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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO FACULDADE DE SERVIÇO SOCIAL DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO DE MESTRADO EM SERVIÇO SOCIAL

ALINE FERREIRA DIAS LEITE

A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:

A atuação dos assistentes sociais judiciários

São Paulo

2010

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO FACULDADE DE SERVIÇO SOCIAL DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO DE MESTRADO EM SERVIÇO SOCIAL

A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:

A atuação dos assistentes sociais judiciários

Aline Ferreira Dias Leite

Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação de Mestrado em Serviço Social do Departamento de Ciências Sociais da Faculdade de Serviço Social da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo para obtenção do título de Mestre em Serviço Social

Orientadora: Profa. Myrian Veras Baptista

São Paulo

2010

Leite, Aline Ferreira Dias A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:

a atuaÄÅo dos assistentes sociais judiciÇrios / Aline Ferreira Dias Leite; orientadora Myrian Veras Baptista. – SÅo Paulo, 2010. 130

p.

DissertaÄÅo (mestrado) – PontifÑcia Universidade CatÖlica de SÅo Paulo, 2010.

1. guarda compartilhada 2. ruptura conjugal 3. exercÑcio parental 4. assistente social judiciÇrio

PUC-SP/FSS/08/10

Nome:

Aline Ferreira Dias Leite

Título:

A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuação

dos assistentes sociais judiciários

Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação de Mestrado em Serviço Social do Departamento de Ciências Sociais da Faculdade de Serviço Social da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo para obtenção do título de Mestre em Serviço Social

Aprovado em:

 

Banca Examinadora

Prof.

Instituição:

Julgamento:

Assinatura:

Prof.

Instituição:

Julgamento:

Assinatura:

Prof.

Instituição:

Julgamento:

Assinatura:

iii

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Helbert e Leninha, que são a minha fonte de inspiração quando me refiro à preservação e a contribuição das relações parentais na vida dos filhos. Exemplos de família, educação e amor. Todos os caminhos que me proporcionaram mais uma conquista!

iv

AGRADECIMENTOS

A realização deste trabalho tornou-se possível graças à participação e

contribuição de diversas pessoas que, com sua experiência profissional

e história de vida, me auxiliaram na produção do conteúdo.

Agradeço aos meus pais que se sentem felizes com o meu esforço e realização. Aos meus irmãos que transformam a nossa relação de afeto fraterno em motivações para pesquisa e na defesa da temática pesquisada.

À professora Myrian Veras Baptista que acreditou no meu projeto de

pesquisa e contribuiu teórica e academicamente. Agradeço a paciência

e tanta disposição em orientar este trabalho. Com ela aprendi que nunca

é tarde para dispensar esforços por uma causa que acreditamos, e encontramos força para isso onde menos imaginamos.

amiga, professora Maria Filomena Jardim, que me incentivou a ousar

À

enfrentar os desafios com muito otimismo.

e

Às minhas colegas da Central de Serviço Social e Psicologia do Fórum Lafayette, em especial à Isabelle, Lucimara e Camila.

A todos os professores do Curso de Mestrado que contribuíram com as

disciplinas lecionadas. Estima e consideração!

Aos amigos que conquistei nessa caminhada.

v

Em especial ao meu marido, Cleber de Carvalho, o grande motivador desse desafio! Com a presença do sentimento mais nobre dessa vida, obtive olhos para vivenciar experiências que me fizeram fortalecer e crescer a cada dia.

vi

Duas estradas se bifurcam no meio da minha vida, ouvi um sábio dizer. Peguei a estrada menos usada. E isso fez toda a diferença cada noite e cada dia.

Larry Norman

vii

RESUMO

Leite, AFD. A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuação dos

assistentes sociais judiciários. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Serviço Social, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2010, 130 p.

O objetivo deste trabalho é estudar a guarda compartilhada e a perspectiva de

assistentes sociais judiciários do Estado de São Paulo sobre essa questão, objetivando caracterizar a atuação do assistente social da capital paulista e o modo

como a Lei da Guarda Compartilhada é compreendida e adotada por esse profissional. A esse objetivo associa-se também um breve destaque à análise da participação paterna nos cuidados de seus filhos em situação de separação conjugal. O trabalho foi desenvolvido a partir de uma preparação com estudos bibliográficos e virtuais sobre a temática. A pesquisa de campo ocorreu com a efetivação de uma entrevista semiestruturada, em grupo, com assistentes sociais e questões previamente elaboradas, compondo um roteiro norteador.

Instruir-se sobre a guarda compartilhada significa propiciar, de alguma forma, a luta para que os direitos entre pai e mãe sejam exercidos de forma igualitária, e, pensando sempre em primeiro lugar, nos direitos que os filhos possuem de conviver com os seus pais. Este tipo de guarda, tornando-se parte do cotidiano das soluções dos rompimentos conjugais, de forma legal e legitimada, poderá levar os casais em situação de ruptura de seus laços afetivos a resolver seus conflitos conjugais num campo distante da disputa pela posse dos filhos, pois estes não serão mais o prêmio

ao vencedor dessa luta. Garantir a efetivação do compartilhamento de uma guarda

entre os pais é garantir a preservação do exercício da autoridade parental exercida por cada um deles.

Palavras-chave: guarda compartilhada, ruptura conjugal, exercício parental, assistente social judiciário.

viii

EL RESUMEN

Leite, AFD. La disputa sobre custodia de los hijos y la custodia: El papel de La

justicia

social.

Disertación

(Maestría).

Escuela

de

Servicio

Social,

Pontificia

Universidad Católica de São Paulo, 2010, 130 p.

El objetivo de este trabajo es estudiar el protector compartido y la perspectiva de los ayudantes sociales judiciales del Estado de São Paulo en esta pregunta, el objetivo es caracterizar el funcionamiento de la ayudante social de São Paulo capital y la manera de como la lei es comprandida y adoptada por ese profesional. También asociándo el destaque de la participación paternal en los cuidados de sus hijos en la situación de la separación conyugal. El trabajo fue desarrollado con una preparación con estudios bibliográfico y virtual en el temático. La investigación del tema ocurrió de forma efectiva por medio de una entrevista del grupo a las ayudantes sociales, mitad estructuralizada, con preguntas elaboradas, componiendo en una escritura del norteador.

Educar sobre la guarda compartillada, significa propiciar de alguna forma, a luchar para que los derechos entre el padre y la madre sean iguales para ambos, y pensando siempre en primer lugar, en las derechos que los niños poseen para coexistir, convivir con los padres. Este tipo de guarda, forma parte del cotidiano, son soluciones para las interrupciones conyugales de forma legal y legítima, podrán tomar los pares en la situación de la ruptura de sus arcos afectivos para decidir sus conflictos conyugales en un campo distante del conflicto por la custodia de sus hijos, por lo tanto ellos no serán más el premio al ganador de esta lucha. Garantir la eficacia de compartir la custodia entre los padres es garantizar la preservación del ejercicio de la autoridad parental ejercida por cada uno de ellos.

Palabras-clave: guarda (custodia), la ruptura compartida conyugal, ejercicio parental, lo ayudante social judicial.

ix

LISTA DE QUADROS

Quadro 1 Comparativo do art. 1.583 no Código Civil de 2002 e na Lei 11.698/08

47

Quadro 2 Comparativo do art. 1.584 no Código Civil de 2002 e na Lei 11.698/08

58

x

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1

 

PARTE I

CAPÍTULO 1

 

A

CONSTRUÇÃO DO ESPAÇO FAMILIAR ATRAVÉS DA HISTÓRIA

E

DOS VÍNCULOS DE AFETO ENTRE PAIS E FILHOS

5

CAPÍTULO 2

A

HISTÓRIA DA FAMÍLIA NO BRASIL

9

2.1. No período Colonial

9

2.2. Do período Republicano ao Brasil Contemporâneo

12

2.3. A família contemporânea e as determinações legais

15

2.4. As formas de ser da família hoje

17

2.5. O papel do homem e da mulher na sociedade moderna

19

CAPÍTULO 3

O

ROMPIMENTO DA RELAÇÃO CONJUGAL E A SITUAÇÃO

DOS FILHOS

24

PARTE II

CAPÍTULO 4

A

HISTÓRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE

SEPARAÇÃO NO BRASIL

27

CAPÍTULO 5

A

GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE

32

CAPÍTULO 6

UM BREVE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA

38

 

6.1.

A Lei no Brasil

41

CAPÍTULO 7

COMENTÁRIOS SOBRE A LEI Nº 11.698, DE 13/06/2008

44

 

7.1.

A Lei comentada

46

CAPÍTULO 8

A MEDIAÇÃO COMO APOIO NO REORDENAMENTO

xi

PARTE III

 

CAPÍTULO 9

A PESQUISA

 

67

9.1.

A coleta das informações e sua organização

68

9.2.

A análise dos depoimentos

70

A guarda

compartilhada

70

A participação paterna

84

A prática profissional

93

Alguns pontos positivos e negativos acerca da guarda compartilhada

110

CONSIDERAÇÕES FINAIS

115

REFERÊNCIAS

 

124

ANEXOS

129

1

INTRODUÇÃO

A presente dissertação de Mestrado tem como tema central a guarda

compartilhada e a perspectiva de assistentes sociais judiciários do Estado de São

Paulo sobre essa questão. Ela é o resultado de uma pesquisa documental e virtual

sobre o assunto e de uma entrevista em grupo realizada com assistentes sociais do

judiciário paulista.

O interesse pelo tema surgiu no decorrer do meu trabalho cotidiano como

assistente social judicial, em contato com a diversidade de ações processuais, nas

quais fui percebendo que a maioria dos trabalhos desenvolvidos tangia em torno da

disputa pela guarda dos filhos. Foi possível perceber também que os litígios

ocorridos

no

processo

de

separação

judicial

revelavam

que

as

partes

têm

dificuldades de dialogarem e chegarem a um acordo sobre essa questão.

Na maioria das vezes em que a determinação da modalidade de guarda

unilateral ou exclusiva é aplicada a um dos pais, esta não é bem aceita pelo outro

genitor, que passa a ter o seu vinculo familiar e parental com seus filhos dificultado,

pois se vê transformado em provedor, apenas com direito a visitas regulamentadas.

Essa situação repercute no bem estar dos filhos, pela perda da convivência direta

com um dos seus pais, o que frequentemente causa inconformidade e tristeza.

No tocante a esses dilemas e com base nos conhecimentos que fui

acumulando a respeito das necessidades de crianças e de adolescentes, e na minha

própria experiência de vida, fui percebendo a importância da participação de ambos

os genitores na vida dos filhos. É importante e significativa, na formação dos filhos, a

maneira

como

cada

um

de

seus

pais

se

relacionam

com

eles,

com

suas

2

peculiaridades, com o modo como transmitem valores e ofertam educação, para as

suas formações como seres em situação peculiar de desenvolvimento.

Diante desses argumentos e do interesse expresso de homens/pais de

serem incluídos na responsabilidade dos cuidados cotidianos de seus filhos, visando

o bem-estar deles e a preservação da convivência de ambos após um processo de

separação conjugal é que surge uma nova modalidade de guarda, a guarda

compartilhada.

Portanto, estudar a guarda compartilhada propicia de alguma forma, lutar

para que os direitos de pais e mães sejam exercidos de forma igualitária, pensando

sempre em primeiro lugar, nos direitos que os filhos possuem de conviver com

ambos os pais.

Pesquisar o tema da guarda compartilhada é, para mim, algo instigante de

uma investigação profunda. Este é um assunto que me desperta grande interesse e

motivação, pois acredito que seu estudo trará grande contribuição e será de

relevância social. Ainda é um assunto polêmico e de pouco conhecimento entre os

profissionais operadores do direito e das próprias famílias.

Buscar também um conhecimento sobre a atuação do assistente social

neste processo faz-se necessário, objetivando caracterizar essa atuação e o modo

como

a

Lei

profissional.

da

Guarda

Pretende-se

Compartilhada

é

compreendida

e

também,

produzir

e

disponibilizar

adotada

por

esse

aos

estudantes,

professores e profissionais dos judiciários e demais áreas, informações que possam

subsidiar futuras pesquisas, contribuindo para o aprimoramento das pessoas que

atuam na área.

Para a realização da pesquisa que foi base para esta dissertação, houve

uma preparação com estudos bibliográficos e virtuais sobre a temática.

3

A exposiÄÅo da pesquisa realizada foi dividida em trÇs partes.

A primeira parte tem como proposta contextualizar a construÄÅo do espaÄo

familiar e o processo de efetivaÄÅo dos vÉnculos afetivos entre pais e filhos. Nela,

procuro desvelar sinteticamente o surgimento dos sentimentos de afeto da famÉlia

com seus filhos, a funÄÅo desempenhada pelo homem e a mulher dentro da famÉlia

e dos cuidados com os filhos. Procuro tambÑm compreender o processo histÖrico do

desempenho de papÑis, das relaÄÜes de gÇnero e das transformaÄÜes familiares –

questÜes fundamentais para entender a dinàmica da sociedade no que tange aos

aspectos das relaÄÜes de famÉlia e definiÄÅo de guarda.

Nesse

processo,

apresenta-se

tambÑm,

uma

construÄÅo

histÖrica

da

instituiÄÅo familiar no Brasil perpassando por vârios perÉodos, enfatizando uma

pequena colocaÄÅo sobre as variadas formas de constituiÄÅo familiar dos dias de

hoje.

Como

prosseguimento

a

esta

parte

um

espaÄo

para

abordar

o

rompimento do relacionamento conjugal e a situaÄÅo dos filhos nesse processo.

Na segunda parte foi realizado um estudo sobre o ordenamento jurÉdico da

questÅo e as posiÄÜes defendidas ao longo dos anos sobre o casamento, o divÖrcio

e as prerrogativas jurÉdico-legais da guarda dos filhos no Brasil. Nesse sentido foi

feito um retrospecto da histÖria da guarda dos filhos e uma anâlise da Lei da Guarda

Compartilhada, com comentârios sob o ponto de vista social.

Na terceira parte, o foco Ñ a pesquisa de campo realizada. Essa pesquisa

centrou-se em uma entrevista em grupo com assistentes sociais, a partir de uma

escolha proposital, com base em indicaÄÜes dos profissionais da ârea e do interesse

manifesto de participaÄÅo de alguns. O instrumento utilizado foi um questionârio

4

semiestruturado

com

perguntas

abertas

direcionadas

e

com

espaÄo

para

complementaÄÜes e observaÄÜes colocadas pelo grupo.

Ressalto que este trabalho Ñ apenas uma primeira aproximaÄÅo dos

diversos pontos de vista possÉveis para estudar a guarda compartilhada. ä um tema

amplo e recente que nÅo pode ser esgotado apenas com este estudo.

Optei por elaborar consideraÄÜes finais, embora tenha claro que nÅo sÅo

conclusivas – por se tratar de assunto que ainda precisa ser amplamente discutido –

considerando-as como finais em termos desse momento de reflexÅo para esta

dissertaÄÅo e tendo clareza que essa discussÅo deverâ ser ampliada no sentido de

auscultar a sociedade e os profissionais para uma futura avaliaÄÅo social mais

efetiva dessa lei.

Que este trabalho sirva como fonte de inspiraÄÅo a maiores pesquisas,

incentivando o Poder Judiciârio e o Estado a lutarem pela preservaÄÅo das relaÄÜes

parentais,

objetivando,

em

adolescentes e das famÉlias.

primeiro

lugar,

o

bem-estar

das

crianÄas,

dos

5

PARTE I

CAPÍTULO 1

A CONSTRUÇÃO DO ESPAÇO FAMILIAR ATRAVÉS DA HISTÓRIA E DOS VÍNCULOS DE AFETO ENTRE PAIS E FILHOS

Nesta primeira parte desenvolvo uma breve reflexÅo histÖrica da instituiÄÅo

familiar, apontando as transformaÄÜes que ela vem sofrendo ao longo dos sÑculos,

destacando principalmente a funÄÅo paterna dentro deste contexto e a emergÇncia

da relaÄÅo de afeto entre pais e filhos.

O objetivo deste estudo Ñ compreender historicamente como se construiu

essa nova forma de se relacionar na qual o pai vem expressando seu interesse por

assumir e compartilhar as responsabilidades e cuidados de seus filhos nas situaÄÜes

em que haja ruptura das relaÄÜes conjugais. Nesse sentido, poderâ ajudar a

compreender

tambÑm

a

razÅo

porque

um

nãmero

significativo

de

pais

vem

pleiteando a guarda de seus filhos em casos de separaÄÅo ou divÖrcio ou, ainda,

optando pela guarda compartilhada como alternativa de preservaÄÅo dos vÉnculos e

ampliaÄÅo das possibilidades de continuarem presentes no cuidado de seus filhos.

Para compreender as transformaÄÜes familiares no decorrer da histÖria e o

papel paterno dentro dos diferentes contextos, ainda que de maneira sucinta, tomei

como ponto de partida o estilo da famÉlia medieval.

No perÉodo medieval, segundo nos conta AriÑs (1981), a instituiÄÅo familiar

– que hoje possui seu espaÄo particular delimitando sua privacidade – organizava-se

de forma aberta para o exterior, o que significava que o espaÄo fÉsico do campo

domÑstico familiar era compartilhado com o espaÄo do trabalho e dos negÖcios, o

que dificultava a expansÅo do sentimento de famÉlia. Nele viviam nÅo apenas todos

6

os integrantes da famÉlia, mas tambÑm os agregados, os servos, e outras pessoas

necessârias para a produÄÅo e a defesa mãtua. Tudo acontecia nas salas: nelas

comia-se, eram recebidas as visitas, dormia-se e fazia-se a higiene pessoal.

Nesta Ñpoca, as pessoas viviam em constante relaÄÅo umas com as

outras, nÅo havendo distinÄÅo entre a vida profissional, a vida social e a vida

familiar. A pressÅo social limitava os espaÄos familiares e nÅo concedia å famÉlia

uma posiÄÅo significativa nos sentimentos e valores assumidos.

Neste contexto, os filhos nÅo detinham a atenÄÅo especial de seus pais e

familiares, apenas recebiam alguns cuidados para a sua sobrevivÇncia, os quais

frequentemente

eram

delegados

å

criadagem.

TambÑm,

os

conhecimentos

relacionados aos cuidados dos filhos, na Ñpoca, nÅo valorizavam a presenÄa dos

pais como fator primordial para o seu desenvolvimento social, afetivo, fÉsico e

psicolÖgico.

A famÉlia do final do sÑculo XV ainda era ligada aos hâbitos medievais de

aprendizagem em casas estranhas. Cumpria apenas a sua funÄÅo social que era a

transmissÅo da vida, dos bens e do nome. A partir do sÑculo XVI, na Europa, com o

surgimento das primeiras escolas Ñ que a crianÄa passou a ser o centro de atenÄÜes

e a ser vista como um “adulto em miniatura” (Faria, 2003:60), necessitando atenÄÅo

especial. Desde entÅo, a famÉlia passou a focar mais de perto os cuidados de seus

filhos, o que possibilitou a emergÇncia dos primeiros laÄos afetivos.

A famÉlia da segunda metade do sÑculo XVII comeÄou a se organizar em

torno das crianÄas. Neste perÉodo Ñ que as atribuiÄÜes e papÑis especÉficos de cada

pessoa integrante do grupo conjugal foram sendo construÉdos e consolidados. O

elemento masculino, no contexto familiar, assumiu a responsabilidade disciplinadora

e, o elemento feminino, a responsabilidade pelos cuidados: alimentaÄÅo, higiene e

7

afeto. Diante dessa divisÅo de papÑis observou-se que “(

)

a mÅe coloca-se como

mais prÖxima e o pai, como um princÉpio ordenador representante da lei e criador de

hâbitos e habilidades para a inserÄÅo na sociedade” (Faria, 2003:60).

Nesse mesmo sÑculo, em 1671, na FranÄa, foi criada a “Civilité Nouvelle”,

um tratado de educaÄÅo para os pais, ou seja, um instrumento utilizado como

manual de condutas e comportamentos que deveriam ser seguidos pelos pais e pela

sociedade na educaÄÅo de suas crianÄas. Este manual que pode ser caracterizado

como um manual da civilidade perdurou pelos sÑculos seguintes contribuindo para

algumas modificaÄÜes na educaÄÅo familiar e no convÉvio entre pais e filhos.

Nos

caminhos

do

sÑculo

XVIII,

a

famÉlia

comeÄou

a

perceber

a

necessidade de delimitar o seu espaÄo particular no contexto domÑstico, criando

cèmodos prÖprios, separando aqueles de uso da criadagem, das refeiÄÜes, dos

dormitÖrios e dos trabalhos femininos e masculinos. Essa reorganizaÄÅo da casa e

os novos costumes possibilitaram um maior espaÄo para usufruto da intimidade e da

privacidade da famÉlia. ä neste ambiente de intimidade e privacidade que a famÉlia

passou a se responsabilizar ainda mais pela educaÄÅo das crianÄas.

SÅo essas caracterÉsticas que irÅo contribuir para o surgimento da famÉlia

moderna, que passa a assumir a crianÄa como centro de cuidados especiais. Esta

famÉlia diferenciou-se do modelo medieval pela expansÅo das suas relaÄÜes sociais,

pelo surgimento da privacidade familiar e do espaÄo domÑstico, numa estrutura

hierarquizada, dirigida pelo chefe de famÉlia.

As crianÄas comeÄam a conquistar um lugar junto a seus pais, tornando-se

componente importante na vida dos casais. Os cuidados especiais que as crianÄas

necessitavam abriam espaÄos para a efetivaÄÅo de sentimentos de afeto entre pais

e filhos.

8

E

assim,

séculos

após

séculos,

o

sentimento

de

família

foi

sendo

construído e modificado aos poucos. Ao que se percebe, a família foi se moldando

em função das conjunturas históricas, de sua prole e adaptando-se às novas

situações sociais e culturais que foram emergindo no decorrer dos tempos.

No percurso da família medieval à moderna os sentimentos de afeto foram

sendo construídos lentamente entre seus membros e, principalmente, entre pais e

filhos, escrevendo uma história de relações.

9

CAPÍTULO 2

A HISTÓRIA DA FAMÍLIA NO BRASIL

2.1. No período colonial

No início do período colonial, poucos foram os colonos e os capitães

donatários aportados para o Brasil que vieram acompanhados por suas famílias.

Muitas reclamações por ausência de mulheres brancas para convívio eram feitas à

Coroa Portuguesa. Perante essas queixas, a Coroa comprovou a necessidade que

os

colonos

tinham

de

ter

uma

mulher

que

os

acompanhasse

e,

com

eles,

construíssem uma família. Assim, sendo atendidos em suas reivindicações, os

homens permaneceriam em suas colônias, produzindo para a Coroa sem precisar

retornar ao seu reino. Foram, então, enviadas para a colônia, mulheres que, no

Reino Português, não conseguiam se casar ou que eram órfãs ou prostitutas.

Apesar de todos esses incentivos, o envio de mulheres do Reino Português

com propósito de casamento, para aumentar a população feminina no Brasil, ainda

foi insuficiente. Os colonos começaram a ter relações de concubinato 1 ou de

casamento com as índias. Começaram, então, a surgir os primeiros laços de uma

instituição caracterizada como familiar.

Nos períodos posteriores ao do Brasil colonial, a estrutura familiar foi

sofrendo alterações na medida em que se alteravam os modos de vida e de

produção. Havia grupos familiares que moravam e trabalhavam nos sertões e outros

nas vilas. Notava-se já a presença marcante da divisão sexual do trabalho na maior

1 Para Santiago Júnior (1998), concubinato caracterizava-se como a união, de caráter estável, do homem e da mulher, fora do matrimônio, para os fins de satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns, o que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem.

10

parte das famílias brasileiras da época. Dentre aqueles de menores recursos, cabia

às mulheres e às crianças o trabalho de plantio e de colheita. Aos homens cabia o

papel de transporte das cargas e a comercialização da produção. Dentre as famílias

de maiores recursos, cabia aos homens a busca de metais preciosos, a caça aos

índios para escravidão e a conquista e expansão dos territórios. Às mulheres cabia a

administração da casa, das propriedades e o provimento dos recursos para sua

manutenção, que eram obtidos como resultado da comercialização de produtos de

incipientes indústrias caseiras, de doces, bordados etc.

O período colonial é bem marcado pela divisão social caracterizada por: o

senhor das terras (patriarca), o pequeno produtor e os escravos. Primeiramente

estes eram indígenas caçados nas matas e, posteriormente, negros, trazidos ao país

através do tráfico de escravos. Estes eram vendidos no mercado como se fossem

mercadorias de luxo e realizavam para seus senhores diversos tipos de atividade;

cuidavam

do

plantio

da

cana,

artesanais e outros.

da

fazenda,

prestavam

serviços

domésticos,

Neste contexto, a mulher negra, escrava, na família colonial, exercia

tarefas domesticas como cozinhar, lavar e passar; tarefas na produção agrícola; e

era também a ama negra que tinha como função amamentar e contribuir para a

criação e cuidados dos filhos dos brancos.

A sociedade brasileira desenvolveu-se, então, baseada em um sistema

patriarcal e aristocrático. A educação literária e acadêmica era restrita aos homens,

que eram mandados por seus pais para estudarem na Universidade de Coimbra em

Portugal.

11

ês mulheres cabia o papel de esposa e dona de casa. Algumas eram

mandadas para casas de recolhimento que se incumbiam de ensinar as moÄas a

bordar, costurar, lavar, passar, cozer, cuidar do esposo e de seus filhos.

Silva (1998) menciona que: “Os papÅis das mulheres estavam claramente

definidos: elas tÇm uma casa que governar, um marido que fazer feliz (

)”.

ä importante salientar que a maioria dos casamentos desta Ñpoca se

realizava nÅo por amor e afeto e sim por determinaÄÅo do pai da moÄa com quem

ele achava conveniente. O homem tinha que ter mÑritos e muitas posses. A moÄa

que perdesse a sua “pureza” e a mulher que fosse infiel ao seu marido eram

destituÉdas de seus dotes e heranÄas.

Conflitos e afetos nas relaÄÜes familiares entre pais e filhos jâ existiam.

Uma das âreas de conflito entre estes estava na escolha do cènjuge, quando os

filhos ainda necessitavam da autorizaÄÅo paterna para casarem. Essa autorizaÄÅo

apenas era assumida pela mÅe quando esta se tornava viãva. A realizaÄÅo de um

casamento sem o consentimento paterno acarretava uma sÑrie de puniÄÜes, desde

a separaÄÅo dos cènjuges atÑ a exclusÅo dos desobedientes da divisÅo dos bens

familiares.

Conforme Cotrim (1993), fazendo uma referÇncia a Saga (1981), ele faz

uma anâlise que nos remete praticamente a uma sinopse histÖrica da famÉlia colonial

nordestina:

O senhor de engenho era a figura central do seu grupo familiar. Determinava as funÄÜes que cada membro da casa grande deveria desempenhar. A esposa do senhor era totalmente submissa ao marido. Vivia para ter filhos, fazer doces, costurar e bordar. NÅo tinha estudos. Sua vida social limitava-se a ir å Igreja e a conversar com as escravas. Os filhos homens costumavam passar uns tempos em casa de amigos ou parentes que lhes pudessem transmitir alguns ensinamentos fundamentais. O filho mais velho era orientado para suceder o pai na chefia do engenho. Dentre

12

os demais filhos, um geralmente se tornava padre, o outro se formava em direito. O advogado ajudava a transformar em poder polÉtico o prestÉgio da famÉlia. Toda esta sociedade baseava-se no trabalho escravo. O senhor de engenho era sempre tratado como “senhor” pela esposa, pelos filhos mais velhos e pelos escravos. SÖ os pequenos os chamavam de “papai”. Nessa Ñpoca, era comum o casamento de mocinha de quinze anos com homens de bem mais idade. Os namoros e casamentos precisavam da autorizaÄÅo do pai. Havia casos de escravas que delatavam namoros e encontros das sinhâs-moÄas ou sinhâs-esposas. Por vezes, essas histÖrias levavam o senhor a ordenar o assassinato da esposa ou de uma filha. Tudo isso demonstrava como era grande o seu poder (Cotrim, 1993:70).

Sendo

assim,

o

Brasil

era

formado

por

uma

sociedade

de

famÉlias

patriarcais, constituÉdas pelo patriarca, por sua esposa, pelos filhos legÉtimos e

naturais, pelos parentes, agregados e escravos. Tudo girava em torno da “casa

grande” e da “senzala”.

A famÉlia nÅo era caracterizada como o espaÄo de convivÇncia e de amor.

Nela a mulher tinha como responsabilidade a procriaÄÅo e a perpetuaÄÅo da

linhagem.

Neste perÉodo, o convÉvio entre pai e filho era Énfimo. A aproximaÄÅo, na

relaÄÅo entre pais e filhos, apenas irâ comeÄar no momento em que a famÉlia

patriarcal comeÄa a equiparar a sucessÅo da propriedade com os sentimentos.

Durante muito tempo, esse modelo de famÉlia patriarcal foi conhecido como

o modelo de famÉlia tradicional.

2.2. Do período republicano ao Brasil contemporâneo

No perÉodo da Repãblica Velha o conceito de famÉlia ainda girava em torno

do patriarcalismo. ä claro que sofreu mudanÄas em funÄÅo do tempo, do espaÄo e

dos grupos sociais. Mas, continuou centrado no poder patriarcal, que atuava

13

reproduzindo e legitimando valores, criando padrões sociais e morais que cercavam

a

vida social.

De

acordo

com

a

dinâmica

da

sociedade

que

transforma

suas

organizações

sociais,

culturais,

religiosas,

econômicas

e políticas,

a estrutura

familiar também se transformava.

Para Romagnoli (1996),

No rastro dos tempos modernos, as transformações na estrutura social brasileira que tiveram início no final do século XVIII e se consolidaram no século XIX, atingiram maciçamente o grupo familiar, que torna-se, paulatinamente, a organização social básica, a célula mestre da sociedade moderna. Inicia-se, assim, a caminhada da mutação familiar através da modernidade, onde em uma sequência presente em todo mundo ocidental, vamos presenciar no polo inicial as famílias compostas por extensas parentelas para então, finalizarmos com as famílias nucleares, também chamadas conjugais, formadas pelo casal de cônjuges com os seus filhos. Modificações essenciais e inegáveis, cujos efeitos permanecem até os nossos dias (Romagnoli, 1996:50).

A população brasileira no século XIX aparece como precariamente urbana,

enquanto que no período colonial a população era rural e dependente da agricultura

e do extrativismo. Era uma sociedade rural, latifundiária, baseada na família, ainda

sustentada pelo patriarcalismo.

Na transição entre os séculos XIX e XX, as mudanças ocorridas pela

exportação de produtos agropecuários, a ascensão do comércio e o início da

industrialização contribuíram para a urbanização e o crescimento da população das

cidades. Essa população frequentemente era formada por famílias nucleares (pai,

mãe e filhos) e não por famílias extensas, compostas por grupos de parentes

vivendo em um mesmo espaço doméstico.

14

Em decorrência das alterações da estrutura social da colônia e das

mudanças no papel da família, no decorrer do século XIX, ocorreram transformações

no âmbito das relações de sociedade que, de uma estrutura baseada no parentesco,

nas lealdades pessoais e na territorialidade, passou para uma estrutura de relações

de classes, baseada na produção, nas relações capital/trabalho, na coisificação das

relações.

Nesse mesmo momento, a família passou a ser alvo do higienismo:

vertente da medicina que tinha por objetivo propiciar à família um novo sentido de

privacidade e de conforto doméstico. O higienismo começou a entrar na vida da

família brasileira, exaltando a ordem e a educação em prol da saúde, destacando o

papel da mulher como mãe dedicada, responsável e esposa amorosa. O médico

passou a fazer parte da vida familiar, tendo por objetivo propiciar a saúde da família.

A família passou, então, a sofrer ingerências a partir do poder do Estado, que

assumiu como princípio político a concepção de que famílias saudáveis formariam

um Estado saudável!

Portanto, o tipo de família ideal que adentra o século XX é o da família

nuclear, baseada em valores burgueses, concentrada na construção da afetividade,

da procriação e da disciplinação dos filhos.

A relação entre pais e filhos se torna mais íntima, as oportunidades de

trabalho se tornam mais amplas e diversas e a mulher desse século XX já alcança o

direito de voto e começa a aparecer no mercado de trabalho.

Também

a

urbanização,

a

implantação

e

o

desenvolvimento

da

industrialização no país acarretaram mudanças sobre o modelo familiar. O contexto

social dos indivíduos e de suas famílias transforma-se; novas técnicas, novas

energias,

novos

modos

de

produzir

e

de

gerar

riquezas

são

criados

e,

15

consequentemente, a produÄÅo, que antes era vinculada å famÉlia, modifica-se – as

relaÄÜes familiares passam a ser societârias. Desde entÅo, com ampliaÄÅo da oferta

de produtos e com o crescimento da industrializaÄÅo, a famÉlia passa a assumir

novos valores, dentre os quais os de consumo.

ä neste contexto que emerge a famÉlia moderna, uma famÉlia nuclear

centrada nas funÄÜes de reproduÄÅo, socializaÄÅo e afeto.

2.3. A família contemporânea e as determinações legais

No Brasil, o Direito de FamÉlia Ñ regido pelo CÖdigo Civil criado em 1916 e

que somente foi reformulado no ano de 2002 e entrou em vigor no dia 11/01/2003. O

velho CÖdigo Civil possuÉa uma legislaÄÅo machista, que defendia apenas os

interesses

do

cènjuge

masculino.

ConstituiÄÜes Brasileiras.

O

mesmo

Como lembra Romagnoli (1996),

acontecendo

com

as

antigas

As constituiÄÜes brasileiras sempre preservaram a famÉlia “legÉtima”, entendendo por famÉlia o grupo constituÉdo atravÑs da uniÅo formalizada pela lei civil, nÅo levando em consideraÄÅo outras formas distintas de agrupamentos familiares, que de fato existiam. Coerentemente o CÖdigo Civil manteve por muito tempo a indissolubilidade do matrimènio

resguardando a eficâcia do vÉnculo religioso: o Direito alia-se å Igreja em defesa da permanÇncia do laÄo conjugal e, consequentemente, em prol da

conservaÄÅo das relaÄÜes familiares. (

de apenas “colaboradora do marido (

a posiÄÅo jurÉdica da mulher era (Romagnoli, 1996:64).

)

)”

Um primeiro avanÄo em relaÄÅo a essa situaÄÅo foi configurado pela Lei

6.525 de 26 de Dezembro de 1977, denominada Lei do DivÖrcio, que pès termo å

16

indissolubilidade

do

casamento

e

aos

efeitos

legais

do

matrimènio

religioso,

permitindo a legalizaÄÅo de outros tipos de uniÅo entre homens e mulheres.

Em 1988, um grande avanÄo ocorreu: a nova ConstituiÄÅo Federal, em seu

artigo 226 reconhece a existÇncia de mais de uma modalidade de famÉlia: a famÉlia

constituÉda pelo matrimènio civil, a famÉlia resultante de uniÅo estâvel entre homem e

mulher e a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.

SÅo formas de reconhecimento do Estado de novas famÉlias ou entidades familiares.

Ainda, no artigo 226, ë4í, determina que os direitos e os deveres familiares passam

a ser exercidos paritariamente pelo homem e pela mulher.

Nos termos dessa ConstituiÄÅo, å famÉlia cabe a responsabilidade da

criaÄÅo dos filhos, de sua educaÄÅo e de seu desenvolvimento. ä importante

ressaltar que qualquer filho, seja proveniente de uniÅo civil, de uniÅo estâvel ou

mesmo de um relacionamento casual, Ñ considerado filho legÉtimo. O mesmo

acontece em relaÄÅo ao filho que veio participar da famÉlia por adoÄÅo.

De acordo com o Jornal “O Tempo” de 11/01/2003, Rocha comenta esses

avanÄos:

) (

responsabilidade sobre o lar, enquanto o cÖdigo antigo classificava o matrimènio como um meio para a constituiÄÅo da famÉlia e a figura paterna era o “chefe da casa”. E, ainda, a partir de hoje, os cènjuges tÇm o mesmos direitos e deveres, tanto no casamento quanto na separaÄÅo. Outra novidade Ñ a possibilidade de um dos parceiros poder anular o casamento alegando a falta de amor pelo outro.

o casamento Ñ a “comunhÅo plena da vida” e mÅe e pai tÇm a mesma

Para

a

deputada

e feminista

mineira

Moraes

(PC

do

B),

essas

conquistas no novo cÖdigo sÅo o reflexo da mudanÄa do papel da mulher na

sociedade brasileira nos ãltimos anos. SÅo lutas histÖricas com reflexos nÅo sÖ para

17

a mulher, mas para toda a populaÄÅo. Uma das alteraÄÜes mais importantes foi å

redefiniÄÅo do papel feminino, dando um novo sentido aos valores e ås relaÄÜes

familiares.

) (

maior preocupaÄÅo social”. Entre elas, a proibiÄÅo da realizaÄÅo de contratos onde uma das partes esteja em desvantagem por motivos extraordinârios ou mediante coaÄÅo. Outro item, elogiado pela deputada, Ñ o fim da terminologia para fins jurÉdicos de filhos legÉtimos e ilegÉtimos, quando se refere ås crianÄas concebidas pelos prÖprios pais ou adotadas. “O Tempo”, de 11/01/2003.

apesar de o cÖdigo nascer com um atraso histÖrico, “ele vem com uma

Ainda, convÑm lembrar que, com o desenrolar do sÑculo XX, o mundo

vivenciou grandes transformaÄÜes nas âreas das ciÇncias, da cultura, da Ñtica, da

tecnologia, da comunicaÄÅo dentre outras, as quais modificaram profundamente o

sistema familiar. Houve aumentos significativos: de novos tipos de uniÅo entre os

sexos; de mÅes solteiras; de casamentos nÅo legalizados e de famÉlias habitando

casas

separadas,

criando

novos

arranjos

familiares

que

fogem

do

modelo

dominante. Houve tambÑm a legalizaÄÅo dos divÖrcios e das separaÄÜes.

2.4. As formas de ser da família hoje

Vivemos

em

um

perÉodo

de

constantes

mudanÄas

decorrentes

de

transformaÄÜes

ocorridas

em

nossa

sociedade,

relacionadas

aos

avanÄos

tecnolÖgicos,

å

globalizaÄÅo

e

ås

diversas

consequÇncias

da

modernidade.

ConsequÇncias que afetam o meio ambiente, a polÉtica, a economia, a cultura, a

18

individualizaÄÅo de cada sujeito e, inclusive, a instituiÄÅo familiar que tambÑm se

tornou alvo destas transformaÄÜes.

Desde a sua constituiÄÅo, a dinàmica familiar vem sofrendo interferÇncias

do meio social, polÉtico e econèmico. Essas metamorfoses familiares, ou seja, essas

alteraÄÜes – seja em sua forma de organizaÄÅo, em seus valores, seja nas

atribuiÄÜes definidas para cada um de seus membros, seja em sua estrutura – vÅo

modificar

o

modo

de

ser

e

o

modo

de

agir

das

famÉlias

permitindo

uma

heterogeneidade de estruturas e organizaÄÜes, que nÅo possibilitam mais uma

conceituaÄÅo singular. Portanto, tratar das formas de ser da famÉlia hoje Ñ uma

tarefa complexa, pois envolve diferentes dimensÜes e uma pluralidade de fatores

que dificilmente podem ser considerados sem que sejam relacionados å dinàmica da

sociedade naquele tempo e lugar.

Ainda, pode-se apontar outro complicador para essa tarefa: a famÉlia Ñ algo

tÅo natural e prÖximo das pessoas que quando alguÑm precisa referir-se a ela, de

forma genÑrica, ela comumente Ñ associada å experiÇncia familiar do sujeito, sem

correlacionâ-la ås suas dimensÜes sociais e histÖricas, nem ås transformaÄÜes delas

decorrentes.

Trata-se, portanto, de um desafio. Mas Ñ possÉvel localizar algumas

caracterÉsticas de instituiÄÜes familiares que vÅo sendo encontradas e identificadas

no dia-a-dia do trabalho do assistente social. Na diversidade dos arranjos familiares

que aparecem nesse trabalho, em sua maioria, eles extrapolam o modelo da famÉlia

nuclear – composta por pai, mÅe e filhos – tem-se entÅo a “famÉlia vivida”, construÉda

sob modelo possÉvel e desejado em cada mundo familial, ou situaÄÅo real.

19

Cada famÉlia circula num modo particular de emocionar-se criando uma “cultura” familiar prÖpria, com os seus cÖdigos, com uma sintaxe prÖpria para comunicar-se e interpretar comunicaÄÜes, com suas regras, ritos e jogos. (Szymanski, 1995:25).

Kaslow cita nove tipos de arranjos familiares que podem ser considerados

“famÉlia”, o que dâ uma ideia de sua diversidade:

FamÉlia nuclear, incluindo duas geraÄÜes, com filhos biolÖgicos; famÉlias extensas, incluindo trÇs ou quatro geraÄÜes; famÉlias adotivas temporârias; famÉlias adotivas que podem ser bi-raciais ou multiculturais; casais; famÉlias monoparentais, chefiadas por pai ou mÅe; casais homossexuais com ou sem crianÄas; famÉlias reconstituÉdas depois do divÖrcio; vârias pessoas vivendo juntas, sem laÄos legais, mas com forte compromisso mãtuo. (Kaslow, 2001:37)

De qualquer forma, a famÉlia pode ser vista, em sua multiplicidade:

( )

ao longo do tempo, desde que nascem, por palavras, gestos, atitudes ou silÇncios, e que serâ por eles reproduzida e resiginificadas å sua maneira, dados os seus distintos lugares e momentos na famÉlia. Dentro dos referenciais sociais e culturais de nossa Ñpoca e de nossa sociedade, cada famÉlia terâ uma versÅo de sua histÖria, a qual dâ significado å experiÇncia vivida (Sarti, 2003:26).

como algo que se define por uma histÖria que se conta aos indivÉduos

2.5. O papel do homem e da mulher na sociedade moderna

Ao elaborar essa dissertaÄÅo cujo tema Ñ a guarda compartilhada, com um

breve

destaque

da

participaÄÅo

paterna,

torna-se

importante

mencionar

a

construÄÅo dos papÑis desempenhados pelo homem e pela mulher na sociedade e

na famÉlia: no provimento, nos cuidados, na responsabilizaÄÅo e na educaÄÅo de

20

seus filhos. Considera-se que somente apÖs entender e analisar a construÄÅo social

e cultural das relaÄÜes de gÇnero, Ñ que Ñ possÉvel compreender as desigualdades

do exercÉcio dos papÑis parentais.

No desempenho desses papÑis, Ñ importante deixar claro que tomo por

referÇncia os aspectos psicolÖgicos, sociais e culturais do feminino e do masculino e

nÅo apenas as caracterÉsticas biolÖgicas e anatèmicas. Assim, o papel de gÇnero

pode ser entendido como o conjunto de comportamentos sociais que a sociedade

espera das pessoas de um determinado sexo.

Cada sociedade, de acordo com sua cultura, sua divisÅo em classes

sociais, suas crenÄas e Ñpocas sÖcio-histÖricas, constroem demandas diferenciadas

de funÄÜes a serem exercidas pelo homem ou pela mulher.

Essas funÄÜes sÅo transmitidas basicamente pela famÉlia, que Ñ a principal

fonte de socializaÄÅo do ser humano. Cabe å famÉlia a transmissÅo das normas e

valores da cultura: Ñ ela quem ensina a crianÄa a comer, a se vestir, a tomar banho

e, tambÑm, a ser menino ou menina, isto Ñ, o que significa ser masculino ou

feminino.

A mulher Ñ educada desde crianÄa para investir mais nos cuidados dos

filhos,

em

seu

espaÄo

domÑstico

e

nos

relacionamentos

familiares,

mesmo

trabalhando ou nÅo para o mercado. Ela Ñ ensinada a dedicar sua energia psÉquica

e emocional para esses cuidados.

) (

tarefas domÑsticas, aliada å preocupaÄÅo com o nÅo se sujar, nÅo rasgar as roupas, ter uma expressÅo corporal contida, "modos de mocinha” ( ) (Grupo CERES, 1981:331).

as brincadeiras das meninas sÅo sobretudo uma repetiÄÅo das futuras

21

O homem é preparado desde cedo a enfrentar e superar desafios, sendo

estimulado a desenvolver o seu lado intelectual, além de receber o rótulo cultural de

que nasceu para ser provedor, reprodutor e protetor de sua família.

Os homens, por sua vez, são estimulados a se defenderem e a atacarem, sendo socializados, desde cedo, para responderem às expectativas sociais de modo pró-ativo, em que o risco não é algo a ser evitado ou prevenido, mas enfrentado e superado (Lyra et al, 2003:79).

Culturalmente, o homem ainda é pouco preparado para desenvolver

cuidados e demonstrar afetos pelos filhos, a função que a sociedade espera dele é

ainda de produzir e administrar as riquezas, garantindo o sustento familiar, além da

segurança e preservação dos valores morais da família (Lyra et al, 2003:82).

Cada família transmite aos seus descendentes quais são as posturas

cabíveis ao homem/marido e à mulher/esposa. Isso leva a crer que para cada tipo

de família há uma maneira diferente de desempenhar os papéis conjugais e

parentais.

Segundo Marodin (1997):

Cada casal traz um sistema de crenças e expectativas das experiências da família de origem ou de outras experiências matrimoniais, bem como da cultura de uma específica comunidade e sociedade. São valores que permeiam o pensar sobre casamento e modo de ser marido e mulher. Essas heranças garantem a continuidade intergeracional com seus papéis determinados, estabelecendo um "ideal normativo" para o casamento e definindo a priori como cada um do casal "deve ser", bem como deve ser o relacionamento entre os dois. Seus valores definem as regras do relacionamento entre o casal, estabelecendo os papéis de gênero (Marodin,

1997:10-11).

22

Dependendo da Ñpoca e das interaÄÜes estabelecidas entre o casal, os

papÑis

de

gÇnero

e

como

estes

sÅo

transmitidos

assumem

caracterÉsticas

diferenciadas. Na sociedade patriarcal, por exemplo, na qual a relaÄÅo entre os

gÇneros era baseada na dominaÄÅo masculina, o exercÉcio dos cuidados e da

transmissÅo da cultura cabia å mulher. Ao homem cabia mandar e prover, sendo

que seu espaÄo de atuaÄÅo era o "mundo da rua”. ê mulher, cabia obedecer, cuidar,

ser reprodutora, administrar o lar, portanto, sua aÄÅo ocorria no "mundo da casa”,

nÅo lhe cabendo a vida pãblica. As tarefas do homem tinham maior status, enquanto

as tarefas da mulher eram consideradas de menor valor.

A

expansÅo

do

capitalismo

industrial

trouxe

consigo

mudanÄas

significativas nas relaÄÜes entre o homem e a mulher e na relaÄÅo familiar. As

mulheres foram “lanÄadas” para a “rua”, para a vida produtiva, assumindo atividades

laborais tradicionalmente masculinas, no espaÄo pãblico.

O divÖrcio surgiu como uma nova realidade na qual o homem e a mulher se

veem mais livres para se separarem ou manterem-se casados. Os movimentos

feministas

discutem

e

levam

a

sociedade

ao

questionamento

quanto

aos

estereÖtipos culturais e sociais dos papÑis de gÇnero.

Essas “interferÇncias” histÖricas na famÉlia e nas relaÄÜes de gÇnero

produziram modificaÄÜes nas relaÄÜes entre o homem e a mulher, e nos papÑis de

cada um deles no contexto familiar. As divisÜes dos papÑis desempenhados no seio

familiar, que eram bem claras e definidas, apÖs essas vârias transformaÄÜes, foram

se modificando. As mulheres comeÄaram a contribuir financeiramente para o

sustento familiar e os homens, timidamente, passaram a participar dos cuidados dos

filhos e de algumas tarefas domÑsticas. As mulheres, tendo entrado no mercado de

trabalho, passaram a administrar seu prÖprio dinheiro. Entretanto, por levarem ainda

23

com elas o papel de cuidadoras da família, tiveram sua jornada de trabalho

ampliada.

Romper com os padrões culturais da sociedade ainda é uma tarefa difícil.

Por outro lado, no trabalho com famílias é possível perceber que vem se ampliando

o desejo que os pais possuem de cuidar e de se responsabilizar pela guarda de

seus filhos, revelando sentimentos de afeto imensuráveis.

Percebe-se que, para conquistar uma nova visão em relação a conceitos

instituídos pela sociedade, é uma luta árdua. Há ainda a prevalência da ideia de que

apenas a mulher é capaz de cuidar de sua prole. É difícil modificar esse padrão

enraizado culturalmente, ainda quando se tem exemplos permanentes de situações

em que ambos os cônjuges demonstram desenvolver potencialidades para assumir

responsabilidades parentais anteriormente apenas assumidas pelo outro.

24

CAPÍTULO 3

O ROMPIMENTO DA RELAÇÃO CONJUGAL E A SITUAÇÃO DOS FILHOS

Com o decorrer dos anos Ñ natural que a relaÄÅo conjugal e as uniÜes

entre os casais tornem-se alvo de transformaÄÜes, revelando muitas vezes situaÄÜes

que podem levar ao tÑrmino do relacionamento. E quando esse momento chega, na

maioria das vezes, as separaÄÜes nÅo ocorrem de forma consensual, mas de

maneira litigiosa.

Num processo de separaÄÅo litigiosa, o conflito entre os casais Ñ muito

intenso. As mâgoas e os ressentimentos fazem parte deste processo. Os casais

entram nesta situaÄÅo com sentimentos de vinganÄa e puniÄÅo. Isto faz com que o

processo de separaÄÅo assuma uma imagem competitiva, onde um serâ o ganhador

e o outro o perdedor, sendo que o trofÑu – objeto de premiaÄÅo do vencedor – serâ

a guarda dos filhos. E, faz parte dessa “vitÖria”, a identificaÄÅo e culpabilizaÄÅo do

outro pelos incidentes causadores da separaÄÅo.

ä perceptÉvel que, nesse processo de ruptura familiar, os pais se esquecem

de pensar que suas atitudes egoÉstas e vingativas perante o ex-cènjuge ou ex-

companheiro atinge o bem-estar e os interesses dos filhos. Em razÅo desses

conflitos, recorrem ao Poder Judiciârio com a missÅo de pleitear a guarda unilateral,

desejando que o poder familiar lhe seja atribuÉdo e seja delegado ao outro a

responsabilidade da pensÅo alimentÉcia.

Existem tambÑm situaÄÜes na qual a separaÄÅo Ñ consensual. Devido ås

necessidades da vida moderna, apÖs a ruptura das relaÄÜes conjugais, esses pais

muitas vezes se dispÜem a compartilhar a guarda de seus filhos, construindo um

25

novo arranjo de guarda, aplicado em comum acordo entre eles. Nesses casos, os

pais decidem conjuntamente o futuro dos filhos e estabelecem a periodicidade dos

contatos, sem que de fato necessitem de uma determinação judicial.

Na verdade, isso traz à tona o fato de que, mesmo anteriormente à sanção

da Lei nº 11.698/08, a guarda compartilhada já vinha ocorrendo na prática. Sua

aprovação legal revelou-se, portanto, importante para a efetivação mais ampla

dessa prática, evitando casos em que o genitor não guardião não pudesse contar

com a boa vontade voluntária daquele que recebeu a responsabilidade da guarda,

para compartilhar dos cuidados e direções da vida de seus filhos.

Este novo arranjo de guarda não significa que o tempo dispensado aos

filhos acontecerá de forma igual, e sim, significa a existência de igualdade nas

condições de exercício das funções parentais. É importante que seja legitimada e

homologada

judicialmente

para

que,

independentemente

da

vontade

ou

da

autorização do responsável pela guarda física, o outro genitor tenha direito de

compartilhar das decisões centrais da vida de seu filho.

A guarda compartilhada nasce, portanto, como uma possibilidade de

construção de um novo tipo de arranjo familiar instituído legalmente, construído por

um modelo de coresponsabilidade parental, a qual deve ser dividida mesmo após o

rompimento das relações conjugais. A possibilidade de ambos os pais continuarem a

exercer o poder familiar se torna um caminho para a preservação da continuidade

das relações familiares.

Para que a guarda compartilhada venha acontecer é necessário que sejam

introduzidos

alguns

pressupostos

e

critérios

para

a

sua

regulamentação.

Primeiramente, os pais precisam reunir habilidades e disposição para exercê-la; é

necessário também um bom relacionamento entre eles, no mínimo a possibilidade

26

de estabelecer um diálogo. É importante que esses pais construam uma maneira de

se comunicar, desenvolvendo esta prática em prol do bem-estar dos filhos.

Esta nova modalidade possibilitará, conforme afirma Pantaleão:

Parece-nos, assim, que vem a ser o ideal que os pais, efetivamente, participem da vida cotidiana dos filhos, abandonando-se o quadro em que o genitor não guardião é mero espectador de seus acontecimentos e tornando-o atuante e coresponsável. O exercício compartilhado da guarda, dentre outras vantagens a serem apontadas, preserva os vínculos afetivos, uma vez que o pai não perde o filho, nem este aquele, ressaltando, por mais uma vez, que a conjugalidade pode se romper, mas nunca a parentalidade (Pantaleão, 2004:156-157).

27

PARTE II

CAPÍTULO 4

A HISTÓRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE SEPARAÇÃO NO BRASIL

O Brasil, no perÉodo de colènia, seguia o CÖdigo Civil PortuguÇs. O

primeiro CÖdigo Civil Brasileiro – Lei ní 3.071, entrou em vigor em 1í de janeiro de

1916.

O CÖdigo Civil de 1916 estabelecia que o vÉnculo matrimonial somente

seria rompido no caso de morte de um dos cènjuges ou pelo desquite. InstituÉa que a

mÅe apenas exerceria o pâtrio poder em situaÄÜes excepcionais: na ausÇncia ou no

impedimento do marido.

Nessa Ñpoca, quando os desquites baseavam-se em litÉgio, a guarda dos

filhos era determinada pelo grau de culpabilidade dos cènjuges, sendo a mesma

atribuÉda ao cènjuge considerado inocente. Isso explica porque, atÑ hoje, em muitos

casos, a obtenÄÅo da guarda Ñ tida como um trofÑu para um e como puniÄÅo para o

outro. O filho se torna um objeto de disputa para satisfaÄÅo e desejo pessoal dos

pais.

Na

possibilidade

dos

dois

serem

responsâveis

pelo

rompimento

matrimonial, era levada em consideraÄÅo a idade e o sexo dos filhos, cabendo aos

filhos menores de seis anos de idade e ås meninas ficarem sob a guarda da mÅe, e

aos meninos maiores ficarem sob a guarda do pai.

Nas ocorrÇncias de desquite consensual era observado o que os cènjuges

acordassem. Esta ãltima determinaÄÅo Ñ ainda encontrada em nossa legislaÄÅo

atual.

28

Percebe-se jâ neste cÖdigo o inÉcio da preocupaÄÅo em tutelar o interesse

dos filhos, embora existissem algumas discriminaÄÜes praticadas por seus pais: Ñ

sabido que o filho primogÇnito era o que detinha maiores privilÑgios no que dizia

respeito å educaÄÅo e å heranÄa.

Neste perÉodo, a autoridade e o poder parental encontravam-se expressos

na figura paterna. O ‘pâtrio ”poder”, por lei, era exercido somente pelo pai. Como o

prÖprio

nome

menciona,

trata-se

de

poder

delegado

ao

pai,

que

tem

a

responsabilidade de decidir, cuidar, educar e dirigir todos os assuntos relacionados

aos filhos e å famÉlia.

O pâtrio poder era exercido pelo pai, e os filhos eram classificados de forma discriminatÖria com tratamentos desiguais, mas jâ se apresentava como mãnus pãblico dos pais para com seus filhos, por ser temporârio, se extinguir com a maioridade e trazer alguns deveres impostos por lei ao seu cumprimento (Quintas, 2009:11).

Com o passar dos anos, o cÖdigo foi sofrendo alteraÄÜes, buscando a

construÄÅo da defesa dos direitos e a igualdades entre homens e mulheres, filhos

legÉtimos e ilegÉtimos.

Em 27 de agosto de 1962, foi sancionada a lei ní 411 – O Estatuto da

Mulher Casada, que dispÜe sobre algumas funÄÜes que deveriam ser exercidas pelo

homem e pela mulher na sociedade conjugal.

Esta lei iniciou a construÄÅo de um processo na direÄÅo da igualdade entre

homem e mulher. Desta forma, corroborou para a construÄÅo de uma prâtica

cultural, na qual, em situaÄÜes processuais que envolvessem a separaÄÅo judicial do

casal, a guarda dos filhos deveria ser deferida å figura materna, salvo em situaÄÜes

nas quais essa decisÅo fosse contra-indicada.

29

No ano de 1977, abre-se espaÄo para a Lei do DivÖrcio 2 , definindo que o

casamento nÅo seria mais considerado indissolãvel. Percebe-se, ainda, nesta lei, a

preocupaÄÅo em tutelar o interesse dos filhos, legalizando e garantindo alguns

direitos

ao

genitor

nÅo

guardiÅo,

por

exemplo,

o

direito

de

visitaÄÅo

e

de

acompanhamento do desenvolvimento do filho.

De maneira geral, esta lei revelou uma pequena conquista no que tange ås

visitas realizadas pelo genitor nÅo guardiÅo, embora ainda conservasse em seu

àmago a linhagem jurÉdica dos modelos anteriores.

No passo para a construÄÅo da igualdade entre homens e mulheres, a

ConstituiÄÅo Federal de 1988 – a qual foi designada de “ConstituiÄÅo CidadÅ” – veio

legitimar

a

igualdade

de

direitos

na

sociedade

conjugal,

atribuindo

inclusive

igualdade de condiÄÜes no exercÉcio do “pâtrio poder” (que posteriormente passou a

se chamar “poder familiar”). Essa determinaÄÅo foi reafirmada no Estatuto da

CrianÄa e do Adolescente em seus artigos 21 e 22:

Art. 21. O pâtrio poder serâ exercido, em igualdade de condiÄÜes, pelo pai e pela mÅe, na forma do que dispuser a legislaÄÅo civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordància, recorrer å autoridade judiciâria competente para a soluÄÅo da divergÇncia.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educaÄÅo dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigaÄÅo de cumprir e fazer cumprir as determinaÄÜes judiciais.

Nessa Ñpoca, atÑ o surgimento do Novo CÖdigo Civil – que passou a

vigorar em janeiro de 2003 – ainda utilizava-se a expressÅo “pâtrio poder”, que foi

2 A Emenda Constitucional ní 66/2010, publicada no dia 14/07/2010, vem alterar o ë 6í, art. 224 da ConstituiÄÅo Federal, modificando a Lei do DivÖrcio no Brasil. Anteriormente, era necessâria a comprovaÄÅo de dois anos da separaÄÅo conjugal e um ano de separaÄÅo judicial aos que se desejavam se divorciar. Com a nova lei, nÅo hâ necessidade do cumprimento prÑvio dessas exigÇncias, hâ apenas a etapa do divÖrcio para os casais que concordarem com o procedimento e nÅo possuÉrem filhos menores, podendo o divÖrcio ser homologado em cartÖrio.

30

modificada pela terminologia “poder familiar”, ou seja, poder que ambos os pais

exercem sobre a vida dos filhos. Buscou-se igualar homens e mulheres em seus

direitos e obrigaÄÜes, sem a preocupaÄÅo de preservar a instituiÄÅo do matrimènio

civil acima de qualquer valor. Sua preocupaÄÅo principal centrava-se na preservaÄÅo

e valorizaÄÅo da famÉlia.

O CÖdigo de Processamento Civil, Lei ní 10.406/2002 – referÇncia atual

por ocasiÅo da atribuiÄÅo jurÉdica de guarda – em seu art.1.630 confere a ambos os

pais o poder familiar, complementado por um conjunto de direitos e deveres,

independentemente de seu estado civil e do relacionamento afetivo existente. A

atribuiÄÅo desse poder e das responsabilidades objetiva atender o melhor interesse

dos filhos, quanto å sua formaÄÅo pessoal, moral, educacional, e tambÑm garantir

sua assistÇncia material, psicolÖgica e social, e a preservaÄÅo do convÉvio familiar,

dentre outros. Tais atribuiÄÜes devem ser desempenhadas pelos pais e pelas mÅes,

em igualdade de condiÄÜes.

Esta lei ainda prevÇ situaÄÜes em que o poder familiar pode ser extinto,

“como em situaÑÖes de morte dos pais ou dos filhos, quando ocorre emancipaÑÜo, a

maioridade; pela adoÑÜo e poder decisÜo judicial” (art.1.638). Nos casos de extinÄÅo

do poder familiar por emancipaÄÅo ou adoÄÅo cabe ao Estado, representado pelo

Poder Judiciârio, a anâlise das situaÄÜes e a decisÅo.

A

natureza

partilhada

do

poder

familiar

colocou

em

evidÇncia

a

possibilidade do pai tambÑm exercer a guarda, em igualdade de condiÄÜes em

relaÄÅo å mÅe. Portanto, uma nova lei foi promulgada para regulamentar uma nova

modalidade de guarda, na qual ambos os pais nÅo necessitam competir e tÅo pouco

identificar culpados pelo tÑrmino da relaÄÅo conjugal. Esta lei surge para defender a

igualdade de ambos no exercÉcio da parentalidade. Aqui, nÅo se deve indicar o

31

ganhador ou o perdedor, e sim, os vários vitoriosos, pois não apenas os pais, mas

os filhos serão os grandes premiados com a guarda compartilhada.

32

CAPÍTULO 5

A GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE

Como

profissional

atuante

do

Poder

Judiciârio,

especificamente

com

processos judiciais que tramitam em Varas de FamÉlia, com grande destaque para

as aÄÜes de separaÄÅo litigiosa e disputa pela guarda dos filhos, percebo que o

modelo de guarda compartilhada surge como uma nova alternativa que visa atender

e se adequar a uma nova realidade social.

Durante muitos anos, quando ocorria o tÑrmino da sociedade conjugal, ou

do

relacionamento

afetivo

entre

o

homem

e

a

mulher,

a

lei

determinava

a

necessidade de definir o guardiÅo responsâvel pelos cuidados dos filhos. Um tipo de

modalidade jurÉdica muito utilizada era a guarda exclusiva ou unilateral. Esta guarda

era atribuÉda apenas åquele genitor que apresentasse melhores condiÄÜes para

zelar pelos interesses e cuidados dos filhos – frequentemente, a mulher. Ao outro,

era destinada, nÅo a guarda, mas a regulamentaÄÅo de visitas e a responsabilizaÄÅo

pela pensÅo alimentÉcia.

Aos olhos de muitos doutrinadores, de profissionais, dos pais e das

prÖprias crianÄas, esta prâtica se revelou como um modelo propulsionador do

enfraquecimento dos laÄos afetivos com o genitor, cuja relaÄÅo era norteada pela

descontinuidade. Em vista disso, visando o melhor interesse da crianÄa e a

minimizaÄÅo dos conflitos advindos de um processo de separaÄÅo judicial, surgiu a

necessidade de pensar em um novo modelo de guarda.

Unidos a essa nova necessidade, e apÖs o vigoramento do Novo CÖdigo

Civil de 2002 – que defende e dispÜe que durante a constància do casamento, o

poder familiar deverâ ser exercido em igualdade de condiÄÜes pelos pais, cabendo

33

aos dois a responsabilidade pelos cuidados, educaÄÅo e sustento material da prole –

Ñ que surgiu, de fato, a luta pela homologaÄÅo da Lei da Guarda Compartilhada no

Brasil.

Aquele mesmo cÖdigo veio afirmar que mesmo apÖs a separaÄÅo, ou o

rompimento dos laÄos afetivos entre os pais, eles deveriam continuar a exercer o

poder familiar diante dos filhos. Afirmou tambÑm que, ainda que os pais nÅo

permaneÄam vivendo sob o mesmo teto, a relaÄÅo dos filhos com os pais nÅo

deveria ser alterada: finda a relaÄÅo conjugal entre o homem e a mulher, seria

preciso ter clareza de que os papÑis de pai e mÅe continuavam a existir. Entendeu-

se, assim, que o rompimento Ñ do casal e nÅo do relacionamento entre pais e filhos.

A modalidade

de

guarda

compartilhada

surge,

portanto,

como

uma

alternativa para equilibrar e garantir os papÑis parentais. Espera-se que com este

tipo de guarda as relaÄÜes entre pais e filhos sejam mantidas e que os pais se unam

e se fortaleÄam para deles cuidar e educar.

Este

novo

modelo

busca

apontar

uma

nova

alternativa

de

responsabilizaÄÅo pelos cuidados da prole e, inclusive, minimizar os impactos

dolorosos e negativos advindos de um processo de ruptura conjugal, pois, pode-se

perceber o sofrimento de muitos filhos e os traumas que a ausÇncia de um dos pais

pode representar.

No entender de MelgaÄo, o compartilhamento deve se desvincular da ideia

de poder ou de posse dos filhos.

A ideia de poder familiar Ñ transformada na medida em que a guarda compartilhada atribui-lhes menos a ideia de poder e mais de

responsabilidade, de cuidado dos filhos menores, de compartilhamento, do

34

sim as decisÜes e responsabilidades pela educaÄÅo, saãde, formaÄÅo, bem- estar etc. da prole (MelgaÄo, 2007:68).

A guarda compartilhada pode ser um mecanismo para evitar a sÉndrome da

alienaÄÅo parental – SAP. 3 Essa sÉndrome Ñ caracterizada por uma desordem

psÉquica na vida dos filhos, principalmente das crianÄas, consequente dos conflitos

parentais advindos apÖs a separaÄÅo dos pais.

Para Richard Gardner (1985), a alienaÄÅo parental Ñ um processo no qual

um dos genitores programa uma crianÄa para que odeie o outro, sem uma evidÇncia

real. Esta alienaÄÅo Ñ provocada pelo genitor guardiÅo no sentido de controlar a vida

do filho de forma exagerada, desequilibrando a relaÄÅo entre pais e filhos.

A alienaÄÅo parental Ñ, portanto, a rejeiÄÅo do genitor nÅo detentor da

guarda pelos seus prÖprios filhos. Frequentemente esta prâtica ocorre quando o

guardiÅo deseja vingar-se do outro cènjuge e utiliza a crianÄa como instrumento para

alcanÄar o seu objetivo. Em muitos desses casos, o pai Ñ acusado indevidamente de

abuso sexual, como uma alternativa para impedi-lo de conviver com o filho. A

sÉndrome da alienaÄÅo parental resulta, portanto, de uma campanha para denegrir

uma figura parental, por vezes boa e amorosa. ä tambÑm vista como uma lavagem

cerebral” para impedir que o filho tenha interesse e vontade de estar com o outro

genitor. Os sinais deste ato sÅo nÉtidos: a crianÄa comeÄa a manifestar sentimentos

de Ödio e rejeiÄÅo a um dos pais e o vÉnculo afetivo entre eles Ñ rompido. Os efeitos

podem se expressar atravÑs de depressÜes crènicas, transtornos de identidade,

desespero, sentimento de culpa, dupla personalidade e outros sintomas detectados

pela psicologia.

3 Em 7 de julho de 2010, a Càmara Federal, por unanimidade, aprovou o Projeto de Lei 4.053/08, do deputado federal Regis de Oliveira (PSC-SP), que regulamenta sobre a sÉndrome de alienaÄÅo parental e estabelece diversas puniÄÜes para o alienador. Essas sanÄÜes podem ser variadas, desde advertÇncia, multa, perda da guarda ou prisÅo por dois anos.

35

Na maioria das vezes, as pessoas ao se referirem à guarda compartilhada

cometem

alguns

enganos,

associando-a

a

guarda

alternada.

Seguindo

o

posicionamento de alguns autores, guarda compartilhada pode significar guarda

conjunta, dividida e repartida, mas nunca alternada.

A guarda

alternada

pressupõe

que

cada

um

dos

pais

exercerá

alternadamente a guarda dos filhos. Subtende-se que os filhos permanecerão

períodos de tempos iguais com ambos os pais. Esses períodos deverão ser

previamente estabelecidos, formalizando e legalizando qual será o genitor guardião

do filho em determinado período no qual lhe serão atribuídos todos os poderes e

deveres.

Este modelo implica que a criança e/ou adolescente quando estiver sob a

guarda de um, terá o direito de ser visitado pelo outro. Ao término de cada período,

os filhos deverão ir para a casa do outro guardião.

Alguns profissionais com atuação na área jurídica e os próprios juristas

chegam em muitas ocasiões a se manifestarem contra este arquétipo de guarda,

pois

acreditam

que

a

alternância

de

guarda

e

residência

pode

repercutir

negativamente no plano emocional dos infantes, prejudicando a formação destes

seres em situação peculiar de desenvolvimento, interferindo maleficamente nas

referências cotidianas. Consideram que a referência residencial, os valores, os

hábitos culturais, alimentares, familiares e sociais são alternados frequentemente, o

que pode comprometer a saúde física e psicológica destas crianças.

Quintas (2005:27) defende que a guarda alternada afeta o princípio da

continuidade das relações parentais e que isso deve ser respeitado quando se

deseja o bem-estar da criança. Neste modelo, não existe consenso sobre a

participação dos pais na tomada de decisões sobre a educação dos filhos. A

36

propósito, ela pode instigar o conflito entre os membros do ex-casal, podendo

proporcionar instabilidade nas relações entre os pais e os filhos, com riscos de se

perder a verdadeira referência familiar.

Há quem possua e defenda pensamentos contrários, afirmando que,

quando existe uma separação, pais e filhos devem enfrentar esta dificuldade e

assumir a nova realidade, entendendo que as crianças passarão a ter dois lares, e

que estes serão seus novos referenciais. Afirmam também que, para a criança, o

fator mais importante é poder conviver com ambos os pais e sentir-se segura, pois

elas têm condições de se adaptar ao novo contexto se sentirem-se valorizadas e

amadas.

Dentre as modalidades de guarda, encontrava-se também, o aninhamento

ou nidação, cujo modelo foi pouco utilizado em nosso meio social. Consiste num

estilo em que a criança permanece numa mesma casa e seus pais é que alternam o

período de permanência com ela.

Na guarda compartilhada pode-se distinguir a existência da guarda física e

da jurídica ou legal. A guarda jurídica/legal é aquela atribuída por lei, referente ao

exercício do poder familiar, em que o guardião é responsável por proteger, zelar e

educar os filhos. Já a guarda física refere-se apenas ao local aonde os filhos fixarão

sua residência. Esses dois elementos que compõem a guarda não podem ser

confundidos: ser detentor da guarda jurídica não significa necessariamente ter os

filhos residindo consigo.

Na guarda compartilhada, a guarda física se limita aos aspectos materiais,

ou seja, significa que os filhos deverão possuir uma residência, o que implica no fato

de que um dos genitores dividirá seu espaço físico residencial com os filhos. A

guarda jurídica é exercida por ambos os pais conjuntamente. Resume-se no

37

compartilhamento das funções parentais na mesma proporção, independentemente

se a prole está fisicamente com a mãe ou com o pai.

A criança e/ou adolescente em situação de guarda compartilhada poderá,

em um determinado momento, residir na casa de um dos genitores. Por outro lado, a

sua guarda jurídica é compartilhada por ambos os pais.

38

CAPÍTULO 6

UM BREVE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada ainda é uma temática recente em nosso meio

social e, por se tratar de um modelo ainda desconhecido por muitas pessoas, é que

se faz necessário entender e explorar mais este assunto.

Essa modalidade de guarda já vem sendo aplicada há alguns anos em

diversos países e o modo de ser dessa aplicação vem sendo construído com base

em estudos e experimentações reais e locais. Foi a partir dessas experiências e das

necessidades reveladas no Brasil, que o interesse por efetivá-la se evidenciou.

Segundo observações de Melgaço (2007), a experiência estrangeira tem se

mostrado valiosa para o alcance do bem-estar das crianças e dos adolescentes, no

que se refere à manutenção de vínculos com ambos os pais. Isto ocorre porque este

modelo é configurado de forma a que ambos possam participar efetivamente da vida

dos filhos, detendo o poder familiar e decidindo conjuntamente sobre as ações

concernentes à vida destes.

Presume-se que a primeira noção de guarda compartilhada nasceu na

década de 60, na legislação inglesa. Historicamente, na Inglaterra, cabia ao pai ser o

único guardião de seus filhos, sendo ele, também, o responsável pela manutenção

da casa em caso de rompimento da relação conjugal. A posteriori, o parlamento

inglês resolveu alterar os princípios doutrinadores da lei, atribuindo a guarda, em

caso de separação, exclusivamente à mãe, rompendo com o protótipo de que os

filhos eram propriedade do pai. Desde então, foi revertido o foco da injustiça: antes a

prejudicada na relação era a mãe e passou a ser o pai. Durante muitos anos, o fim

39

na sociedade conjugal significou, na Inglaterra, o término do exercício parental de

um dos genitores.

Perante o novo modelo de guarda unilateral exclusivamente materna,

houve,

naquele país,

descontentamentos e

questionamentos de

pessoas

que

afirmavam que o mesmo havia trazido consigo grandes problemas para as crianças.

Com a finalidade de minimizar esses conflitos e contrabalancear os efeitos negativos

desse tipo de guarda, os tribunais Ingleses construíram uma alternativa que buscava

objetivar um estilo de guarda igualitário para ambos os pais, ou seja, a guarda

compartilhada. Este modelo preservou à mãe a responsabilidade cotidiana nos

cuidados da prole e resgatou ao pai o direito de decidir sobre a vida dos filhos.

Após a efetivação da Lei da Guarda Compartilhada na Inglaterra, há pouco

mais de vinte anos, sua discussão e concretização passou a ocorrer em diversos

outros países, inclusive no Brasil, onde uma lei semelhante foi sancionada e posta

em vigor recentemente.

Segundo alguns estudiosos, podemos dizer que a guarda compartilhada se

difundiu mais significativamente nos Estados Unidos, ainda que se trate de um país

gigantesco e composto por vários Estados que são regidos por legislação própria.

Devido à sua numerosa diversidade étnica e cultural, este país necessitou de lutas e

discussões significativas para que a lei fosse aplicada em todo o seu território. Os

Estados

Unidos

transformou

a

guarda

compartilhada

em

política

pública,

vislumbrando garantir o vínculo familiar aos filhos e o fortalecimento do contato com

ambos os pais de forma contínua.

Atualmente, é política pública dos Estados americanos garantir ao menor contato frequente com ambos os pais após a separação ou divórcio,

40

incentivando o compartilhamento dos direitos e responsabilidades (Melgaço,

2007:60).

Os Estados Unidos ingressaram na modalidade de guarda compartilhada

objetivando garantir a igualdade entre o homem e a mulher e o melhor interesse da

criança. O movimento em favor desta modalidade ganhou força nos anos 70. Era

formado por grupos de pais que desejavam continuar a participar da educação de

seus filhos mesmo após o divórcio.

Com o passar dos anos, em função da inserção da mulher no mercado de

trabalho e da ênfase em torno da valorização da presença paterna na vida dos

filhos, o movimento pela guarda compartilhada foi se fortalecendo e ganhando novos

adeptos.

Na França, como nos Estados Unidos, este tipo de guarda também foi

assumido na década de 70, visando suavizar os problemas originados pela guarda

exclusiva. Sua adoção foi recomendada principalmente porque, em muitos casos

onde ocorria a guarda unilateral, o guardião dificultava o contato dos filhos com o

outro.

Construía

imagens

negativas

do

não

guardião,

causava

significativos

sofrimentos emocionais tanto aos filhos quanto ao genitor não privilegiado pela

guarda e, certamente, abria espaços para muitas injustiças.

O Código Civil Francês determinou que ambos os pais devem exercer a

autoridade parental igualitariamente e que o rompimento do casal não é fator

suficiente para extinguir a autoridade de alguns deles, devendo cada um preservar

as relações com seus filhos. Este código ainda acrescenta que o juiz, ao definir a

guarda compartilhada, deverá considerar o interesse da criança, suas manifestações

e o comportamento dos pais.

41

Em Portugal, a Lei ní 84/95 que regulamentou a guarda compartilhada no

paÉs entrou em

vigor no

mesmo ano. Esta lei dispÜe

que, para aplicâ-la, Ñ

necessârio primeiramente considerar o interesse da crianÄa e suas necessidades

afetivas e emocionais. De acordo com o atual CÖdigo Civil PortuguÇs, a guarda

deverâ ocorrer em comum acordo entre as partes e, caso isto nÅo se mostre

possÉvel, o tribunal deverâ se pronunciar pela guarda exercida por um dos pais.

) (

houver acordo entre os pais, decidindo anteriormente, questÜes relativas å

vida do filho, ou seja, exige-se uma estipulaÄÅo de “critÑrios de razoabilidade”, para que se mantenham as condiÄÜes que vigoravam na constància da uniÅo do casal. Caso nÅo haja acordo, deve o tribunal, fundamentando sua decisÅo, determinar que o poder parental serâ exercido unicamente por um dos pais (Quintas, 2009:112).

a guarda compartilhada Ñ determinada pelo CÖdigo Civil, sempre que

6.1. A lei no Brasil

A Lei ní 11.698 dispÜe sobre a guarda compartilhada no Brasil. Passou a

vigorar em agosto de 2008, dispondo sobre a garantia legal do pai e da mÅe de

participar do desenvolvimento educacional, social e psicolÖgico do filho.

Esta

legislaÄÅo

especÉfica

veio

regulamentar

esse

tipo

de

guarda,

anteriormente aplicada atravÑs da via jurisprudencial: sabe-se que no Brasil a

guarda compartilhada, antes mesmo de sua regulamentaÄÅo era aplicada, ainda que

poucas vezes. As homologaÄÜes judiciais se baseavam apenas nos casos onde nÅo

existiam litÉgios entre os pais.

A guarda compartilhada foi introduzida no Brasil vislumbrando defender os

interesses das crianÄas e dos adolescentes, filhos de casais separados, objetivando

42

garantir a convivÇncia destes com seus pais. Visa tambÑm romper com o estigma de

que, em processo de separaÄÅo judicial, os filhos devem optar por apenas um

guardiÅo.

Esta lei foi denominada “Lei JosÑ Lucas” em homenagem a JosÑ Lucas

Dias, que na Ñpoca de sua aprovaÄÅo contava apenas 12 anos de idade. Entrevista

realizada e publicada pelo Caderno Bem Viver do Jornal Estado de Minas, em 2007,

revelou que quando JosÑ Lucas tinha apenas quatro anos de idade – Ñpoca em que

seus pais se separaram – sua mÅe sÖ permitia-lhe as visitas de seu pai que eram

regulamentadas judicialmente, nÅo concedendo exceÄÜes. O seu pai tinha dia e

horârio certos para estabelecer o contato e, quando a saudade apertava, ambos

tinham que se contentar em se ver atravÑs da grade do portÅo da casa onde JosÑ

Lucas morava. SituaÄÅo que provocava fortes emoÄÜes entre pai e filho.

Segundo o mesmo jornal, Rodrigo Dias, pai de JosÑ Lucas, com o apoio do

filho, granjeou diversas assinaturas de senadores para que a Lei da Guarda

Compartilhada fosse aprovada. Num primeiro momento, o projeto de lei contou com

o apoio e autoria do ex-deputado Tilden Santiago, do PT/MG. Posteriormente, o

mesmo projeto passou por algumas alteraÄÜes, sendo o autor do texto final e relator

da lei, o ex-promotor de justiÄa, ora senador, DemÖstenes Torres do DEM/GO, no

ano de 2008.

ApÖs todo esse movimento pela aprovaÄÅo da lei, JosÑ Lucas passou a ver

o pai diariamente. De acordo com relatos jornalÉsticos, mesmo ele permanecendo

residindo na casa de sua mÅe, apoiou o pai na construÄÅo do movimento “Pais para

Sempre”, do qual o mesmo Ñ fundador. Esse movimento apoia e defende os

interesses dos pais pela guarda compartilhada, tendo por propositura que a mesma

43

ajudará a poupar outras crianças do sofrimento que José Lucas passara com o

afastamento de um dos pais de seu cotidiano.

44

CAPÍTULO 7

COMENTÁRIOS SOBRE A LEI Nº 11.698, DE 13/06/2008

Art. 1 o . Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002

do CÖdigo Civil passam a vigorar com a seguinte redaÄÅo:

Art. 1.583. A guarda serâ unilateral ou compartilhada.

ë 1í Compreende-se por guarda unilateral a atribuÉda a um sÖ dos

genitores ou a alguÑm que o substitua (art. 1.584, ë 5o) e, por guarda compartilhada

a responsabilizaÄÅo conjunta e o exercÉcio de direitos e deveres do pai e da mÅe

que nÅo vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

ë 2í A guarda unilateral serâ atribuÉda ao genitor que revele melhores

condiÄÜes para exercÇ-la e, objetivamente, mais aptidÅo para propiciar aos filhos os

seguintes fatores:

I – Afeto nas relaÄÜes com o genitor e com o grupo familiar;

II – Saãde e seguranÄa;

III – EducaÄÅo.

ë 3í

A guarda unilateral obriga o pai ou a

supervisionar os interesses dos filhos.

mÅe que nÅo a detenha a

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderâ ser:

I – Requerida, por consenso, pelo pai e pela mÅe, ou por qualquer deles,

em aÄÅo autènoma de separaÄÅo, de divÖrcio, de dissoluÄÅo de uniÅo estâvel ou em

medida cautelar;

45

II – Decretada pelo juiz, em atenÄÅo a necessidades especÉficas do filho,

ou em razÅo da distribuiÄÅo de tempo necessârio ao convÉvio deste com o pai e com

a mÅe.

ë 1í Na audiÇncia de conciliaÄÅo, o

juiz informarâ

ao

pai

e

å mÅe

o

significado da guarda compartilhada, a sua importància, a similitude de deveres e

direitos atribuÉdos aos genitores e as sanÄÜes pelo descumprimento de suas

clâusulas.

ë 2í Quando nÅo houver acordo entre a mÅe e o pai quanto å guarda do

filho, serâ aplicada, sempre que possÉvel, a guarda compartilhada.

ë 3í Para estabelecer as atribuiÄÜes do pai e da mÅe e os perÉodos de

convivÇncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofÉcio ou a requerimento do

MinistÑrio Pãblico, poderâ basear-se em orientaÄÅo tÑcnico-profissional ou de equipe

interdisciplinar.

ë 4í A alteraÄÅo nÅo autorizada ou o descumprimento imotivado de

clâusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderâ implicar a reduÄÅo de

prerrogativas atribuÉdas ao seu detentor, inclusive quanto ao nãmero de horas de

convivÇncia com o filho.

ë 5í Se o juiz verificar que o filho nÅo deve permanecer sob a guarda do

pai ou da mÅe, deferirâ a guarda å pessoa que revele compatibilidade com a

natureza da medida, considerados, de preferÇncia, o grau de parentesco e as

relaÄÜes de afinidade e afetividade.

Art. 2í. Esta lei entra em vigor apÖs decorridos 60 (sessenta) dias de sua

publicaÄÅo.

46

7.1. A lei comentada

A Lei Federal de ní 11.698/2008 vem alterar os artigos 1.583 e 1.584 da

Lei ní 10.406/2002 do CÖdigo Civil, configurando a guarda unilateral e a guarda

compartilhada; com essa alteraÄÅo, institui e disciplina a maneira de sua operaÄÅo.

Esta lei surge para introjetar, em nosso meio social, a importància, a

contribuiÄÅo e a significaÄÅo dos papÑis parentais no desenvolvimento afetivo, social

e psicolÖgico, dentre outros, na vida dos filhos. A nova modalidade que a lei introduz

no ordenamento jurÉdico – a guarda compartilhada – permite colocar em evidÇncia a

necessidade de pais separados ou divorciados se organizarem para que ambos

preservem e usufruam por mais tempo da convivÇncia de seus filhos. ä tambÑm uma

possibilidade de resguardar a presenÄa de ambos os pais e chamâ-los a se

responsabilizarem pela criaÄÅo, educaÄÅo e convÉvio com os filhos de maneira

compartilhada.

A seguir apresento quadros comparativos, apresentando a lei anterior e a

nova redaÄÅo dada aos artigos 1.583 e 1.584 do Novo CÖdigo Civil em vigor em

nosso

paÉs,

prosseguindo-se

Compartilhada.

com

comentârios

a

respeito

da

Lei

da

Guarda

47

Quadro 1 – Comparativo do art. 1.583 no CÅdigo Civil de 2002 e na Lei nÇ 11.698/08

CÅdigo Civil de 2002

Lei NÇ 11.698/08

Art.1.583

Art.1.583

No caso de dissoluÄÅo da sociedade ou do vÉnculo conjugal pela separaÄÅo judicial por mãtuo consentimento ou pelo divÖrcio direito consensual, observar-se-â o que os cènjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

A guarda serâ unilateral ou compartilhada.

ë 1í Compreende-se por guarda unilateral a

atribuÉda a um sÖ dos genitores ou a alguÑm que

o

substitua (art. 1.584, ë 5o) e, por guarda

compartilhada a responsabilizaÄÅo conjunta e o exercÉcio de direitos e deveres do pai e da mÅe que nÅo vivam sob o mesmo teto, concernentes

   

ao

poder familiar dos filhos comuns.

ë

2í A guarda unilateral serâ atribuÉda ao genitor

que revele melhores condiÄÜes para exercÇ-la e, objetivamente, mais aptidÅo para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – Afeto nas relaÄÜes com o genitor e com o grupo familiar;

II – Saãde e seguranÄa;

III – EducaÄÅo.

ä nesse artigo do CÖdigo Civil que Ñ evidenciada, a partir da nova redaÄÅo,

a inclusÅo, no ordenamento jurÉdico, da nova modalidade de guarda, delimitando os

tipos de guarda como unilateral e compartilhada. No entanto, nÅo Ñ feita qualquer

menÄÅo a outros tipos de guarda que por vezes sÅo definidas em juÉzo, como a

guarda

alternada

e

a

aninhada 1 .

juristas

que

acreditam

que

na

guarda

compartilhada esse compartilhamento deve referir-se apenas aos genitores, mas, hâ

os que defendem uma ampliaÄÅo de suas possibilidades, como Ñ o caso da

exposiÄÅo defendida por Freitas: 4

) (

ou maternos na ausÇncia dos pais ou na impossibilidade deles exercerem a guarda do filho quando esta for a melhor soluÄÅo å crianÄa. Jâ que o compartilhamento da guarda nÅo deve ser benefÉcio aos pais necessariamente, mas daquele que em prol do menor puder exercer melhor

nÅo hâ por que impedir a guarda compartilhada entre os avÖs paternos

4 O CÖdigo Civil Brasileiro menciona que a modalidade de guarda a ser seguida em situaÄÜes de separaÄÅo consensual deverâ ocorrer o que for acordado pelos pais. Assim sendo, surgiram outras possibilidades de arranjo no que tange ao aspecto da guarda, as quais foram sendo adotadas na prâtica: guarda unilateral ou exclusiva, guarda aninhada ou nidal e alternada. Embora, algumas tenham passado a ser muito criticadas por profissionais e juristas. De acordo com a legislaÄÅo atual existem apenas duas modalidades de guarda jurÉdica, a unilateral e a compartilhada.

48

a guarda quando na impossibilidade daqueles, quer sejam tios, avÖs, entre outros (Freitas, 2009:52).

Freitas ainda destaca que tanto as expressÜes quanto as terminologias

utilizadas – como pai, mÅe e genitores – devem ser consideradas como ilustrativas,

pois devem ser estendidas aos possÉveis responsâveis pelos cuidados, nÅo devendo

ser restritas apenas aos pais biolÖgicos.

O primeiro parâgrafo do artigo 1.583 faz uma diferenciaÄÅo conceitual entre

as duas modalidades de guarda, ou seja, da guarda unilateral e da compartilhada.

A guarda unilateral ou exclusiva Ñ uma modalidade em que os filhos

permanecem sob os cuidados e responsabilidades de apenas um dos pais. Neste

tipo de guarda, os pais nÅo guardiÜes tem limites em relaÄÅo ås suas possibilidades

de convivÇncia com os filhos, com o risco de se transformarem em pais de finais de

semana e provedores. Quando ocorre a determinaÄÅo da guarda a um dos pais, o

exercÉcio do poder familiar Ñ alterado e, na maioria das vezes, pode-se perceber que

a guarda exclusiva, na prâtica, tem um sentido de suspensÅo do poder familiar do

outro genitor, embora a lei garanta ao contrârio. Na medida em que ocorre a

limitaÄÅo

do

exercÉcio

do

poder

familiar,

pode

ocorrer

tambÑm

limitaÄÜes

å

convivÇncia familiar, o que nÅo corresponde ao objetivo da defesa do melhor

interesse da crianÄa, salvo em casos de risco social e pessoal.

Entende-se por guarda compartilhada, o tipo de modalidade na qual ambos

os pais detÇm a guarda jurÉdica de seus filhos. Logo, apÖs o rompimento da relaÄÅo

conjugal ou divÖrcio, os pais terÅo os mesmos direitos e deveres diante dos

cuidados e educaÄÅo. A guarda compartilhada significa, portanto, a responsabilidade

de ambos os pais pelo compartilhamento das atribuiÄÜes e decisÜes concernentes

aos filhos em comum.

49

Estudar a guarda compartilhada significa analisar o seu significado no

sentindo mais aprofundado dos termos. Compartilhar expressa conotações como

partilhar com alguém, compartir e participar. Nesse sentido, o compartilhamento da

guarda

quer

significar

o

partilhamento

conjunto

dos

pais

em

relação

às

responsabilidades de cuidados dos filhos. É uma integração de responsabilidades e

tarefas que devem ser resolvidas em comum e desempenhadas por cada pai de

forma equilibrada. Compartilhar não significa dividir a criança. É permitir a ela o

direito de conviver e ser assistida por seus pais. É um modelo que pretende igualar

pai e mãe em direitos e deveres, de modo que assumam os mesmos valores e

importância na vida de seus filhos, possibilitando-lhes a convivência com ambos os

genitores.

Isso

significa

garantir

que

após

a

separação,

os

pais

continuem

compartilhando a educação e os cuidados demandados pelos filhos.

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal (Grisard Filho, 2002:115).

Expõe-se que o importante neste tipo de guarda é que ambos os genitores

não dificultem o exercício da parentalidade do outro e preservem a convivência

materna e paterno-filial de forma igualitária, revelando o sentimento de afeto que os

dois possuem por seus filhos. É direito dos filhos terem pai e mãe presentes e é

dever dos pais garantir esse direito.

A guarda compartilhada busca a justiça no exercício parental e, sobretudo,

a oportunidade dos filhos desfrutarem da educação e da herança cultural que cada

50

um dos pais pode oferecer. Esta aÄÅo busca privilegiar a funÄÅo exercida por cada

um deles.

A efetividade das possibilidades da guarda compartilhada foi estudada em

pesquisa realizada em Baltimore referente ao instituto da guarda de filhos. O

responsâvel por essa pesquisa, o psicÖlogo Robert Bauserman 5 , percebeu que as

crianÄas que permaneciam sob o arranjo de guarda compartilhada apresentaram

menos problemas emocionais, amor prÖprio mais elevado, melhores relaÄÜes com a

famÉlia e bom desempenho escolar do que as crianÄas que permaneceram sob o

regime de guarda exclusiva.

Este tipo de observaÄÅo foi tambÑm explicitado pelas participantes da

pesquisa realizada para esta dissertaÄÅo, em que algumas entrevistadas expuseram

que ao ser legalizada a modalidade de guarda exclusiva a um dos pais, o outro –

nÅo guardiÅo – em muitas circunstàncias, acaba sendo cerceado do convÉvio com o

filho, tendo havido necessidade de regulamentar as visitas para que esse direito

fosse preservado. Tal realidade acaba dificultando a construÄÅo de laÄos e da

convivÇncia com os demais familiares, pois uma visita quinzenal ou semanal, por

exemplo, limita os contatos com avÖs, tios e dificulta tambÑm a criaÄÅo de um cÉrculo

de amizade com o outro lado da famÉlia que nÅo detÇm a guarda, o que, de certa

maneira, poderâ vir a prejudicar o desenvolvimento psicossocial daquelas crianÄas.

Bauserman infere que tal realidade Ñ resultado do fato de que a guarda

compartilhada (a que ele denomina de “comum”) pode oferecer å crianÄa, a

oportunidade de preservar o convÉvio com ambos os pais.

O parâgrafo segundo do artigo 1.583 do CÖdigo Civil de 2002 trata da

guarda unilateral e dos requisitos que deverÅo ser analisados e considerados para

5 Robert Bauserman Ñ PHD do Departamento de Saãde e Higiene Mental em Baltimore, Maryland, onde fez uma anâlise de 33 estudos realizados no perÉodo de 1982 a 1999, referentes å custÖdia de filhos, as quais denominamos de guarda exclusiva/unilateral e a compartilhada.

51

que esta venha a ocorrer. Ele determina que, ao ser decretada a separaÄÅo judicial

ou o divÖrcio, a guarda unilateral serâ atribuÉda a quem revelar melhores condiÄÜes

para exercÇ-la. Isto faz com que existam situaÄÜes em que a guarda unilateral Ñ

atribuÉda

åquele

que

revela

possuir

condiÄÅo

econèmica

expressiva.

Alguns

doutrinadores e profissionais envolvidos na ârea jurÉdica e atÑ as prÖprias partes

processuais envolvidas consideram que as “melhores condiÄÜes”, significam possuir

estabilidade financeira estâvel e/ou significativa.

A nova redaÄÅo, decorrente da lei que trata da guarda compartilhada,

avanÄou esse conceito identificando os fatores que deverÅo subsidiar a anâlise

dessas melhores condiÄÜes. DeverÅo ser considerados: o afeto nas relaÄÜes com o

genitor e com o grupo familiar e os aspectos que tangem å saãde, å seguranÄa e å

educaÄÅo dos filhos.

O cuidado dos filhos Ñ uma questÅo complexa, seus direitos abrangem

diferentes necessidades, carecimentos e desejos que sÅo atendidos de maneira

diferentes por cada genitor. Ser educado por ambos os pais torna-se extremamente

importante, pois cada um deles contribui para a educaÄÅo, formaÄÅo, construÄÅo da

personalidade e identidade de seus filhos. Construir um ser humano completo Ñ

possibilitar-lhe adquirir caracterÉsticas positivas no seu processo de educaÄÅo.

Ao se referenciar ås relaÄÜes afetivas e familiares, o inciso I da lei que trata

da guarda compartilhada destaca a importància do afeto e da preservaÄÅo dos

vÉnculos familiares. A preservaÄÅo desses vÉnculos Ñ fundamental para um melhor

desenvolvimento saudâvel dos filhos. Este vÉnculo familiar se torna importante, por

expressar a garantia dos direitos das crianÄas e dos adolescentes de estar junto de

seus familiares, o que tem por resultantes aspectos que vÅo alÑm de questÜes

morais e culturais, podendo mesmo ser considerado uma fonte vital para o

52

desenvolvimento do equilÉbrio psicoemocional dos sujeitos. Envolve muitas questÜes

e uma delas Ñ o sentimento de pertencimento a uma famÉlia e a construÄÅo de sua

identidade como sujeito.

AlÑm do aspecto afetivo, deverÅo ser averiguadas tambÑm as condiÄÜes de

cada um dos pais para acessar as possibilidades oferecidas pela sociedade e o

Estado para garantir a seguranÄa, a saãde e a educaÄÅo de seus filhos.

Quando

se

menciona

os

“fatores”

que

devem

ser

avaliados,

os

profissionais envolvidos na avaliaÄÅo do caso especÉfico devem ficar atentos para o

fato de que a garantia da seguranÄa, da saãde e da educaÄÅo de crianÄas e

adolescentes nÅo Ñ de ãnica exclusiva responsabilidade dos pais. Os pais sÅo

responsâveis por procurar preservar e garantir que esses direitos sejam acessados

pelos seus filhos: na impossibilidade de custeâ-los, sua responsabilidade Ñ a busca

desses direitos atravÑs do acesso aos serviÄos proporcionados pelas polÉticas

pãblicas especÉficas. Isto porque a responsabilidade por essas garantias Ñ mãltipla:

da famÉlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pãblico. Portanto, um

pai ou uma mÅe nÅo poderâ perder o poder familiar, por nÅo reunir condiÄÜes

financeiras de ofertar esses direitos aos filhos. Aos pais cabem, portanto, zelar e

lutar pela garantia desse direito, seja ele custeado pela prÖpria famÉlia, seja pela

sociedade, seja pelo poder pãblico.

ä dever da famÉlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder

pãblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivaÄÅo dos direitos

referentes å vida, å saãde, å alimentaÄÅo, å educaÄÅo, ao esporte, ao lazer,

å profissionalizaÄÅo, å cultura, å dignidade, ao respeito, å liberdade e å convivÇncia familiar (Art. 4 do ECA).

A falta ou a carÇncia de recursos materiais nÅo constitui motivo suficiente

para a perda ou a suspensÅo do pâtrio poder ( Art. 23 do ECA).

53

É

dever

dos

pais

criar

e

educar

seus

filhos,

necessitando

que

anteriormente à definição da guarda, eles mostrem suas possibilidades de definir

uma direção de suas vidas e de seus filhos. O guardião, por exemplo, deverá ter

capacidade de decidir e tomar as providências necessárias sobre a escola que o

filho deverá frequentar, bem como sobre a organização de sua rotina. A educação

aqui expressa busca transcender o seu significado mais básico, pois, extrapola ao

aspecto meramente da educação escolar. A educação visada é também aquela

garantida pelo artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente que defende o

direito à educação em todos os sentidos, com vistas ao pleno desenvolvimento da

criança e do adolescente, no que tange, além da educação escolar, a educação

moral, social, afetiva, profissional, dentre outras.

Como consequência do dever de cuidar está o de disciplinar e corrigir os

filhos. Além de dar instrução escolar, de escolher a escola, de ofertar orientação

religiosa e de ensinar a viver em sociedade, está implícito nessas atribuições o

direito-dever de disciplinar os filhos, claro que de forma moderada (Quintas,

2009:34-35).

No

que

tange

à

saúde

e

à

segurança,

tais

aspectos

devem

ser

observadores sob o prisma da garantia de direitos, em que deverão ser assegurados

e ofertados aos filhos condições de viverem em um ambiente que lhes ofereça

segurança e saúde, além do acesso aos serviços médicos que se tornarem

necessários.

Nos casos em litígio há necessidade de uma avaliação das partes com o

intuito de identificar aquela que tem maior aptidão para oferecer afeto, saúde e

segurança de forma equilibrada. Esta avaliação será o suporte para a definição de

54

que

tipo

de

cuidados

cada

uma

das

partes

deverá

assumir

como

sua

responsabilidade, o que deverá se coadunar com as suas possibilidades.

Para esta avaliação é preciso ter presente que, no mundo moderno, houve

mudanças nos espaços e nos modos de cuidados dos filhos. Essas mudanças são

retrato de várias transformações ocorridas na sociedade, principalmente, diante dos

novos papéis que homens e mulheres vêm desempenhando, nas relações sociais e,

especialmente, dentro da família. Mulheres estão cada vez mais inseridas no

mercado de trabalho, tanto por questões financeiras, quanto como forma de

realização pessoal e profissional, e os homens vêm, cada vez mais, revelando-se

capazes de assumir responsabilidades domésticas e cuidados dos filhos.

Na realidade presente, o desempenho do papel masculino tem mudado, no

sentido de poder atender à necessidade de auxiliar a mulher nas tarefas que,

anteriormente eram de exclusividade feminina, em virtude de ela ter que batalhar no

mercado de trabalho nas mesmas condições que o homem. Mas, não é apenas isto,

diante desta nova situação, os homens vêm se revelando interessados e desejosos

diretamente dos cuidados de seus filhos, objetivando romper com o mito de que o

cuidado é função melhor exercida pela mulher e, portanto, que a guarda dos filhos

deva ser exercida apenas por ela.

Em razão dessa complexidade, para que de fato o juiz conte com um

suporte técnico para definir a sentença de guarda, tanto quando se trata da guarda

unilateral

como

quando

se

trata

da

guarda

compartilhada,

deverá

ocorrer

anteriormente a realização de estudos e avaliações técnicas interdisciplinares com o

objetivo de conhecer e identificar a real situação das partes envolvidas na disputa da

guarda. Este estudo não pode perder de vista que o eixo da proposta deve ser a

preservação dos interesses e do bem-estar dos filhos em questão.

55

A equipe técnica interdisciplinar poderá contar com a perícia técnica social,

psicológica, médica e outras que se julgarem importantes. O assistente social neste

processo torna-se um ator relevante, pois busca intervir com a sua formação

profissional e ética e de acordo com os instrumentais técnico-operativos que lhes

são garantidos. O profissional busca trabalhar na perspectiva da garantia de direitos

dos indivíduos em questão, e, principalmente da realização de um estudo social que

revele situações e que lhe permita apresentar fatos daquela realidade social, que

embasem sugestões de possibilidades de um melhor desfecho.

O parágrafo terceiro define que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe

que não a detenha, a supervisionar os interesses dos filhos. Nesta modalidade, na

qual apenas um dos pais, exclusivamente, será o responsável por direcionar a vida

do filho, a lei prevê ao genitor não guardião, o direito de visitas, que também deverá

ser regulamentada e instituída de acordo com o interesse dos filhos.

Este artigo, mesmo que de forma delicada, buscou inserir ao não guardião

alguns direitos de participação na vida do filho, como o de supervisionar os

interesses do mesmo. E é através da regulamentação das visitas que o não

guardião tem oportunidade para supervisionar e, se necessário, recorrer ao judiciário

para defender os interesses dos filhos.

Esta postura legal tornou-se um grande avanço e, de um modo tímido,

proporcionou um passo em direção à guarda compartilhada. Mas, por outro lado,

respaldou a prática do descumprimento da supervisão e mesmo das visitas, em

razão dos obstáculos construídos pelo guardião para que isso se concretizasse. O

que acontece, de fato, é que ainda não existe legitimação social e cultural para essa

supervisão.

56

No momento em que o guardiÅo unilateral comeÄa a construir empecilhos

que dificultam o contato do filho com o outro genitor, nÅo respeitando o direito dos

mesmos e impedindo a preservaÄÅo da relaÄÅo parental do nÅo guardiÅo, tem-se o

surgimento daquilo que alguns estudiosos denominam de “sÉndrome da alienaÄÅo

parental”, jâ discutida neste trabalho.

Acredita-se que os filhos se ressentem, fÉsica e psicologicamente, quando

tÇm que esperar pela presenÄa de um dos pais apenas nos finais de semana

estipulados: este tipo de arranjo familiar, que determina a frequÇncia dos contatos

entre o nÅo guardiÅo e seus filhos, com dia e hora marcada, podem causar

sofrimentos que deixarÅo marcas:

) (

provocar a ausÇncia de um deles Ñ traÄar o pior dos prognÖsticos para uma crianÄa. Logo, Ñ primordial manter a crianÄa em contato com ambos os progenitores, e possibilitar-lhe adaptaÄÅo å realidade do seu mundo externo, das necessidades dos pais, da escola, enfim, da possibilidade que o momento apresentar. A crianÄa amada, que confia nos pais consegue administrar bem a sua nova rotina, e tem condiÄÜes internas suficientes para esta adaptaÄÅo, pois o seu ego estâ devidamente estruturado (Silva, artigo exposto no site da Apase, acesso em 05/01/2010).

Ñ incontestâvel a importància do pai e da mÅe na vida dos filhos:

Para o psicanalista Evandro Luiz Silva, em seu artigo sobre a importància

de ambos os pais na vida dos filhos, a guarda compartilhada é um modelo que

atende de maneira mais adequada à saúde psíquica da criança, por diminuir o

tempo de ausência tanto de um quanto do outro progenitor, esse tipo de guarda

garante a presença de ambos os pais na sua vida, impedindo assim a sensação de

abandono e o desapego na qual se originaram os sintomas (Silva, artigo acessado

57

Observa-se que tambÑm os pais nÅo detentores da guarda acabam

sofrendo com as limitaÄÜes que essa modalidade muitas vezes proporciona.

Diante das mudanÄas legais ocorridas nas questÜes da guarda, os pais

apresentam uma nova consciÇncia em relaÄÅo å funÄÅo parental: tÇm clareza que os

pais tÇm contribuiÄÜes essenciais a serem oferecidas para a formaÄÅo de seus

filhos.

JosÑ Inâcio Parente, em seu comentârio no site da Apase, defende a ideia

de que os filhos que hoje em dia criamos devem ter os seus ideais de identificaÄÅo

com suas mÅes e com seus pais, cidadÅos e profissionais responsâveis, para que,

quando crescidos, possam viver e ter Çxito numa sociedade moderna.

Segundo o mesmo, em seu trabalho como psicanalista, desempenhado hâ

mais de trinta anos, foi possÉvel perceber que “o distanciamento físico do pai ou da

mãe provocará sempre uma gradativa e inevitável separação afetiva, com suas

desastrosas consequências". As crianÄas tÇm o direito de conviver com a realidade

do mundo materno e paterno, o direito de conviver com uma mÅe cansada,

sobrecarregada com seus afazeres domÑsticos, mas tambÑm com uma mÅe que

revele seu lado mulher, pessoal e a maneira como vÇ o mundo e os homens. A

crianÄa tambÑm tem o direito de conviver e desfrutar desse universo junto de seu

pai.

) (

alguÑm a ser evitado. Em toda a separaÄÅo, pai e mÅe sÅo sempre co- autores e co-responsâveis. Conhecer o pai Ñ partilhar com ele de seu cotidiano, onde os filhos possam ver e sentir sua visÅo de mundo, sua profissÅo, seu dia-a-dia, sua maneira de ver o amor e a vida (Parente, site Apase, acesso em 05/01/2010).

nÅo um pai condenado a um convÉvio limitado a visitas como se fosse

58

Quadro 2 – Comparativo do art. 1.584 no CÅdigo Civil de 2002 e na Lei nÇ 11.698/08

CÅdigo Civil de 2002

Lei NÇ 11.698/08

 

Art.1.584

Art.1.584

 

Decretada a separaÄÅo judicial ou o divÖrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto å guarda dos filhos, serâ ela atribuÉda a quem revelar melhores condiÄÜes para exercÇ-la.

 

Art.

1.584.

A

guarda,

unilateral

ou

compartilhada, poderâ ser:

 

– Requerida, por consenso, pelo pai e pela mÅe, ou por qualquer deles, em aÄÅo autènoma de separaÄÅo, de divÖrcio, de dissoluÄÅo de uniÅo estâvel ou em medida cautelar;

I

   

II

– Decretada pelo juiz, em atenÄÅo a

necessidades especÉficas do filho, ou em

razÅo da distribuiÄÅo de tempo necessârio ao convÉvio deste com o pai e com a mÅe.

ë

1 o Na audiÇncia de conciliaÄÅo, o juiz

informarâ ao pai e å mÅe o significado da guarda compartilhada, a sua importància, a similitude de deveres e direitos atribuÉdos aos genitores e as sanÄÜes pelo descumprimento

de

suas clâusulas.

 

ë

2 o Quando nÅo houver acordo entre a mÅe e

pai quanto å guarda do filho, serâ aplicada, sempre que possÉvel, a guarda compartilhada.

o

ë

3 o Para estabelecer as atribuiÄÜes do pai e

da mÅe e os perÉodos de convivÇncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofÉcio ou a

requerimento do MinistÑrio Pãblico, poderâ basear-se em orientaÄÅo tÑcnico-profissional

ou de equipe interdisciplinar.

 

ë 4 o A alteraÄÅo nÅo autorizada ou o

descumprimento imotivado de clâusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderâ

implicar a reduÄÅo de prerrogativas atribuÉdas

ao

seu detentor, inclusive quanto ao nãmero

de

horas de convivÇncia com o filho.

 

5 o Se o juiz verificar que o filho nÅo deve permanecer sob a guarda do pai ou da mÅe, deferirâ a guarda å pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferÇncia, o grau de parentesco e as relaÄÜes de afinidade e afetividade.

ë

No contexto do artigo 1.584, o legislador tece normas sobre como a guarda

unilateral ou compartilhada poderâ ser requerida.

No primeiro inciso, busca regular a proteÄÅo dos filhos nos casos de

separaÄÅo, divÖrcio, dissoluÄÅo de uniÅo estâvel ou medida cautelar. Num primeiro

momento,

visa

estabelecer

mecanismos

para

amparar

e

legalizar

a

guarda,

59

ratificando que o rompimento da relação conjugal não será fator para que os filhos

sofram abandono de um dos cônjuges e não tenham um responsável como

referência.

O segundo inciso faz menção à maneira como o juiz procederá no

julgamento em face desses dois tipos de guarda. Ele deverá permanecer atento às

necessidades especificas de cada criança e/ou adolescente e, inclusive, ao tempo

que será dispensado a cada um dos pais para a preservação do vínculo paterno e

materno. Para tanto, deverá contar com os trabalhos da equipe técnica que, de