RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO∗

Yuri Restano Machado

1. Conceito de Direito Administrativo.

Várias são as formas pelas quais o Direito Administrativo pode

ser conceituado. Para os efeitos do presente estudo, fiquemos com a já
clássica conceituação de Hely Lopes Meirelles1:

O conceito de Direito Administrativo Brasileiro [...]

sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios
jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as
atividades públicas tendentes a realizar concreta,
direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

Destaca-se do conceito a ideia de que se trata do ramo do

Direito que se dedica à disciplinar a chamada função administrativa, ou
seja, a atividade desempenhada pela Administração Pública com o
intuito de promover o interesse público, bem como os órgãos e agentes
que a exercem. É nesse sentido, pois, a definição dada por Celso
Antônio Bandeira de Mello2:

[...] o direito administrativo é o ramo do direito público

que disciplina a função administrativa, bem como
pessoas e órgãos que a exercem.

∗
Este texto, como o título já está a indicar, não tem a pretensão de esgotar os temas
tratados ou mesmo aprofundá-los. A ideia que gerou a sua redação foi tão somente
fornecer alguns elementos para uma consulta rápida acerca dos principais temas de
Direito Administrativo e, assim, auxiliar o leitor na revisão dos tópicos mais relevantes
estudados ao longo da graduação.
1 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 37ª ed., São Paulo, Malheiros,

2011, p. 40.
2 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo,

Malheiros, 2010, p. 37.

1
 A propósito das diferentes funções desempenhadas pelo
Estado, eis a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello3:

Deveras, o critério adequado para identificar as

funções do Estado é o critério formal, ou seja, aquele
que se prende a características impregnadas pelo
próprio Direito à função tal ou qual.

Assim, função legislativa é a função que o Estado, e

somente ele, exerce por via de normas gerais,
normalmente abstratas, que inovam inicialmente na
ordem jurídica, isto é, que se fundam direta e
imediatamente na Constituição.

Função jurisdicional é a função que o Estado, e

somente ele, exerce por via de decisões que resolvem
controvérsias com força de ‘coisa julgada’, atributo este
que corresponde à decisão proferida em última
instância pelo Poder Judiciário e que é predicado
desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o
qual não tenha havido tempestivo recurso.

Função administrativa é a função que o Estado, ou

quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma
estrutura e regime hierárquicos e que no sistema
constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser
desempenhada mediante comportamentos infralegais
ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos
todos a controle de legalidade pelo Pode Judiciário.

Feitas essas breves considerações, merece atenção o fato de

que a chamada função administrativa não se restringe ao Poder
Executivo. Ainda que ela seja típica do Poder Executivo, também é

3Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo,
Malheiros, 2010, pp. 35-36.

2
encontrada tanto no Poder Legislativo quanto no Poder Judiciário,
quando estes organizam seus serviços internos, promovem licitações,
realizam concursos para a contratação de servidores e, de maneira
geral, praticam atos administrativos que dão suporte às suas atividades
típicas de legislar e julgar.

2. Administração Pública.

Administrar é gerir interesses. Quem administra, o faz em

nome de terceiros. No caso da atividade administrativa do Estado o que
se tem é a gestão de interesses públicos. O gestor público é um gestor
que atua em nome da coletividade. Suas ações não são orientadas por
interesses determinados de “A” ou “B”. Sua atuação deve ser sempre
pautada pela busca da promoção do bem comum. O Estado é um
veículo de realização do interesse da coletividade e como tal deve ser
conduzida a sua administração.

O termo administração pública congrega dois sentidos, um

subjetivo e outro objetivo. No sentido subjetivo, também conhecido como
orgânico ou formal, administração pública é o conjunto de órgãos e
entidades encarregados de desempenhar a atividade administrativa do
Estado. Em sentido objetivo, também conhecido como funcional ou
material, administração pública é a própria atividade administrativa. É o
conjunto de atividades desempenhadas pelo Estado para a consecução
de seus fins.

3. Organização Administrativa.

Para bem desempenhar suas tarefas, a Administração

estrutura-se a partir de múltiplos órgãos e entidades que se encarregam
de diferentes competências. Conforme o caso, a ação administrativa
poderá ser desempenhada de forma centralizada ou descentralizada.

Ocorre centralização quando a atividade estatal é executada

pelos órgãos e agentes integrantes da administração direta. Já a

3
descentralização ocorre quando a atividade estatal é transferida para
outra pessoa jurídica, a qual ficará encarregada de desempenhá-la.

A descentralização pode ser política ou administrativa. É

política quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que
não decorrem do ente central. É o caso, explica Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, dos estados-membros da federação e dos municípios, que, de
acordo com o sistema constitucional brasileiro, detêm competência
legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina,
pois seu fundamento está na própria Constituição Federal. A
descentralização será administrativa quando as atribuições que os entes
descentralizados exercem só tem o valor jurídico que lhes atribui o ente
central. As atribuições dela decorrentes não advêm da Constituição,
mas do poder central. É o tipo de descentralização, ensina Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, própria dos Estados unitários, em que há um centro
único de poder do qual emanam os poderes das pessoas jurídicas
locais4.

A descentralização administrativa, por seu turno, pode ser

dividida em territorial ou geográfica e por serviços, funcional ou técnica.
Descentralização territorial ou geográfica é a que ocorre quando uma
entidade local é dotada de personalidade jurídica própria, de direito
público, com capacidade administrativa genérica. Já a descentralização
por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder
público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui a titularidade e a
execução de determinado serviço público5.

Importante assinalar que não se pode confundir

descentralização com desconcentração do serviço. Enquanto que a
primeira pressupõe a transferência para uma entidade administrativa
distinta da entidade política, a segunda corresponde à reorganização

4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo, Atlas, 2012,
pp. 466-467.
5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo, Atlas, 2012,

pp. 467-468.

4
interna das diferentes entidades. Na desconcentração o processo ocorre
dentro da própria entidade, que cria novos órgãos para melhor gerir
suas competências.

4. Administração Direta e Indireta.

De acordo com o art. 4º do Decreto-lei 200/1967, a

Administração Federal compreende a administração direta e a
administração indireta.

A administração direta é constituída pelos serviços integrados

na estrutura administrativa da Presidência da República e dos
ministérios. Guardadas as peculiaridades de cada um dos entes da
federação, no âmbito estadual, distrital e municipal encontramos
semelhante organização, correspondente a administração direta aos
serviços integrantes da estrutura dos governos estaduais, municipais e
distrital. O que se entende por administração direta, então, é o conjunto
de órgãos integrados na estrutura do Poder Executivo e dos seus órgãos
auxiliares6.

A administração indireta, diferentemente, é constituída por

autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas. Daí a lição de Odete Medauar7:

Segundo o art. 4º, II, do Dec.-lei 200/67 (com

alterações posteriores), a Administração indireta
compreende as entidades dotadas de personalidade
jurídica própria que estão indicadas nas suas alíneas.
Daí o seguinte conceito: Administração indireta é o
conjunto de entidades personalizadas que executam,
de modo descentralizado, serviços e atividades de
interesse público. Em cada nível de Administração, o
conjunto dessas entidades personalizadas forma a

6 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 17ª ed., São Paulo, RT, 2013, p. 73.
7 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 17ª ed., São Paulo, RT, 2013, p. 79.

5
 Administração indireta desse nível. Há, portanto,
Administração indireta federal, Administração indireta
estadual e Administração indireta municipal, se a
dimensão no Estado-membro e do Município comportar.

São características comuns às entidades da administração

indireta:

(a) necessidade de lei específica para a sua criação (art. 37,

XIX e XX, da CF);

(b) personalidade jurídica;

(c) autonomia e controle (controle interno – supervisão

ministerial – e externo – Tribunais de Contas);

(d) dever de licitar (art. 37, XXI, CF);

(e) obrigatoriedade de realização de concurso público para a

contratação de servidores (art. 37, II, CF); e

(f) proibição de acumulação remunerada de cargos (art. 37,

XVI, CF).

5. Autarquias.

Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas

por lei, com patrimônio e receita próprios, para executar atividades
típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. São
características comuns às autarquias:

(a) personalidade jurídica de direito público (art. 41, IV, do

Código Civil);

(b) patrimônio e receita próprios;

(c) sujeição ao controle administrativo interno e externo;

6
 (d) sujeição ao regramento das licitações;

(e) prerrogativas processuais (como o prazo em quádruplo

para contestar e em dobro para recorrer);

(f) sujeição a regime próprio de execução (art. 100 da CF,

precatório);

(g) imunidade tributária.

6. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Empresa pública é a entidade dotada de personalidade

jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo
público, cuja criação é autorizada por lei para a exploração de atividade
econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência
ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito. Já a sociedade de economia mista é uma
entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, cuja
criação é autorizada por lei para a exploração de atividade econômica,
sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam, em sua maioria, ao Poder Público.

São traços comuns entre a empresa pública e a sociedade de

economia mista:

(a) criação e extinção autorizadas por lei;

(b) personalidade jurídica de direito privado;

(c) sujeição ao controle estatal;

(d) revogação parcial do regime de direito privado por normas

de direito público;

(e) vinculação aos fins na lei instituidora; e

(f) desempenho de atividade de natureza econômica.

7
 São traços distintivos entre a empresa pública e a sociedade
de economia mista:

(a) forma de organização societária (enquanto que a empresa

pública pode revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito, a sociedade de economia mista necessariamente
deve adotar a forma de sociedade anônima); e

(b) composição do capital (enquanto que a empresa pública

possui capital exclusivamente público, a sociedade de
economia mista, como o nome já está a indicar, possui
capital misto, isto é, público e privado).

7. Fundações Instituídas pelo Poder Público.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode-se definir

fundação instituída pelo Poder Público como “o patrimônio, total ou
parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito
público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades
do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e
mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei”8.

Quando adotam personalidade jurídica de direito público

sujeitam-se aos mesmos regramentos das autarquias.

8. Entes de Cooperação com o Poder Público ou Entidades do

Terceiro Setor.

Os chamados entes de cooperação ou entidades do terceiro

setor são pessoas jurídicas de direito privado e não integram a
estrutura administrativa do Estado, ou seja, não fazem parte da
administração indireta. Nada obstante, considerando que
desempenham atividades de interesse público, por vezes sujeitam-se a

8Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo, Atlas, 2012,
pp. 467-492.

8
alguns regramentos e controles próprios do direito público. Estão entre
essas entidades:

(a) os serviços sociais autônomos (SENAI, SESC, SESI, ...);

(b) as organizações sociais, regidas pela Lei 9.637/1998; e

(c) as organização da sociedade civil de interesse público,

regidas pela Lei 9.780/1999.

9. Princípios da Administração Pública.

9.1. Princípio da Legalidade.

Pelo princípio da legalidade a atividade administrativa é uma

atividade condicionada pela lei. Enquanto que ao particular é permitido
fazer tudo o que a lei não proíbe, ao gestor público só é dado fazer
aquilo que a lei autoriza ou determina. Alguns autores preferem usar a
expressão vinculação ao direito, chamando atenção para o fato de que a
legalidade administrativa aqui referida incorpora não somente a lei em
sentido estrito, mas o sistema jurídico como um todo.

9.2. Princípio da Impessoalidade.

Pelo princípio da impessoalidade a Administração Pública está

impedida de agir com base em ódios ou paixões pessoais. A atividade
administrativa deve ser voltada para a realização do interesse público e,
portanto, não deve servir para punir ou beneficiar ninguém em
particular. Nesse sentido, para contratar com a Administração é
necessário, como regra, uma prévia licitação pública, em que são dadas
oportunidades a todos os interessados em manter negócios com o
Estado. O mesmo ocorre no caso do concurso público. Para o
provimento de cargos efetivos é necessário que a Administração
organize um certame em que é permitido a todos os interessados
participarem do processo seletivo.

9
9.3. Princípio da Moralidade.

Este é um dos princípios administrativos mais difíceis de ser

definido. É extremamente complicado elencar um conjunto taxativo de
atos que se possa dizer sejam contrários à moralidade administrativa.
Sendo assim, costuma-se dizer que a moralidade administrativa está
ligada à probidade administrativa, ou seja, o que se espera do
administrador público é um comportamento leal, honesto, correto,
ético, etc.

Um dado importante a ser assinalado é que a noção de

moralidade administrativa não se confunde com a moral pessoal do
agente público. Pouco valor tem o sentimento pessoal do agente público
acerca do que seja moral ou imoral. A moralidade administrativa está
atrelada ao direito. É diante do complexo de normas que compõem o
ordenamento jurídico que se deve buscar o conceito de uma moralidade
aplicável à Administração Pública.

9.4. Princípio da Publicidade.

De acordo com o princípio da publicidade os atos

administrativos, para produzirem seus efeitos legais, devem ser
adequadamente divulgados. O meio mais comum de divulgação dos atos
administrativos é a imprensa oficial. Através dos diários oficiais da
União e dos Estados a Administração usualmente torna públicos seus
atos e ações. Nada impede, entretanto, conforme o tipo de ato e o tipo
de norma que o regulamente, que a divulgação possa se dar por outro
meio, como a comunicação pessoal ou a afixação de editais em locais
previamente estabelecidos.

Outro desdobramento deste princípio é o chamado princípio da

transparência. Como corolário do princípio democrático, deve a
Administração prestar contas de suas ações, divulgando-as e
permitindo aos interessados o acesso aos dados que lhes dizem respeito
diretamente ou que digam respeito ao interesse difuso ou coletivo.

10
Casos há, entretanto, em que o dever de sigilo se impõe. Nestes casos,
que são exceção à regra da publicidade, a informação somente poderá
ser fornecida em caráter restrito, diretamente às partes interessadas.

9.5. Princípio da Eficiência.

Introduzido no texto constitucional com a Emenda

Constitucional 19/1998, de acordo com este princípio a ação
administrativa deve ser eficiente, de forma a que se alcance o interesse
pretendido da maneira que melhor corresponda ao bem comum. O
termo utilizado para identificar essa nova concepção de administração
pública foi administração gerencial. Diferente da administração
burocrática, focada no processo, a administração gerencial tem por
referência o resultado.

9.6. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Caminhando lado a lado, os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade estão diretamente relacionados, o que autoriza um
tratamento conjunto.

Pela razoabilidade o que se espera é que a ação administrativa

seja adequada e necessária. Pela adequação o que se verifica é se o meio
utilizado oportuniza o alcance da finalidade pretendida. Trata-se de
investigar acerca da utilidade, aptidão e idoneidade da medida para
alcance dos fins perseguidos. Pela necessidade o que se busca apurar a
intensidade da medida, ou seja, se existe uma outra medida estatal
diferente da utilizada, mas igualmente eficaz ou se dentre os diferentes
meios idôneos para alcançar o fim colimado o Estado usou aquele
menos gravoso.

Pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito o que se

examina é a racionalidade entre a decisão administrativa e a finalidade
perquirida.

11
9.7. Princípio da Autotutela.

De acordo com o princípio da autotutela a Administração tem

o poder de revogar os seus atos quando inconvenientes e anulá-los
quando ilegais. Esse poder está consagrado em duas súmulas do
Supremo Tribunal Federal. A súmula 346 diz que “a administração
pública pode anular seus próprios atos”. A súmula 473 diz que “a
administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

9.8. Princípio da Hierarquia.

Pelo princípio da hierarquia os órgãos e entidades da

Administração Pública estão estruturados a partir de uma relação de
coordenação e subordinação. Aplica-se exclusivamente às funções
administrativas. As funções legislativas e judiciais não se submetem ao
princípio da hierarquia.

9.9. Princípio da Presunção de Legitimidade ou de Veracidade.

De acordo com este princípio presumem-se verdadeiros e

legítimos os atos da Administração Pública. Essa presunção é,
entretanto, relativa (juris tantum), admite prova em contrário. Assim, até
que o ato administrativo seja declarado nulo, presume-se válido e apto
a produzir efeitos jurídicos.

9.10. Princípio da Continuidade do Serviço Público.

Pelo princípio da continuidade do serviço público entende-se

que a atividade administrativa, na medida em que busca a satisfação do
interesse público, não pode sofrer solução de continuidade. Como as
atividades desempenhadas pelo Estado são essenciais ou, quando
menos, necessárias à coletividade, não se permite a interrupção do
serviço público.

12
10. Agentes Públicos.

Agente público é toda pessoa física que presta serviço ao

Estado e às pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta.

10.1. Classificação dos Agentes Públicos.

10.1.1. Agentes Políticos.

São os ocupantes dos cargos, funções e mandatos estruturais

da organização político-administrativa do Estado. Estão entre eles os
chefes dos poderes executivos (Presidente da República, Governadores
de Estado, Governador do Distrito Federal e Prefeitos Municipais) e seus
assessores diretos (Ministros e Secretários de Estado); Senadores,
Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores); Magistrados e
Membros do Ministério Público.

10.1.2. Servidores Públicos.

São as pessoas físicas que prestam serviços à Administração

Pública, com vínculo empregatício e remuneração paga pelos cofres
públicos. Na categoria de servidores públicos incluem-se os servidores
estatutários, os empregados públicos e os servidores temporários. Os
servidores estatutários sujeitam-se ao regime estatutário e são
ocupantes de cargo público. Os empregados públicos sujeitam-se ao
regime trabalhista e são ocupantes de emprego público. Os servidores
temporários são pessoas contratadas por tempo determinado para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art.
37, IX, CF) e exercem uma função, não estando vinculados a cargo ou
emprego público.

10.1.3. Militares.

Incluem-se nessa categoria as pessoas físicas que prestam

serviço às Forças Armadas e às Polícias Militares e Corpos Bombeiros

13
Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, com vínculo
estatutário, sujeitos a um regime próprio.

10.1.4. Particulares em colaboração com o Poder Público.

São as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem

vínculo empregatício. Entre eles se incluem os casos de delegações do
Poder Público, de requisição, nomeação ou designação, e gestão de
negócios. O primeiro caso diz respeito aos empregados de empresas
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem
serviços notariais e de registro, os leiloeiros, tradutores e intérpretes. O
segundo caso se aplica aos jurados, aos convocados para a prestação de
serviço militar ou eleitoral, os integrantes de comissões, grupos de
trabalho, etc. O terceiro e último caso ocorre quando um particular
assume, espontaneamente, determinada função pública em momentos
de crise ou de emergência, como numa epidemia, incêndio, enchente,
etc.

11. Regime Jurídico dos Servidores Públicos.

Conforme esclarece Odete Medauar, em se tratando de

servidores, regime jurídico “significa o conjunto de normas referentes
aos seus deveres, direitos e demais aspectos da sua vida funcional. Ao
se mencionar regime jurídico dos servidores, cogita-se do modo como o
ordenamento disciplina seus vínculos com o poder público, quanto a
direitos, deveres e vários aspectos da sua vida funcional”9.

Os regimes jurídicos vigentes no direito brasileiro para os

servidores são de três espécies: estatutário, celetista e especial. O
primeiro se aplica aos servidores estatutários, o segundo aos
empregados públicos e o terceiro os aos servidores temporários.

9 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 17ª ed., São Paulo, RT, 2013, p. 310.

14
12. Cargo, Emprego e Função.

Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades criadas

por lei e atribuídas a um agente público que o exerce sob o regime
estatutário. Emprego é o conjunto de atribuições e responsabilidades
criadas por lei e atribuídas a um agente público que o exerce sob o
regime trabalhista. A função, por seu turno, pode ser vista sob dois
enfoques: funções temporárias, que se aplicam ao servidor temporário;
e funções permanentes, correspondentes à chefia, direção e outro tipo
de atividade para o qual o legislador não criou o cargo respectivo.

13. Formas e Exigência para o Provimento de Cargos,

Empregos e Funções.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, provimento “é o ato

pelo qual o servidor público é investido no exercício de cargo, emprego
ou função”.10 Ele pode ser originário ou derivado. Provimento originário
é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função.
Provimento derivado é o que decorre de um vínculo anterior. Incluem-se
nesta última hipótese, por exemplo, a promoção. O provimento pode
ser, ainda, efetivo, vitalício ou em comissão.

De acordo com a jurisprudência do STF entende-se como

inconstitucional as hipóteses de provimento derivado que impliquem em
mudança de carreira. É o que se observa, por exemplo, no seguinte
precedente:

Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao

primeiro provimento de cargo público, reputa-se
ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de
ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a
exemplo do 'aproveitamento' e 'acesso' de que cogitam
as normas impugnadas (§ 1º e § 2º do art. 7º do ADCT

10Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo, Atlas,
2012, p. 603.

15
 do Estado do Maranhão, acrescentado pela EC
3/1990). (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 25-8-2004, Plenário, DJ de 1º-10-2004.)

14. Acesso a Cargos, Empregos e Funções.

Conforme estabelece a Constituição Federal, os cargos,

empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei.

A investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O prazo de validade do concurso público será de até dois

anos, prorrogável uma vez por igual período. Durante o prazo
improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego,
na carreira.

15. Vencimento e Subsídio.

Vencimento e subsídio são as formas de retribuição

pecuniária recebida pelo servidor pelos trabalhos prestados à
Administração. Nos termos do que estabelece o § 4º do art. 39 da CF, o
membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de
Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados
exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, sendo vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória.

16
 A remuneração dos servidores públicos organizados em
carreira poderá ser fixada sob a forma de subsídio.

De acordo com o art. 39, § 1º, da CF, a fixação dos padrões de

vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório
observará:

(a) a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade

dos cargos componentes de cada carreira;
(b) os requisitos para investidura;

(c) as peculiaridades dos cargos.

A remuneração dos servidores públicos e o subsídio só

poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índices.

Os vencimentos e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções

e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional,
dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e
dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder
o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio de
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados
Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos
membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores
Públicos.

17
 Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.

É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies

remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço
público.

O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e

empregos públicos são irredutíveis. São exceções o “teto constitucional”
e os descontos de natureza tributária.

16. Vedação à Acumulação Remunerada de Cargos.

De acordo com o art. 37, XVI, da CF, é vedada a acumulação

remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade
de horários, observado em qualquer caso o “teto” remuneratório, a de
dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro, técnico
ou científico, ou a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.

A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e

abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder público.

17. Estabilidade.

São estáveis, após três anos de efetivo exercício os servidores

nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público. Uma vez estável, o servidor público só perderá o cargo nas
seguintes situações (art. 41, CF):

(a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

(b) mediante processo administrativo em que seja assegurada
ampla defesa;

18
 (c) mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa; ou

(d) por excesso de despesa com pessoal (art. 169, § 4º, da CF).

Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor

estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável,
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado
em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração
proporcional ao tempo de serviço.

Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor

estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao
tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Como condição para aquisição da estabilidade é obrigatória a

avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade.

A estabilidade não se confunde com a vitaliciedade, própria

dos juízes e membros do Ministério Público. Em se tratando de
magistrado a vitaliciedade será adquirida, no primeiro grau, após dois
anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de
deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado e, nos demais
casos, de sentença judicial transitada em julgado. No caso dos
membros do Ministério Público, a vitaliciedade é adquirida após dois
anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença
judicial transitada em julgado.

18. Regime de Previdência.

Nos termos do art. 40 da Constituição, é assegurado aos

servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante

19
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos
e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial.

Os servidores abrangidos por este regime serão aposentados:

(a) por invalidez permanente, sendo os proventos

proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se
decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
(b) compulsoriamente, aos 70 anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição;
(c) voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de 10
anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no
cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas
as seguintes condições:
o 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e
55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher;
o 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição.

Os requisitos de idade e tempo de contribuição serão

reduzidos em 5 anos para o professor que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação
infantil e no ensino fundamental médio.

Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de

sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo
servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu
de referência para a concessão da pensão (art. 40, § 2º, CF).

Ressalvados os casos de aposentadorias em cargos

acumuláveis na forma da CF, é vedada a percepção de mais de uma
aposentadoria à conta do regime de previdência dos servidores públicos.

20
 Aplica-se a regra do teto constitucional à soma total dos
proventos de inatividade, inclusive quando da acumulação de cargos ou
empregos públicos, bem com de outras atividades sujeitas a
contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante
resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de
cargo acumulável na forma da CF, cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.

Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro
cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de
previdência social.

19. Responsabilidade Administrativa, Civil e Penal dos

Servidores Públicos.

O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo

exercício irregular de suas atribuições. A responsabilidade civil decorre
de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em
prejuízo ao erário ou a terceiros. A responsabilidade penal abrange os
crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. A
responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou
comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. As sanções
civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo
independentes entre si (arts. 121 a 125 da Lei 8.112/1990).

A responsabilidade administrativa do servidor será afastada

no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a sua
autoria.

20. Poderes Administrativos.

No exercício da função administrativa, para que o Estado

possa realizar o conjunto de atividades que lhe compete, o ordenamento
jurídico lhe confere um conjunto de poderes.

21
20.1. Poder hierárquico.

A Administração Pública estrutura-se de forma vertical, ou

seja, os órgãos e entidades da Administração Pública estão estruturados
a partir de uma relação de coordenação e subordinação. Aplica-se
exclusivamente às funções administrativas. As funções legislativas e
judiciais não se submetem ao princípio da hierarquia.

20.2. Poder Disciplinar.

Diretamente relacionado com o poder hierárquico, disciplinar

é o poder que têm as autoridades administrativas de punir as faltas
funcionais. Recai principalmente sobre servidores. Contudo, pode
eventualmente atingir administrados vinculados à determinada
atividade de um órgão administrativo. É o caso, por exemplo, dos
alunos de escolas públicas.

20.3. Poder Regulamentar.

Poder regulamentar é o poder outorgado aos Chefes do Poder

Executivo para explicitar o teor das leis, facilitando a sua execução. É o
que diz o art. 84, IV, da Constituição Federal, quando declara que o
Presidente da República possui a atribuição de expedir decretos e
regulamentos para a fiel execução da lei.

20.4. Poder de Polícia.

É a atividade da Administração que impõe limites ao exercício

de direitos e liberdades. O poder de polícia tem as seguintes
características:

(a) é atividade administrativa;

(b) é atividade subordinada à ordem jurídica;

(c) acarreta limitação a direitos reconhecidos ao particular;

22
 (d) o limite ao direito do particular significa, como regra, um
obstáculo a seu exercício pleno ou retirada de uma
faculdade pertinente ao conteúdo do direito ou uma
obrigação de fazer;

(e) no atual contexto da Administração, dividida entre

autoridade e prestação de serviços, o poder de polícia
situa-se precipuamente na fase autoridade;

(f) abrange, também, o controle da observância das

prescrições e a imposição de sanções em caso de
desatendimento;

(g) deve atender aos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade;

(h) nem sempre a medida relativa ao poder de polícia decorre

do exercício de poder discricionário; e

(i) a limitação decorrente do poder de polícia deve ser

motivada.

21. Atos Administrativos.

De acordo com a teoria geral do direito, fato jurídico é todo o

evento apto a produzir efeitos jurídicos. A característica fundamental do
fato jurídico é que a produção de efeitos que dele decorrem opera-se
independentemente de manifestação de vontade. Os efeitos jurídicos
nascem da simples ocorrência do fato descrito na norma como
“jurídico”. O transcurso do tempo é um exemplo de fato jurídico, que
implica, por exemplo, no alcance da maioridade.

O ato jurídico, por seu turno, é um ato voluntário. A geração

de efeitos está diretamente relacionada com o “querer” do agente que o
pratica. A vontade é o elemento propulsor do ato jurídico e,
consequentemente, dos efeitos que dele decorrem. Tomando o ato

23
jurídico em sua acepção ampla, um exemplo muito evidente e
corriqueiro é o contrato.

Trazendo esses conceitos para o campo do Direito

Administrativo, especificamente, podemos citar como exemplo de um
fato administrativo o transcurso de tempo capaz de promover a
prescrição administrativa. Como exemplo de ato administrativo
podemos citar, dentre outros, a nomeação de um servidor público para
ocupar um cargo efetivo.

22. Atos jurídicos de direito privado e de direito público.

No exercício de suas funções, a Administração pode praticar

tanto atos de direito público quanto atos de direito privado. Ainda que o
regime de direito público sempre imponha algum tipo de diferenciação
para o ato praticado pela Administração, casos há em que ela age como
se particular fosse, como ocorre quando ela aluga um imóvel para lá
estabelecer um determinado órgão. Este contrato é regido, em sua
essência, pelo direito privado. Nada obstante, a regra é que os atos
administrativos sejam atos de direito público.

Os autores em geral costumam dizer que quando a

Administração pratica um ato de direito privado ela se coloca em
posição de igualdade com o particular; quando pratica um ato de direito
público ela ocupa uma posição privilegiada em relação ao particular.

23. Requisitos ou elementos dos atos administrativos.

Com pequenas variáveis quanto aos nomes utilizados, os

requisitos ou elementos do ato administrativo são cinco:

(a) competência ou sujeito;

(b) forma;

(c) objeto ou conteúdo;

24
 (d) finalidade; e

(e) motivo.

Por competência tem-se que o ato administrativo, para ser

válido, tem de ser produzido por quem tenha efetivo poder para tanto.
Competência é “o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos
e agentes, fixadas pelo direito positivo”11. Quanto à forma, diz esta com
a exteriorização do ato. A forma deve ser aquela prescrita ou, quando
menos, não defesa em lei. O objeto ou conteúdo é o efeito pretendido
com a edição do ato administrativo. Ele deve ser lícito, possível,
determinado ou determinável. Finalidade, que em última instância deve
ser sempre o interesse público, corresponde ao efeito mediato do ato.
Motivo, por seu turno, é a circunstância de fato e de direito que precede
a edição do ato.

24. Atributos ou qualidades dos atos administrativos.

São atributos ou qualidades do ato administrativo:

(a) presunção de legitimidade e veracidade: do ponto de vista

jurídico, os atos administrativos presumem-se praticados
conforme o direito; do ponto de vista fático, os fatos
descritos pela Administração presumem-se verdadeiros;

(b) imperatividade: no dizer de José dos Santos Carvalho

Filho, imperatividade “significa que os atos administrativos
são cogentes, obrigando a todos quantos se encontrarem
em seu círculos de incidência (ainda que o objetivo a ser
por ele alcançado contrarie interesses privados), na
verdade, o único alvoda Administração Pública é o
interesse público”12;

11 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo, Atlas,
2012, pp. 467-188.
12 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 20ª ed., Rio de

Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 116.

25
 (c) autoexecutoriedade: conforme leciona Marçal Justen Filho,
a “autoexecutoriedade indica a possibilidade de a
Administração Pública obter a satisfação de um direito ou
dirimir um litígio de que participa sem a intervenção
imediata do Poder Judiciário, produzindo os atos materiais
necessários a obter o bem da vida buscado”13.

25. Atos vinculados e atos discricionários.

Os atos administrativos, conforme atribuam maior margem de

ação para o administrador público, podem ser divididos em vinculados e
discricionários. O ato vinculado é aquele em que o administrador não
tem qualquer margem de opção quanto ao seu modo de agir, quer dizer,
sua ação está inteiramente condicionada pela lei, que estabelece
pormenorizadamente o comportamento a ser seguido. Em se tratando
de atos discricionários a situação afigura-se diferente. Ainda que se
mantenha igualmente atrelado à lei, o administrador possui uma maior
margem de ação. A própria lei estabelece uma maior liberdade em
relação ao seu modo de agir. É a lei que outorga a discricionariedade
administrativa.

26. Motivação dos atos administrativos.

Motivação é a fundamentação, fática e jurídica, do ato

administrativo. Com a motivação do ato administrativo a Administração
explica as razões pela qual emitiu aquele ato. Motivação, nesse sentido,
é a justificação da atuação administrativa.

Diretamente relacionada com a motivação dos atos

administrativos tem-se a chamada “teoria dos motivos determinantes”,
ou seja, os motivos utilizados pela Administração para a prática de
determinado ato são fundamentais para a sua validade. Acaso a
justificativa da Administração não seja verdadeira, inválido será o ato.

13Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., São Paulo, Saraiva,
2006, p. 212.

26
Isso ocorre mesmo nos casos em que a Administração não tem
obrigação de motivar. Vale referir, neste caso, que se ela optou por
motivar o ato, os motivos lançados devem ser legítimos.

27. Serviço Público.

Em sentido formal, serviço público é a tarefa exercida sob a

influência de normas de direito público. Em sentido material
corresponde às atividades desempenhadas para atender aos interesses
ou necessidades da coletividade. Em sentido orgânico é a atividade
prestada pelo Estado ou quem lhe faças as vezes. Num sentido mais
genérico pode-se dizer que serviço público é toda atividade
desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado com o objetivo de
atender necessidades da coletividade.

Nos termos do art. 175 da CF, incumbe ao Poder Público, na

forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

28. Princípios aplicáveis ao Serviço Público.

28.1. Funcionamento equitativo ou igualdade de todos perante o

serviço público ou, ainda, paridade de tratamento.

Trata-se de um desdobramento natural do princípio da

igualdade e estabelece que o serviço público deve ser prestado sem
qualquer sorte de distinção entre os usuários.

28.2. Funcionamento contínuo ou continuidade do serviço público.

Como regra o serviço público não pode ser interrompido.

28.3. Possibilidade de modificação do modo de execução.

Esse princípio visa a adaptar a prestação do serviço a novas

exigências da coletividade. A manifestação mais significativa desse

27
princípio é a possibilidade de alteração unilateral do contrato
administrativo.

29. Delegação da prestação do serviço público.

Os serviços públicos podem ser prestados de pela

Administração direta, por seus próprios servidores, como é o caso do
ensino fundamental e médio, ou pode implicar na criação de entidades
próprias para o desempenho de tais atividades, quando o serviço é
desempenhado pela Administração indireta. Pode ocorrer, ainda,
hipótese em que o serviço é atribuído, por delegação, ao particular. Os
modos mais comuns de transferência do serviço público para os
particulares são a concessão e a permissão.

Concessão de serviço público, de acordo com o art. 2º, II, da

Lei 8.987/1995, é a transferência da prestação de serviço público, feita
pelo poder concedente, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Permissão de serviço público, de acordo com o art. 2º, IV, da

Lei 8.987/1995, é a delegação, a título precário, mediante licitação, da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco.

30. Licitações.

Para Hely Lopes Meirelles, licitação “é o procedimento

administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como
procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos
vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia

28
igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de
eficiência e moralidade nos negócios administrativos”14.

A finalidade da licitação reside na obtenção do contrato mais

vantajoso para a Administração e no resguardo dos direitos dos
possíveis contratantes (iguais oportunidades aos particulares
interessados em contratar com a Administração Pública).

A obrigatoriedade da licitação está contida no art. 37, XXI, da

Constituição Federal. A lei que regulamenta o texto constitucional é a
Lei 8.666/1993.

31. Princípios aplicáveis ao Processo Licitatório.

Além dos princípios explícitos e implícitos que condicionam a

atividade administrativa, a licitação possui alguns que lhe são próprios:

(a) procedimento formal: é o princípio que estabelece a

vinculação da licitação às normas que a regem em todos os
seus atos e fases;

(b) publicidade de seus atos: é princípio que abrange a

divulgação dos atos da licitação, desde os avisos de sua
abertura até o conhecimento do edital e seus anexos e,
bem assim, que proporciona ao interessado o exame da
documentação e das propostas;

(c) igualdade entre os licitantes: é princípio impeditivo da

discriminação entre os parcitipantes do certame;

(d) sigilo na apresentação das propostas: deve ser guardado

sigilo de todas as propostas até o momento designado
especificamente para sua abertura.

14Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 37ª ed., São Paulo, Malheiros,
2011, p. 247.

29
 (e) vinculação ao edital: o princípio da vinculação ao edital
vem estabelecido no art. 41 da Lei 8.666/1993, ao
estabelecer que a Administração não pode descumprir as
normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada.

(f) julgamento objetivo: este princípio vem estabelecido no art.

45 da Lei 8.666/1993, ao estabelecer que o julgamento das
propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação
ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade
com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os
fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle.

(g) adjudicação compulsória: o princípio da adjudicação

compulsória vem disposto no art. 50 da Lei 8.666/1993, ao
estabelecer que a Administração não poderá celebrar o
contrato com preterição da ordem de classificação das
propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento
licitatório, sob pena de nulidade.

32. Modalidades e tipos de licitação.

São modalidades de licitação:

(a) concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,
comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, §
1º, da Lei 8.666/1993);

(b) tomada de preços: é a modalidade de licitação entre

interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a
todas as condições exigidas para cadastramento até o

30
 terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação (art. 22, § 1º, da Lei
8.666/1993);

(c) convite: é a modalidade de licitação entre interessados do

ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não,
escolhidos e convidados em número mínimo de três pela
unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e o
estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação
das propostas (art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993). Existindo
na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo
convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é
obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,
enquanto existirem cadastrados não convidados nas
últimas licitações (art. 22, § 6º, da Lei 8.666/1993).
Quando, por limitações de mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do
número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias
deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena
de repetição do convite (art. 22, § 7º, da Lei 8.666/1993);

(d) concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios
constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de quarenta e cinco dias;

(e) leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados para a venda de bens móveis inservíveis para
a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou

31
 penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista
no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior
ao valor da avaliação;

(f) pregão: é a modalidade de licitação utilizada para a

aquisição de bens e serviços comuns. Consideram-se bens
e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital,
por meio de especificações usuais no mercado.

(g) consulta: é a modalidade prevista na Lei 9.472/1997 (arts.

54, 55 e 58) e na Lei 9.986/2000 (art. 37), aplicável
exclusivamente às agências reguladoras, para aquisição de
bens e serviços que não sejam classificados como comuns,
vedada sua utilização para a contratação de obras e
serviços de engenharia civil. Na modalidade consulta, as
propostas são julgadas por um júri, segundo critério que
leve em consideração, ponderadamente, custo e benefício.

A lei veda a criação de outras modalidades de licitação ou a

combinação das existentes.

Os tipos de licitação são definidos pelo critério de julgamento

das propostas e são os seguintes (art. 45 da Lei 8.666/1993):

(a) menor preço: quando o critério de seleção da proposta mais

vantajosa para a Administração determinar que será
vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo
com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço.

(b) melhor técnica.

(c) técnica e preço.

(d) maior lance ou oferta.

32
 Esses tipos não se aplicam ao “concurso”.

Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço”

serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos,
cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia
consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos
técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, excetuados os
casos que envolvam a contratação de bens e serviços de informática, em
que a Administração deverá adotar, obrigatoriamente, o tipo de licitação
“técnica e preço”, sendo permitido o emprego de outro tipo de licitação
nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo (art. 46 da Lei
8.666/1993).

Nas licitações do tipo “melhor técnica” será adotado o seguinte

procedimento, claramente explicitado no instrumento convocatório, o
qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar (art.
46, § 1º, da Lei 8.666/1993):

(a) serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas

exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e
feita então a avaliação e classificação destas propostas de
acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto
licitado, definidos com clareza e objetividade no
instrumento convocatório e que considerem a capacitação
e a experiência do proponente, a qualidade técnica da
proposta, compreendendo metodologia, organização,
tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos
trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem
mobilizadas para a sua execução.

(b) uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á

à abertura das propostas de preço dos licitantes que
tenham atingido a valorização mínima estabelecida no
instrumento convocatório e à negociação das condições

33
 propostas, com a proponente melhor classificada, com
base nos orçamentos detalhados apresentados e
respectivos preços unitários e tendo como referência o
limite representado pela proposta de menor preço entre os
licitantes que obtiveram a valorização mínima.

(c) no caso de impasse na negociação anterior, procedimento

idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais
proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução
de acordo para contratação.

(d) as propostas de preços serão devolvidas intactas aos

licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou
que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para
a proposta técnica.

Nas licitações do tipo “técnica e preço” será adotado,

adicionalmente ao contido na letra “a”, supra, o seguinte procedimento
claramente explicitado no instrumento convocatório:

(a) será feita a avaliação e a valorização das propostas de

preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos
no instrumento convocatório.

(b) a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a

média ponderada das valorizações das propostas técnicas
e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no
instrumento convocatório.

Excepcionalmente os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço”

poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa
circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora
constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de
obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente
dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito,
atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos

34
casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e
variações de execução, com repercussões significativas sobre sua
qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente
mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos
licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato
convocatório (art. 46, § 3º, da Lei 8.666/1993).

33. Fases do Processo Licitatório.

Fase interna: edital (art. 40 da Lei 8.666/1993).

Fase externa:

(a) habilitação (art. 27): a fase de habilitação engloba

habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação
econômico-financeira; regulação fiscal; cumprimento do
disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal
(restrições e proibições a trabalho de menores);

(b) classificação;

(c) homologação;

(d) adjudicação.

34. Dispensa e inexigibilidade.

As hipóteses de dispensa de licitação estão previstas no art.

24 da Lei 8.666/1993. Os casos de inexigibilidade estão contidos no art.
25 da Lei 8.666/1993.

35. Anulação e revogação.

Conforme estabelece o art. 49 da Lei 8.666/1993, a

autoridade competente para a aprovação do procedimento somente
poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de
fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente
para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício

35
ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.

A anulação do procedimento licitatório por motivo de

ilegalidade, como regra, não gera obrigação de indenizar.

A nulidade do procedimento licitatório, como regra, induz à do

contrato.

No caso de desfazimento do processo licitatório, fica

assegurado o contraditório e a ampla defesa.

As disposições acima aplicam-se aos atos do procedimento de

dispensa e de inexigibilidade de licitação.

36. Contrato Administrativo.

Para Hely Lopes Meirelles, contrato administrativo “é o ajuste

que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o
particular ou outra entidade administrativa para a consecução de
objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria
Administração”15.

Não se deve confundir contrato administrativo com contrato

da Administração. Importante frisar: nem todo contrato da
Administração é contrato administrativo.

São características do contrato administrativo:

(a) presença da Administração Pública como poder público;

(b) finalidade pública;

(c) obediência à forma prescrita em lei;

(d) procedimento legal;

15Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 37ª ed., São Paulo, Malheiros,
2011, p. 217.

36
 (e) natureza de contrato de adesão;

(f) natureza intuitu personae;

(g) presença de cláusulas exorbitantes;

(h) mutabilidade.

São cláusulas exorbitantes, próprias do contrato

administrativo:

(a) exigência de garantia (art. 56, § 1º);

(b) alteração unilateral (art. 58, I, e 65, I – alteração qualitativa

e quantitativa);

(c) rescisão unilateral (art. 58, II, 79, I, e 78, I a XII e XVII);

(d) fiscalização (art. 58, III);

(e) aplicação de penalidades (art. 58, IV);

(f) adoção de medidas acautelatórias nos casos de serviços

essenciais (art. 58, V).

A inexecução do contrato administrativo pode ser:

(a) culposa: podem levar à rescisão (art. 77); sanções

administrativas (arts. 86 a 88);

(b) sem culpa: teoria da imprevisão (cláusula rebus sic

stantibus); força maior e caso fortuito (art. 78, XVII); fato do
príncipe; fato da Administração (art. 78, XIV a XVI);
interferências imprevistas.

São hipóteses de extinção do contrato administrativo:

(a) conclusão do objeto;

(b) término do prazo;

37
 (c) rescisão: art. 79 – rescisão unilateral, amigável e judicial
(art. 78, XIII a XVI);

(d) anulação (art. 59).

37. Bens Públicos.

O conceito de bens públicos é encontrado no Código Civil, que

em seu art. 98 prescreve que são públicos os bens do domínio nacional
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Os demais,
de acordo com a lei, são particulares, seja qual for o seu titular.

Tal como disposto no Código, o conceito remete à identificação

de quem sejam as pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja,
quem são os titulares dos bens classificados como públicos. Nesse
sentido, o art. 41 do mesmo diploma legal estabelece que as pessoas de
direito público interno são a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de
caráter público criadas por lei.

Dessa definição sobressai o fato de que as entidades

integrantes da Administração Pública dotadas de personalidade jurídica
de direito privado não estão sujeitas ao regime próprio dos bens
públicos. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não
são, como regra, titulares de bens públicos.

Os bens públicos seguem um regime jurídico que lhes é

próprio e sua natureza jurídica corresponde ao que ficou
doutrinariamente reconhecido como propriedade pública. É o instituto
da afetação que imprime aos bens públicos características peculiares.

38. Classificação dos Bens Públicos.

Quanto à titularidade os bens são divididos em:

(a) bens federais (art. 20 da CF);

38
 (b) bens estaduais (art. 26 da CF);

(c) bens distritais; e

(d) bens municipais.

Quanto à destinação (art. 99 do CC) os bens são classificados

como:

(a) bens de uso comum do povo;

(b) bens de uso especial;

(c) bens dominicais.

Quanto à disponibilidade os bens são:

(a) bens indisponíveis;

(b) bens patrimoniais indisponíveis;

(c) bens patrimoniais disponíveis.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro os bens se dividem em dois

grandes grupos, quais sejam, bens do domínio público do Estado e bens
do domínio privado do Estado16:

Pelos termos do art. 99, já se nota um ponto comum –

destinação pública – nas duas primeiras modalidades
(bens de uso comum do povo e bens de uso especial), e
que as diferencia da terceira, sem destinação pública.
Por essa razão, sob o aspecto jurídico, pode-se dizer
que há duas modalidades de bens públicos:

1. os do domínio público do Estado, abrangendo os de

uso comum do povo e os de uso especial;

16Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 23ª ed., São Paulo, Atlas,
2010, p. 673.

39
 2. os do domínio privado do Estado, abrangendo os
bens dominicais.

39. Regime jurídico dos Bens Públicos.

São características dos bens públicos:

(a) inalienabiliade (arts. 100 e 101 do CC);

(b) imprescritibilidade (art. 102 do CC);

(c) impenhorabilidade (art. 100 da CF); e

(d) impossibilidade de oneração.

40. Uso dos Bens Públicos.

Os bens públicos podem ser utilizados pela pessoa jurídica de

direito público que detém a sua titularidade, por outras entidades
também de direito público aos quais sejam cedidos ou mesmo por
particulares.

No que respeita aos particulares, o uso dos bens públicos

pode ser normal ou anormal, conforme estejam sendo utilizados de
acordo com o destino ao qual o bem está afetado ou não. Pode, também,
ser utilizado de forma comum ou privativa. Explica Maria Sylvia Zanella
Di Pietro17:

Uso normal é o que se exerce de conformidade com a

destinação principal do bem; e uso anormal é o que
atende a finalidades diversas ou acessórias, às vezes
em contradição com aquela destinação.

Se uma rua está aberta à circulação, tem uso comum

normal; supondo-se que essa mesma rua seja
utilizada, em período determinado, para realização de

17Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 23ª ed., São Paulo, Atlas,
2010, p. 689.

40
 festejos, comemorações, desfiles, tem-se uso comum
anormal, pois esses não são os fins a que normalmente
se destinam tais bens.

Por outro lado, quando uma pessoa obtém permissão

para ocupar determinado box em mercado municipal,
tem-se uso privativo normal, já que essa é a finalidade
precípua do bem, no entanto, se a permissão visa à
instalação de um terraço de café sobre a calçada, o
uso privativo passa a ser anormal.

As utilizações anormais só devem ser consentidas na

medida em que sejam compatíveis com o fim principal
a que o bem está afetado, ou seja, desde que não
impeçam nem prejudiquem o uso normal do bem. Seu
exercício depende, em geral, de manifestação
discricionária do poder público, podendo o ato de
outorga ser a qualquer momento revogado, uma vez
verificada a sua incompatibilidade com a utilização
normal. O título jurídico mais adequado para esse tipo
de uso privativo é a permissão de uso, em virtude da
discricionariedade e precariedade que a caracterizam.

O uso privativo normal, que incide, em geral, sobre

bens afetados a essa forma de uso, como mercados e
cemitérios, tem disciplina legal uniforme para todos os
usuários, de que modo que sua outorga se faz àqueles
que preencham os requisitos legais, sendo a concessão
de uso o título mais adequado.

Uso comum é aquele exercido em igualdade de condições por

todos os membros da coletividade. Ele admite duas modalidades: uso

41
comum ordinário e uso comum extraordinário. Mais uma vez
recorrendo às lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro18:

O uso comum ordinário é aberto a todos

indistintamente, sem exigência de instrumento
administrativo de outorga e sem retribuição de
natureza pecuniária.

O uso comum extraordinário está sujeito a maiores

restrições impostas pelo poder de polícia do Estado, ou
porque limitado a determinada categoria de usuários,
ou porque sujeito a remuneração, ou porque
dependente de outorga administrativa.

Uso privativo, também conhecido com uso especial, é aquele

conferido pela Administração, mediante título jurídico individual, a
pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam, com
exclusividade, sobre parcela de bem público. Os instrumentos estatais
de outorga de uso privativo são a autorização, a permissão e a
concessão. Os institutos de direito privado são a locação, o
arrendamento, o comodato, a enfiteuse e a concessão de direito real de
uso.

40.1. Autorização de uso.

É o ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a

Administração consente, a título precário, que o particular se utilize de
bem público com exclusividade. A autorização de uso pode ser gratuita
ou onerosa. A autorização de uso é conferida no interesse privado do
particular. Ela pode ser simples, quando não há prazo fixado, ou
qualificada, quando há estipulação de prazo. É exemplo de autorização
de uso o fechamento de uma rua para a realização de festas
comunitárias.

18Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 23ª ed., São Paulo, Atlas,
2010, p. 692.

42
40.2. Permissão de uso.

A permissão de uso é o ato administrativo unilateral,

discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração
faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse
público. Ela pode ser concedida com prazo (permissão qualificada ou
condicionada). São exemplos de permissão de uso a instalação de
bancas de jornais em locais públicos, espaços usados em feiras livres e
mercados, entre outros.

40.3. Concessão de uso.

Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual a

Administração faculta ao particular a utilização privativa de bem
público, para que a exerça conforme a sua destinação. A concessão
exige licitação. São exemplos de concessão de uso as moradias para
servidores e as moradias para vigias em escolas.

41. Controle da Administração Pública.

O controle exercido sobre a atividade administrativa do Estado

pode ser dividido em três espécies: controle legislativo, controle
administrativo e controle judicial.

42. O controle interno da Administração Pública e seus

instrumentos.

Decorre do poder de autotutela da Administração Pública.

42.1. Recursos administrativos.

Conceito: são todos os meios que podem utilizar os

administrados para provocar o reexame do ato pela Administração
Pública.

Efeitos: devolutivo (regra) e suspensivo (exceção). O efeito

suspensivo impede a fluência do prazo prescricional e gera

43
impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciais para ataque ao
ato pendente de decisão administrativa. Ninguém é obrigado a recorrer
às vias administrativas.

Fundamento: direito de petição.

Modalidades:

(a) representação: é a denúncia de irregularidades feitas

perante a própria Administração Pública ou a entes de
controle, como o Ministério Público e o Tribunal de Contas;

(b) reclamação administrativa: é o ato pelo qual o administrado

deduz uma pretensão perante a Administração Pública
visando a obter o reconhecimento de um direito ou a
correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão
(Decreto 20.910/1932 e art. 103-A, § 3º, da CF –
modalidade de reclamação administrativa que pode ser
proposta perante o STF – súmula vinculante);

(c) pedido de reconsideração: é aquele pelo qual o interessado

requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu
(art. 106 da Lei 8.112/1990);

(d) recursos hierárquicos: é o pedido de reexame dirigido à

autoridade superior à que proferiu o ato (próprios – art. 56
da Lei 9.784/1999 – e impróprios);

(e) revisão: é o recurso de que se utiliza o administrado,

punido pela Administração, para reexame de uma decisão,
em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar
sua inocência (art. 174 a 182 da Lei 8.112/1990 e art. 65
da Lei 9.784/1999).

44
43. Controle Externo.

43.1. Controle legislativo.

43.1.1. Controle parlamentar direto ou político:

Competência:

(a) sustação de atos e contratos do Poder Executivo (art. 49, V,

CF);

(b) convocação de ministros e requerimentos de informações;

recebimento de petições, queixas e representações dos
administrados e convocação de qualquer autoridade ou
pessoa para depor (arts. 50 e 58, § 2º, IV, da CF);

(c) Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI’s (art. 58, § 3º,

CF);

(d) autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para

atos concretos do Executivo (art. 49, I, XII, XIII, XVI e XVII,
CF);

(e) poderes controladores privativos do Senado (art. 52, III a

IX, CF);

(f) julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF);

(g) suspensão e destituição (impeachment) do Presidente ou de

Ministros (art. 85 e 86, CF).

43.1.2. Controle pelo Tribunal de Contas ou financeiro.

Competência:

(a) parecer prévio sobre as contas do Presidente (art. 71, I,

CF);

45
(b) julgamento das contas dos administradores públicos (art.
71, II, CF);

(c) apreciação dos atos de admissão de pessoal, concessões de

aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, III, CF);

(d) realização de inspeções e auditorias de natureza contábil,

financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art.
71, IV, CF);

(e) fiscalização de contas nacionais das empresas

supranacionais de cujo capital social a União participe (art.
71, V, CF);

(f) fiscalização da aplicação de quaisquer recursos repassados

pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros
instrumentos congêneres, a Estados, ao Distrito Federal ou
a Município (art. 71, VI, CF);

(g) prestar informações solicitadas pelo Congresso Nacional

(art. 71, VII, CF);

(h) aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa

ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei
(art. 71, VIII, CF);

(i) assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as

providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se
verificada ilegalidade (art. 71, IX, CF);

(j) sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado,

comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao
Senado (art. 71, X, CF);

(k) representar ao poder competente sobre irregularidades ou

abusos apurados (art. 71, XI, CF).

46
43.2. Controle Judicial.

Considerações iniciais:

(a) realizado mediante provocação;

(b) pode ser prévio ou posterior.

(c) é um controle de legalidade.

Principais ações judiciais de controle da Administração

Pública:

(a) mandado de segurança: art. 5º, LXIX, da CF, e Lei

12.016/2009;

(b) habeas corpus: art. 5º, LXVIII, CF;

(c) ação popular: art. 5º, LXXIII, CF, e Lei 4.717/1965;

(d) ação civil pública: Lei 7.347/1985.

44. Improbidade Administrativa.

Preliminarmente gostaria de fazer o registro de que este tema

é um dos que mais apresenta controvérsias na doutrina e na
jurisprudência. Aqui, apenas apontarei os principais pontos e algumas
das discussões.

Em vários dispositivos a CF/88 fez expressa menção à

improbidade administrativa. A título de exemplo, cita-se o § 4º, do art.
37, e o art. 15, V. Entretanto, ali não há uma definição do que seria
improbidade administrativa.

O termo improbidade é de origem latina – improbitate – e

significa, dentre outras coisas, desonestidade, falsidade, desonradez,
corrupção. Atualmente o termo é utilizado para adjetivar a conduta do
administrador desonesto. Embora não exista uniformidade quanto a
sua definição, normalmente diz-se que o ato de improbidade

47
administrativa é aquele que atenta contra os princípios norteadores da
Administração Pública. É o ilícito político-administrativo que poderá
acarretar uma sanção civil, administrativa e penal, em virtude dos bens
jurídicos atingidos pelo fato jurídico.

44.1. Improbidade e Imoralidade.

Tema bastante tormentoso é diferenciar improbidade de

imoralidade administrativa, embora seja unânime o reconhecimento de
que não são institutos idênticos. Geralmente a afirmação de José
Afonso da Silva, segundo o qual a improbidade administrativa é uma
imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e
correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem, é bem aceita;
entretanto, sofre críticas, já que a configuração de improbidade
independe de dano ao erário.

Ao que parece, a doutrina vai se firmando no sentido de que a

improbidade é espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada
pela desonestidade, pela má-fé, de conduta do agente público, mediante
a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si
ou para outrem, ou causa dano ao erário. Vale o registro de que, nem
mesmo essa diferenciação seria precisa atualmente, já que o caput do
art. 10, da Lei 8.429/92, admite a prática de ato de improbidade
culposo.

A atual Constituição inovou ao introduzir o ato de

improbidade no capítulo da Administração Pública. Entretanto, vem de
longa data a previsão, no ordenamento nacional, de sanções para os
atos que importassem prejuízo ao erário e locupletamento ilícito do
agente; basta lembrar dos crimes de responsabilidade dos agentes
políticos. O que adveio com a nova sistemática, CF e Lei 8.429/92
(regulamentou o art. 37, § 4º, da Magna Carta), foi a ideia de que a
hipótese de enriquecimento ilícito é apenas uma das facetas da
improbidade administrativa; melhor dizendo, até então, a improbidade
estava assentada basicamente na idéia de enriquecimento ilícito.

48
44.2. Sujeito ativo dos atos de improbidade.

De acordo com a Lei de Improbidade (arts. 1º, caput e

parágrafo único, e 2º e 3º), o sujeito ativo de tais atos são os agentes
públicos, servidores ou não, que exerçam, embora transitoriamente ou
sem remuneração, seja por eleição, nomeação, designação, contratação
ou por qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função da administração direta ou indireta, em empresa
incorporada ao patrimônio público ou em entidade para cuja criação ou
custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento (50%) do patrimônio ou receita anual.

Equipara-se ao agente público, para os efeitos da Lei, o

particular que induzir a prática do ato, que com ele concorrer ou em
razão dele auferir vantagem.

Em vista dessa classificação anterior, costuma-se dividir os

atos de improbidade em próprios (praticados por agentes públicos) e
impróprios (praticados por particulares).

44.3. Sujeito passivo.

De acordo com a Lei, o sujeito passivo imediato é a pessoa

jurídica efetivamente afetada pelo ato e incluída no rol do art. 1º, a
saber:

(a) órgãos da administração direta;

(b) órgãos da administração indireta;

(c) empresa ou entidade para cuja criação o erário haja

concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou
receita anual;

(d) empresa que receba subvenção, benefício ou incentivo

fiscal ou creditício de órgão público; e,

49
 (e) empresa incorporada ao patrimônio público.

O sujeito passivo mediato será sempre o Estado.

44.4. Elemento objetivo: os atos.

São três os tipos de atos que se enquadram com de

improbidade:

(a) atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º);

(b) atos que causam prejuízo ao erário (art. 10);

(c) atos que atentam contra os princípios da administração

pública (art. 11).

Segundo a doutrina, o rol das condutas listadas nesses

dispositivos é exemplificativo, e não taxativo. A doutrina define o art.
11, como tipo subsidiário ou de reserva, incidindo apenas se não
ocorrer enriquecimento ilícito (art. 9º) ou lesão ao patrimônio público
(art. 10).

44.5. Elemento subjetivo: culpa ou dolo.

O entendimento predominante é o de que os atos de

improbidade exigem culpa ou dolo, embora somente o art. 10 da Lei de
Improbidade faça menção expressa a esses requisitos.

44.6. Sanções.

Pelo art. 37, § 4º, da CF, os atos de improbidade importarão

em suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. No
campo infraconstitucional, o art. 12, da Lei de Improbidade, dispôs
sobre as penas aplicáveis a cada um dos três tipos de ato de
improbidade. O parágrafo único do art. 12 da Lei diz que na fixação das

50
penas ali previstas, o juiz levará em conta a extensão do dano causado,
bem como o proveito patrimonial do agente.

A interpretação que o STJ vem dando a tal dispositivo é a de

que as cominações previstas nos incisos de tal artigo não são
necessariamente obrigatórias, ou melhor, cumulativas; o juiz pode
decretar o ressarcimento do dano, sem decretar a perda dos direitos
políticos. Vale lembrar, por outro lado, que embora seja quase unânime
na doutrina a afirmação de que o ato de improbidade tem natureza
cível, Gilmar Mendes e Arnoldo Wald afirmam que tais atos apresentam
forte conteúdo penal19.

Nos termos do art. 21, da Lei de Improbidade, a aplicação das

sanções independe da efetiva existência do dano, da aprovação ou
rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de
Contas.

44.7. Prescrição.

O dano ao erário é imprescritível nos termos do art. 37, § 5º,

da CF. Entretanto, o ato de improbidade está sujeito à prescrição e
ocorre nos seguintes termos:

(a) até 5 anos após o término do mandato, cargo em comissão

ou função de confiança; e,

(b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica

para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem
serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou
emprego.

19Gilmar Mendes e Arnold Wald, “Competência para julgar ação de improbidade

administrativa”, Revista de Informação Legislativa, ano 35, n. 138, abr./jun. 1998.

51
45. Responsabilidade Extracontratual do Estado.

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua a responsabilidade

extracontratual do Estado da seguinte maneira20:

Entende-se por responsabilidade patrimonial do

Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar
economicamente os danos lesivos à esfera
juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam
imputáveis em decorrência de comportamentos
unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos,
materiais ou jurídicos.

45.1. Teorias acerca da responsabilidade do Estado.

As teorias que tratam da responsabilidade do Estado são as

seguintes:

(a) teoria da irresponsabilidade: o Estado não tem o dever de

indenizar, pois tal fato o colocaria no mesmo nível do
particular, atentando para a noção de soberania;

(b) teoria civilista ou teoria da responsabilidade com culpa: o

Estado terá o dever de indenizar se ficar demonstrada a
culpa do agente público causador do dano;

(c) teoria da culpa administrativa: o Estado terá o dever de

indenizar quando ficar demonstrada a falta do serviço, ou
seja, inexistência do serviço, mau funcionamento do
serviço ou retardamento no serviço.

(d) teoria do risco administrativo: a obrigação de indenizar o

dano surge do ato lesivo e injusto causado à vítima pela
Administração; não confundir a teoria da culpa
administrativa e a teoria do risco administrativo; na teoria

20Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São
Paulo, Malheiros, 2010, p. 993.

52
 da culpa administrativa exige-se a falta do serviço,
enquanto que na teoria do risco administrativo exige-se
apenas o fato do serviço; na primeira a responsabilidade é
presumida da falta administrativa; na segunda é inferida
do fato lesivo da Administração, ou seja, não se cogita da
culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que
a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por
ação ou omissão do Poder Público; tal teoria baseia-se no
risco que a atividade pública gera para os administrados; o
risco e a solidariedade social são os suportes desta
doutrina; essa teoria permite que o Poder Público afaste ou
atenue o dever de indenizar demonstrando a culpa
exclusiva da vítima ou, ao menos, sua concorrência para o
resultado danoso;

(e) teoria do risco integral: é modalidade extremada da

doutrina do risco administrativo; de acordo com esta
teoria, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e
qualquer dano suportado por terceiros.

45.2. A responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro.

A responsabilidade estatal no regime jurídico brasileiro está

regulada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos, responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Da interpretação do citado dispositivo constitucional parcela

majoritária da doutrina entende que o Brasil adota a teoria subjetiva
(fundada na culpa), nos casos de atos omissivos do Estado, teoria
objetiva (dispensada a demonstração de culpa), na modalidade do risco

53
integral, quando se tratar de atos terroristas, dano ambiental e dano
nuclear, e na modalidade risco administrativo nos demais casos.

A exclusão ou atenuação da responsabilidade do Estado

ocorre nos seguintes casos:

(a) fato de terceiros;

(b) caso fortuito ou força maior;

(c) culpa exclusiva da vítima;

(d) culpa concorrente.

45.3. Ação Regressiva.

O Estado ajuizará ação regressiva sempre que tenha prova de

culpa do agente público. O falecimento, a demissão, a exoneração, a
disponibilidade ou a aposentadoria do agente não impedem o
ajuizamento da ação regressiva.

45.4. Responsabilidade por Atos Legislativos e Jurisdicionais.

Em princípio o Estado não responde por atos legislativos. A

responsabilidade poderá ocorrer, entretanto, se ficar comprovado que lei
inconstitucional causou dano ao particular (STF, RDA, 191/175).

Na mesma linha, como regra o Estado não responde por atos

jurisdicionais. Nada obstante, aplica-se à hipótese de erro judiciário a
disposição constante no art. 5º, LXXV da Constituição Federal: “O
Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença.”

Quanto ao juiz, este poderá ser responsabilizado pessoalmente

se agiu com dolo ou culpa ou, ainda, se recusou, omitiu ou retardou,
injustificadamente, ato que deveria ordenar, quando instado a fazê-lo
(art. 133, II, do Código de Processo Civil).

54
46. Desapropriação.

Desapropriação é a retirada compulsória da propriedade de

um determinado bem, para fins de interesse público, operando-se sua
transferência para o patrimônio do Estado.

O procedimento administrativo da desapropriação constitui-se

em duas fases: a fase declaratória e a fase executória. A primeira
consiste na indicação do bem, da necessidade, da utilidade pública ou
do interesse social. A segunda corresponde à estimativa da justa
indenização e a transferência do bem para o Poder expropriante.

São requisitos constitucionais para a desapropriação (art. 5º,

XXIV):

(a) necessidade ou utilidade pública;

(b) interesse social; e

(c) justa e prévia indenização.

46.1. Desapropriação por necessidade ou utilidade pública.

De acordo com o Decreto-Lei 3.365/1941, são hipóteses de

utilidade pública, entre outras:

(a) segurança nacional;

(b) defesa do Estado;

(c) socorro público em caso de calamidade;

(d) salubridade pública;

(e) funcionamento dos meios de transporte coletivos;

(f) abertura, conservação ou melhoramento de vias e

logradouros públicos; loteamento de terrenos, edificados ou
não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou

55
 estética; construção ou ampliação de distritos industriais,
etc.

46.2. Desapropriação por interesse social.

São casos de interesse social, dentre outros, de acordo com a

Lei 4.132/1962:

(a) aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem

correspondência com as necessidades de habitação,
trabalho e consumo dos centros de população a que deve
ou possa suprir por seu destino econômico;

(b) instalação ou intensificação das culturas nas áreas em

cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento
agrícola;

(c) construção de casas populares;

(d) proteção do solo e preservação de cursos e mananciais de

águas e de reservas florestais;

(e) utilização de áreas, locais ou bens que, por suas

características, sejam apropriados ao desenvolvimento de
atividades turísticas.

Também são hipóteses de interesse social os seguintes casos

(Lei 4.504/1964, Estatuto da Terra):

(a) condicionamento do uso da terra à sua função social;

(b) promoção da justa e adequada distribuição da propriedade;

e

(c) obrigação da exploração racional da terra.

46.3. Indenização.

Como regra a indenização deve ser:

56
 (a) justa: correspondente ao efetivo valor do bem na data da
desapropriação;

(b) prévia: deve ocorrer antes da imissão na posse; e

(c) em dinheiro: o pagamento deve ser feito em moeda

corrente.

46.4. Casos especiais de desapropriação.

São casos especiais de desapropriação, previstos na

Constituição Federal:

(a) desapropriação urbana (art. 182);

(b) desapropriação rural (art. 184 c/c art. 186); e

(c) desapropriação confisco ou expropriação (art. 243).

57