 2006 e, em 27 de abril de 2006,
renunciou em virtude de sua posse na Vice-Presidência do Supremo Tribunal Federal. Foi eleito pelos seus
pares para exercer a Presidência do Supremo Tribunal Federal para o biênio 2008-2010, tendo sido
empossado em 23 de abril de 2008, e, também, a Presidência do Conselho Nacional de Justiça desde 26 de
março de 2008.”
74
201
Endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>
202
Cf. Dicionário Michaelis – Ponderação: “1 Ato de ponderar. 2 Reflexão. 3 Sisudez. 4 Importância.” Disponível
em <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=pondera%E7%E3o>
75
203
“EMENTA Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. Inscrição na
Paranaprevidência. Impossibilidade quanto aos serventuários da justiça não remunerados pelos cofres
públicos. Modulação. Eficácia em relação às aposentadorias e pensões já asseguradas e aos serventuários
que já preencham os requisitos legais para os benefícios. 1. A ausência, na ação direta de
inconstitucionalidade, de pedido de restrição dos efeitos da declaração no tocante a determinados
serventuários ou situações afasta, especificamente no caso presente, a apontada omissão sobre o ponto. 2.
Embargos de declaração rejeitados, por maioria.” (ADI 2791 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009, DJe-167 DIVULG
03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 EMENT VOL-02372-01 PP-00095)
204
“EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL. ART.
1º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 78/1993. DEFINIÇÃO DA
REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA CÂMARA DOS DEPUTADOS. ART. 45,
§ 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPORCIONALIDADE RELATIVAMENTE À POPULAÇÃO.
OBSERVÂNCIA DE NÚMEROS MÍNIMO E MÁXIMO DE REPRESENTANTES. CRITÉRIO DE
DISTRIBUIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. INDELEGABILIDADE. TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL. FUNÇÃO NORMATIVA EM SEDE ADMINISTRATIVA. LIMITES. INVASÃO DE
COMPETÊNCIA. 1. O art. 45, § 1º, da Constituição da República comanda a definição, por lei complementar
(i) do número total de Deputados e (ii) da representação dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente
à população – e não ao número de eleitores –, respeitados o piso de oito e o teto de setenta cadeiras por
ente federado. Tal preceito não comporta a inferência de que suficiente à espécie normativa
complementadora – a LC 78/1993 –, o número total de deputados. Indispensável, em seu bojo, a fixação da
representação dos Estados e do Distrito Federal. A delegação implícita de tal responsabilidade política ao
Tribunal Superior Eleitoral traduz descumprimento do comando constitucional em sua inteireza. 2. Compete
ao legislador complementar definir, dentre as possibilidades existentes, o critério de distribuição do número
de Deputados dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população, observados os demais
parâmetros constitucionais. De todo inviável transferir a escolha de tal critério, que necessariamente envolve
juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral ou a outro órgão. 3. Inconstitucionalidade do parágrafo único do
art. 1º da Lei Complementar nº 78/1993 por omissão do legislador complementar quanto aos comandos do
art. 45, § 1º, da Carta Política de definição do número total de parlamentares e da representação por ente
federado. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, sem modulação de efeitos.” (ADI 4947,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em
01/07/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
76
sem modulação de efeitos, por maioria de votos, vencido o Relator (Min. Gilmar
Mendes).
3. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.020/DF205: Trata-se de ação
direta de inconstitucionalidade que declarou a inconstitucionalidade do parágrafo
único do artigo 1º da Lei Complementar nº 78/1993, em julgamento conjunto com as
ADI’s 4.947/DF, 5.028/DF (ambas de relatoria do Min. Gilmar Mendes) e 4.963 e
4.965 (ambas de relatoria da Min. Rosa Weber).
205
“EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI COMPLEMENTAR Nº 78/1993. AUSÊNCIA
DE QUÓRUM QUALIFICADO PARA A APROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 1º, CAPUT E PARÁGRAFO
ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 78/1993. RESOLUÇÃO Nº 23.389/2013 DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL. DEFINIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA CÂMARA
DOS DEPUTADOS. ART. 45, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPORCIONALIDADE
RELATIVAMENTE À POPULAÇÃO. OBSERVÂNCIA DE NÚMEROS MÍNIMO E MÁXIMO DE
REPRESENTANTES. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR.
INDELEGABILIDADE. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. FUNÇÃO NORMATIVA EM SEDE
ADMINISTRATIVA. LIMITES. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência desta Suprema
Corte, viável o controle abstrato da constitucionalidade de ato do Tribunal Superior Eleitoral de conteúdo
jurídico-normativo essencialmente primário. A Resolução nº 23.389/2013 do TSE, ao inaugurar conteúdo
normativo primário com abstração, generalidade e autonomia não veiculado na Lei Complementar nº 78/1993
nem passível de ser dela deduzido, em afronta ao texto constitucional a que remete – o art. 45, caput e § 1º,
da Constituição Federal –, expõe-se ao controle de constitucionalidade concentrado. Precedentes. 2. Embora
apto a produzir atos abstratos com força de lei, o poder de editar normas do Tribunal Superior Eleitoral, no
âmbito administrativo, tem os seus limites materiais condicionados aos parâmetros do legislador
complementar, no caso a Lei Complementar nº 78/1993 e, de modo mais amplo, o Código Eleitoral,
recepcionado como lei complementar. Poder normativo não é poder legislativo. A norma de caráter
regulatório preserva a sua legitimidade quando cumpre o conteúdo material da legislação eleitoral. Pode
conter regras novas, desde que preservada a ordem vigente de direitos e obrigações, limite do agir
administrativo. Regras novas, e não direito novo. 3. Da Lei Complementar nº 78/1993, à luz da Magna Carta
e do Código Eleitoral, não se infere delegação legitimadora da Resolução nº 23.389/2013 do Tribunal
Superior Eleitoral. 4. O art. 45, § 1º, da Constituição da República comanda a definição, por lei complementar
(i) do número total de Deputados e (ii) da representação dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente
à população – e não ao número de eleitores –, respeitados o piso de oito e o teto de setenta cadeiras por
ente federado. Tal preceito não comporta a inferência de que suficiente à espécie normativa
complementadora – a LC 78/1993 –, o número total de deputados. Indispensável, em seu bojo, a fixação da
representação dos Estados e do Distrito Federal. A delegação implícita de tal responsabilidade política ao
Tribunal Superior Eleitoral traduz descumprimento do comando constitucional em sua inteireza. 5. Compete
ao legislador complementar definir, dentre as possibilidades existentes, o critério de distribuição do número
de Deputados dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população, observados os demais
parâmetros constitucionais. De todo inviável transferir a escolha de tal critério, que necessariamente envolve
juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral ou a outro órgão. 6. A Resolução impugnada contempla o
exercício de ampla discricionariedade pelo TSE na definição do critério de apuração da distribuição
proporcional da representação dos Estados, matéria reservada à lei complementar. A renúncia do legislador
complementar ao exercício da sua competência exclusiva não legitima o preenchimento da lacuna legislativa
por órgão diverso. 7. Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 78/1993 por
omissão do legislador complementar quanto aos comandos do art. 45, § 1º, da Carta Política de definição do
número total de parlamentares e da representação por ente federado, e da Resolução nº 23.389/2013 do
TSE, por violação do postulado da reserva de lei complementar ao introduzir inovação de caráter primário na
ordem jurídica, em usurpação da competência legislativa complementar. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada parcialmente procedente, sem modulação de efeitos.” (ADI 5020, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
77
206
“EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL.
RESOLUÇÃO Nº 23.389/2013 DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DEFINIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO
DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA CÂMARA DOS DEPUTADOS. ART. 45, § 1º, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPORCIONALIDADE RELATIVAMENTE À POPULAÇÃO.
OBSERVÂNCIA DE NÚMEROS MÍNIMO E MÁXIMO DE REPRESENTANTES. CRITÉRIO DE
DISTRIBUIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. INDELEGABILIDADE. TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL. FUNÇÃO NORMATIVA EM SEDE ADMINISTRATIVA. LIMITES. INVASÃO DE
COMPETÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, viável o controle abstrato da
constitucionalidade de ato do Tribunal Superior Eleitoral de conteúdo jurídico-normativo essencialmente
primário. A Resolução nº 23.389/2013 do TSE, ao inaugurar conteúdo normativo primário com abstração,
generalidade e autonomia não veiculado na Lei Complementar nº 78/1993 nem passível de ser dela
deduzido, em afronta ao texto constitucional a que remete – o art. 45, caput e § 1º, da Constituição Federal –,
expõe-se ao controle de constitucionalidade concentrado. Precedentes. 2. Embora apto a produzir atos
abstratos com força de lei, o poder de editar normas do Tribunal Superior Eleitoral, no âmbito administrativo,
tem os seus limites materiais condicionados aos parâmetros do legislador complementar, no caso a Lei
Complementar nº 78/1993 e, de modo mais amplo, o Código Eleitoral, recepcionado como lei complementar.
Poder normativo não é poder legislativo. A norma de caráter regulatório preserva a sua legitimidade quando
cumpre o conteúdo material da legislação eleitoral. Pode conter regras novas, desde que preservada a ordem
vigente de direitos e obrigações, limite do agir administrativo. Regras novas, e não direito novo. 3. Da Lei
Complementar nº 78/1993, à luz da Magna Carta e do Código Eleitoral, não se infere delegação legitimadora
da Resolução nº 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral. 4. O art. 45, § 1º, da Constituição da República
comanda a definição, por lei complementar (i) do número total de Deputados e (ii) da representação dos
Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população – e não ao número de eleitores –, respeitados
o piso de oito e o teto de setenta cadeiras por ente federado. Tal preceito não comporta a inferência de que
suficiente à espécie normativa complementadora – a LC 78/1993 –, o número total de deputados.
Indispensável, em seu bojo, a fixação da representação dos Estados e do Distrito Federal. A delegação
implícita de tal responsabilidade política ao Tribunal Superior Eleitoral traduz descumprimento do comando
constitucional em sua inteireza. 5. Compete ao legislador complementar definir, dentre as possibilidades
existentes, o critério de distribuição do número de Deputados dos Estados e do Distrito Federal,
proporcionalmente à população, observados os demais parâmetros constitucionais. De todo inviável transferir
a escolha de tal critério, que necessariamente envolve juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral ou a outro
órgão. 6. A Resolução impugnada contempla o exercício de ampla discricionariedade pelo TSE na definição
do critério de apuração da distribuição proporcional da representação dos Estados, matéria reservada à lei
complementar. A renúncia do legislador complementar ao exercício da sua competência exclusiva não
legitima o preenchimento da lacuna legislativa por órgão diverso. 7. Inconstitucionalidade da Resolução nº
23.389/2013 do TSE, por violação do postulado da reserva de lei complementar ao introduzir inovação de
caráter primário na ordem jurídica, em usurpação da competência legislativa complementar. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente, sem modulação de efeitos.” (ADI 5028, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
207
“Ação direta de inconstitucionalidade. §1º do art. 28 da Lei n. 12.663/2012 (“Lei Geral da Copa”). Violação da
liberdade de expressão. Inexistência. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Juízo de ponderação do
legislador para limitar manifestações que tenderiam a gerar maiores conflitos e atentar contra a segurança
dos participantes de evento de grande porte. Medida cautelar indeferida. Ação julgada improcedente.” (ADI
5136 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
78
cautelar indeferida, por maioria de votos, nos termos do voto do Relator (Min. Gilmar
Mendes).
6. Habeas Corpus nº 91.613/MG208: Trata-se de habeas corpus impetrado
com objetivo de trancamento de ação penal por tráfico de influência, com
fundamento em suposta impossibilidade de investigação por parte do Ministério
Público e ilicitude das provas colhidas (gravação clandestina). Ordem denegada pela
excepcionalidade da investigação por parte do Ministério Público e por entendimento
do STF quanto às provas colhidas. Julgamento por unanimidade, nos termos do voto
do Relator (Min. Gilmar Mendes).
7. Habeas Corpus nº 96.056/PE209: Trata-se de habeas corpus impetrado
com objetivo de declarar a ilicitude das provas que fundamentaram o recebimento
das denúncias, uma vez que o juízo não motivou de forma contundente a sua
decisão a ponto de justificar as quebras de sigilo fiscal, bancário e telefônico dos
impetrantes. Medida liminar de suspensão da Ação Penal indeferida. Habeas corpus
conhecido e deferido para declarar as provas ilícitas e o desentranhamento dos
autos. Ordem concedida em parte, por unanimidade, nos termos do voto do Relator
(Min. Gilmar Mendes).
208
“Habeas corpus. Trancamento de ação penal. investigação criminal realizada pelo Ministério Público.
Excepcionalidade do caso. Possibilidade. gravação clandestina (gravação de conversa telefônica por um
interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Precedentes. ordem denegada. 1. Possibilidade
de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade do caso. O poder de investigar do Ministério Público
não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir,
inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo
Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema comporta e reclama
disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos
fundamentais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. No caso concreto, restou
configurada situação excepcional a justificar a atuação do MP: crime de tráfico de influência praticado por
vereador. 2. Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento
do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem
a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas
de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. O presente
caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é,
a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. Entendimento do STF no sentido da licitude
da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão
geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada.” (HC 91613, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC
17-09-2012 RTJ VOL-00224-01 PP-00392)
209
“Habeas Corpus. 2. Quebra de sigilo bancário e telefônico. Alegação de que as decisões proferidas pelo
magistrado de primeiro grau não foram devidamente motivadas, por terem apresentado mera menção às
razões expostas pelo Parquet. 3. Ausência de decisão com fundamentos idôneos para fazer ceder a uma
excepcional situação de restrição de um direito ou garantia constitucional. 4. Prova ilícita, sem eficácia
jurídica. Desentranhamento dos autos. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, deferido.”
(HC 96056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012 RT v. 101, n. 922, 2012, p. 710-718)
79
210
“HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA
CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDADOS
CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE
DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA
DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS.
1.1. Mandados constitucionais de criminalização: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de
normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas
(CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas é possível identificar um mandado
de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não
podem ser considerados apenas proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um
postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas
uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de
proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandados constitucionais de
criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do
princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2.
Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de
intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade
de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a)
controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal
deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger
os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens.
Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela
Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de
excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal
exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais
transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de
arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir,
deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como
pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado
em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o
indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em
abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens
jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc.
Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as
medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe
permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade
legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de
inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico
legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública
(art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há
inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de
outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A
danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta
ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade
normativa. 4. ORDEM DENEGADA.” (HC 102087, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, DJe-159 DIVULG 13-08-2012
PUBLIC 14-08-2012 REPUBLICAÇÃO: DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013 EMENT VOL-
02699-01 PP-00001)
80
211
“HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA
CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS
CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE
DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA
DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS.
1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de
normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas
(CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um
mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais
não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando
também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam
não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como
proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais
de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância
do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2.
Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de
intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade
de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a)
controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal
deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger
os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens.
Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela
Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de
excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal
exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais
transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de
arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir,
deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como
pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado
em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o
indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em
abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens
jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc.
Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as
medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe
permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade
legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de
inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico
legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública
(art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há
inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de
outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A
danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta
ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade
normativa. 4. ORDEM DENEGADA.” (HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012)
81
212
“Habeas Corpus. 2. Furto. Bem de pequeno valor (R$ 29,00). Mínimo grau de lesividade da conduta. 3.
Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.” (HC 107184,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-220 DIVULG 18-11-2011 PUBLIC 21-11-2011)
213
“Habeas corpus. 2. Princípio da ampla defesa. Tratamento isonômico das partes (princípio da paridade de
armas). Em observância ao sistema processual penal acusatório instituído pela Constituição Federal de 1988,
a aplicação do art. 456 do CPP deve levar em conta o aspecto formal e material de seu conteúdo normativo,
ante a ponderação do caso concreto. 3. O reconhecimento, pelo defensor público nomeado, de que a análise
dos autos limitou-se a apenas quatro dos vinte e seis volumes, por impossibilidade física e temporal (12 dias),
somado à complexidade da causa, prejudicou a plenitude da defesa (“a”, inciso XXXVIII, artigo 5º, da CF/88)
do paciente levado ao Tribunal do Júri. 4. Excesso de prazo na duração da prisão preventiva. Contribuição da
defesa para a mora processual. 5. Ordem concedida, em parte, para declarar nulo o julgamento do Tribunal
do Júri realizado em 12 de abril de 2010. Mantida a custódia do paciente.” (HC 108527, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG
29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)
214
“Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto. Bem de pequeno valor (R$ 100,00). Mínimo grau de lesividade da
conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância
de considerações de ordem subjetiva. 5.Ordem concedida.” (HC 108872, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 22-09-2011 PUBLIC
23-09-2011)
82
215
“Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto. Bem de pequeno valor (R$ 139,80). Mínimo grau de lesividade da
conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.” (HC
110004, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/12/2011, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 29-02-2012 PUBLIC 01-03-2012)
216
“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE ESTELIONATO.
REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E
OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do
princípio da insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de
certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação,
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II – Embora a vantagem
patrimonial ilícita obtida (R$ 55,00) possa ser considerada de pequena expressão, outros vetores devem ser
considerados, com vistas ao reconhecimento da insignificância da ação. III – Infere-se dos autos que o
paciente dá mostras de fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que possui diversos
antecedentes referentes à prática de crimes contra o patrimônio, respondendo a outras ações penais e, mais,
já fora condenado por receptação, o que denota a reprovabilidade e ofensividade da conduta. IV – Ordem
denegada.” (HC 110711, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG
14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012)
217
“Habeas corpus. 2. Ato infracional análogo ao crime de furto tentado. Bem de pequeno valor (R$ 80,00).
Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade.
Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5. Ordem concedida.” (HC
112400, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012)
83
218
“Habeas corpus. 2. ‘Serviço de Rádio Cidadão’. Exploração clandestina de atividade de telecomunicações. 3.
Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Periculosidade social da ação. 4. Ausência de
constrangimento ilegal. Ordem denegada.” (HC 122535, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 29-08-2014 PUBLIC 01-09-
2014)
219
“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO
BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem
qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana
sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais
base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre
direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição,
porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela
anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o
Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-
FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação
fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros
meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma
que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da
proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica,
equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou
uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário
infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito
em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (RE 349703, Relator(a): Min. CARLOS
BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104
DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675)
220
“Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei
de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República,
estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de
84
deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma
pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se
incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per
capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua
constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade
social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao
apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos
preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão
do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do
critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-
se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de
miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que
estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei
10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à
Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a
conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a
ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores
posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo
de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e
jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de
concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso
extraordinário a que se nega provimento.” (RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)
221
“EMENTA: Ação cautelar inominada. Efeito suspensivo a recurso extraordinário. 2. Decisão monocrática
concessiva. Referendum do Plenário. 3. Número de vereadores. Art. 29, IV, da Constituição Federal.
Precedente: RE 197.917/SP, Maurício Corrêa, sessão plenária de 24.03.04. 4. Existência de plausibilidade
jurídica da pretensão e ocorrência do periculum in mora. 5. Cautelar, em questão de ordem, referendada” (AC
189 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 27-08-2004 PP-
00052 EMENT VOL-02161-01 PP-00001 RTJ VOL 00192-01 PP-00003)
85
pelo Tribunal pleno, por unanimidade, nos termos do despacho do Relator (Min.
Gilmar Mendes).
222
“Na espécie, não parece haver dúvida de que um juízo rigoroso de proporcionalidade recomenda a
preservação do modelo legal existente na atual legislatura. É um daqueles casos notótios, em que a eventual
decisão de caráter cassatório acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.” (p. 36)
223
“Nessa ordem de ideias, longe de ostentar caráter discricionário ou traduzir arbítrio da Corte Constitucional,
a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade consubstancia o dever, inerente à jurisdição
constitucional, de assegurar a melhor harmonização possível entre o reconhecimento da supremacia da
Constituição, que tenciona no sentido da decretação da nulidade ab initio do ato normativo com ela
incompatível, e de outro, o excepcional interesse social e os princípios da segurança jurídica, da
razoabilidade e da proporcionalidade que, em tais circunstâncias, apontam noutro sentido.” (p. 147)
86
224
Idem. p. 147.
225
“Processos em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um
necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no
molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal,
como exigência da própria justiça enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia
desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, reitero, a se concretizar mediante uma certa
dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade,
segurança etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se
realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se
incorporar, sozinha, à concreta situação humana, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa
cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios
da liberdade, da igualdade, da segurança etc). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar
dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de
ponderalibilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a
proporcionalidade no seu processo de concreta incidência.” (pp. 19-20)
226
“Nesse contexto, entendo que o volume e a complexidade da causa demandariam a fixação de um prazo
mais elastecido de adiamento do que os 12 dias fixados pelo juízo processante, em atenção aos princípios da
razoabilidade, da proporcionalidade e, ainda, do devido processo legal substantivo, não o meramente formal.”
(pp. 23-24)
227
“Em razão dessa estreita ligação, não raro ocorrerão situações a envolver a colisão entre esses direitos.
Nesse ponto é que assume relevo singular a aplicação do princípio da proporcionalidade, como regra de
ponderação de valores para a superação de eventuais conflitos. Assim, atento às situações peculiares do
caso concreto, cabe ao intérprete sopesar os interesses em conflito, com o objetivo de estabelecer qual
princípio deverá prevalecer, segundo um critério de justiça prática.” (p. 33)
228
“ Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de
ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da
intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode
justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal.” (p. 10)
87
229
“ Verifica-se, assim, que a garantia constitucional de inviolabilidade dos dados e das comunicações, visando a
preservar o direito à intimidade (CF, art. 5º, XII), conflita com a possibilidade de sua devassa nas hipóteses
de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que por ordem judicial fundamentada. Diante
desse choque de princípios constitucionais, considero adequada a análise da legitimidade da medida que
determina a quebra do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas a partir de sua conformidade ao princípio constitucional da proporcionalidade. O
princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em sentido
substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material
relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um "limite do
limite" ou uma "proibição de excesso" na restrição de tais direitos. [...]Em síntese, a aplicação do princípio da
proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre
distintos princípios constitucionais, de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos
direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São
três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito. [...] há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade,
se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado
(isto é, apto a produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso
e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, estabelecesse uma relação ponderada entre o
grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).” (pp. 8-10)
88
230
Ver nota de rodapé nº 218 com menção à “reserva legal proporcional”.
89
231
“ A máxima da proporcionalidade, na expressão de Robert Alexy, coincide igualmente com o chamado núcleo
essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo — tal como defendido por ele e por Martim
Bowrosky. Nesse sentido, o princípio ou a máxima da proporcionalidade determina o limite último da
possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. A despeito dessa vinculação aos
direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou
princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um
método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do
conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes,
nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão somente pela
ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões
em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer
ponderações entre distintos bens constitucionais.” (p. 9)
90
232
MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -
novas leituras. In: Repertório IOB de Jurisprudência: Tributário, Constitucional e Administrativo, n.14,
p.361-372, 2ª jul. 2000.
233
Habeas Corpus nº 82.424. “No caso Ellwanger, o STF julgou habeas corpus que tinha como paciente
Siegfried Ellwanger Castan, condenado pela prática de racismo. Ellwanger era um escritor e editor brasileiro
que se notabilizou por suas teses revisionistas em relação ao holocausto judeu durante a 2ª Guerra Mundial.
Devido aos seus escritos, considerados antissemitas pelo incitamento à discriminação racial, foi denunciado
pela prática de racismo em 1991. Foi absolvido em 1ª instância em 1995. Contudo, pouco tempo depois foi
condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os advogados de Ellwanger impetraram habeas
corpus no STJ, que foi denegado. Posteriormente, impetraram novo habeas corpus em 2002, agora no STF,
objeto do presente estudo.” (SAPUCAIA, Rafael Vieira Figueiredo. A aplicação da máxima da
proporcionalidade no STF - um caso. In: Revista SJRJ. Rio de Janeiro. v. 20. n. 36. p. 193-204. abr. 2013.)
234
MENDES, Gilmar F. Estado de Direito e Jurisdição Constitucional. 1. ed. 2ª. tiragem. São Paulo : Saraiva,
2011.
91
6. Conclusão
93
proporcionalidade como uma forma de limitação dos próprios limites dos direitos
fundamentais, juntamente com a ideia de núcleo essencial destes direitos. Sua
produção doutrinária, ainda, estende a função da proporcionalidade como proibição
do excesso, concebendo a proibição da proteção insuficiente dos direitos
fundamentais. Na implicação da proporcionalidade sobre o processo legislativo, o
ministro entende que a regra serviria de conformação do legislador, que através de
sua aplicação poderia inclusive incluir uma determinada reserva legal proporcional
ao conteúdo da norma de direito fundamental. É ainda necessário dizer o papel de
destaque que o magistrado confere à proporcionalidade como forma de relativização
e aprimoramento do controle de constitucionalidade.
4. O Supremo Tribunal Federal discute a aplicação da proporcionalidade
há várias décadas. Contudo, a sensibilidade e rigor teórico implicados neste exame
têm aumentado de forma bastante contundente nos últimos anos. O papel das
reflexões dos ministros Moreira Alves e Sepúlveda Pertence foram pioneiras no
debate acerca da amplitude do conceito e sua aplicação na resolução de conflitos de
princípios. Desde o ingresso do Ministro Gilmar Mendes na corte, contudo, o debate
foi aprofundado, muito em razão da sua formação acadêmica notável no direito
constitucional. Ocorre que, mesmo com o arcabouço teórico adequado, muitas
vezes, o próprio ministro utiliza apenas de forma superficial a proporcionalidade,
como se demonstrou no último capítulo.
5. De todo modo, a proporcionalidade tem ganhado espaço relevante no
debate constitucional brasileiro, e tem sido cada vez mais fundamental na resolução
de controvérsias entre direitos fundamentais, sempre delicadas, uma vez que
envolvem a restrição de direitos tidos como núcleo hermenêutico da nossa
Constituição. Esperam-se dos estudiosos do tema, como o ministro Gilmar Mendes e
alguns de seus pares, que contribuam de forma significativa e com rigor científico
para a construção da teoria constitucional pátria, e que apliquem na jurisprudência,
ainda tão deficiente, por vezes, defasada de fundamentos, aquilo que produzem na
Academia.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
95
DWORKIN, Ronald. “O modelo de regras I”. In: Levando os Direitos a Sério. Trad.
Nelson Boeira. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 23-72.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado.6ª ed. São
Paulo: Martins Fontes, 1998.
________. Art. 5º, II. In: Comentários à Constituição do Brasil. CANOTILHO, José
J. G...[et al.]. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz G.; e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional Brasileiro. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
________. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2012.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São
Paulo: Malheiros, 2001. p. 95-96.