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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

FACULDADE DE SERVIÇO SOCIAL


DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO DE
MESTRADO EM SERVIÇO SOCIAL

ALINE FERREIRA DIAS LEITE

A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:


A atuação dos assistentes sociais judiciários

São Paulo
2010
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
FACULDADE DE SERVIÇO SOCIAL
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO DE
MESTRADO EM SERVIÇO SOCIAL

A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:


A atuação dos assistentes sociais judiciários

Aline Ferreira Dias Leite

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-


Graduação de Mestrado em Serviço Social do
Departamento de Ciências Sociais da Faculdade de
Serviço Social da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo para obtenção do título de Mestre em
Serviço Social

Orientadora: Profa. Myrian Veras Baptista

São Paulo
2010
Leite, Aline Ferreira Dias
A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada:
a atua€•o dos assistentes sociais judici‚rios / Aline Ferreira Dias
Leite; orientadora Myrian Veras Baptista. – S•o Paulo, 2010. 130
p.
Disserta€•o (mestrado) – Pontif„cia Universidade Cat…lica
de S•o Paulo, 2010.

1. guarda compartilhada 2. ruptura conjugal 3. exerc„cio


parental 4. assistente social judici‚rio

PUC-SP/FSS/08/10
Nome: Aline Ferreira Dias Leite
Título: A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuação
dos assistentes sociais judiciários

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-


Graduação de Mestrado em Serviço Social do
Departamento de Ciências Sociais da Faculdade de
Serviço Social da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo para obtenção do título de Mestre em
Serviço Social

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr. ____________________ Instituição: ____________________


Julgamento: _________________ Assinatura: ____________________

Prof. Dr. ____________________ Instituição: ____________________


Julgamento: _________________ Assinatura: ____________________

Prof. Dr. ____________________ Instituição: ____________________


Julgamento: _________________ Assinatura: ____________________
iii

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Helbert e Leninha, que são a minha fonte de inspiração
quando me refiro à preservação e a contribuição das relações parentais
na vida dos filhos. Exemplos de família, educação e amor. Todos os
caminhos que me proporcionaram mais uma conquista!
iv

AGRADECIMENTOS

A realização deste trabalho tornou-se possível graças à participação e


contribuição de diversas pessoas que, com sua experiência profissional
e história de vida, me auxiliaram na produção do conteúdo.

Agradeço aos meus pais que se sentem felizes com o meu esforço e
realização. Aos meus irmãos que transformam a nossa relação de afeto
fraterno em motivações para pesquisa e na defesa da temática
pesquisada.

À professora Myrian Veras Baptista que acreditou no meu projeto de


pesquisa e contribuiu teórica e academicamente. Agradeço a paciência
e tanta disposição em orientar este trabalho. Com ela aprendi que nunca
é tarde para dispensar esforços por uma causa que acreditamos, e
encontramos força para isso onde menos imaginamos.

À amiga, professora Maria Filomena Jardim, que me incentivou a ousar


e enfrentar os desafios com muito otimismo.

Às minhas colegas da Central de Serviço Social e Psicologia do Fórum


Lafayette, em especial à Isabelle, Lucimara e Camila.

A todos os professores do Curso de Mestrado que contribuíram com as


disciplinas lecionadas. Estima e consideração!

Aos amigos que conquistei nessa caminhada.


v

Em especial ao meu marido, Cleber de Carvalho, o grande motivador


desse desafio! Com a presença do sentimento mais nobre dessa vida,
obtive olhos para vivenciar experiências que me fizeram fortalecer e
crescer a cada dia.
vi

Duas estradas se bifurcam no meio da


minha vida, ouvi um sábio dizer. Peguei a
estrada menos usada. E isso fez toda a
diferença cada noite e cada dia.

Larry Norman
vii

RESUMO

Leite, AFD. A disputa pela guarda dos filhos e a guarda compartilhada: a atuação dos
assistentes sociais judiciários. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Serviço Social,
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2010, 130 p.

O objetivo deste trabalho é estudar a guarda compartilhada e a perspectiva de


assistentes sociais judiciários do Estado de São Paulo sobre essa questão,
objetivando caracterizar a atuação do assistente social da capital paulista e o modo
como a Lei da Guarda Compartilhada é compreendida e adotada por esse
profissional. A esse objetivo associa-se também um breve destaque à análise da
participação paterna nos cuidados de seus filhos em situação de separação
conjugal. O trabalho foi desenvolvido a partir de uma preparação com estudos
bibliográficos e virtuais sobre a temática. A pesquisa de campo ocorreu com a
efetivação de uma entrevista semiestruturada, em grupo, com assistentes sociais e
questões previamente elaboradas, compondo um roteiro norteador.

Instruir-se sobre a guarda compartilhada significa propiciar, de alguma forma, a luta


para que os direitos entre pai e mãe sejam exercidos de forma igualitária, e,
pensando sempre em primeiro lugar, nos direitos que os filhos possuem de conviver
com os seus pais. Este tipo de guarda, tornando-se parte do cotidiano das soluções
dos rompimentos conjugais, de forma legal e legitimada, poderá levar os casais em
situação de ruptura de seus laços afetivos a resolver seus conflitos conjugais num
campo distante da disputa pela posse dos filhos, pois estes não serão mais o prêmio
ao vencedor dessa luta. Garantir a efetivação do compartilhamento de uma guarda
entre os pais é garantir a preservação do exercício da autoridade parental exercida
por cada um deles.

Palavras-chave: guarda compartilhada, ruptura conjugal, exercício parental,


assistente social judiciário.
viii

EL RESUMEN
Leite, AFD. La disputa sobre custodia de los hijos y la custodia: El papel de La
justicia social. Disertación (Maestría). Escuela de Servicio Social, Pontificia
Universidad Católica de São Paulo, 2010, 130 p.

El objetivo de este trabajo es estudiar el protector compartido y la perspectiva


de los ayudantes sociales judiciales del Estado de São Paulo en esta
pregunta, el objetivo es caracterizar el funcionamiento de la ayudante social
de São Paulo capital y la manera de como la lei es comprandida y adoptada
por ese profesional. También asociándo el destaque de la participación
paternal en los cuidados de sus hijos en la situación de la separación
conyugal. El trabajo fue desarrollado con una preparación con estudios
bibliográfico y virtual en el temático. La investigación del tema ocurrió de
forma efectiva por medio de una entrevista del grupo a las ayudantes sociales,
mitad estructuralizada, con preguntas elaboradas, componiendo en una
escritura del norteador.

Educar sobre la guarda compartillada, significa propiciar de alguna forma, a


luchar para que los derechos entre el padre y la madre sean iguales para
ambos, y pensando siempre en primer lugar, en las derechos que los niños
poseen para coexistir, convivir con los padres. Este tipo de guarda, forma
parte del cotidiano, son soluciones para las interrupciones conyugales de
forma legal y legítima, podrán tomar los pares en la situación de la ruptura de
sus arcos afectivos para decidir sus conflictos conyugales en un campo
distante del conflicto por la custodia de sus hijos, por lo tanto ellos no serán
más el premio al ganador de esta lucha. Garantir la eficacia de compartir la
custodia entre los padres es garantizar la preservación del ejercicio de la
autoridad parental ejercida por cada uno de ellos.

Palabras-clave: guarda (custodia), la ruptura compartida conyugal, ejercicio


parental, lo ayudante social judicial.
ix

LISTA DE QUADROS

Quadro 1
Comparativo do art. 1.583 no Código Civil de 2002 e na
Lei 11.698/08 ............................................................................................... 47

Quadro 2
Comparativo do art. 1.584 no Código Civil de 2002 e na
Lei 11.698/08 ............................................................................................... 58
x

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................... 1

PARTE I

CAPÍTULO 1
A CONSTRUÇÃO DO ESPAÇO FAMILIAR ATRAVÉS DA HISTÓRIA
E DOS VÍNCULOS DE AFETO ENTRE PAIS E FILHOS.............................. 5

CAPÍTULO 2
A HISTÓRIA DA FAMÍLIA NO BRASIL ........................................................ 9
2.1. No período Colonial............................................................................. 9
2.2. Do período Republicano ao Brasil Contemporâneo ....................... 12
2.3. A família contemporânea e as determinações legais ..................... 15
2.4. As formas de ser da família hoje ...................................................... 17
2.5. O papel do homem e da mulher na sociedade moderna................ 19

CAPÍTULO 3
O ROMPIMENTO DA RELAÇÃO CONJUGAL E A SITUAÇÃO
DOS FILHOS ............................................................................................... 24

PARTE II

CAPÍTULO 4
A HISTÓRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE
SEPARAÇÃO NO BRASIL.......................................................................... 27

CAPÍTULO 5
A GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE ............................. 32

CAPÍTULO 6
UM BREVE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA ...................... 38
6.1. A Lei no Brasil.................................................................................... 41

CAPÍTULO 7
COMENTÁRIOS SOBRE A LEI Nº 11.698, DE 13/06/2008 ........................ 44
7.1. A Lei comentada ................................................................................ 46

CAPÍTULO 8
A MEDIAÇÃO COMO APOIO NO REORDENAMENTO
DA GUARDA COMPARTILHADA............................................................... 65
xi

PARTE III

CAPÍTULO 9
A PESQUISA ............................................................................................... 67
9.1. A coleta das informações e sua organização.................................. 68
9.2. A análise dos depoimentos............................................................... 70
A guarda compartilhada .................................................................... 70
A participação paterna ...................................................................... 84
A prática profissional ........................................................................ 93

Alguns pontos positivos e negativos acerca da guarda


compartilhada........................................................................................... 110

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................... 115

REFERÊNCIAS.......................................................................................... 124

ANEXOS .................................................................................................... 129


1

INTRODUÇÃO

A presente dissertação de Mestrado tem como tema central a guarda

compartilhada e a perspectiva de assistentes sociais judiciários do Estado de São

Paulo sobre essa questão. Ela é o resultado de uma pesquisa documental e virtual

sobre o assunto e de uma entrevista em grupo realizada com assistentes sociais do

judiciário paulista.

O interesse pelo tema surgiu no decorrer do meu trabalho cotidiano como

assistente social judicial, em contato com a diversidade de ações processuais, nas

quais fui percebendo que a maioria dos trabalhos desenvolvidos tangia em torno da

disputa pela guarda dos filhos. Foi possível perceber também que os litígios

ocorridos no processo de separação judicial revelavam que as partes têm

dificuldades de dialogarem e chegarem a um acordo sobre essa questão.

Na maioria das vezes em que a determinação da modalidade de guarda

unilateral ou exclusiva é aplicada a um dos pais, esta não é bem aceita pelo outro

genitor, que passa a ter o seu vinculo familiar e parental com seus filhos dificultado,

pois se vê transformado em provedor, apenas com direito a visitas regulamentadas.

Essa situação repercute no bem estar dos filhos, pela perda da convivência direta

com um dos seus pais, o que frequentemente causa inconformidade e tristeza.

No tocante a esses dilemas e com base nos conhecimentos que fui

acumulando a respeito das necessidades de crianças e de adolescentes, e na minha

própria experiência de vida, fui percebendo a importância da participação de ambos

os genitores na vida dos filhos. É importante e significativa, na formação dos filhos, a

maneira como cada um de seus pais se relacionam com eles, com suas
2

peculiaridades, com o modo como transmitem valores e ofertam educação, para as

suas formações como seres em situação peculiar de desenvolvimento.

Diante desses argumentos e do interesse expresso de homens/pais de

serem incluídos na responsabilidade dos cuidados cotidianos de seus filhos, visando

o bem-estar deles e a preservação da convivência de ambos após um processo de

separação conjugal é que surge uma nova modalidade de guarda, a guarda

compartilhada.

Portanto, estudar a guarda compartilhada propicia de alguma forma, lutar

para que os direitos de pais e mães sejam exercidos de forma igualitária, pensando

sempre em primeiro lugar, nos direitos que os filhos possuem de conviver com

ambos os pais.

Pesquisar o tema da guarda compartilhada é, para mim, algo instigante de

uma investigação profunda. Este é um assunto que me desperta grande interesse e

motivação, pois acredito que seu estudo trará grande contribuição e será de

relevância social. Ainda é um assunto polêmico e de pouco conhecimento entre os

profissionais operadores do direito e das próprias famílias.

Buscar também um conhecimento sobre a atuação do assistente social

neste processo faz-se necessário, objetivando caracterizar essa atuação e o modo

como a Lei da Guarda Compartilhada é compreendida e adotada por esse

profissional. Pretende-se também, produzir e disponibilizar aos estudantes,

professores e profissionais dos judiciários e demais áreas, informações que possam

subsidiar futuras pesquisas, contribuindo para o aprimoramento das pessoas que

atuam na área.

Para a realização da pesquisa que foi base para esta dissertação, houve

uma preparação com estudos bibliográficos e virtuais sobre a temática.


3

A exposi€•o da pesquisa realizada foi dividida em tr‚s partes.

A primeira parte tem como proposta contextualizar a constru€•o do espa€o

familiar e o processo de efetiva€•o dos vƒnculos afetivos entre pais e filhos. Nela,

procuro desvelar sinteticamente o surgimento dos sentimentos de afeto da famƒlia

com seus filhos, a fun€•o desempenhada pelo homem e a mulher dentro da famƒlia

e dos cuidados com os filhos. Procuro tamb„m compreender o processo hist…rico do

desempenho de pap„is, das rela€†es de g‚nero e das transforma€†es familiares –

quest†es fundamentais para entender a dinˆmica da sociedade no que tange aos

aspectos das rela€†es de famƒlia e defini€•o de guarda.

Nesse processo, apresenta-se tamb„m, uma constru€•o hist…rica da

institui€•o familiar no Brasil perpassando por v‰rios perƒodos, enfatizando uma

pequena colocaۥo sobre as variadas formas de constituiۥo familiar dos dias de

hoje.

Como prosseguimento a esta parte h‰ um espa€o para abordar o

rompimento do relacionamento conjugal e a situaۥo dos filhos nesse processo.

Na segunda parte foi realizado um estudo sobre o ordenamento jurƒdico da

quest•o e as posi€†es defendidas ao longo dos anos sobre o casamento, o div…rcio

e as prerrogativas jurƒdico-legais da guarda dos filhos no Brasil. Nesse sentido foi

feito um retrospecto da hist…ria da guarda dos filhos e uma an‰lise da Lei da Guarda

Compartilhada, com coment‰rios sob o ponto de vista social.

Na terceira parte, o foco „ a pesquisa de campo realizada. Essa pesquisa

centrou-se em uma entrevista em grupo com assistentes sociais, a partir de uma

escolha proposital, com base em indica€†es dos profissionais da ‰rea e do interesse

manifesto de participa€•o de alguns. O instrumento utilizado foi um question‰rio


4

semiestruturado com perguntas abertas direcionadas e com espa€o para

complementa۠es e observa۠es colocadas pelo grupo.

Ressalto que este trabalho „ apenas uma primeira aproxima€•o dos

diversos pontos de vista possƒveis para estudar a guarda compartilhada. Š um tema

amplo e recente que n•o pode ser esgotado apenas com este estudo.

Optei por elaborar considera€†es finais, embora tenha claro que n•o s•o

conclusivas – por se tratar de assunto que ainda precisa ser amplamente discutido –

considerando-as como finais em termos desse momento de reflex•o para esta

disserta€•o e tendo clareza que essa discuss•o dever‰ ser ampliada no sentido de

auscultar a sociedade e os profissionais para uma futura avaliaۥo social mais

efetiva dessa lei.

Que este trabalho sirva como fonte de inspiraۥo a maiores pesquisas,

incentivando o Poder Judici‰rio e o Estado a lutarem pela preserva€•o das rela€†es

parentais, objetivando, em primeiro lugar, o bem-estar das crian€as, dos

adolescentes e das famƒlias.


5

PARTE I

CAPÍTULO 1

A CONSTRUÇÃO DO ESPAÇO FAMILIAR ATRAVÉS DA HISTÓRIA E


DOS VÍNCULOS DE AFETO ENTRE PAIS E FILHOS

Nesta primeira parte desenvolvo uma breve reflex•o hist…rica da institui€•o

familiar, apontando as transforma€†es que ela vem sofrendo ao longo dos s„culos,

destacando principalmente a fun€•o paterna dentro deste contexto e a emerg‚ncia

da relaۥo de afeto entre pais e filhos.

O objetivo deste estudo „ compreender historicamente como se construiu

essa nova forma de se relacionar na qual o pai vem expressando seu interesse por

assumir e compartilhar as responsabilidades e cuidados de seus filhos nas situa۠es

em que haja ruptura das rela€†es conjugais. Nesse sentido, poder‰ ajudar a

compreender tamb„m a raz•o porque um n‹mero significativo de pais vem

pleiteando a guarda de seus filhos em casos de separa€•o ou div…rcio ou, ainda,

optando pela guarda compartilhada como alternativa de preserva€•o dos vƒnculos e

ampliaۥo das possibilidades de continuarem presentes no cuidado de seus filhos.

Para compreender as transforma€†es familiares no decorrer da hist…ria e o

papel paterno dentro dos diferentes contextos, ainda que de maneira sucinta, tomei

como ponto de partida o estilo da famƒlia medieval.

No perƒodo medieval, segundo nos conta Ari„s (1981), a institui€•o familiar

– que hoje possui seu espa€o particular delimitando sua privacidade – organizava-se

de forma aberta para o exterior, o que significava que o espa€o fƒsico do campo

dom„stico familiar era compartilhado com o espa€o do trabalho e dos neg…cios, o

que dificultava a expans•o do sentimento de famƒlia. Nele viviam n•o apenas todos
6

os integrantes da famƒlia, mas tamb„m os agregados, os servos, e outras pessoas

necess‰rias para a produ€•o e a defesa m‹tua. Tudo acontecia nas salas: nelas

comia-se, eram recebidas as visitas, dormia-se e fazia-se a higiene pessoal.

Nesta „poca, as pessoas viviam em constante rela€•o umas com as

outras, n•o havendo distin€•o entre a vida profissional, a vida social e a vida

familiar. A press•o social limitava os espa€os familiares e n•o concedia Œ famƒlia

uma posiۥo significativa nos sentimentos e valores assumidos.

Neste contexto, os filhos n•o detinham a aten€•o especial de seus pais e

familiares, apenas recebiam alguns cuidados para a sua sobreviv‚ncia, os quais

frequentemente eram delegados Œ criadagem. Tamb„m, os conhecimentos

relacionados aos cuidados dos filhos, na „poca, n•o valorizavam a presen€a dos

pais como fator primordial para o seu desenvolvimento social, afetivo, fƒsico e

psicol…gico.

A famƒlia do final do s„culo XV ainda era ligada aos h‰bitos medievais de

aprendizagem em casas estranhas. Cumpria apenas a sua funۥo social que era a

transmiss•o da vida, dos bens e do nome. A partir do s„culo XVI, na Europa, com o

surgimento das primeiras escolas „ que a crian€a passou a ser o centro de aten€†es

e a ser vista como um “adulto em miniatura” (Faria, 2003:60), necessitando aten€•o

especial. Desde ent•o, a famƒlia passou a focar mais de perto os cuidados de seus

filhos, o que possibilitou a emerg‚ncia dos primeiros la€os afetivos.

A famƒlia da segunda metade do s„culo XVII come€ou a se organizar em

torno das crian€as. Neste perƒodo „ que as atribui€†es e pap„is especƒficos de cada

pessoa integrante do grupo conjugal foram sendo construƒdos e consolidados. O

elemento masculino, no contexto familiar, assumiu a responsabilidade disciplinadora

e, o elemento feminino, a responsabilidade pelos cuidados: alimentaۥo, higiene e


7

afeto. Diante dessa divis•o de pap„is observou-se que “(...) a m•e coloca-se como

mais pr…xima e o pai, como um princƒpio ordenador representante da lei e criador de

h‰bitos e habilidades para a inser€•o na sociedade” (Faria, 2003:60).

Nesse mesmo s„culo, em 1671, na Fran€a, foi criada a “Civilité Nouvelle”,

um tratado de educaۥo para os pais, ou seja, um instrumento utilizado como

manual de condutas e comportamentos que deveriam ser seguidos pelos pais e pela

sociedade na educa€•o de suas crian€as. Este manual que pode ser caracterizado

como um manual da civilidade perdurou pelos s„culos seguintes contribuindo para

algumas modifica€†es na educa€•o familiar e no convƒvio entre pais e filhos.

Nos caminhos do s„culo XVIII, a famƒlia come€ou a perceber a

necessidade de delimitar o seu espa€o particular no contexto dom„stico, criando

c•modos pr…prios, separando aqueles de uso da criadagem, das refei€†es, dos

dormit…rios e dos trabalhos femininos e masculinos. Essa reorganiza€•o da casa e

os novos costumes possibilitaram um maior espa€o para usufruto da intimidade e da

privacidade da famƒlia. Š neste ambiente de intimidade e privacidade que a famƒlia

passou a se responsabilizar ainda mais pela educa€•o das crian€as.

S•o essas caracterƒsticas que ir•o contribuir para o surgimento da famƒlia

moderna, que passa a assumir a crian€a como centro de cuidados especiais. Esta

famƒlia diferenciou-se do modelo medieval pela expans•o das suas rela€†es sociais,

pelo surgimento da privacidade familiar e do espa€o dom„stico, numa estrutura

hierarquizada, dirigida pelo chefe de famƒlia.

As crian€as come€am a conquistar um lugar junto a seus pais, tornando-se

componente importante na vida dos casais. Os cuidados especiais que as crian€as

necessitavam abriam espa€os para a efetiva€•o de sentimentos de afeto entre pais

e filhos.
8

E assim, séculos após séculos, o sentimento de família foi sendo

construído e modificado aos poucos. Ao que se percebe, a família foi se moldando

em função das conjunturas históricas, de sua prole e adaptando-se às novas

situações sociais e culturais que foram emergindo no decorrer dos tempos.

No percurso da família medieval à moderna os sentimentos de afeto foram

sendo construídos lentamente entre seus membros e, principalmente, entre pais e

filhos, escrevendo uma história de relações.


9

CAPÍTULO 2

A HISTÓRIA DA FAMÍLIA NO BRASIL

2.1. No período colonial

No início do período colonial, poucos foram os colonos e os capitães

donatários aportados para o Brasil que vieram acompanhados por suas famílias.

Muitas reclamações por ausência de mulheres brancas para convívio eram feitas à

Coroa Portuguesa. Perante essas queixas, a Coroa comprovou a necessidade que

os colonos tinham de ter uma mulher que os acompanhasse e, com eles,

construíssem uma família. Assim, sendo atendidos em suas reivindicações, os

homens permaneceriam em suas colônias, produzindo para a Coroa sem precisar

retornar ao seu reino. Foram, então, enviadas para a colônia, mulheres que, no

Reino Português, não conseguiam se casar ou que eram órfãs ou prostitutas.

Apesar de todos esses incentivos, o envio de mulheres do Reino Português

com propósito de casamento, para aumentar a população feminina no Brasil, ainda

foi insuficiente. Os colonos começaram a ter relações de concubinato1 ou de

casamento com as índias. Começaram, então, a surgir os primeiros laços de uma

instituição caracterizada como familiar.

Nos períodos posteriores ao do Brasil colonial, a estrutura familiar foi

sofrendo alterações na medida em que se alteravam os modos de vida e de

produção. Havia grupos familiares que moravam e trabalhavam nos sertões e outros

nas vilas. Notava-se já a presença marcante da divisão sexual do trabalho na maior

1
Para Santiago Júnior (1998), concubinato caracterizava-se como a união, de caráter estável, do homem e da mulher, fora do
matrimônio, para os fins de satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns, o que implica uma presumida fidelidade
da mulher ao homem.
10

parte das famílias brasileiras da época. Dentre aqueles de menores recursos, cabia

às mulheres e às crianças o trabalho de plantio e de colheita. Aos homens cabia o

papel de transporte das cargas e a comercialização da produção. Dentre as famílias

de maiores recursos, cabia aos homens a busca de metais preciosos, a caça aos

índios para escravidão e a conquista e expansão dos territórios. Às mulheres cabia a

administração da casa, das propriedades e o provimento dos recursos para sua

manutenção, que eram obtidos como resultado da comercialização de produtos de

incipientes indústrias caseiras, de doces, bordados etc.

O período colonial é bem marcado pela divisão social caracterizada por: o

senhor das terras (patriarca), o pequeno produtor e os escravos. Primeiramente

estes eram indígenas caçados nas matas e, posteriormente, negros, trazidos ao país

através do tráfico de escravos. Estes eram vendidos no mercado como se fossem

mercadorias de luxo e realizavam para seus senhores diversos tipos de atividade;

cuidavam do plantio da cana, da fazenda, prestavam serviços domésticos,

artesanais e outros.

Neste contexto, a mulher negra, escrava, na família colonial, exercia

tarefas domesticas como cozinhar, lavar e passar; tarefas na produção agrícola; e

era também a ama negra que tinha como função amamentar e contribuir para a

criação e cuidados dos filhos dos brancos.

A sociedade brasileira desenvolveu-se, então, baseada em um sistema

patriarcal e aristocrático. A educação literária e acadêmica era restrita aos homens,

que eram mandados por seus pais para estudarem na Universidade de Coimbra em

Portugal.
11

•s mulheres cabia o papel de esposa e dona de casa. Algumas eram

mandadas para casas de recolhimento que se incumbiam de ensinar as mo€as a

bordar, costurar, lavar, passar, cozer, cuidar do esposo e de seus filhos.

Silva (1998) menciona que: “Os pap•is das mulheres estavam claramente

definidos: elas t‚m uma casa que governar, um marido que fazer feliz (...)”.

Š importante salientar que a maioria dos casamentos desta „poca se

realizava n•o por amor e afeto e sim por determina€•o do pai da mo€a com quem

ele achava conveniente. O homem tinha que ter m„ritos e muitas posses. A mo€a

que perdesse a sua “pureza” e a mulher que fosse infiel ao seu marido eram

destituƒdas de seus dotes e heran€as.

Conflitos e afetos nas rela€†es familiares entre pais e filhos j‰ existiam.

Uma das ‰reas de conflito entre estes estava na escolha do c•njuge, quando os

filhos ainda necessitavam da autorizaۥo paterna para casarem. Essa autorizaۥo

apenas era assumida pela m•e quando esta se tornava vi‹va. A realiza€•o de um

casamento sem o consentimento paterno acarretava uma s„rie de puni€†es, desde

a separa€•o dos c•njuges at„ a exclus•o dos desobedientes da divis•o dos bens

familiares.

Conforme Cotrim (1993), fazendo uma refer‚ncia a Saga (1981), ele faz

uma an‰lise que nos remete praticamente a uma sinopse hist…rica da famƒlia colonial

nordestina:

O senhor de engenho era a figura central do seu grupo familiar.


Determinava as fun۠es que cada membro da casa grande deveria
desempenhar. A esposa do senhor era totalmente submissa ao marido.
Vivia para ter filhos, fazer doces, costurar e bordar. N•o tinha estudos. Sua
vida social limitava-se a ir ΠIgreja e a conversar com as escravas. Os filhos
homens costumavam passar uns tempos em casa de amigos ou parentes
que lhes pudessem transmitir alguns ensinamentos fundamentais. O filho
mais velho era orientado para suceder o pai na chefia do engenho. Dentre
12

os demais filhos, um geralmente se tornava padre, o outro se formava em


direito. O advogado ajudava a transformar em poder polƒtico o prestƒgio da
famƒlia. Toda esta sociedade baseava-se no trabalho escravo. O senhor de
engenho era sempre tratado como “senhor” pela esposa, pelos filhos mais
velhos e pelos escravos. S… os pequenos os chamavam de “papai”. Nessa
„poca, era comum o casamento de mocinha de quinze anos com homens
de bem mais idade. Os namoros e casamentos precisavam da autorizaۥo
do pai. Havia casos de escravas que delatavam namoros e encontros das
sinh‰s-mo€as ou sinh‰s-esposas. Por vezes, essas hist…rias levavam o
senhor a ordenar o assassinato da esposa ou de uma filha. Tudo isso
demonstrava como era grande o seu poder (Cotrim, 1993:70).

Sendo assim, o Brasil era formado por uma sociedade de famƒlias

patriarcais, constituƒdas pelo patriarca, por sua esposa, pelos filhos legƒtimos e

naturais, pelos parentes, agregados e escravos. Tudo girava em torno da “casa

grande” e da “senzala”.

A famƒlia n•o era caracterizada como o espa€o de conviv‚ncia e de amor.

Nela a mulher tinha como responsabilidade a procriaۥo e a perpetuaۥo da

linhagem.

Neste perƒodo, o convƒvio entre pai e filho era ƒnfimo. A aproxima€•o, na

rela€•o entre pais e filhos, apenas ir‰ come€ar no momento em que a famƒlia

patriarcal come€a a equiparar a sucess•o da propriedade com os sentimentos.

Durante muito tempo, esse modelo de famƒlia patriarcal foi conhecido como

o modelo de famƒlia tradicional.

2.2. Do período republicano ao Brasil contemporâneo

No perƒodo da Rep‹blica Velha o conceito de famƒlia ainda girava em torno

do patriarcalismo. Š claro que sofreu mudan€as em fun€•o do tempo, do espa€o e

dos grupos sociais. Mas, continuou centrado no poder patriarcal, que atuava
13

reproduzindo e legitimando valores, criando padrões sociais e morais que cercavam

a vida social.

De acordo com a dinâmica da sociedade que transforma suas

organizações sociais, culturais, religiosas, econômicas e políticas, a estrutura

familiar também se transformava.

Para Romagnoli (1996),

No rastro dos tempos modernos, as transformações na estrutura social


brasileira que tiveram início no final do século XVIII e se consolidaram no
século XIX, atingiram maciçamente o grupo familiar, que torna-se,
paulatinamente, a organização social básica, a célula mestre da sociedade
moderna. Inicia-se, assim, a caminhada da mutação familiar através da
modernidade, onde em uma sequência presente em todo mundo ocidental,
vamos presenciar no polo inicial as famílias compostas por extensas
parentelas para então, finalizarmos com as famílias nucleares, também
chamadas conjugais, formadas pelo casal de cônjuges com os seus filhos.
Modificações essenciais e inegáveis, cujos efeitos permanecem até os
nossos dias (Romagnoli, 1996:50).

A população brasileira no século XIX aparece como precariamente urbana,

enquanto que no período colonial a população era rural e dependente da agricultura

e do extrativismo. Era uma sociedade rural, latifundiária, baseada na família, ainda

sustentada pelo patriarcalismo.

Na transição entre os séculos XIX e XX, as mudanças ocorridas pela

exportação de produtos agropecuários, a ascensão do comércio e o início da

industrialização contribuíram para a urbanização e o crescimento da população das

cidades. Essa população frequentemente era formada por famílias nucleares (pai,

mãe e filhos) e não por famílias extensas, compostas por grupos de parentes

vivendo em um mesmo espaço doméstico.


14

Em decorrência das alterações da estrutura social da colônia e das

mudanças no papel da família, no decorrer do século XIX, ocorreram transformações

no âmbito das relações de sociedade que, de uma estrutura baseada no parentesco,

nas lealdades pessoais e na territorialidade, passou para uma estrutura de relações

de classes, baseada na produção, nas relações capital/trabalho, na coisificação das

relações.

Nesse mesmo momento, a família passou a ser alvo do higienismo:

vertente da medicina que tinha por objetivo propiciar à família um novo sentido de

privacidade e de conforto doméstico. O higienismo começou a entrar na vida da

família brasileira, exaltando a ordem e a educação em prol da saúde, destacando o

papel da mulher como mãe dedicada, responsável e esposa amorosa. O médico

passou a fazer parte da vida familiar, tendo por objetivo propiciar a saúde da família.

A família passou, então, a sofrer ingerências a partir do poder do Estado, que

assumiu como princípio político a concepção de que famílias saudáveis formariam

um Estado saudável!

Portanto, o tipo de família ideal que adentra o século XX é o da família

nuclear, baseada em valores burgueses, concentrada na construção da afetividade,

da procriação e da disciplinação dos filhos.

A relação entre pais e filhos se torna mais íntima, as oportunidades de

trabalho se tornam mais amplas e diversas e a mulher desse século XX já alcança o

direito de voto e começa a aparecer no mercado de trabalho.

Também a urbanização, a implantação e o desenvolvimento da

industrialização no país acarretaram mudanças sobre o modelo familiar. O contexto

social dos indivíduos e de suas famílias transforma-se; novas técnicas, novas

energias, novos modos de produzir e de gerar riquezas são criados e,


15

consequentemente, a produ€•o, que antes era vinculada Œ famƒlia, modifica-se – as

rela€†es familiares passam a ser societ‰rias. Desde ent•o, com amplia€•o da oferta

de produtos e com o crescimento da industrializa€•o, a famƒlia passa a assumir

novos valores, dentre os quais os de consumo.

Š neste contexto que emerge a famƒlia moderna, uma famƒlia nuclear

centrada nas fun۠es de reproduۥo, socializaۥo e afeto.

2.3. A família contemporânea e as determinações legais

No Brasil, o Direito de Famƒlia „ regido pelo C…digo Civil criado em 1916 e

que somente foi reformulado no ano de 2002 e entrou em vigor no dia 11/01/2003. O

velho C…digo Civil possuƒa uma legisla€•o machista, que defendia apenas os

interesses do c•njuge masculino. O mesmo acontecendo com as antigas

Constitui۠es Brasileiras.

Como lembra Romagnoli (1996),

As constitui€†es brasileiras sempre preservaram a famƒlia “legƒtima”,


entendendo por famƒlia o grupo constituƒdo atrav„s da uni•o formalizada
pela lei civil, n•o levando em considera€•o outras formas distintas de
agrupamentos familiares, que de fato existiam. Coerentemente o C…digo
Civil manteve por muito tempo a indissolubilidade do matrim•nio
resguardando a efic‰cia do vƒnculo religioso: o Direito alia-se Œ Igreja em
defesa da perman‚ncia do la€o conjugal e, consequentemente, em prol da
conserva€•o das rela€†es familiares. (...) a posi€•o jurƒdica da mulher era
de apenas “colaboradora do marido (...)” (Romagnoli, 1996:64).

Um primeiro avan€o em rela€•o a essa situa€•o foi configurado pela Lei

6.525 de 26 de Dezembro de 1977, denominada Lei do Div…rcio, que p•s termo Œ


16

indissolubilidade do casamento e aos efeitos legais do matrim•nio religioso,

permitindo a legaliza€•o de outros tipos de uni•o entre homens e mulheres.

Em 1988, um grande avan€o ocorreu: a nova Constitui€•o Federal, em seu

artigo 226 reconhece a exist‚ncia de mais de uma modalidade de famƒlia: a famƒlia

constituƒda pelo matrim•nio civil, a famƒlia resultante de uni•o est‰vel entre homem e

mulher e a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes.

S•o formas de reconhecimento do Estado de novas famƒlias ou entidades familiares.

Ainda, no artigo 226, ‘4’, determina que os direitos e os deveres familiares passam

a ser exercidos paritariamente pelo homem e pela mulher.

Nos termos dessa Constitui€•o, Œ famƒlia cabe a responsabilidade da

cria€•o dos filhos, de sua educa€•o e de seu desenvolvimento. Š importante

ressaltar que qualquer filho, seja proveniente de uni•o civil, de uni•o est‰vel ou

mesmo de um relacionamento casual, „ considerado filho legƒtimo. O mesmo

acontece em rela€•o ao filho que veio participar da famƒlia por ado€•o.

De acordo com o Jornal “O Tempo” de 11/01/2003, Rocha comenta esses

avan€os:

(...) o casamento „ a “comunh•o plena da vida” e m•e e pai t‚m a mesma


responsabilidade sobre o lar, enquanto o c…digo antigo classificava o
matrim•nio como um meio para a constitui€•o da famƒlia e a figura paterna
era o “chefe da casa”. E, ainda, a partir de hoje, os c•njuges t‚m o mesmos
direitos e deveres, tanto no casamento quanto na separaۥo. Outra
novidade „ a possibilidade de um dos parceiros poder anular o casamento
alegando a falta de amor pelo outro.

Para a deputada e feminista mineira J• Moraes (PC do B), essas

conquistas no novo c…digo s•o o reflexo da mudan€a do papel da mulher na

sociedade brasileira nos ‹ltimos anos. S•o lutas hist…ricas com reflexos n•o s… para
17

a mulher, mas para toda a popula€•o. Uma das altera€†es mais importantes foi Œ

redefini€•o do papel feminino, dando um novo sentido aos valores e Œs rela€†es

familiares.

(...) apesar de o c…digo nascer com um atraso hist…rico, “ele vem com uma
maior preocupa€•o social”. Entre elas, a proibi€•o da realiza€•o de
contratos onde uma das partes esteja em desvantagem por motivos
extraordin‰rios ou mediante coa€•o. Outro item, elogiado pela deputada, „
o fim da terminologia para fins jurƒdicos de filhos legƒtimos e ilegƒtimos,
quando se refere Œs crian€as concebidas pelos pr…prios pais ou adotadas.
“O Tempo”, de 11/01/2003.

Ainda, conv„m lembrar que, com o desenrolar do s„culo XX, o mundo

vivenciou grandes transforma€†es nas ‰reas das ci‚ncias, da cultura, da „tica, da

tecnologia, da comunicaۥo dentre outras, as quais modificaram profundamente o

sistema familiar. Houve aumentos significativos: de novos tipos de uni•o entre os

sexos; de m•es solteiras; de casamentos n•o legalizados e de famƒlias habitando

casas separadas, criando novos arranjos familiares que fogem do modelo

dominante. Houve tamb„m a legaliza€•o dos div…rcios e das separa€†es.

2.4. As formas de ser da família hoje

Vivemos em um perƒodo de constantes mudan€as decorrentes de

transforma€†es ocorridas em nossa sociedade, relacionadas aos avan€os

tecnol…gicos, Œ globaliza€•o e Œs diversas consequ‚ncias da modernidade.

Consequ‚ncias que afetam o meio ambiente, a polƒtica, a economia, a cultura, a


18

individualiza€•o de cada sujeito e, inclusive, a institui€•o familiar que tamb„m se

tornou alvo destas transforma۠es.

Desde a sua constitui€•o, a dinˆmica familiar vem sofrendo interfer‚ncias

do meio social, polƒtico e econ•mico. Essas metamorfoses familiares, ou seja, essas

altera۠es Рseja em sua forma de organizaۥo, em seus valores, seja nas

atribui€†es definidas para cada um de seus membros, seja em sua estrutura – v•o

modificar o modo de ser e o modo de agir das famƒlias permitindo uma

heterogeneidade de estruturas e organiza€†es, que n•o possibilitam mais uma

conceitua€•o singular. Portanto, tratar das formas de ser da famƒlia hoje „ uma

tarefa complexa, pois envolve diferentes dimens†es e uma pluralidade de fatores

que dificilmente podem ser considerados sem que sejam relacionados Œ dinˆmica da

sociedade naquele tempo e lugar.

Ainda, pode-se apontar outro complicador para essa tarefa: a famƒlia „ algo

t•o natural e pr…ximo das pessoas que quando algu„m precisa referir-se a ela, de

forma gen„rica, ela comumente „ associada Œ experi‚ncia familiar do sujeito, sem

correlacion‰-la Œs suas dimens†es sociais e hist…ricas, nem Œs transforma€†es delas

decorrentes.

Trata-se, portanto, de um desafio. Mas „ possƒvel localizar algumas

caracterƒsticas de institui€†es familiares que v•o sendo encontradas e identificadas

no dia-a-dia do trabalho do assistente social. Na diversidade dos arranjos familiares

que aparecem nesse trabalho, em sua maioria, eles extrapolam o modelo da famƒlia

nuclear – composta por pai, m•e e filhos – tem-se ent•o a “famƒlia vivida”, construƒda

sob modelo possƒvel e desejado em cada mundo familial, ou situa€•o real.


19

Cada famƒlia circula num modo particular de emocionar-se criando uma


“cultura” familiar pr…pria, com os seus c…digos, com uma sintaxe pr…pria
para comunicar-se e interpretar comunica۠es, com suas regras, ritos e
jogos. (Szymanski, 1995:25).

Kaslow cita nove tipos de arranjos familiares que podem ser considerados

“famƒlia”, o que d‰ uma ideia de sua diversidade:

Famƒlia nuclear, incluindo duas gera€†es, com filhos biol…gicos; famƒlias


extensas, incluindo tr‚s ou quatro gera€†es; famƒlias adotivas tempor‰rias;
famƒlias adotivas que podem ser bi-raciais ou multiculturais; casais; famƒlias
monoparentais, chefiadas por pai ou m•e; casais homossexuais com ou
sem crian€as; famƒlias reconstituƒdas depois do div…rcio; v‰rias pessoas
vivendo juntas, sem la€os legais, mas com forte compromisso m‹tuo.
(Kaslow, 2001:37)

De qualquer forma, a famƒlia pode ser vista, em sua multiplicidade:

(...) como algo que se define por uma hist…ria que se conta aos indivƒduos
ao longo do tempo, desde que nascem, por palavras, gestos, atitudes ou
sil‚ncios, e que ser‰ por eles reproduzida e resiginificadas Œ sua maneira,
dados os seus distintos lugares e momentos na famƒlia. Dentro dos
referenciais sociais e culturais de nossa „poca e de nossa sociedade, cada
famƒlia ter‰ uma vers•o de sua hist…ria, a qual d‰ significado Œ experi‚ncia
vivida (Sarti, 2003:26).

2.5. O papel do homem e da mulher na sociedade moderna

Ao elaborar essa disserta€•o cujo tema „ a guarda compartilhada, com um

breve destaque da participaۥo paterna, torna-se importante mencionar a

constru€•o dos pap„is desempenhados pelo homem e pela mulher na sociedade e

na famƒlia: no provimento, nos cuidados, na responsabiliza€•o e na educa€•o de


20

seus filhos. Considera-se que somente ap…s entender e analisar a constru€•o social

e cultural das rela€†es de g‚nero, „ que „ possƒvel compreender as desigualdades

do exercƒcio dos pap„is parentais.

No desempenho desses pap„is, „ importante deixar claro que tomo por

refer‚ncia os aspectos psicol…gicos, sociais e culturais do feminino e do masculino e

n•o apenas as caracterƒsticas biol…gicas e anat•micas. Assim, o papel de g‚nero

pode ser entendido como o conjunto de comportamentos sociais que a sociedade

espera das pessoas de um determinado sexo.

Cada sociedade, de acordo com sua cultura, sua divis•o em classes

sociais, suas cren€as e „pocas s…cio-hist…ricas, constroem demandas diferenciadas

de fun۠es a serem exercidas pelo homem ou pela mulher.

Essas fun€†es s•o transmitidas basicamente pela famƒlia, que „ a principal

fonte de socializa€•o do ser humano. Cabe Œ famƒlia a transmiss•o das normas e

valores da cultura: „ ela quem ensina a crian€a a comer, a se vestir, a tomar banho

e, tamb„m, a ser menino ou menina, isto „, o que significa ser masculino ou

feminino.

A mulher „ educada desde crian€a para investir mais nos cuidados dos

filhos, em seu espa€o dom„stico e nos relacionamentos familiares, mesmo

trabalhando ou n•o para o mercado. Ela „ ensinada a dedicar sua energia psƒquica

e emocional para esses cuidados.

(...) as brincadeiras das meninas s•o sobretudo uma repeti€•o das futuras
tarefas dom„sticas, aliada Œ preocupa€•o com o n•o se sujar, n•o rasgar as
roupas, ter uma express•o corporal contida, "modos de mocinha” (...)
(Grupo CERES, 1981:331).
21

O homem é preparado desde cedo a enfrentar e superar desafios, sendo

estimulado a desenvolver o seu lado intelectual, além de receber o rótulo cultural de

que nasceu para ser provedor, reprodutor e protetor de sua família.

Os homens, por sua vez, são estimulados a se defenderem e a atacarem,


sendo socializados, desde cedo, para responderem às expectativas sociais
de modo pró-ativo, em que o risco não é algo a ser evitado ou prevenido,
mas enfrentado e superado (Lyra et al, 2003:79).

Culturalmente, o homem ainda é pouco preparado para desenvolver

cuidados e demonstrar afetos pelos filhos, a função que a sociedade espera dele é

ainda de produzir e administrar as riquezas, garantindo o sustento familiar, além da

segurança e preservação dos valores morais da família (Lyra et al, 2003:82).

Cada família transmite aos seus descendentes quais são as posturas

cabíveis ao homem/marido e à mulher/esposa. Isso leva a crer que para cada tipo

de família há uma maneira diferente de desempenhar os papéis conjugais e

parentais.

Segundo Marodin (1997):

Cada casal traz um sistema de crenças e expectativas das experiências da


família de origem ou de outras experiências matrimoniais, bem como da
cultura de uma específica comunidade e sociedade. São valores que
permeiam o pensar sobre casamento e modo de ser marido e mulher.
Essas heranças garantem a continuidade intergeracional com seus papéis
determinados, estabelecendo um "ideal normativo" para o casamento e
definindo a priori como cada um do casal "deve ser", bem como deve ser o
relacionamento entre os dois. Seus valores definem as regras do
relacionamento entre o casal, estabelecendo os papéis de gênero (Marodin,
1997:10-11).
22

Dependendo da „poca e das intera€†es estabelecidas entre o casal, os

pap„is de g‚nero e como estes s•o transmitidos assumem caracterƒsticas

diferenciadas. Na sociedade patriarcal, por exemplo, na qual a relaۥo entre os

g‚neros era baseada na domina€•o masculina, o exercƒcio dos cuidados e da

transmiss•o da cultura cabia Œ mulher. Ao homem cabia mandar e prover, sendo

que seu espa€o de atua€•o era o "mundo da rua”. • mulher, cabia obedecer, cuidar,

ser reprodutora, administrar o lar, portanto, sua a€•o ocorria no "mundo da casa”,

n•o lhe cabendo a vida p‹blica. As tarefas do homem tinham maior status, enquanto

as tarefas da mulher eram consideradas de menor valor.

A expans•o do capitalismo industrial trouxe consigo mudan€as

significativas nas rela۠es entre o homem e a mulher e na relaۥo familiar. As

mulheres foram “lan€adas” para a “rua”, para a vida produtiva, assumindo atividades

laborais tradicionalmente masculinas, no espa€o p‹blico.

O div…rcio surgiu como uma nova realidade na qual o homem e a mulher se

veem mais livres para se separarem ou manterem-se casados. Os movimentos

feministas discutem e levam a sociedade ao questionamento quanto aos

estere…tipos culturais e sociais dos pap„is de g‚nero.

Essas “interfer‚ncias” hist…ricas na famƒlia e nas rela€†es de g‚nero

produziram modifica€†es nas rela€†es entre o homem e a mulher, e nos pap„is de

cada um deles no contexto familiar. As divis†es dos pap„is desempenhados no seio

familiar, que eram bem claras e definidas, ap…s essas v‰rias transforma€†es, foram

se modificando. As mulheres come€aram a contribuir financeiramente para o

sustento familiar e os homens, timidamente, passaram a participar dos cuidados dos

filhos e de algumas tarefas dom„sticas. As mulheres, tendo entrado no mercado de

trabalho, passaram a administrar seu pr…prio dinheiro. Entretanto, por levarem ainda
23

com elas o papel de cuidadoras da família, tiveram sua jornada de trabalho

ampliada.

Romper com os padrões culturais da sociedade ainda é uma tarefa difícil.

Por outro lado, no trabalho com famílias é possível perceber que vem se ampliando

o desejo que os pais possuem de cuidar e de se responsabilizar pela guarda de

seus filhos, revelando sentimentos de afeto imensuráveis.

Percebe-se que, para conquistar uma nova visão em relação a conceitos

instituídos pela sociedade, é uma luta árdua. Há ainda a prevalência da ideia de que

apenas a mulher é capaz de cuidar de sua prole. É difícil modificar esse padrão

enraizado culturalmente, ainda quando se tem exemplos permanentes de situações

em que ambos os cônjuges demonstram desenvolver potencialidades para assumir

responsabilidades parentais anteriormente apenas assumidas pelo outro.


24

CAPÍTULO 3

O ROMPIMENTO DA RELAÇÃO CONJUGAL E A SITUAÇÃO DOS


FILHOS

Com o decorrer dos anos „ natural que a rela€•o conjugal e as uni†es

entre os casais tornem-se alvo de transforma۠es, revelando muitas vezes situa۠es

que podem levar ao t„rmino do relacionamento. E quando esse momento chega, na

maioria das vezes, as separa€†es n•o ocorrem de forma consensual, mas de

maneira litigiosa.

Num processo de separa€•o litigiosa, o conflito entre os casais „ muito

intenso. As m‰goas e os ressentimentos fazem parte deste processo. Os casais

entram nesta situa€•o com sentimentos de vingan€a e puni€•o. Isto faz com que o

processo de separa€•o assuma uma imagem competitiva, onde um ser‰ o ganhador

e o outro o perdedor, sendo que o trof„u – objeto de premia€•o do vencedor – ser‰

a guarda dos filhos. E, faz parte dessa “vit…ria”, a identifica€•o e culpabiliza€•o do

outro pelos incidentes causadores da separaۥo.

Š perceptƒvel que, nesse processo de ruptura familiar, os pais se esquecem

de pensar que suas atitudes egoƒstas e vingativas perante o ex-c•njuge ou ex-

companheiro atinge o bem-estar e os interesses dos filhos. Em raz•o desses

conflitos, recorrem ao Poder Judici‰rio com a miss•o de pleitear a guarda unilateral,

desejando que o poder familiar lhe seja atribuƒdo e seja delegado ao outro a

responsabilidade da pens•o alimentƒcia.

Existem tamb„m situa€†es na qual a separa€•o „ consensual. Devido Œs

necessidades da vida moderna, ap…s a ruptura das rela€†es conjugais, esses pais

muitas vezes se disp†em a compartilhar a guarda de seus filhos, construindo um


25

novo arranjo de guarda, aplicado em comum acordo entre eles. Nesses casos, os

pais decidem conjuntamente o futuro dos filhos e estabelecem a periodicidade dos

contatos, sem que de fato necessitem de uma determinação judicial.

Na verdade, isso traz à tona o fato de que, mesmo anteriormente à sanção

da Lei nº 11.698/08, a guarda compartilhada já vinha ocorrendo na prática. Sua

aprovação legal revelou-se, portanto, importante para a efetivação mais ampla

dessa prática, evitando casos em que o genitor não guardião não pudesse contar

com a boa vontade voluntária daquele que recebeu a responsabilidade da guarda,

para compartilhar dos cuidados e direções da vida de seus filhos.

Este novo arranjo de guarda não significa que o tempo dispensado aos

filhos acontecerá de forma igual, e sim, significa a existência de igualdade nas

condições de exercício das funções parentais. É importante que seja legitimada e

homologada judicialmente para que, independentemente da vontade ou da

autorização do responsável pela guarda física, o outro genitor tenha direito de

compartilhar das decisões centrais da vida de seu filho.

A guarda compartilhada nasce, portanto, como uma possibilidade de

construção de um novo tipo de arranjo familiar instituído legalmente, construído por

um modelo de coresponsabilidade parental, a qual deve ser dividida mesmo após o

rompimento das relações conjugais. A possibilidade de ambos os pais continuarem a

exercer o poder familiar se torna um caminho para a preservação da continuidade

das relações familiares.

Para que a guarda compartilhada venha acontecer é necessário que sejam

introduzidos alguns pressupostos e critérios para a sua regulamentação.

Primeiramente, os pais precisam reunir habilidades e disposição para exercê-la; é

necessário também um bom relacionamento entre eles, no mínimo a possibilidade


26

de estabelecer um diálogo. É importante que esses pais construam uma maneira de

se comunicar, desenvolvendo esta prática em prol do bem-estar dos filhos.

Esta nova modalidade possibilitará, conforme afirma Pantaleão:

Parece-nos, assim, que vem a ser o ideal que os pais, efetivamente,


participem da vida cotidiana dos filhos, abandonando-se o quadro em que o
genitor não guardião é mero espectador de seus acontecimentos e
tornando-o atuante e coresponsável. O exercício compartilhado da guarda,
dentre outras vantagens a serem apontadas, preserva os vínculos afetivos,
uma vez que o pai não perde o filho, nem este aquele, ressaltando, por mais
uma vez, que a conjugalidade pode se romper, mas nunca a parentalidade
(Pantaleão, 2004:156-157).
27

PARTE II

CAPÍTULO 4

A HISTÓRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE SEPARAÇÃO


NO BRASIL

O Brasil, no perƒodo de col•nia, seguia o C…digo Civil Portugu‚s. O

primeiro C…digo Civil Brasileiro – Lei n’ 3.071, entrou em vigor em 1’ de janeiro de

1916.

O C…digo Civil de 1916 estabelecia que o vƒnculo matrimonial somente

seria rompido no caso de morte de um dos c•njuges ou pelo desquite. Instituƒa que a

m•e apenas exerceria o p‰trio poder em situa€†es excepcionais: na aus‚ncia ou no

impedimento do marido.

Nessa „poca, quando os desquites baseavam-se em litƒgio, a guarda dos

filhos era determinada pelo grau de culpabilidade dos c•njuges, sendo a mesma

atribuƒda ao c•njuge considerado inocente. Isso explica porque, at„ hoje, em muitos

casos, a obten€•o da guarda „ tida como um trof„u para um e como puni€•o para o

outro. O filho se torna um objeto de disputa para satisfaۥo e desejo pessoal dos

pais.

Na possibilidade dos dois serem respons‰veis pelo rompimento

matrimonial, era levada em consideraۥo a idade e o sexo dos filhos, cabendo aos

filhos menores de seis anos de idade e Œs meninas ficarem sob a guarda da m•e, e

aos meninos maiores ficarem sob a guarda do pai.

Nas ocorr‚ncias de desquite consensual era observado o que os c•njuges

acordassem. Esta ‹ltima determina€•o „ ainda encontrada em nossa legisla€•o

atual.
28

Percebe-se j‰ neste c…digo o inƒcio da preocupa€•o em tutelar o interesse

dos filhos, embora existissem algumas discrimina€†es praticadas por seus pais: „

sabido que o filho primog‚nito era o que detinha maiores privil„gios no que dizia

respeito Œ educa€•o e Œ heran€a.

Neste perƒodo, a autoridade e o poder parental encontravam-se expressos

na figura paterna. O ‘p‰trio ”poder”, por lei, era exercido somente pelo pai. Como o

pr…prio nome menciona, trata-se de poder delegado ao pai, que tem a

responsabilidade de decidir, cuidar, educar e dirigir todos os assuntos relacionados

aos filhos e Œ famƒlia.

O p‰trio poder era exercido pelo pai, e os filhos eram classificados de forma
discriminat…ria com tratamentos desiguais, mas j‰ se apresentava como
m‹nus p‹blico dos pais para com seus filhos, por ser tempor‰rio, se
extinguir com a maioridade e trazer alguns deveres impostos por lei ao seu
cumprimento (Quintas, 2009:11).

Com o passar dos anos, o c…digo foi sofrendo altera€†es, buscando a

construۥo da defesa dos direitos e a igualdades entre homens e mulheres, filhos

legƒtimos e ilegƒtimos.

Em 27 de agosto de 1962, foi sancionada a lei n’ 411 – O Estatuto da

Mulher Casada, que disp†e sobre algumas fun€†es que deveriam ser exercidas pelo

homem e pela mulher na sociedade conjugal.

Esta lei iniciou a construۥo de um processo na direۥo da igualdade entre

homem e mulher. Desta forma, corroborou para a constru€•o de uma pr‰tica

cultural, na qual, em situa۠es processuais que envolvessem a separaۥo judicial do

casal, a guarda dos filhos deveria ser deferida Πfigura materna, salvo em situa۠es

nas quais essa decis•o fosse contra-indicada.


29

No ano de 1977, abre-se espa€o para a Lei do Div…rcio2, definindo que o

casamento n•o seria mais considerado indissol‹vel. Percebe-se, ainda, nesta lei, a

preocupaۥo em tutelar o interesse dos filhos, legalizando e garantindo alguns

direitos ao genitor n•o guardi•o, por exemplo, o direito de visita€•o e de

acompanhamento do desenvolvimento do filho.

De maneira geral, esta lei revelou uma pequena conquista no que tange Œs

visitas realizadas pelo genitor n•o guardi•o, embora ainda conservasse em seu

ˆmago a linhagem jurƒdica dos modelos anteriores.

No passo para a construۥo da igualdade entre homens e mulheres, a

Constitui€•o Federal de 1988 – a qual foi designada de “Constitui€•o Cidad•” – veio

legitimar a igualdade de direitos na sociedade conjugal, atribuindo inclusive

igualdade de condi€†es no exercƒcio do “p‰trio poder” (que posteriormente passou a

se chamar “poder familiar”). Essa determina€•o foi reafirmada no Estatuto da

Crian€a e do Adolescente em seus artigos 21 e 22:

Art. 21. O p‰trio poder ser‰ exercido, em igualdade de condi€†es, pelo pai e
pela m•e, na forma do que dispuser a legisla€•o civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordˆncia, recorrer Œ autoridade
judici‰ria competente para a solu€•o da diverg‚ncia.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educaۥo dos
filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigaۥo de
cumprir e fazer cumprir as determina۠es judiciais.

Nessa „poca, at„ o surgimento do Novo C…digo Civil – que passou a

vigorar em janeiro de 2003 – ainda utilizava-se a express•o “p‰trio poder”, que foi

2
A Emenda Constitucional n’ 66/2010, publicada no dia 14/07/2010, vem alterar o ‘ 6’, art. 224 da Constitui€•o Federal,
modificando a Lei do Div…rcio no Brasil. Anteriormente, era necess‰ria a comprova€•o de dois anos da separa€•o conjugal e
um ano de separa€•o judicial aos que se desejavam se divorciar. Com a nova lei, n•o h‰ necessidade do cumprimento pr„vio
dessas exig‚ncias, h‰ apenas a etapa do div…rcio para os casais que concordarem com o procedimento e n•o possuƒrem filhos
menores, podendo o div…rcio ser homologado em cart…rio.
30

modificada pela terminologia “poder familiar”, ou seja, poder que ambos os pais

exercem sobre a vida dos filhos. Buscou-se igualar homens e mulheres em seus

direitos e obriga€†es, sem a preocupa€•o de preservar a institui€•o do matrim•nio

civil acima de qualquer valor. Sua preocupaۥo principal centrava-se na preservaۥo

e valoriza€•o da famƒlia.

O C…digo de Processamento Civil, Lei n’ 10.406/2002 – refer‚ncia atual

por ocasi•o da atribui€•o jurƒdica de guarda – em seu art.1.630 confere a ambos os

pais o poder familiar, complementado por um conjunto de direitos e deveres,

independentemente de seu estado civil e do relacionamento afetivo existente. A

atribuiۥo desse poder e das responsabilidades objetiva atender o melhor interesse

dos filhos, quanto Œ sua forma€•o pessoal, moral, educacional, e tamb„m garantir

sua assist‚ncia material, psicol…gica e social, e a preserva€•o do convƒvio familiar,

dentre outros. Tais atribui€†es devem ser desempenhadas pelos pais e pelas m•es,

em igualdade de condi۠es.

Esta lei ainda prev‚ situa€†es em que o poder familiar pode ser extinto,

“como em situa„…es de morte dos pais ou dos filhos, quando ocorre emancipa„†o, a

maioridade; pela ado„†o e poder decis†o judicial” (art.1.638). Nos casos de extin€•o

do poder familiar por emancipaۥo ou adoۥo cabe ao Estado, representado pelo

Poder Judici‰rio, a an‰lise das situa€†es e a decis•o.

A natureza partilhada do poder familiar colocou em evid‚ncia a

possibilidade do pai tamb„m exercer a guarda, em igualdade de condi€†es em

rela€•o Œ m•e. Portanto, uma nova lei foi promulgada para regulamentar uma nova

modalidade de guarda, na qual ambos os pais n•o necessitam competir e t•o pouco

identificar culpados pelo t„rmino da rela€•o conjugal. Esta lei surge para defender a

igualdade de ambos no exercƒcio da parentalidade. Aqui, n•o se deve indicar o


31

ganhador ou o perdedor, e sim, os vários vitoriosos, pois não apenas os pais, mas

os filhos serão os grandes premiados com a guarda compartilhada.


32

CAPÍTULO 5

A GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE

Como profissional atuante do Poder Judici‰rio, especificamente com

processos judiciais que tramitam em Varas de Famƒlia, com grande destaque para

as a۠es de separaۥo litigiosa e disputa pela guarda dos filhos, percebo que o

modelo de guarda compartilhada surge como uma nova alternativa que visa atender

e se adequar a uma nova realidade social.

Durante muitos anos, quando ocorria o t„rmino da sociedade conjugal, ou

do relacionamento afetivo entre o homem e a mulher, a lei determinava a

necessidade de definir o guardi•o respons‰vel pelos cuidados dos filhos. Um tipo de

modalidade jurƒdica muito utilizada era a guarda exclusiva ou unilateral. Esta guarda

era atribuƒda apenas Œquele genitor que apresentasse melhores condi€†es para

zelar pelos interesses e cuidados dos filhos – frequentemente, a mulher. Ao outro,

era destinada, n•o a guarda, mas a regulamenta€•o de visitas e a responsabiliza€•o

pela pens•o alimentƒcia.

Aos olhos de muitos doutrinadores, de profissionais, dos pais e das

pr…prias crian€as, esta pr‰tica se revelou como um modelo propulsionador do

enfraquecimento dos la€os afetivos com o genitor, cuja rela€•o era norteada pela

descontinuidade. Em vista disso, visando o melhor interesse da crian€a e a

minimizaۥo dos conflitos advindos de um processo de separaۥo judicial, surgiu a

necessidade de pensar em um novo modelo de guarda.

Unidos a essa nova necessidade, e ap…s o vigoramento do Novo C…digo

Civil de 2002 – que defende e disp†e que durante a constˆncia do casamento, o

poder familiar dever‰ ser exercido em igualdade de condi€†es pelos pais, cabendo
33

aos dois a responsabilidade pelos cuidados, educa€•o e sustento material da prole –

„ que surgiu, de fato, a luta pela homologa€•o da Lei da Guarda Compartilhada no

Brasil.

Aquele mesmo c…digo veio afirmar que mesmo ap…s a separa€•o, ou o

rompimento dos la€os afetivos entre os pais, eles deveriam continuar a exercer o

poder familiar diante dos filhos. Afirmou tamb„m que, ainda que os pais n•o

permane€am vivendo sob o mesmo teto, a rela€•o dos filhos com os pais n•o

deveria ser alterada: finda a relaۥo conjugal entre o homem e a mulher, seria

preciso ter clareza de que os pap„is de pai e m•e continuavam a existir. Entendeu-

se, assim, que o rompimento „ do casal e n•o do relacionamento entre pais e filhos.

A modalidade de guarda compartilhada surge, portanto, como uma

alternativa para equilibrar e garantir os pap„is parentais. Espera-se que com este

tipo de guarda as rela۠es entre pais e filhos sejam mantidas e que os pais se unam

e se fortale€am para deles cuidar e educar.

Este novo modelo busca apontar uma nova alternativa de

responsabilizaۥo pelos cuidados da prole e, inclusive, minimizar os impactos

dolorosos e negativos advindos de um processo de ruptura conjugal, pois, pode-se

perceber o sofrimento de muitos filhos e os traumas que a aus‚ncia de um dos pais

pode representar.

No entender de Melga€o, o compartilhamento deve se desvincular da ideia

de poder ou de posse dos filhos.

A ideia de poder familiar „ transformada na medida em que a guarda


compartilhada atribui-lhes menos a ideia de poder e mais de
responsabilidade, de cuidado dos filhos menores, de compartilhamento, do
convƒvio familiar. (...) Dessa forma, o que se compartilha n•o „ a posse, mas
34

sim as decis†es e responsabilidades pela educa€•o, sa‹de, forma€•o, bem-


estar etc. da prole (Melga€o, 2007:68).

A guarda compartilhada pode ser um mecanismo para evitar a sƒndrome da

aliena€•o parental – SAP.3 Essa sƒndrome „ caracterizada por uma desordem

psƒquica na vida dos filhos, principalmente das crian€as, consequente dos conflitos

parentais advindos ap…s a separa€•o dos pais.

Para Richard Gardner (1985), a aliena€•o parental „ um processo no qual

um dos genitores programa uma crian€a para que odeie o outro, sem uma evid‚ncia

real. Esta aliena€•o „ provocada pelo genitor guardi•o no sentido de controlar a vida

do filho de forma exagerada, desequilibrando a relaۥo entre pais e filhos.

A aliena€•o parental „, portanto, a rejei€•o do genitor n•o detentor da

guarda pelos seus pr…prios filhos. Frequentemente esta pr‰tica ocorre quando o

guardi•o deseja vingar-se do outro c•njuge e utiliza a crian€a como instrumento para

alcan€ar o seu objetivo. Em muitos desses casos, o pai „ acusado indevidamente de

abuso sexual, como uma alternativa para impedi-lo de conviver com o filho. A

sƒndrome da aliena€•o parental resulta, portanto, de uma campanha para denegrir

uma figura parental, por vezes boa e amorosa. Š tamb„m vista como uma “lavagem

cerebral” para impedir que o filho tenha interesse e vontade de estar com o outro

genitor. Os sinais deste ato s•o nƒtidos: a crian€a come€a a manifestar sentimentos

de …dio e rejei€•o a um dos pais e o vƒnculo afetivo entre eles „ rompido. Os efeitos

podem se expressar atrav„s de depress†es cr•nicas, transtornos de identidade,

desespero, sentimento de culpa, dupla personalidade e outros sintomas detectados

pela psicologia.

3
Em 7 de julho de 2010, a Cˆmara Federal, por unanimidade, aprovou o Projeto de Lei 4.053/08, do deputado federal Regis de
Oliveira (PSC-SP), que regulamenta sobre a sƒndrome de aliena€•o parental e estabelece diversas puni€†es para o alienador.
Essas san€†es podem ser variadas, desde advert‚ncia, multa, perda da guarda ou pris•o por dois anos.
35

Na maioria das vezes, as pessoas ao se referirem à guarda compartilhada

cometem alguns enganos, associando-a a guarda alternada. Seguindo o

posicionamento de alguns autores, guarda compartilhada pode significar guarda

conjunta, dividida e repartida, mas nunca alternada.

A guarda alternada pressupõe que cada um dos pais exercerá

alternadamente a guarda dos filhos. Subtende-se que os filhos permanecerão

períodos de tempos iguais com ambos os pais. Esses períodos deverão ser

previamente estabelecidos, formalizando e legalizando qual será o genitor guardião

do filho em determinado período no qual lhe serão atribuídos todos os poderes e

deveres.

Este modelo implica que a criança e/ou adolescente quando estiver sob a

guarda de um, terá o direito de ser visitado pelo outro. Ao término de cada período,

os filhos deverão ir para a casa do outro guardião.

Alguns profissionais com atuação na área jurídica e os próprios juristas

chegam em muitas ocasiões a se manifestarem contra este arquétipo de guarda,

pois acreditam que a alternância de guarda e residência pode repercutir

negativamente no plano emocional dos infantes, prejudicando a formação destes

seres em situação peculiar de desenvolvimento, interferindo maleficamente nas

referências cotidianas. Consideram que a referência residencial, os valores, os

hábitos culturais, alimentares, familiares e sociais são alternados frequentemente, o

que pode comprometer a saúde física e psicológica destas crianças.

Quintas (2005:27) defende que a guarda alternada afeta o princípio da

continuidade das relações parentais e que isso deve ser respeitado quando se

deseja o bem-estar da criança. Neste modelo, não existe consenso sobre a

participação dos pais na tomada de decisões sobre a educação dos filhos. A


36

propósito, ela pode instigar o conflito entre os membros do ex-casal, podendo

proporcionar instabilidade nas relações entre os pais e os filhos, com riscos de se

perder a verdadeira referência familiar.

Há quem possua e defenda pensamentos contrários, afirmando que,

quando existe uma separação, pais e filhos devem enfrentar esta dificuldade e

assumir a nova realidade, entendendo que as crianças passarão a ter dois lares, e

que estes serão seus novos referenciais. Afirmam também que, para a criança, o

fator mais importante é poder conviver com ambos os pais e sentir-se segura, pois

elas têm condições de se adaptar ao novo contexto se sentirem-se valorizadas e

amadas.

Dentre as modalidades de guarda, encontrava-se também, o aninhamento

ou nidação, cujo modelo foi pouco utilizado em nosso meio social. Consiste num

estilo em que a criança permanece numa mesma casa e seus pais é que alternam o

período de permanência com ela.

Na guarda compartilhada pode-se distinguir a existência da guarda física e

da jurídica ou legal. A guarda jurídica/legal é aquela atribuída por lei, referente ao

exercício do poder familiar, em que o guardião é responsável por proteger, zelar e

educar os filhos. Já a guarda física refere-se apenas ao local aonde os filhos fixarão

sua residência. Esses dois elementos que compõem a guarda não podem ser

confundidos: ser detentor da guarda jurídica não significa necessariamente ter os

filhos residindo consigo.

Na guarda compartilhada, a guarda física se limita aos aspectos materiais,

ou seja, significa que os filhos deverão possuir uma residência, o que implica no fato

de que um dos genitores dividirá seu espaço físico residencial com os filhos. A

guarda jurídica é exercida por ambos os pais conjuntamente. Resume-se no


37

compartilhamento das funções parentais na mesma proporção, independentemente

se a prole está fisicamente com a mãe ou com o pai.

A criança e/ou adolescente em situação de guarda compartilhada poderá,

em um determinado momento, residir na casa de um dos genitores. Por outro lado, a

sua guarda jurídica é compartilhada por ambos os pais.


38

CAPÍTULO 6

UM BREVE HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada ainda é uma temática recente em nosso meio

social e, por se tratar de um modelo ainda desconhecido por muitas pessoas, é que

se faz necessário entender e explorar mais este assunto.

Essa modalidade de guarda já vem sendo aplicada há alguns anos em

diversos países e o modo de ser dessa aplicação vem sendo construído com base

em estudos e experimentações reais e locais. Foi a partir dessas experiências e das

necessidades reveladas no Brasil, que o interesse por efetivá-la se evidenciou.

Segundo observações de Melgaço (2007), a experiência estrangeira tem se

mostrado valiosa para o alcance do bem-estar das crianças e dos adolescentes, no

que se refere à manutenção de vínculos com ambos os pais. Isto ocorre porque este

modelo é configurado de forma a que ambos possam participar efetivamente da vida

dos filhos, detendo o poder familiar e decidindo conjuntamente sobre as ações

concernentes à vida destes.

Presume-se que a primeira noção de guarda compartilhada nasceu na

década de 60, na legislação inglesa. Historicamente, na Inglaterra, cabia ao pai ser o

único guardião de seus filhos, sendo ele, também, o responsável pela manutenção

da casa em caso de rompimento da relação conjugal. A posteriori, o parlamento

inglês resolveu alterar os princípios doutrinadores da lei, atribuindo a guarda, em

caso de separação, exclusivamente à mãe, rompendo com o protótipo de que os

filhos eram propriedade do pai. Desde então, foi revertido o foco da injustiça: antes a

prejudicada na relação era a mãe e passou a ser o pai. Durante muitos anos, o fim
39

na sociedade conjugal significou, na Inglaterra, o término do exercício parental de

um dos genitores.

Perante o novo modelo de guarda unilateral exclusivamente materna,

houve, naquele país, descontentamentos e questionamentos de pessoas que

afirmavam que o mesmo havia trazido consigo grandes problemas para as crianças.

Com a finalidade de minimizar esses conflitos e contrabalancear os efeitos negativos

desse tipo de guarda, os tribunais Ingleses construíram uma alternativa que buscava

objetivar um estilo de guarda igualitário para ambos os pais, ou seja, a guarda

compartilhada. Este modelo preservou à mãe a responsabilidade cotidiana nos

cuidados da prole e resgatou ao pai o direito de decidir sobre a vida dos filhos.

Após a efetivação da Lei da Guarda Compartilhada na Inglaterra, há pouco

mais de vinte anos, sua discussão e concretização passou a ocorrer em diversos

outros países, inclusive no Brasil, onde uma lei semelhante foi sancionada e posta

em vigor recentemente.

Segundo alguns estudiosos, podemos dizer que a guarda compartilhada se

difundiu mais significativamente nos Estados Unidos, ainda que se trate de um país

gigantesco e composto por vários Estados que são regidos por legislação própria.

Devido à sua numerosa diversidade étnica e cultural, este país necessitou de lutas e

discussões significativas para que a lei fosse aplicada em todo o seu território. Os

Estados Unidos transformou a guarda compartilhada em política pública,

vislumbrando garantir o vínculo familiar aos filhos e o fortalecimento do contato com

ambos os pais de forma contínua.

Atualmente, é política pública dos Estados americanos garantir ao menor


contato frequente com ambos os pais após a separação ou divórcio,
40

incentivando o compartilhamento dos direitos e responsabilidades (Melgaço,


2007:60).

Os Estados Unidos ingressaram na modalidade de guarda compartilhada

objetivando garantir a igualdade entre o homem e a mulher e o melhor interesse da

criança. O movimento em favor desta modalidade ganhou força nos anos 70. Era

formado por grupos de pais que desejavam continuar a participar da educação de

seus filhos mesmo após o divórcio.

Com o passar dos anos, em função da inserção da mulher no mercado de

trabalho e da ênfase em torno da valorização da presença paterna na vida dos

filhos, o movimento pela guarda compartilhada foi se fortalecendo e ganhando novos

adeptos.

Na França, como nos Estados Unidos, este tipo de guarda também foi

assumido na década de 70, visando suavizar os problemas originados pela guarda

exclusiva. Sua adoção foi recomendada principalmente porque, em muitos casos

onde ocorria a guarda unilateral, o guardião dificultava o contato dos filhos com o

outro. Construía imagens negativas do não guardião, causava significativos

sofrimentos emocionais tanto aos filhos quanto ao genitor não privilegiado pela

guarda e, certamente, abria espaços para muitas injustiças.

O Código Civil Francês determinou que ambos os pais devem exercer a

autoridade parental igualitariamente e que o rompimento do casal não é fator

suficiente para extinguir a autoridade de alguns deles, devendo cada um preservar

as relações com seus filhos. Este código ainda acrescenta que o juiz, ao definir a

guarda compartilhada, deverá considerar o interesse da criança, suas manifestações

e o comportamento dos pais.


41

Em Portugal, a Lei n’ 84/95 que regulamentou a guarda compartilhada no

paƒs entrou em vigor no mesmo ano. Esta lei disp†e que, para aplic‰-la, „

necess‰rio primeiramente considerar o interesse da crian€a e suas necessidades

afetivas e emocionais. De acordo com o atual C…digo Civil Portugu‚s, a guarda

dever‰ ocorrer em comum acordo entre as partes e, caso isto n•o se mostre

possƒvel, o tribunal dever‰ se pronunciar pela guarda exercida por um dos pais.

(...) a guarda compartilhada „ determinada pelo C…digo Civil, sempre que


houver acordo entre os pais, decidindo anteriormente, quest†es relativas Œ
vida do filho, ou seja, exige-se uma estipula€•o de “crit„rios de
razoabilidade”, para que se mantenham as condi€†es que vigoravam na
constˆncia da uni•o do casal. Caso n•o haja acordo, deve o tribunal,
fundamentando sua decis•o, determinar que o poder parental ser‰ exercido
unicamente por um dos pais (Quintas, 2009:112).

6.1. A lei no Brasil

A Lei n’ 11.698 disp†e sobre a guarda compartilhada no Brasil. Passou a

vigorar em agosto de 2008, dispondo sobre a garantia legal do pai e da m•e de

participar do desenvolvimento educacional, social e psicol…gico do filho.

Esta legisla€•o especƒfica veio regulamentar esse tipo de guarda,

anteriormente aplicada atrav„s da via jurisprudencial: sabe-se que no Brasil a

guarda compartilhada, antes mesmo de sua regulamentaۥo era aplicada, ainda que

poucas vezes. As homologa€†es judiciais se baseavam apenas nos casos onde n•o

existiam litƒgios entre os pais.

A guarda compartilhada foi introduzida no Brasil vislumbrando defender os

interesses das crian€as e dos adolescentes, filhos de casais separados, objetivando


42

garantir a conviv‚ncia destes com seus pais. Visa tamb„m romper com o estigma de

que, em processo de separaۥo judicial, os filhos devem optar por apenas um

guardi•o.

Esta lei foi denominada “Lei Jos„ Lucas” em homenagem a Jos„ Lucas

Dias, que na „poca de sua aprova€•o contava apenas 12 anos de idade. Entrevista

realizada e publicada pelo Caderno Bem Viver do Jornal Estado de Minas, em 2007,

revelou que quando Jos„ Lucas tinha apenas quatro anos de idade – „poca em que

seus pais se separaram – sua m•e s… permitia-lhe as visitas de seu pai que eram

regulamentadas judicialmente, n•o concedendo exce€†es. O seu pai tinha dia e

hor‰rio certos para estabelecer o contato e, quando a saudade apertava, ambos

tinham que se contentar em se ver atrav„s da grade do port•o da casa onde Jos„

Lucas morava. Situaۥo que provocava fortes emo۠es entre pai e filho.

Segundo o mesmo jornal, Rodrigo Dias, pai de Jos„ Lucas, com o apoio do

filho, granjeou diversas assinaturas de senadores para que a Lei da Guarda

Compartilhada fosse aprovada. Num primeiro momento, o projeto de lei contou com

o apoio e autoria do ex-deputado Tilden Santiago, do PT/MG. Posteriormente, o

mesmo projeto passou por algumas altera۠es, sendo o autor do texto final e relator

da lei, o ex-promotor de justi€a, ora senador, Dem…stenes Torres do DEM/GO, no

ano de 2008.

Ap…s todo esse movimento pela aprova€•o da lei, Jos„ Lucas passou a ver

o pai diariamente. De acordo com relatos jornalƒsticos, mesmo ele permanecendo

residindo na casa de sua m•e, apoiou o pai na constru€•o do movimento “Pais para

Sempre”, do qual o mesmo „ fundador. Esse movimento apoia e defende os

interesses dos pais pela guarda compartilhada, tendo por propositura que a mesma
43

ajudará a poupar outras crianças do sofrimento que José Lucas passara com o

afastamento de um dos pais de seu cotidiano.


44

CAPÍTULO 7

COMENTÁRIOS SOBRE A LEI Nº 11.698, DE 13/06/2008

Art. 1o. Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002

do C…digo Civil passam a vigorar com a seguinte reda€•o:

Art. 1.583. A guarda ser‰ unilateral ou compartilhada.

‘ 1’ Compreende-se por guarda unilateral a atribuƒda a um s… dos

genitores ou a algu„m que o substitua (art. 1.584, ‘ 5o) e, por guarda compartilhada

a responsabiliza€•o conjunta e o exercƒcio de direitos e deveres do pai e da m•e

que n•o vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

‘ 2’ A guarda unilateral ser‰ atribuƒda ao genitor que revele melhores

condi€†es para exerc‚-la e, objetivamente, mais aptid•o para propiciar aos filhos os

seguintes fatores:

I РAfeto nas rela۠es com o genitor e com o grupo familiar;

II – Sa‹de e seguran€a;

III РEducaۥo.

‘ 3’ A guarda unilateral obriga o pai ou a m•e que n•o a detenha a

supervisionar os interesses dos filhos.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder‰ ser:

I – Requerida, por consenso, pelo pai e pela m•e, ou por qualquer deles,

em a€•o aut•noma de separa€•o, de div…rcio, de dissolu€•o de uni•o est‰vel ou em

medida cautelar;
45

II – Decretada pelo juiz, em aten€•o a necessidades especƒficas do filho,

ou em raz•o da distribui€•o de tempo necess‰rio ao convƒvio deste com o pai e com

a m•e.

‘ 1’ Na audi‚ncia de concilia€•o, o juiz informar‰ ao pai e Œ m•e o

significado da guarda compartilhada, a sua importˆncia, a similitude de deveres e

direitos atribuƒdos aos genitores e as san€†es pelo descumprimento de suas

cl‰usulas.

‘ 2’ Quando n•o houver acordo entre a m•e e o pai quanto Œ guarda do

filho, ser‰ aplicada, sempre que possƒvel, a guarda compartilhada.

‘ 3’ Para estabelecer as atribui€†es do pai e da m•e e os perƒodos de

conviv‚ncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofƒcio ou a requerimento do

Minist„rio P‹blico, poder‰ basear-se em orienta€•o t„cnico-profissional ou de equipe

interdisciplinar.

‘ 4’ A altera€•o n•o autorizada ou o descumprimento imotivado de

cl‰usula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder‰ implicar a redu€•o de

prerrogativas atribuƒdas ao seu detentor, inclusive quanto ao n‹mero de horas de

conviv‚ncia com o filho.

‘ 5’ Se o juiz verificar que o filho n•o deve permanecer sob a guarda do

pai ou da m•e, deferir‰ a guarda Œ pessoa que revele compatibilidade com a

natureza da medida, considerados, de prefer‚ncia, o grau de parentesco e as

rela۠es de afinidade e afetividade.

Art. 2’. Esta lei entra em vigor ap…s decorridos 60 (sessenta) dias de sua

publicaۥo.
46

7.1. A lei comentada

A Lei Federal de n’ 11.698/2008 vem alterar os artigos 1.583 e 1.584 da

Lei n’ 10.406/2002 do C…digo Civil, configurando a guarda unilateral e a guarda

compartilhada; com essa alteraۥo, institui e disciplina a maneira de sua operaۥo.

Esta lei surge para introjetar, em nosso meio social, a importˆncia, a

contribui€•o e a significa€•o dos pap„is parentais no desenvolvimento afetivo, social

e psicol…gico, dentre outros, na vida dos filhos. A nova modalidade que a lei introduz

no ordenamento jurƒdico – a guarda compartilhada – permite colocar em evid‚ncia a

necessidade de pais separados ou divorciados se organizarem para que ambos

preservem e usufruam por mais tempo da conviv‚ncia de seus filhos. Š tamb„m uma

possibilidade de resguardar a presen€a de ambos os pais e cham‰-los a se

responsabilizarem pela cria€•o, educa€•o e convƒvio com os filhos de maneira

compartilhada.

A seguir apresento quadros comparativos, apresentando a lei anterior e a

nova reda€•o dada aos artigos 1.583 e 1.584 do Novo C…digo Civil em vigor em

nosso paƒs, prosseguindo-se com coment‰rios a respeito da Lei da Guarda

Compartilhada.
47

Quadro 1 – Comparativo do art. 1.583 no C•digo Civil de 2002 e na Lei n‚ 11.698/08

C•digo Civil de 2002 Lei N‚ 11.698/08


Art.1.583 Art.1.583
No caso de dissolu€•o da sociedade ou do A guarda ser‰ unilateral ou compartilhada.
vƒnculo conjugal pela separa€•o judicial por ‘ 1’ Compreende-se por guarda unilateral a
m‹tuo consentimento ou pelo div…rcio direito atribuƒda a um s… dos genitores ou a algu„m que
consensual, observar-se-‰ o que os c•njuges o substitua (art. 1.584, ‘ 5o) e, por guarda
acordarem sobre a guarda dos filhos. compartilhada a responsabilizaۥo conjunta e o
exercƒcio de direitos e deveres do pai e da m•e
que n•o vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns.
‘ 2’ A guarda unilateral ser‰ atribuƒda ao genitor
que revele melhores condi€†es para exerc‚-la e,
objetivamente, mais aptid•o para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I РAfeto nas rela۠es com o genitor e com o
grupo familiar;
II – Sa‹de e seguran€a;
III РEducaۥo.

Š nesse artigo do C…digo Civil que „ evidenciada, a partir da nova reda€•o,

a inclus•o, no ordenamento jurƒdico, da nova modalidade de guarda, delimitando os

tipos de guarda como unilateral e compartilhada. No entanto, n•o „ feita qualquer

men€•o a outros tipos de guarda que por vezes s•o definidas em juƒzo, como a

guarda alternada e a aninhada1. H‰ juristas que acreditam que na guarda

compartilhada esse compartilhamento deve referir-se apenas aos genitores, mas, h‰

os que defendem uma amplia€•o de suas possibilidades, como „ o caso da

exposiۥo defendida por Freitas:4

(...) n•o h‰ por que impedir a guarda compartilhada entre os av…s paternos
ou maternos na aus‚ncia dos pais ou na impossibilidade deles exercerem a
guarda do filho quando esta for a melhor solu€•o Œ crian€a. J‰ que o
compartilhamento da guarda n•o deve ser benefƒcio aos pais
necessariamente, mas daquele que em prol do menor puder exercer melhor

4
O C…digo Civil Brasileiro menciona que a modalidade de guarda a ser seguida em situa€†es de separa€•o consensual dever‰
ocorrer o que for acordado pelos pais. Assim sendo, surgiram outras possibilidades de arranjo no que tange ao aspecto da
guarda, as quais foram sendo adotadas na pr‰tica: guarda unilateral ou exclusiva, guarda aninhada ou nidal e alternada.
Embora, algumas tenham passado a ser muito criticadas por profissionais e juristas. De acordo com a legislaۥo atual existem
apenas duas modalidades de guarda jurƒdica, a unilateral e a compartilhada.
48

a guarda quando na impossibilidade daqueles, quer sejam tios, av…s, entre


outros (Freitas, 2009:52).

Freitas ainda destaca que tanto as express†es quanto as terminologias

utilizadas – como pai, m•e e genitores – devem ser consideradas como ilustrativas,

pois devem ser estendidas aos possƒveis respons‰veis pelos cuidados, n•o devendo

ser restritas apenas aos pais biol…gicos.

O primeiro par‰grafo do artigo 1.583 faz uma diferencia€•o conceitual entre

as duas modalidades de guarda, ou seja, da guarda unilateral e da compartilhada.

A guarda unilateral ou exclusiva „ uma modalidade em que os filhos

permanecem sob os cuidados e responsabilidades de apenas um dos pais. Neste

tipo de guarda, os pais n•o guardi†es tem limites em rela€•o Œs suas possibilidades

de conviv‚ncia com os filhos, com o risco de se transformarem em pais de finais de

semana e provedores. Quando ocorre a determinaۥo da guarda a um dos pais, o

exercƒcio do poder familiar „ alterado e, na maioria das vezes, pode-se perceber que

a guarda exclusiva, na pr‰tica, tem um sentido de suspens•o do poder familiar do

outro genitor, embora a lei garanta ao contr‰rio. Na medida em que ocorre a

limita€•o do exercƒcio do poder familiar, pode ocorrer tamb„m limita€†es Œ

conviv‚ncia familiar, o que n•o corresponde ao objetivo da defesa do melhor

interesse da crian€a, salvo em casos de risco social e pessoal.

Entende-se por guarda compartilhada, o tipo de modalidade na qual ambos

os pais det‚m a guarda jurƒdica de seus filhos. Logo, ap…s o rompimento da rela€•o

conjugal ou div…rcio, os pais ter•o os mesmos direitos e deveres diante dos

cuidados e educaۥo. A guarda compartilhada significa, portanto, a responsabilidade

de ambos os pais pelo compartilhamento das atribui€†es e decis†es concernentes

aos filhos em comum.


49

Estudar a guarda compartilhada significa analisar o seu significado no

sentindo mais aprofundado dos termos. Compartilhar expressa conotações como

partilhar com alguém, compartir e participar. Nesse sentido, o compartilhamento da

guarda quer significar o partilhamento conjunto dos pais em relação às

responsabilidades de cuidados dos filhos. É uma integração de responsabilidades e

tarefas que devem ser resolvidas em comum e desempenhadas por cada pai de

forma equilibrada. Compartilhar não significa dividir a criança. É permitir a ela o

direito de conviver e ser assistida por seus pais. É um modelo que pretende igualar

pai e mãe em direitos e deveres, de modo que assumam os mesmos valores e

importância na vida de seus filhos, possibilitando-lhes a convivência com ambos os

genitores. Isso significa garantir que após a separação, os pais continuem

compartilhando a educação e os cuidados demandados pelos filhos.

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da


autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum
quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais
que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na constância da união conjugal (Grisard Filho, 2002:115).

Expõe-se que o importante neste tipo de guarda é que ambos os genitores

não dificultem o exercício da parentalidade do outro e preservem a convivência

materna e paterno-filial de forma igualitária, revelando o sentimento de afeto que os

dois possuem por seus filhos. É direito dos filhos terem pai e mãe presentes e é

dever dos pais garantir esse direito.

A guarda compartilhada busca a justiça no exercício parental e, sobretudo,

a oportunidade dos filhos desfrutarem da educação e da herança cultural que cada


50

um dos pais pode oferecer. Esta aۥo busca privilegiar a funۥo exercida por cada

um deles.

A efetividade das possibilidades da guarda compartilhada foi estudada em

pesquisa realizada em Baltimore referente ao instituto da guarda de filhos. O

respons‰vel por essa pesquisa, o psic…logo Robert Bauserman5, percebeu que as

crian€as que permaneciam sob o arranjo de guarda compartilhada apresentaram

menos problemas emocionais, amor pr…prio mais elevado, melhores rela€†es com a

famƒlia e bom desempenho escolar do que as crian€as que permaneceram sob o

regime de guarda exclusiva.

Este tipo de observa€•o foi tamb„m explicitado pelas participantes da

pesquisa realizada para esta dissertaۥo, em que algumas entrevistadas expuseram

que ao ser legalizada a modalidade de guarda exclusiva a um dos pais, o outro –

n•o guardi•o – em muitas circunstˆncias, acaba sendo cerceado do convƒvio com o

filho, tendo havido necessidade de regulamentar as visitas para que esse direito

fosse preservado. Tal realidade acaba dificultando a constru€•o de la€os e da

conviv‚ncia com os demais familiares, pois uma visita quinzenal ou semanal, por

exemplo, limita os contatos com av…s, tios e dificulta tamb„m a cria€•o de um cƒrculo

de amizade com o outro lado da famƒlia que n•o det‚m a guarda, o que, de certa

maneira, poder‰ vir a prejudicar o desenvolvimento psicossocial daquelas crian€as.

Bauserman infere que tal realidade „ resultado do fato de que a guarda

compartilhada (a que ele denomina de “comum”) pode oferecer Œ crian€a, a

oportunidade de preservar o convƒvio com ambos os pais.

O par‰grafo segundo do artigo 1.583 do C…digo Civil de 2002 trata da

guarda unilateral e dos requisitos que dever•o ser analisados e considerados para

5
Robert Bauserman „ PHD do Departamento de Sa‹de e Higiene Mental em Baltimore, Maryland, onde fez uma an‰lise de 33
estudos realizados no perƒodo de 1982 a 1999, referentes Œ cust…dia de filhos, as quais denominamos de guarda
exclusiva/unilateral e a compartilhada.
51

que esta venha a ocorrer. Ele determina que, ao ser decretada a separaۥo judicial

ou o div…rcio, a guarda unilateral ser‰ atribuƒda a quem revelar melhores condi€†es

para exerc‚-la. Isto faz com que existam situa€†es em que a guarda unilateral „

atribuƒda Œquele que revela possuir condi€•o econ•mica expressiva. Alguns

doutrinadores e profissionais envolvidos na ‰rea jurƒdica e at„ as pr…prias partes

processuais envolvidas consideram que as “melhores condi€†es”, significam possuir

estabilidade financeira est‰vel e/ou significativa.

A nova redaۥo, decorrente da lei que trata da guarda compartilhada,

avan€ou esse conceito identificando os fatores que dever•o subsidiar a an‰lise

dessas melhores condi€†es. Dever•o ser considerados: o afeto nas rela€†es com o

genitor e com o grupo familiar e os aspectos que tangem Œ sa‹de, Œ seguran€a e Œ

educaۥo dos filhos.

O cuidado dos filhos „ uma quest•o complexa, seus direitos abrangem

diferentes necessidades, carecimentos e desejos que s•o atendidos de maneira

diferentes por cada genitor. Ser educado por ambos os pais torna-se extremamente

importante, pois cada um deles contribui para a educaۥo, formaۥo, construۥo da

personalidade e identidade de seus filhos. Construir um ser humano completo „

possibilitar-lhe adquirir caracterƒsticas positivas no seu processo de educa€•o.

Ao se referenciar Œs rela€†es afetivas e familiares, o inciso I da lei que trata

da guarda compartilhada destaca a importˆncia do afeto e da preserva€•o dos

vƒnculos familiares. A preserva€•o desses vƒnculos „ fundamental para um melhor

desenvolvimento saud‰vel dos filhos. Este vƒnculo familiar se torna importante, por

expressar a garantia dos direitos das crian€as e dos adolescentes de estar junto de

seus familiares, o que tem por resultantes aspectos que v•o al„m de quest†es

morais e culturais, podendo mesmo ser considerado uma fonte vital para o
52

desenvolvimento do equilƒbrio psicoemocional dos sujeitos. Envolve muitas quest†es

e uma delas „ o sentimento de pertencimento a uma famƒlia e a constru€•o de sua

identidade como sujeito.

Al„m do aspecto afetivo, dever•o ser averiguadas tamb„m as condi€†es de

cada um dos pais para acessar as possibilidades oferecidas pela sociedade e o

Estado para garantir a seguran€a, a sa‹de e a educa€•o de seus filhos.

Quando se menciona os “fatores” que devem ser avaliados, os

profissionais envolvidos na avalia€•o do caso especƒfico devem ficar atentos para o

fato de que a garantia da seguran€a, da sa‹de e da educa€•o de crian€as e

adolescentes n•o „ de ‹nica exclusiva responsabilidade dos pais. Os pais s•o

respons‰veis por procurar preservar e garantir que esses direitos sejam acessados

pelos seus filhos: na impossibilidade de custe‰-los, sua responsabilidade „ a busca

desses direitos atrav„s do acesso aos servi€os proporcionados pelas polƒticas

p‹blicas especƒficas. Isto porque a responsabilidade por essas garantias „ m‹ltipla:

da famƒlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder p‹blico. Portanto, um

pai ou uma m•e n•o poder‰ perder o poder familiar, por n•o reunir condi€†es

financeiras de ofertar esses direitos aos filhos. Aos pais cabem, portanto, zelar e

lutar pela garantia desse direito, seja ele custeado pela pr…pria famƒlia, seja pela

sociedade, seja pelo poder p‹blico.

Š dever da famƒlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder


p‹blico assegurar, com absoluta prioridade, a efetiva€•o dos direitos
referentes Œ vida, Œ sa‹de, Œ alimenta€•o, Œ educa€•o, ao esporte, ao lazer,
Œ profissionaliza€•o, Œ cultura, Œ dignidade, ao respeito, Œ liberdade e Œ
conviv‚ncia familiar (Art. 4 do ECA).

A falta ou a car‚ncia de recursos materiais n•o constitui motivo suficiente


para a perda ou a suspens•o do p‰trio poder ( Art. 23 do ECA).
53

É dever dos pais criar e educar seus filhos, necessitando que

anteriormente à definição da guarda, eles mostrem suas possibilidades de definir

uma direção de suas vidas e de seus filhos. O guardião, por exemplo, deverá ter

capacidade de decidir e tomar as providências necessárias sobre a escola que o

filho deverá frequentar, bem como sobre a organização de sua rotina. A educação

aqui expressa busca transcender o seu significado mais básico, pois, extrapola ao

aspecto meramente da educação escolar. A educação visada é também aquela

garantida pelo artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente que defende o

direito à educação em todos os sentidos, com vistas ao pleno desenvolvimento da

criança e do adolescente, no que tange, além da educação escolar, a educação

moral, social, afetiva, profissional, dentre outras.

Como consequência do dever de cuidar está o de disciplinar e corrigir os

filhos. Além de dar instrução escolar, de escolher a escola, de ofertar orientação

religiosa e de ensinar a viver em sociedade, está implícito nessas atribuições o

direito-dever de disciplinar os filhos, claro que de forma moderada (Quintas,

2009:34-35).

No que tange à saúde e à segurança, tais aspectos devem ser

observadores sob o prisma da garantia de direitos, em que deverão ser assegurados

e ofertados aos filhos condições de viverem em um ambiente que lhes ofereça

segurança e saúde, além do acesso aos serviços médicos que se tornarem

necessários.

Nos casos em litígio há necessidade de uma avaliação das partes com o

intuito de identificar aquela que tem maior aptidão para oferecer afeto, saúde e

segurança de forma equilibrada. Esta avaliação será o suporte para a definição de


54

que tipo de cuidados cada uma das partes deverá assumir como sua

responsabilidade, o que deverá se coadunar com as suas possibilidades.

Para esta avaliação é preciso ter presente que, no mundo moderno, houve

mudanças nos espaços e nos modos de cuidados dos filhos. Essas mudanças são

retrato de várias transformações ocorridas na sociedade, principalmente, diante dos

novos papéis que homens e mulheres vêm desempenhando, nas relações sociais e,

especialmente, dentro da família. Mulheres estão cada vez mais inseridas no

mercado de trabalho, tanto por questões financeiras, quanto como forma de

realização pessoal e profissional, e os homens vêm, cada vez mais, revelando-se

capazes de assumir responsabilidades domésticas e cuidados dos filhos.

Na realidade presente, o desempenho do papel masculino tem mudado, no

sentido de poder atender à necessidade de auxiliar a mulher nas tarefas que,

anteriormente eram de exclusividade feminina, em virtude de ela ter que batalhar no

mercado de trabalho nas mesmas condições que o homem. Mas, não é apenas isto,

diante desta nova situação, os homens vêm se revelando interessados e desejosos

diretamente dos cuidados de seus filhos, objetivando romper com o mito de que o

cuidado é função melhor exercida pela mulher e, portanto, que a guarda dos filhos

deva ser exercida apenas por ela.

Em razão dessa complexidade, para que de fato o juiz conte com um

suporte técnico para definir a sentença de guarda, tanto quando se trata da guarda

unilateral como quando se trata da guarda compartilhada, deverá ocorrer

anteriormente a realização de estudos e avaliações técnicas interdisciplinares com o

objetivo de conhecer e identificar a real situação das partes envolvidas na disputa da

guarda. Este estudo não pode perder de vista que o eixo da proposta deve ser a

preservação dos interesses e do bem-estar dos filhos em questão.


55

A equipe técnica interdisciplinar poderá contar com a perícia técnica social,

psicológica, médica e outras que se julgarem importantes. O assistente social neste

processo torna-se um ator relevante, pois busca intervir com a sua formação

profissional e ética e de acordo com os instrumentais técnico-operativos que lhes

são garantidos. O profissional busca trabalhar na perspectiva da garantia de direitos

dos indivíduos em questão, e, principalmente da realização de um estudo social que

revele situações e que lhe permita apresentar fatos daquela realidade social, que

embasem sugestões de possibilidades de um melhor desfecho.

O parágrafo terceiro define que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe

que não a detenha, a supervisionar os interesses dos filhos. Nesta modalidade, na

qual apenas um dos pais, exclusivamente, será o responsável por direcionar a vida

do filho, a lei prevê ao genitor não guardião, o direito de visitas, que também deverá

ser regulamentada e instituída de acordo com o interesse dos filhos.

Este artigo, mesmo que de forma delicada, buscou inserir ao não guardião

alguns direitos de participação na vida do filho, como o de supervisionar os

interesses do mesmo. E é através da regulamentação das visitas que o não

guardião tem oportunidade para supervisionar e, se necessário, recorrer ao judiciário

para defender os interesses dos filhos.

Esta postura legal tornou-se um grande avanço e, de um modo tímido,

proporcionou um passo em direção à guarda compartilhada. Mas, por outro lado,

respaldou a prática do descumprimento da supervisão e mesmo das visitas, em

razão dos obstáculos construídos pelo guardião para que isso se concretizasse. O

que acontece, de fato, é que ainda não existe legitimação social e cultural para essa

supervisão.
56

No momento em que o guardi•o unilateral come€a a construir empecilhos

que dificultam o contato do filho com o outro genitor, n•o respeitando o direito dos

mesmos e impedindo a preserva€•o da rela€•o parental do n•o guardi•o, tem-se o

surgimento daquilo que alguns estudiosos denominam de “sƒndrome da aliena€•o

parental”, j‰ discutida neste trabalho.

Acredita-se que os filhos se ressentem, fƒsica e psicologicamente, quando

t‚m que esperar pela presen€a de um dos pais apenas nos finais de semana

estipulados: este tipo de arranjo familiar, que determina a frequ‚ncia dos contatos

entre o n•o guardi•o e seus filhos, com dia e hora marcada, podem causar

sofrimentos que deixar•o marcas:

(...) „ incontest‰vel a importˆncia do pai e da m•e na vida dos filhos:


provocar a aus‚ncia de um deles „ tra€ar o pior dos progn…sticos para uma
crian€a. Logo, „ primordial manter a crian€a em contato com ambos os
progenitores, e possibilitar-lhe adaptaۥo Πrealidade do seu mundo
externo, das necessidades dos pais, da escola, enfim, da possibilidade que
o momento apresentar. A crian€a amada, que confia nos pais consegue
administrar bem a sua nova rotina, e tem condi۠es internas suficientes
para esta adapta€•o, pois o seu ego est‰ devidamente estruturado (Silva,
artigo exposto no site da Apase, acesso em 05/01/2010).

Para o psicanalista Evandro Luiz Silva, em seu artigo sobre a importˆncia

de ambos os pais na vida dos filhos, a guarda compartilhada é um modelo que

atende de maneira mais adequada à saúde psíquica da criança, por diminuir o

tempo de ausência tanto de um quanto do outro progenitor, esse tipo de guarda

garante a presença de ambos os pais na sua vida, impedindo assim a sensação de

abandono e o desapego na qual se originaram os sintomas (Silva, artigo acessado

no site da Apase em 05/01/2010).


57

Observa-se que tamb„m os pais n•o detentores da guarda acabam

sofrendo com as limita۠es que essa modalidade muitas vezes proporciona.

Diante das mudan€as legais ocorridas nas quest†es da guarda, os pais

apresentam uma nova consci‚ncia em rela€•o Œ fun€•o parental: t‚m clareza que os

pais t‚m contribui€†es essenciais a serem oferecidas para a forma€•o de seus

filhos.

Jos„ In‰cio Parente, em seu coment‰rio no site da Apase, defende a ideia

de que os filhos que hoje em dia criamos devem ter os seus ideais de identificaۥo

com suas m•es e com seus pais, cidad•os e profissionais respons‰veis, para que,

quando crescidos, possam viver e ter ‚xito numa sociedade moderna.

Segundo o mesmo, em seu trabalho como psicanalista, desempenhado h‰

mais de trinta anos, foi possƒvel perceber que “o distanciamento físico do pai ou da

mãe provocará sempre uma gradativa e inevitável separação afetiva, com suas

desastrosas consequências". As crian€as t‚m o direito de conviver com a realidade

do mundo materno e paterno, o direito de conviver com uma m•e cansada,

sobrecarregada com seus afazeres dom„sticos, mas tamb„m com uma m•e que

revele seu lado mulher, pessoal e a maneira como v‚ o mundo e os homens. A

crian€a tamb„m tem o direito de conviver e desfrutar desse universo junto de seu

pai.

(...) n•o um pai condenado a um convƒvio limitado a visitas como se fosse


algu„m a ser evitado. Em toda a separa€•o, pai e m•e s•o sempre co-
autores e co-respons‰veis. Conhecer o pai „ partilhar com ele de seu
cotidiano, onde os filhos possam ver e sentir sua vis•o de mundo, sua
profiss•o, seu dia-a-dia, sua maneira de ver o amor e a vida (Parente, site
Apase, acesso em 05/01/2010).
58

Quadro 2 – Comparativo do art. 1.584 no C•digo Civil de 2002 e na Lei n‚ 11.698/08

C•digo Civil de 2002 Lei N‚ 11.698/08


Art.1.584 Art.1.584
Decretada a separa€•o judicial ou o div…rcio, Art. 1.584. A guarda, unilateral ou
sem que haja entre as partes acordo quanto Œ compartilhada, poder‰ ser:
guarda dos filhos, ser‰ ela atribuƒda a quem I – Requerida, por consenso, pelo pai e pela
revelar melhores condi€†es para exerc‚-la. m•e, ou por qualquer deles, em a€•o
aut•noma de separa€•o, de div…rcio, de
dissolu€•o de uni•o est‰vel ou em medida
cautelar;
II РDecretada pelo juiz, em atenۥo a
necessidades especƒficas do filho, ou em
raz•o da distribui€•o de tempo necess‰rio ao
convƒvio deste com o pai e com a m•e.
o
‘ 1 Na audi‚ncia de concilia€•o, o juiz
informar‰ ao pai e Œ m•e o significado da
guarda compartilhada, a sua importˆncia, a
similitude de deveres e direitos atribuƒdos aos
genitores e as san۠es pelo descumprimento
de suas cl‰usulas.
o
‘ 2 Quando n•o houver acordo entre a m•e e
o pai quanto Œ guarda do filho, ser‰ aplicada,
sempre que possƒvel, a guarda compartilhada.
o
‘ 3 Para estabelecer as atribui€†es do pai e
da m•e e os perƒodos de conviv‚ncia sob
guarda compartilhada, o juiz, de ofƒcio ou a
requerimento do Minist„rio P‹blico, poder‰
basear-se em orienta€•o t„cnico-profissional
ou de equipe interdisciplinar.
o
‘ 4 A altera€•o n•o autorizada ou o
descumprimento imotivado de cl‰usula de
guarda, unilateral ou compartilhada, poder‰
implicar a redu€•o de prerrogativas atribuƒdas
ao seu detentor, inclusive quanto ao n‹mero
de horas de conviv‚ncia com o filho.
o
‘ 5 Se o juiz verificar que o filho n•o deve
permanecer sob a guarda do pai ou da m•e,
deferir‰ a guarda Œ pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de prefer‚ncia, o grau de
parentesco e as rela۠es de afinidade e
afetividade.

No contexto do artigo 1.584, o legislador tece normas sobre como a guarda

unilateral ou compartilhada poder‰ ser requerida.

No primeiro inciso, busca regular a proteۥo dos filhos nos casos de

separa€•o, div…rcio, dissolu€•o de uni•o est‰vel ou medida cautelar. Num primeiro

momento, visa estabelecer mecanismos para amparar e legalizar a guarda,


59

ratificando que o rompimento da relação conjugal não será fator para que os filhos

sofram abandono de um dos cônjuges e não tenham um responsável como

referência.

O segundo inciso faz menção à maneira como o juiz procederá no

julgamento em face desses dois tipos de guarda. Ele deverá permanecer atento às

necessidades especificas de cada criança e/ou adolescente e, inclusive, ao tempo

que será dispensado a cada um dos pais para a preservação do vínculo paterno e

materno. Para tanto, deverá contar com os trabalhos da equipe técnica que, de

acordo com suas habilidades e competências profissionais, o ajudará neste

procedimento de análise.

Para que a guarda compartilhada de fato flua positivamente, é interessante

que, ao ser aplicada, haja uma avaliação do contexto social e familiar. Ela carece ser

implementada de acordo com a necessidade da família e, principalmente das

crianças. Em seu parecer, a equipe técnica não define a utilização de um

determinado tipo de guarda. Sugere a que lhe parece mais adequada àquela

circunstância. Sugere também que haja um acordo entre as partes de forma a

valorizar os sentimentos de cada ator nesse processo.

Esse parecer deve visar a preservação dos valores, das crenças, dos

afetos e dos significados dos laços familiares, objetivando a preservação da

estrutura de família entre pais e filhos, mesmo após a separação do casal.

A modalidade de compartilhamento da guarda tem como pressuposto a

permanência e a preservação dos vínculos paterno-filiais. Esta é uma nova forma de

atribuição de guarda que requer uma alteração no comportamento dos pais, quando

decidem romper a sociedade ou o vínculo conjugal. Ela propicia a valorização do

convívio, não permitindo que o pai ou a mãe se tornem apenas visitadores: a relação
60

de proximidade entre pais e filhos é preservada mesmo após o rompimento conjugal.

O crescimento e o desenvolvimento social, psicológico e afetivo do filho têm a

possibilidade de serem construídos e fortalecidos na convivência com ambos.

Os parágrafos elencados acima se referem: aos procedimentos jurídicos

para a efetivação e preparação das partes envolvidas; às sanções previstas em

casos de descumprimento; à decisão suprema judicial quando os pais não

conseguem estabelecer um consenso; à solicitação de uma orientação técnico-

profissional; e, à possibilidade, em certos casos, da definição da guarda a outras

pessoas que revelem compatibilidade com os filhos do casal que está se separando,

caso tenha sido percebido que o pai ou a mãe não reúnam e nem apresentem

condições suficientes de permanecerem com seus filhos.

O primeiro parágrafo do artigo 1.584 enfatiza o direito à informação,

principalmente sobre a guarda compartilhada. Essa informação consiste no

esclarecimento sobre a nova lei, quando as partes terão conhecimento dos seus

efeitos e dos procedimentos jurídicos necessários. Nesta oportunidade, será

revelado o grau de importância de sua efetivação e os direitos e deveres dos atores

envolvidos. Os cônjuges terão conhecimento também das possíveis sanções

previstas para os casos de descumprimento da medida, embora a lei em si não as

tenha estabelecido. Esse procedimento deverá ocorrer numa audiência de

conciliação, sendo o juiz o responsável por essas informações.

Na possibilidade de efetivação da guarda compartilhada, será necessário

que o juiz analise a situação, elabore e construa um acordo entre as partes. É a

partir desse novo conceito que a guarda deixa de ser associada à posse e passa a

ser construída com a conotação de compartilhamento.


61

Ao definir que a guarda compartilhada será aplicada, sempre que possível,

quando não houver acordo entre pai e mãe, a lei permite que o juiz, em tese, possa

vir a determinar essa modalidade, sem o requerimento das partes.

Nesse aspecto, a legislação abarcou possibilidades contraditórias. Por um

lado, entende-se que o juiz poderá determinar esse tipo de modalidade sem o

requerimento das partes, mesmo em situações litigiosas. Por outro, a guarda

compartilhada, para ser efetiva, deverá contar com um mínimo de consenso e de

diálogo entre os cônjuges para que estes possam traçar os acordos necessários

para a operacionalização da mesma.

Diante de tal contradição, surge a seguinte indagação: é possível um casal

que não mantém o mínimo de diálogo compartilhar, na prática, o cuidado de seus

filhos? Em face dessa indagação, a maioria das pessoas envolvidas em situações

de separação conjugal e, até mesmo, os profissionais operadores do direito,

acreditam não ser possível aplicar a guarda compartilhada em situações de litígio,

mas somente em casos em que a mesma for definida por acordo entre as partes.

A psicóloga Maria Antonieta Pisano posiciona-se ao contrário. Ela diz que

nem todo acordo é resultado de um entendimento, “pois pode ter nascido de um

interesse moment‡neo”, e que a ideia de a guarda compartilhada se realizar de

forma acordada não se revela suficiente para evitar conflitos.

Ademais, contrariamente ao que se costuma afirmar, para o


estabelecimento do compartilhamento não necessitamos nem de pais
colaboradores e nem de que sejam capazes de diálogo e entendimento.
Basta que as partes não se desqualifiquem mutuamente na presença dos
filhos (...) (Motta, 2006:593).
62

A chave mestra para entender e processar a Lei da Guarda Compartilhada

encontra-se na sensibilidade do juiz que analisar‰ o caso e no trabalho do t„cnico-

profissional que lhe ofertar‰ o suporte necess‰rio para analisar profundamente o

contexto litigioso. Este suporte dever‰ ter por eixo a prioridade da identifica€•o da

especificidade do contexto litigioso, face Πnecessidade e do maior interesse da

crian€a.

N•o „ o litƒgio judicialmente estabelecido que impede a guarda


compartilhada ou a inviabiliza, „ sim, o empenho em litigar em toda e
qualquer circunstˆncia desqualificando-se e colocando a crian€a como
recept‰culo e ponte das diferen€as entre os pais. Š a disposi€•o litigante
que corr…i gradativa e impiedosamente a possibilidade de di‰logo e
entendimento e que deve ser impedida, pois diante dela nenhuma
modalidade de guarda ser‰ adequada ou conveniente (Motta, 2006:594).

Nesse sentido, a opۥo do juiz pela guarda compartilhada, quando

observado que o litƒgio conjugal limita-se Œ disputa pelos filhos, poder‰ ser

alternativa com grande possibilidade de superar essa lide.

Para Quintas, quando a legisla€•o brasileira menciona que “quando n•o

houver acordo entre pai e m•e quanto Œ guarda dos filhos, ser‰ aplicada sempre que

possƒvel a guarda compartilhada”, significa que essa modalidade de guarda poder‰

ser fixada pelo juiz, mesmo numa situa€•o de litƒgio entre o casal, o que lhe parece

adequado quando esse conflito for por interesses patrimoniais.

Quando, na pr‰tica, s•o definidas as atribui€†es dos pais e o perƒodo de

conviv‚ncia, sob a modalidade da guarda compartilhada, tanto o juiz quanto o

representante do Minist„rio P‹blico, poder•o requisitar subsƒdios de um t„cnico ou

de uma equipe interdisciplinar, de ‰reas que extrapolam sua forma€•o.


63

Aos assistentes sociais e psic…logos da equipe t„cnica do judici‰rio

compete um trabalho minucioso e dedicado para analisar e compreender as

rela€†es sociais e psicol…gicas do grupo familiar, visando tra€ar com maior

adequa€•o Œquela situa€•o as atribui€†es e perƒodos de conviv‚ncia entre pais e

filhos.

As partes processuais, principalmente nos casos de litƒgio, para a

preservaۥo da garantia dos direitos previstos na Constituiۥo Federal, mencionada

anteriormente – de acordo com o processo do contradit…rio, da ampla defesa e do

devido processo legal – tamb„m poder•o requerer a perƒcia t„cnica interdisciplinar.

A lei prev‚ redu€•o das prerrogativas, abrangendo o perƒodo de

conviv‚ncia entre pais e filhos, quando houver descumprimento ou altera€•o da

determina€•o proposta nos dois tipos de modalidade – unilateral e compartilhada –

sem uma motiva€•o v‰lida e sem autoriza€•o judicial.

O questionamento e as crƒticas que aparecem em rela€•o ao ‘ 4’

evidenciam que esta lei criou uma penalidade cujos principais prejudicados s•o os

filhos, que acabam sendo penalizados quando h‰ redu€•o de convƒvio com os pais.

Pode-se pensar que, neste tipo de transgress•o, cometido por um dos pais,

a san€•o deveria ser individual, dirigida ao transgressor, sem prejuƒzo da

conviv‚ncia parental, que j‰ est‰ limitada. Em alguns paƒses, existe a aplica€•o de

san€•o diretamente Œquele que desobedece ou desrespeita a senten€a,

frequentemente com multas substanciais.

Diante de uma situaۥo de rompimento da relaۥo entre homem/mulher, os

filhos n•o podem ser penalizados. Š direito dos filhos conviverem com ambos os

pais de maneira saud‰vel e cabe ao Estado tamb„m zelar por isto. Š importante

lembrar que a lei determina que o juiz poder‰ tamb„m reduzir ou proibir o convƒvio
64

entre pais e filhos em casos onde ocorra evidências de que a criança esteja

sofrendo maus tratos.

No último parágrafo desta lei está pautada a possibilidade da guarda ser

deferida a um terceiro, caso o juiz verifique que o pai ou a mãe não possuem

condições de cuidados do filho. Esta determinação busca esclarecer que a definição

deste tipo de guarda deverá levar em consideração o grau de parentesco e de

relações de afeto e afinidade entre a criança e o possível guardião. Essa atribuição

de guarda abre espaço para que a guarda compartilhada possa ser requerida, por

exemplo, pelos tios, avós, padrinhos, dentre outros.


65

CAPÍTULO 8

A MEDIAÇÃO COMO APOIO NO REORDENAMENTO DA GUARDA


COMPARTILHADA

Para o reordenamento da guarda compartilhada, em casos em que o

deliberado em juƒzo „ objeto de recurso por uma das partes, h‰ atualmente a

possibilidade de ir buscar na mediaۥo uma possibilidade de superaۥo das

quest†es levantadas.

A mediaۥo vem contribuir nos temas familiares, especificamente em


div…rcios, ao permitir uma forma racional de discriminar a rela€•o conjugal
da parental e promover acordos apesar do litƒgio, o que vem de forma clara
e objetiva preservar o melhor interesse das crian€as envolvidas. A mudan€a
de paradigma vir‰ da mudan€a da linguagem adversarial para a linguagem
cooperativa, de pens•o para a manuten€•o financeira dos filhos, de guarda
para responsabilidade com a moradia e cuidados com as necessidades
di‰rias, da visita€•o para a reorganiza€•o da conviv‚ncia entre pais e filhos
(Associaۥo de Pais РAPASE, em seu folder de divulgaۥo sobre a Guarda
Compartilhada, Um direito da crian€a, um dever do Estado).

Devido Œs consequ‚ncias emocionais psicol…gicas advindas da separa€•o,

o ex-casal enfrenta um grande momento de tens•o, o litƒgio, dificultando uma

comunica€•o consensual entre si. Neste momento, n•o lhes „ possƒvel tra€ar um

acordo no que tange Œ guarda, de maneira que atenda Œs necessidades do pai, da

m•e e, sobretudo dos filhos. Para tanto, a media€•o pode vir a oferecer uma ajuda

qualificada, uma vez que „ realizada por profissionais preparados para, juntamente

com as partes envolvidas, criar saƒdas alternativas para o litƒgio em quest•o.

Nos casos especƒficos das quest†es relacionadas Œ guarda compartilhada,

esta t„cnica consiste na realiza€•o de um trabalho para que os pais consigam


66

estabelecer uma relação saudável e consensual. O entendimento entre eles é a

peça fundamental.

(...) a mediação favorece um acordo de guarda compartilhada mais sólido,


baseado no verdadeiro interesse das partes. Apresenta uma nítida visão
aos pais da importância e responsabilidade destes na vida de seus filhos, o
que é fundamental, já que a opção de guarda compartilhada deve partir dos
pais e exige um bom relacionamento entre eles (Quintas, 2009:99).

O objetivo central do trabalho da mediação, portanto, é proporcionar uma

conscientização aos pais, colocando em evidência que apesar da separação

conjugal ou do divórcio é possível preservar a relação parental, o que exige que

ambos os pais mantenham um diálogo frequente.

A mediação não tem pretensão de erradicar o conflito, mas [oferecer] uma


opção de como gestá-lo. (...) propõe que seja uma forma de demonstrar aos
pais, sempre que possível que a relação com os filhos continua a permitir
que eles próprios decidam os caminhos a seguir (Quintas, 2009:102).
67

PARTE III

CAPÍTULO 9

A PESQUISA

A pesquisa de campo realizada teve por intuito tecer uma investigaۥo

acerca da tem‰tica guarda compartilhada. Sob este prisma analisou a Lei n’

11.698/2008 – da Guarda Compartilhada – em entrevista grupal com assistentes

sociais, trabalhadoras na equipe t„cnica do judici‰rio paulista.

Por se tratar de uma lei que passou a vigorar em agosto de 2008,

considerou-se necess‰rio verificar o significado de sua aplicabilidade na atua€•o

daqueles profissionais, qual a pr‰tica adotada por eles para efetiv‰-la e quais os

conhecimentos j‰ acumulados a respeito do assunto. Esta pesquisa tomou como

refer‚ncia dessa aplica€•o o perƒodo de agosto de 2008 a novembro de 2009, „poca

da realizaۥo da entrevista.

Essa pesquisa teve, portanto, por objetivo, verificar como os profissionais

do Estado de S•o Paulo, da ‰rea do servi€o social, interpretam e operam a Lei n’

11.698/2008 – da Guarda Compartilhada – com destaque na an‰lise da participa€•o

paterna nos cuidados de seus filhos em situaۥo de separaۥo conjugal.

Com este estudo, procurou-se aprender o “estado da arte” da guarda

compartilhada de forma a que seus resultados possam contribuir para o esfor€o pela

efetiva€•o dos direitos das crian€as e adolescentes de conviver com os pais

satisfatoriamente ap…s a separa€•o destes.

A demarcaۥo dos sujeitos da pesquisa de campo ocorreu a partir do

interesse em realizar uma entrevista de grupo com assistentes sociais, escolhidos


68

propositalmente pelo conhecimento que tinham na ‰rea e por sua disponibilidade de

participaۥo.

O preparo para a entrevista foi feito a partir de estudos documentais e

pesquisa virtual. A entrevista grupal ocorreu com a participaۥo de cinco assistentes

sociais que se dispuseram a contribuir para a reflex•o sobre a quest•o. Essas

profissionais s•o atuantes ou j‰ atuaram em Vara de Famƒlia, o que lhes possibilitou

reunir conhecimentos e experi‚ncias acerca do assunto abordado. Dentre elas est•o

especialistas e pesquisadoras, com conhecimento n•o apenas sobre a atua€•o

profissional no judici‰rio, mas tamb„m de temas especƒficos sobre a dinˆmica da

instituiۥo familiar.

9.1. A coleta das informações e sua organização

A entrevista em grupo foi organizada de forma semiestruturada, com

quest†es previamente elaboradas, compondo um roteiro norteador6, contendo

aquelas consideradas mais significativas: este tipo de abordagem p•de ser mais

flexƒvel, permitindo que fossem exploradas as quest†es que foram surgindo no

decorrer da entrevista – n•o previstas no processo de sua prepara€•o; permitiu

tamb„m dialogar com as entrevistadas, possibilitando-lhes que se expressassem

mais Œ vontade suas opini†es acerca do objeto da pesquisa.

Os recursos utilizados para registro dessa entrevista grupal foram: um

gravador e uma filmadora, os quais resguardaram as imagens e registraram as falas

das entrevistadas. Na oportunidade, todas consentiram que eu utilizasse aqueles

recursos para grava€•o e permitiram o uso de suas falas para an‰lise, preservando
6
Anexo I.
69

o anonimato de cada uma. Para tanto, utilizou-se nomes de flores para identificar

cada entrevistada: Azaléia, Rosa, Jasmim, Violeta e Hortência. Essa denominação

foi escolhida por apreciar esses tipos de flores, sendo também, uma forma de

expressar carinho pelos colegas de profissão.

A análise dos depoimentos e informações teve como ponto de partida uma

leitura cuidadosa da transcrição dos depoimentos, procurando identificar as

questões emergentes para uma primeira classificação de seu conteúdo e

estabelecer as categorias de análise.

As categorias de análise estabelecidas para organização do conteúdo dos

depoimentos, após sua leitura, foram: ruptura/permanência da relação pais e filhos;

cuidado/afeto (cuidado materno/cuidado paterno); divisão de tarefas e

responsabilidades/compartilhamento; fases do processo de ruptura; prática

(processualidades, dificuldades enfrentadas); o contraditório; espaço que o pai

ocupa na vara da infância; conceito de afeto; objetivo e significado da Lei da Guarda

Compartilhada; rede de apoio; repercussões dos conflitos nos sentimentos e no

comportamento dos filhos; jogos do cônjuge que detém a guarda para limitar o

espaço de convivência do outro; cultura e preconceito (desconfiança).

Nessa organização, foram definidos como unidades de conteúdo os

conjuntos dos parágrafos que continham o registro das falas relacionadas a cada

categoria estabelecida, as quais foram agrupadas para que permitissem uma análise

significativa.
70

9.2. A análise dos depoimentos

A guarda compartilhada

Tendo como fio condutor para a an‰lise do estudo da guarda compartilhada

e do espa€o paterno nesse processo – por um prisma ainda pouco explorado, que „

a vis•o do servi€o social sobre esta quest•o – n•o pode deixar de ter presente que

esse compartilhamento tem por contraponto os iguais direitos da figura materna.

Instruir-se sobre a guarda compartilhada significa, de alguma forma,

aparelhar-se para lutar para que os direitos de pais e m•es sejam exercidos de

forma igualit‰ria, respeitando, sempre em primeiro lugar, os direitos que os filhos t‚m

de conviverem com os seus pais de forma harm•nica, saud‰vel e feliz.

Atentando ao que foi verificado na realiza€•o dessa pesquisa, foi possƒvel

perceber que, para as assistentes sociais, discutir sobre esse tema „ algo

imprescindƒvel, por„m complexo, para quem trabalha na Vara da Famƒlia. O

reconhecimento da importˆncia do estudo dessa modalidade de guarda n•o teve

inƒcio agora, antecedeu a pr…pria lei: algumas participantes da entrevista em grupo

afirmam que este assunto j‰ vinha sendo discutido pela equipe t„cnica do Tribunal

de Justi€a de S•o Paulo desde ano de 2002. Para as entrevistadas, a Lei da Guarda

Compartilhada veio, na verdade, regularizar uma situa€•o que, de fato, j‰ acontecia

na pr‰tica. Elas afirmaram que o compartilhamento da guarda j‰ se iniciou na

vig‚ncia da guarda unilateral. Muitos pais j‰ vinham compartilhando da educa€•o

dos filhos, mesmo n•o tendo obtido legalmente a guarda jurƒdica deles. A lei veio
71

popularizar esta discuss•o e colocar em evid‚ncia esta situa€•o, permitindo uma

maior participaۥo paterna Рlevando em conta que, na maioria das vezes, era a

m•e que recebia o encargo de guardi•.

Acreditam que a lei surge para aqueles que nunca pensaram sobre este

assunto e que possam come€ar a refletir sobre o mesmo. Š uma possibilidade para

que pais e m•es, homens e mulheres comecem a refletir e repensar sobre o seu real

papel no contexto familiar.

Uma das assistentes sociais entrevistadas, Violeta – a qual „ uma

pesquisadora na ‰rea das rela€†es familiares – deteve-se o maior tempo procurando

explicitar o significado que atribuƒa Œ guarda compartilhada. Disse considerar esse

tipo de guarda como algo que transcende ao conceito geral. Afirma que algumas

pessoas remetem-se a essa modalidade pelo vi„s da divis•o das responsabilidades,

considerando que esta defini€•o „ limitada e que seu significado pode ser ampliado.

Para ela, o compartilhamento „ muito mais do que uma divis•o de

responsabilidades. Š a garantia da preserva€•o do convƒvio entre pais e filhos, do

exercƒcio do afeto – que se relaciona com o desempenho da fun€•o parental: “ˆ com

a conviv‚ncia que aprendemos a amar as pessoas”. A preserva€•o da conviv‚ncia

envolve muitos aspectos que ir•o intervir no processo de forma€•o da crian€a, seja

eles de ordem emocional, psƒquica, social, intelectual, dentre outras.

(...) h‰ quem acredite que „ compartilhamento do contato, do convƒvio,


como por exemplo, decis†es acerca da escola que os pais ir•o escolher
para o filho. Quando penso em compartilhamento, „ claro que a
responsabiliza€•o, a defini€•o de medidas „ inerente, mas eu j‰ penso
direto na conviv‚ncia. Ent•o, „ compartilhamento da conviv‚ncia! Quando
menciono cuidar, estou colocando a forma€•o da identidade da crian€a
como uma quest•o psƒquica do sujeito.
72

O compartilhamento pode ir além dos cuidados básicos cotidianos,

podendo representar algo mais profundo na vida dos filhos, como Rosa mencionou

na entrevista:

(...) quando se fala em cuidar, vem na cabeça trocar fralda, dar banho,
escovar dente... Eu estou falando da formação da identidade, uma coisa
mais [ao nível] psíquico mesmo.

A profissional Violeta amplia o significado da lei afirmando que, ao se

pensar em guarda compartilhada, necessariamente não precisa-se pensar em

compartilhamento de residência. Esse tipo de compartilhamento pode ou não existir.

Existem algumas situações em que o exercício da guarda compartilhada pode

ocorrer, incluindo a guarda física alternada, ou seja, um sistema em que a criança

fica momentos na casa do pai e momentos na casa da mãe. Faz menção a este tipo

de alternância como compartilhamento de residências, inferindo nele um valor

positivo para os filhos devido à possibilidade de convívio com as duas redes

familiares da criança e a preservação da convivência com os referenciais maternos e

paternos:

A rede familiar da criança é diferente do lado materno e do lado paterno.


Existe um tipo de guarda compartilhada que inclui residência compartilhada:
essa criança vai ter oportunidade de conviver com ambas as famílias e,
sobretudo, com estilos diferentes.
73

Violeta afirma que o grande desafio deste momento, em nossa sociedade

cada vez mais individualista, „ aprender a conviver com situa€†es diferentes e

aceitar que em algumas – que ocorrem no cotidiano – h‰ exig‚ncia de

compartilhamento mesmo quando h‰ resist‚ncia em acat‰-lo. Aceitando essa

pondera€•o, pode-se compreender melhor as dificuldades que v•o aparecendo nos

demais depoimentos sobre a pr‰tica do compartilhamento nas quest†es da guarda.

A ideia do compartilhamento com ambas as famƒlias se relaciona com o

direito dos filhos de terem referenciais familiares tanto maternos quanto paternos. A

preserva€•o da conviv‚ncia com esses referenciais „ importante para o seu

desenvolvimento. Ambas as famƒlias tem uma hist…ria a compartilhar, Œs quais os

filhos t‚m direito de vivenciar – „ parte de seu processo de pertencimento – por essa

raz•o, n•o devem ser privados do convƒvio com a linha familiar de um genitor devido

Πseparaۥo de seus pais.

Em uma perspectiva de apreens•o dos aspectos contradit…rios possƒveis

de serem identificados na guarda compartilhada, a assistente social Violeta faz

refer‚ncia Œ cultura da “posse”:

Parece muito duro falar desse jeito, mas, na verdade, a guarda


compartilhada [pode levar Œ] ideia de que [o outro c•njuge] vai compartilhar
de uma propriedade [considerada pr…pria pelo que detinha a guarda
unilateral]: o meu filho „ minha propriedade, tenho autoridade sobre ele, eu
defino o que „ bom para ele, com quem ele vai conviver, [quais devem ser
os seus] amigos...

Compartilhando com essa apreens•o, considero-a resultado de uma

cultura construƒda historicamente – como pode ser observado neste trabalho quando
74

foi feita uma recupera€•o da hist…ria da guarda – as medidas judiciais relacionadas

Œs separa€†es eram construƒdas embasadas na identifica€•o do culpado pelo

t„rmino da rela€•o conjugal, e a “posse” dos filhos era atribuƒda Œquele considerado

inocente. Esta legalidade da posse tornou-se um objetivo do guardi•o, sendo

instrumento de vingan€a por ele utilizado algumas vezes para penalizar o outro

pelos motivos que desencadearam o rompimento da uni•o do casal.

Ainda que se tenha presente esses riscos, ligados Œs conservas culturais, „

preciso reconhecer que a Lei Jos„ Lucas revela um avan€o no que diz respeito ao

direito de participa€•o direta no cuidado dos filhos por aquele pai que, na pr‰tica, era

destituƒdo do seu poder familiar quando se via transformado em mero visitador do

filho em finais de semana pr„-determinados judicialmente. Esse pai, diante de uma

guarda anteriormente exclusiva de um c•njuge, n•o se intimidou, passando a

reivindicar o compartilhamento Рsituaۥo que, por vezes, desenvolveu no genitor

guardi•o sentimentos de inseguran€a e de perda, pois teria que “dividir” o filho com

o outro genitor. A entrevistada Azal„ia pondera:

Acho que „ por isso que vem crescendo o n‹mero de pais que levantam a
quest•o de que querem participar – mesmo quando j‰ exista uma
determinaۥo de guarda unilateral. A guarda compartilhada [tem o sentido
de] uma perda para aquele que det„m a guarda unilateral porque envolve
outras quest†es [al„m da pr…pria guarda], al„m do poder de decis•o. O
outro c•njuge vai poder ter uma outra ascend‚ncia que, com a guarda
unilateral n•o teria: n•o poderia exercer escolhas em rela€•o Œ escola, ter
uma participa€•o maior [na vida de seus filhos] e at„ [fazer] uma
rediscuss•o das coisas que j‰ estavam [definidas].

Ao se discutir esta tem‰tica, outras quest†es foram surgindo, se

apresentando e se contrapondo a todo o momento. A guarda compartilhada permite

que se tenha uma reflex•o aprofundada sobre a modalidade de guarda mais comum
75

exercida na pr‰tica, a unilateral ou exclusiva. Esse estudo permite que muitos

profissionais operadores do direito comecem a questionar se a guarda unilateral

realmente atende aos interesses dos filhos e, quando atendem, em quais

circunstˆncias. Essa discuss•o possibilita aprender que o exercƒcio da guarda

exclusiva gera um poder, que acaba excluindo o outro da funۥo parental deixando-

o fragilizado diante do(s) filho(s).

Esta exposiۥo pode ser vista nestas passagens analisadas pela

entrevistada Hort‚ncia:

[A guarda compartilhada] coloca em xeque a quest•o do poder, posta pela


guarda unilateral. At„ agora ningu„m questionava isso. N•o se questionava
at„ onde ia, at„ onde n•o ia. O poder era quase absoluto – e n•o deveria
ser. Na pr‰tica „. (...) [Na guarda] unilateral, tem situa€†es de convƒvio e de
litƒgio – na verdade [s•o mais de] litƒgio – que envolvem [os c•njuges]. Š
claro que a quest•o do poder est‰ sempre presente, h‰ uma disputa de
poder: quem vai ganhar, quem vai perder e uma s„rie de outras coisas,
[tendo por argumento] o bem da crian€a.

A guarda unilateral em muitas ocasi†es pode revelar opress†es

vivenciadas tanto pelo homem quanto pela mulher, embora de formas diferenciadas.

O homem pode se sentir oprimido quando „ alijado do convƒvio com seu filho, ao ser

transformado em pai de final de semana. •s vezes, sua maneira de manifestar

insatisfa€•o e inc•modo com esta situa€•o „ agir contra os interesses da mulher.

Neste caso, a mulher pode se sentir prejudicada quando necessita de apoio

financeiro e material do ex-c•njuge. Por vezes o homem a controla por esta via e por

vezes ela o controla negociando a sua visita ao filho.


76

Eu atendo muitas situa€†es de opress•o, de grande opress•o – em geral,


masculina, sobre a mulher. [Trata-se de] um homem, que Œs vezes nem tem
a guarda, mas continua oprimindo a mulher e controlando-a, at„ pela via
financeira. Por outro lado, quem tem a guarda [a mulher, muitas vezes]
favorece esse tipo de tratamento. (...) Š o financeiro, que muitas vezes d‰
esse poder sobre a outra pessoa (Entrevistada Hort‚ncia).

Outra quest•o importante a ser considerada neste tipo de modalidade „ a

do exercƒcio do poder parental preservado diante de uma separa€•o. Ao ser

legalizada a separaۥo, os pais continuam tendo os mesmos direitos e deveres

diante da educaۥo e dos cuidados de seus filhos. A lei garante que ambos decidam

conjuntamente o que „ melhor para a crian€a – um n•o pode desconsiderar a

participa€•o, a opini•o e a decis•o do outro. As tomadas de decis†es devem ser em

conjunto, mesmo se o infante estiver residindo apenas com um genitor.

[as opini†es de ambos os pais] precisam ser consideradas na hora da


[decis•o sobre a] escola ou uma autoriza€•o pra viagem e as demais
decis†es que t‚m [que ser tomadas sobre a crian€a]. Mesmo quem tem a
guarda, se ele quiser viajar para fora com a crian€a, precisa [da autoriza€•o
do outro] (Entrevistada Hort‚ncia).

Essa modalidade de guarda envolve o compartilhamento jurƒdico e a

guarda fƒsica da crian€a, ou seja, ambos os pais continuam exercendo a

parentalidade legal, mas h‰ a necessidade de se definir a quest•o da moradia dos

filhos: ela pode ser alternada entre os pais ou fixa na casa de um deles. A pesquisa

apontou que tem alguns profissionais que veem dificuldades para aceitar a

alternˆncia de resid‚ncias.

A entrevistada Rosa „ contra este tipo de alternˆncia, como pode ser visto

em suas coloca۠es:
77

Eu n•o concordo muito com essa alternˆncia [de guarda fƒsica],


principalmente para a crian€a menor. Eu acho que faz parte do
desenvolvimento psƒquico da crian€a ter um local dela, uma identidade com
as amiguinhas e acho muito complicado ela viver como tartaruga,
carregando a casa nas costas. Vai para c‰ e para l‰ levando a casa junto.

Nas pondera€†es de Rosa, quando reflete sobre a necessidade da crian€a,

para seu desenvolvimento psƒquico, ter um local que considere seu, onde tenha

amigos pr…prios... tem-se que refletir que o que d‰ seguran€a psƒquica e emocional

„ a certeza do afeto, do pertencimento, sem a qual, seja qual for o lugar, seja qual

for o tempo de perman‚ncia, seja o pai ou a m•e ali presente/ausente, suas

condi€†es de desenvolvimento estar•o precarizadas. Por outro lado, h‰ um fato

objetivo o qual a crian€a precisa entender: quando os pais se separam ela passar‰ a

ter duas casas e duas famƒlias. Ela precisa se familiarizar com esta situa€•o e se

adaptar ao seu novo contexto de vida. Transitar pelas duas casas n•o „ uma

situa€•o complicada, „ algo que precisa ser construƒdo, temperado com afeto e

adaptado dia-a-dia. A crian€a pode construir redes de amizade nos dois lados e ter

seus objetos pessoais em ambas as resid‚ncias. Aqueles que n•o forem possƒveis

de ter em dobro, ela deve entender que s… os utilizar•o em uma das resid‚ncias ou

dever•o carreg‰-los consigo.

Conforme defende Brito (2004:362),

(...) atualmente, torna-se comum observarmos beb‚s com poucos meses de


idade j‰ levados para as creches – onde passam grande parte do dia – com
suas roupas e objetos de uso di‰rio acondicionados em mochilas. Podemos
observar, assim, que j‰ frequentam espa€os fƒsicos distintos e locais aonde
possuem pertences especƒficos.
78

Na necessidade de legaliza€•o da guarda fƒsica sob a responsabilidade de

um dos c•njuges, uma possibilidade ser‰ deferi-la Œquele pai que contribui mais

abertamente para o processo e encontra-se mais flexƒvel em aceitar a participa€•o

do outro.

O conflito [„ que vai] definindo essas quest†es e n•o “quem tem raz•o”...
Mas, enfim... Acho que aquilo que a lei disp†e, que ela coloca [como] –
quest•o „ que aquele que „ o mais assertivo, que est‰ mais aberto ao
outro... aquele que vai facilitar para com o outro „ o que tem maior
probabilidade [de ficar com a guarda]... (Hort‚ncia).

Para as entrevistadas, de maneira geral, a guarda compartilhada deveria

proporcionar acesso livre dos pais aos filhos. Ponderam, no entanto, que existem

algumas circunstˆncias nas quais podem ocorrer desaven€as entre eles. Alguns pais

acabam desrespeitando o hor‰rio da crian€a, dos compromissos dela e isso reflete

tamb„m na rotina de outras pessoas envolvidas no cuidado. Acredito que, se n•o

existir algum tipo de acordo com rela€•o Œ conviv‚ncia de cada pai e Œs suas

responsabilidades com seu filho, esta indefiniۥo pode acabar prejudicando o outro,

no que concerne Πsua liberdade e aos seus compromissos, como por exemplo:

Eu acho tamb„m que o pai [deve] ter liberdade de pegar a crian€a quando
quiser e que isso amarra a m•e. Amarra a m•e, porque a m•e vai ter que
[estabelecer se o pai pode pegar, onde e a que hora]. Tem que estabelecer
porque, sen•o, um fica amarrando o outro (Violeta).
79

Destaco que esta exposição citada acima, não ocorre apenas com a

guarda compartilhada, ela é bem nítida na guarda exclusiva, sendo este um dos

motivos de regulamentação das visitas.

Nesse cenário de guarda, a pesquisa apontou que os avós aparecem de

maneira significativa em algumas situações: alguns solicitam legalizar o exercício da

guarda por eles, outros não solicitam mas, de fato, se responsabilizam pelos

cuidados diretos dos netos e a mãe permanece como figurante nesse processo (As

entrevistadas ressaltam a importância desse aspecto da guarda, contrapondo no

entanto que seu tratamento não deve ser feito no contexto desta dissertação).

A pesquisa revelou que, para a maioria das entrevistadas, pensar na

aplicabilidade da guarda compartilhada diante do litígio dos pais é uma situação

delicada e difícil. Acreditam haver necessidade do ex-casal manter um mínimo de

diálogo para que possam compartilhar as responsabilidades e o convívio dos filhos

de forma satisfatória. Algumas acham inviável aplicá-la em situações litigiosas.

Outras acreditam ser difícil essa aplicação, mas não impossível. Como refletiu a

entrevistada Azaléia, é importante ter cautela, para perceber se a guarda

compartilhada vai repercutir sobre a criança ou se vai ser um instrumento para

encerrar um litígio [judicial].

De acordo com os relatos obtidos na pesquisa, após o rompimento do

relacionamento conjugal, sempre houve necessidade do casal definir a guarda dos

filhos em comum. As entrevistadas afirmaram que, inicialmente, a legislação

defendia que a guarda deveria ser atribuída àquele que não fosse o responsável

pelo término do casamento. Ponderaram que ainda existe essa presença cultural,

principalmente entre os ex-cônjuges, que procuram identificar o culpado, para puni-

lo com a perda dos filhos. Isso, mesmo agora, quando o ordenamento jurídico
80

modificou-se. Também, foi se construindo historicamente uma posição de defesa da

permanência dos filhos com suas mães, por considerá-las as únicas capazes de

oferecer cuidados, educação e afeto. Esse é o motivo pelo qual, segundo as

entrevistadas, a maioria das guardas tem sido deferida às mães.

Culturalmente ficava com a mãe, por quê? Porque a mãe é quem sempre
cuidou dos filhos. O pai sempre [foi visto como] uma figura mais ausente,
mais provedor, aquele que chegava apenas na hora das decisões, para dar
bronca, e a mãe é a que sempre assumiu todo o cuidado (Rosa).

Há, também, uma outra perspectiva mencionada pelas entrevistadas no

que tange à homologação da guarda exclusivamente materna. Elas expõem que

isso ocorre porque, frequentemente trata-se de situações, mesmo durante o tempo

da vigência do casamento, onde se evidencia a ausência paterna no convívio, na

participação, na educação e na vida dos filhos durante longos períodos. Estas

situações seriam justificadas por um processo histórico de educação, do contexto

social e das definições de papéis que eram atribuídos ao homem e à mulher.

Como já mencionado neste trabalho, durante a existência marcante do

modelo da família patriarcal, o espaço feminino no contexto familiar se limitava ao

cuidado da casa, do marido e dos filhos, razão pela qual, atualmente, ainda se

carrega o estigma de que a mulher seja a mais preparada para essas funções. Ao

homem cabia o dever de trabalhar em atividades remuneradas, administrando suas

posses, visando o sustento material do lar e da família. Essa situação colocou-o em

desvantagem na atribuição dos cuidados diretos com seus filhos, limitando-os

apenas às funções de controle, autoridade, imposição de respeito e a imposição de

limites aos filhos.


81

De acordo com a pesquisa, ap…s a separa€•o, era comum os filhos ficarem

com a m•e pelo simples fato dela sempre ter cuidado deles. O pai era uma figura

mais ausente e mais provedora. Aparecia apenas na hora das decis†es e para dar

bronca. As mulheres perdiam o direito Πguarda apenas naquelas situa۠es em que

sua conduta fosse considerada inadequada ao seu papel de m•e.

Estava definido que ap…s a separa€•o os filhos ficariam com a mulher, a


n•o ser em situa€†es que desabonassem a mulher enquanto m•e (Violeta).

Percebe-se que essa postura fortaleceu o mito do amor materno,

contribuindo para a efetiva€•o da aus‚ncia paterna, al„m de construir o imagin‰rio

de que ser pai „ sin•nimo de ser provedor.

Na vis•o das entrevistadas, esta situa€•o vem sofrendo transforma€†es h‰

bastante tempo, pois a participaۥo paterna na vida familiar tem aumentado,

principalmente na cidade de S•o Paulo – seu campo de atua€•o profissional. Elas

expuseram que na capital paulista, devido Œs situa€†es de desemprego, o pai acaba

se responsabilizando pelos cuidados diretos dos filhos, possibilitando que a m•e se

ausente de casa, em raz•o de ter maior facilidade para conseguir emprego.

A pesquisa aponta que no interior do Estado esta realidade pode ser

diferente: esse movimento das mulheres em busca de trabalho fora do ambiente

dom„stico pode ser menor devido Œs circunstˆncias especƒficas de oferta de

emprego e de rela€†es de trabalho, em decorr‚ncia da dimens•o dessas cidades

em compara€•o com S•o Paulo, que „ uma grande metr…pole. Assim, as divis†es

de tarefas e responsabilidades no que diz respeito aos filhos pode n•o existir
82

significativamente de modo compartilhado no interior, como j‰ vem ocorrendo em

alguns casos nas grandes cidades.

Ante este novo contexto, Violeta destacou perceber a exist‚ncia de

grandes transforma۠es na instituiۥo familiar, inclusive nas atribui۠es

desempenhadas pelos pais em relaۥo a seus filhos. As atribui۠es que eram bem

definidas – de que o homem era o provedor exclusivo e a mulher a cuidadora

exclusiva – come€aram a ser redefinidas aos poucos, j‰ h‰ aproximadamente

cinquenta anos. Houve uma movimenta€•o por parte da mulher que come€ou a

assumir o papel de provedora para auxiliar o marido na manutenۥo da casa.

Quanto ao homem, o papel de cuidador permaneceu ainda por algum tempo, muito

ausente. Percebe-se, ao se pensar nessa quest•o, que a condi€•o do homem como

cuidador ainda „ pouco desenvolvida – embora ele esteja buscando igualar-se Œ

mulher nos cuidados dos seus filhos, no que concerne aos direitos. Esta situaۥo

come€ou a sofrer modifica€†es: cada vez mais os pais v‚m mostrando empenho e

preocupa€•o em n•o serem apenas pais visitadores, mas sim desejosos de

participar efetivamente do cotidiano dos seus filhos. Pode-se dizer que esta

condi€•o come€ou a ganhar destaque com a reconfigura€•o da posi€•o da mulher

na sociedade, principalmente pela sua inserۥo no mercado de trabalho e pela

divis•o das tarefas dom„sticas e dos cuidados dos filhos, que passaram tamb„m a

serem desempenhados pelo homem. Violeta exp•s:

Historicamente, as grandes transforma€†es da famƒlia contemporˆnea


aconteceram na segunda metade do s„culo XX, a partir de 1960, quando a
mulher come€a a ser inserida no mercado formal de trabalho. Os pap„is
que anteriormente eram definidos e atribuƒdos ao homem como exclusivo
provedor da famƒlia e Œ mulher como cuidadora exclusiva come€aram a ser
redefinidos. Essa transformaۥo foi acontecendo aos poucos, ocorrendo
uma movimenta€•o por parte da mulher que come€ou a assumir o papel de
tamb„m, provedora do lar (...) Disseram que o homem apresentava a
83

condição de cuidador pouco desenvolvida. Ele ainda não tinha desenvolvido


este papel, porque a sua condição era o de provedor. Essa mudança vem
acontecendo lentamente. A gente pode dizer que é coisa de duas décadas.

Segundo as assistentes sociais entrevistadas, a situação do divórcio pode

ser um outro fator que justifica essa mudança no perfil dos homens, levando-os a

compartilhar na divisão das tarefas domésticas e no cuidado dos filhos. Essa

conjuntura permitiu também que o homem descobrisse e valorizasse o prazer, a

gratificação, a realização como pai, de estar mais próximo dos seus filhos. Por isso,

cada vez mais, os pais se interessam e buscam lutar por seus direitos de exercer a

guarda, de estarem presentes e compartilharem das responsabilidades,

reconhecendo a importância, o significado e a contribuição de cada genitor na

formação de seus filhos.

Atendendo ao novo perfil dos guardiões e, principalmente, às demandas

paternas e sociais advindas do desejo de guarda paterna de crianças e

adolescentes e a defesa pelo melhor interesse da criança em qualquer situação

vivenciada pela mesma, o nosso ordenamento jurídico foi se adaptando a essas

transformações, criando novas leis e novos códigos que se posicionam sobre as

organizações familiares, os direitos e os deveres dos pais, no que tange aos

cuidados e educação dos filhos.


84

A participação paterna

A possibilidade do homem/pai estar presente e participativo no cotidiano

dos filhos revelou um novo desejo, o de participar de situações rotineiras que antes

eram realizadas apenas pelas mulheres, como foi pontuado pela entrevistada Rosa:

Muitos pais passaram a perceber que têm o direito de participar da vida dos
filhos mesmo após a separação conjugal, podendo acompanhar a sua vida
escolar, participando de reuniões, tendo acesso aos boletins, dentre outros.

Essa exposição mostra que esta lei permitiu ampliar a participação paterna

no cuidados dos filhos. Mas é bom lembrar que, de acordo com os estudos feitos

nos capítulos anteriores, a luta pela efetivação da guarda compartilhada surgiu de

um movimento que se fixava em objetivos que se relacionavam mais diretamente às

questões de convivência entre pai e filho. Foi através do desejo dos pais de terem

resguardado o dever de continuar acompanhando o processo de desenvolvimento

de seus filhos e, destes últimos, do direito de conviver com seus pais, que a guarda

compartilhada se transformou em projeto de lei e foi regulamentada. É claro que

com a aprovação da lei puderam florescer outras possibilidades, que chamaram a

atenção dos pais e os convidaram a uma maior participação e responsabilização

pelos cuidados de seus filhos, não se limitando apenas à convivência, à contribuição

financeira e ao acompanhamento de boletins escolares.

Frente ao desejo dos homens/pais de serem incluídos como guardiões,

percebe-se que esse caminhar foi construído lentamente, transformando-se em lutas

contínuas. Primeiro, porque ele não fazia parte dos cuidados diretos do filho e, ser
85

inserido neste processo, requer mudança de mentalidade cultural, principalmente,

dos papeis atribuídos socialmente ao homem e à mulher. Segundo, porque envolve

a aceitação da mulher em ceder, compartilhar e permitir a aproximação do homem.

Terceiro, porque o homem/pai teve que construir um elo com seu filho e cultivar o

afeto que, em muitos casos, não era expresso de forma clara. Esta luta não foi

empreendida pelo fato de considerar que o homem não pudesse cuidar de um filho

de forma adequada, mais sim, que este era um desafio que requeria superação.

“N†o estou falando que seja bom ou n†o. ˆ que esse papel n†o estava desenvolvido

nele, [at• mesmo] porque ele estava na condi„†o de provedor” (Violeta).

O eixo do desejo de compartilhamento dos cuidados manifestados pelos

pais situa-se no afeto. Nesse sentindo, a pesquisa tentou conceituar o que pode ser

entendido como afeto. Ele pode ser entendido como o exercício do cuidado com o

outro, como preservação da convivência e como dedicação ao exercício atribuído às

funções parentais. “(...) Ent†o com a conviv‚ncia, com o exerc‰cio, eu aprendo a

amar as pessoas. Eu aprendo a cuidar das pessoas” (Violeta).

O afeto paterno pode estar expresso numa “situa„†o que implica que o pai

passe a participar mais, do cuidado, mesmo que sozinho, sem estar presente com a

[guarda] crian„a” (Azaléia). Ou seja, o pai pode revelar sentimentos de afeto por seu

(s) filho(s) mesmo não possuindo a guarda, mas para demonstrá-lo, é preciso que

seu direito de conviver seja resguardado. “(...) o papel de pai implica na presen„a,

no estar junto, no ensinar, no passar valores, no acolher, no pegar no colo (...)”

(Rosa).

Muitas foram as dificuldades apontadas no decorrer deste trabalho diante

da não efetivação da guarda. Esse é o motivo pelo qual parte significativa das

entrevistadas não sugerem esta modalidade. Há aquelas que associam tal situação
86

ao sentimento de perda, o que pode estar impedindo a m•e de compartilhar a

guarda com o pai.

Eu acho que mesmo que a m•e tenha mil argumentos para dizer que o pai
„ uma “droga”, „ uma quest•o da perda (...) talvez para uma m•e seja muito
complicado se separar de um filho a semana inteira (Rosa).

Outro fator abstruso pode ser expresso nas fantasias que a maioria das

m•es criam com rela€•o Œ conviv‚ncia do filho com o genitor e a nova famƒlia

constituƒda por ele.

Algumas das profissionais afirmam que o afeto „ um fator complicador, pois

em certas situa€†es as m•es n•o aceitam que a crian€a desenvolva sentimentos

nobres com rela€•o Œ nova famƒlia constituƒda pelo seu genitor. Percebe-se que,

quando o filho „ bem acolhido no ambiente de seus pais, eles acabam revelando

sentimentos afetuosos por eles, e quando essas crian€as se identificam com a

madrasta ou com as atuais companheiras do genitor, suas m•es, na maioria das

vezes, n•o aceitam essa situa€•o e tentam construir obst‰culos para dificultar o

convƒvio entre pais e filhos.

A crian€a come€a a voltar da casa do pai e demonstrar afeto pela atual


madrasta. Isso „ complicadƒssimo: A “tia” foi escovar o meu dentinho, a “tia”
me pŠs para dormir, a “tia” me contou historinha (...) (Azal„ia).

Esta exposiۥo de ideias por algumas das entrevistadas revela um aspecto

importante da dificuldade da m•e em aceitar uma guarda compartilhada. Isso


87

engloba fatores emocionais, sentimentos de perda, sensaۥo de abandono pelos

filhos, mas acredito que tais fatores n•o s•o suficientes para que se negue o

compartilhamento, n•o „ justificativa plausƒvel para a n•o aplica€•o da guarda

compartilhada. Para se definir uma modalidade de guarda deve-se atentar a todo o

momento no bem-estar e satisfaۥo dos interesses sociais, emocionais e materiais

dos filhos e n•o apenas nos dos pais.

Em muitas circunstˆncias, a m•e cria situa€†es para cercear a conviv‚ncia

paterna. Situa€†es que podem at„ mesmo repercutir de forma negativa no processo

educacional e de construۥo da identidade e personalidade de seu filho, trazendo-

lhe s„rios prejuƒzos emocionais. Essa coloca€•o pode ser vista na fala de uma das

entrevistadas:

(...) eu tive um caso gritante – a m•e estabeleceu que o pernoite poderia


acontecer a partir de tal data que a crian€a [desmamasse]. No momento em
que se separaram a crian€a ainda era de colo e ela amamentava. A crian€a
j‰ estava enorme e ela continuava colocando-a no peito – ela aumentou a
amamenta€•o. [Depois,] ela colocava a crian€a no colo, mas n•o
amamentava mais... Mas veiculava que enquanto amamentasse a filha n•o
dormiria [na casa do pai]. E olha o prejuƒzo para crian€a se ela continuasse
sendo amamentada... (Azal„ia).

Por outro lado, tamb„m foram detectadas algumas ocorr‚ncias que, de

acordo com a pesquisa, contribuem para a n•o efetiva€•o da guarda compartilhada.

Percebe-se, num primeiro momento, tratar-se de uma quest•o amplamente cultural.

Aceita-se, na maioria das vezes, como verdade absoluta e quase inquestion‰vel,

que a mulher „ a pessoa mais indicada para cuidar dos filhos. Na pr‰tica, pode se

observar que isto „ um mito.


88

A questão de o afeto estar mais ligado à mulher começa a se expandir para


a relação pai e filho. Em uma separação, que poderia interromper esse
processo, os homens não estão mais querendo [que isso aconteça]
(Violeta).

De certa forma, as pessoas mostram isso: a população mostra muito que


sua preferência é que a criança fique com a mãe. Quantas vezes eu pego
gente falando isso: [a pessoa] começa a chorar porque a criança não está
com a mãe, ou porque a mãe não cuida, ou porque a mãe não liga... e as
pessoas ficam emocionadas com essas questões (Hortência).

Outro ponto importante está na dificuldade e resistência dos juízes em

deferirem a guarda compartilhada. Percebe-se que a guarda unilateral é um modelo

ainda muito aplicado, sendo que a guarda compartilhada ainda é vista sob muitas

polemicas e críticas. “A gente v‚ muitos ju‰zes ainda tendo muita dificuldade em

aceitar, permitir e decidir pela guarda compartilhada” (Rosa).

Essa situação pode ser verificada também, na passagem a seguir, em que

o site UAI, notícia nacional, publicou em sua página no dia 19/05/2010 uma

reportagem referente à guarda compartilhada de uma garota de 12 anos de idade,

pleiteada pela avó e um tio. Segundo informações veiculadas por este site, a

adolescente vive com eles desde os seus quatro meses de vida, uma vez que o

genitor dela está preso e a genitora viaja constantemente a trabalho, não sabendo

prever quando irá visitar a filha. O processo que tramita em segredo de justiça, por

se tratar de assuntos familiares, teve seu pedido negado na Primeira Instância do

Tribunal de Justiça de São Paulo, com o seguinte argumento, conforme noticiado:

O juiz de 1ª Instância concluiu que a guarda, exclusiva e não compartilhada,


deveria ficar com a avó ou com o tio. O Tribunal de Justiça reconheceu que
a guarda compartilhada era possível, mas inadequada porque a família
89

substituta deve ser formada a partir do referencial de um casal


(UAI/notƒcias. Acesso em 25/05/2010).

A presente decis•o foi motivo das partes interessadas recorrerem ao

Superior Tribunal de Justi€a que, num despacho in„dito, concluiu que a av… e o tio

n•o apenas t‚m condi€†es de assumirem a guarda compartilhada como j‰ a

exercem, embora n•o formem um casal:

Relator da aۥo no STJ, o ministro Aldir Passarinho atendeu ao pedido da


av… e do tio e disse que a inten€•o deles era consolidar legalmente uma
situa€•o que j‰ existe de fato. Para ele, o fato de a av… e o tio n•o formarem
um casal n•o impede a concess•o da guarda compartilhada. (UAI/notƒcias.
Acesso em 25/05/2010)

Constata-se o receio de muitos envolvidos, pois ainda acreditam que

apenas a guarda unilateral „ a modalidade ideal, sendo tamb„m a mais usual. Š

importante entender que, segundo o Novo C…digo Civil, a defini€•o de famƒlia

extrapola a uni•o de um casal, homem x mulher. A nova Lei da Ado€•o7 „ um

instrumento jurƒdico legal que tamb„m abordou as novas formas de constitui€•o

familiar ampliando o conceito de famƒlia extensa. Entende-se que famƒlia extrapola a

unidade pais e filhos ou a unidade do casal. Ela „ formada por parentes mais

pr…ximos da crian€a e do adolescente que mantenham os vƒnculos de afetividade e

afinidade.

Hoje, a institui€•o familiar „ marcada por uma variedade de arranjos e

uni†es que podem ser consideradas uma famƒlia. Esta institui€•o n•o se limita

apenas ao modo de organiza€•o caracterƒstico da famƒlia nuclear burguesa, sendo


7
A LEI N’ 12.010, DE 3 DE AGOSTO DE 2009, que disp†e sobre ado€•o, altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 –
Estatuto da Crian€a e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 – C…digo Civil, e da Consolida€•o das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de
maio de 1943; e d‰ outras provid‚ncias.
90

uma forma particular de ser, onde seus indivƒduos s•o ligados por rela€†es de afeto

e afinidade, constituƒda ao longo da vida de cada um e de todos.

(...) a famƒlia n•o se centra s… no pai e na m•e – que s•o os principais


detentores do poder – mas „ [algo] mais amplo que isso. [N…s] temos ainda
muita dificuldade para aprender isso porque estamos ainda centrados no pai
e na m•e. E a conviv‚ncia familiar – do ponto de vista do ECA, da PNAS –
„ muito mais ampla que isso (Hort‚ncia).

Outros fatores contribuem de maneira significativa para que o papel do

homem-guardi•o seja mais focado atualmente no ˆmbito da justi€a: um primeiro

fator, „ que quando uma a€•o de guarda perpassa uma vara de famƒlia, h‰

exig‚ncias legais aos tramites processuais, que garante o direito de ampla defesa da

lide de ambas as partes. A justi€a busca conhecer e identificar a realidade dos

genitores e n•o apenas de um deles, antes de deferir a senten€a. De uma maneira

geral, neste aspecto legislativo, trabalha-se com o princƒpio da justi€a que assegura

o cumprimento do art. 5’, Inciso LV da C.F. que assegura aos litigantes, o

contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela intrínsecos.

Outra quest•o que constitui mudan€a que vai implicar na participa€•o


paterna, est‰ nos procedimentos das a€†es jurƒdicas nas varas de famƒlia,
pois o juiz busca ouvir os dois lados, principalmente nas a۠es que
envolvem tutela antecipada e suspens•o das visitas. A justi€a na vara de
famƒlia vem valorizando a participa€•o dos pais, principalmente nos casos
em que se percebe que h‰ dificuldades de regulamenta€•o das visitas
(Hort‚ncia).
91

Um outro fator que merece destaque é o processo da separação do casal.

Esse processo exige amadurecimento das pessoas envolvidas. Exige também que

os ex-cônjuges passem a exercer atividades a que nunca tinham se dedicado antes

ou que abram espaço para aquelas que ainda eram pouco desenvolvidas, para que

possam se solidificar. O homem começa a revelar publicamente o seu afeto pelo

filho e a assumir responsabilidades que, anteriormente eram exercidas, na maioria

das vezes, pela mulher. Ele começa a participar do cotidiano do filho, demonstrando

que isso é mais do que obrigação, é algo prazeroso e gratificador.

Diante de uma situação de separação, isso implica que o pai passe a


participar mais dos cuidados. (...) passam a querer assumir mais
responsabilidades, como por exemplo, da alimentação, da participação na
escola, de estar presente numa reunião, em consultas médicas (...)
(Azaléia).

As entrevistadas acreditam que essa postura dos pais ajudou a contribuir

para a efetivação da presença paterna nos cuidados dos seus filhos. Evidenciou

também que, para que isso ocorra, ele pôde contar com a existência de uma rede

social e familiar que já possuía.

Existem muitos pais requerendo a guarda e já vivendo com a criança


porque a rede familiar dele é existente, sendo raros os pais que
permanecem sozinhos cuidando dos filhos, segundo um levantamento que
fiz. Eles contam, por exemplo, com a ajuda da escola e/ou de uma
empregada. Contam com uma rede afetiva de apoio, sendo a avó paterna a
figura que aparece em primeiro lugar, seguido do recasamento (Hortência).
92

Constata-se que o homem consegue se articular e se organizar após o

casamento e cuidar de um filho tanto quanto a mulher. Por outro lado, pode-se

evidenciar, em alguns casos, o descuido e o despreparo de algumas mães para os

cuidados de seus filhos, o que tem levado o homem/pai a tomar a iniciativa e

requerer a guarda.

Eu vejo muitos pais pedirem a guarda por falta de cuidados adequados do


lado materno (Hortência).

A pesquisa apontou que os homens começaram a se indagar sobre certas

situações do cotidiano dos filhos, questionando-se:

(...) ainda que a minha ex-mulher esteja com a guarda de meu filho, eu
posso ir à escola, às reuniões de pais, ter acesso ao boletim... (Rosa).

Pelos depoimentos ouvidos e pela experiência profissional, pode-se

perceber que os pais, ao se revelarem dispostos a assumir a guarda, reconhecem

que a figura materna também é substancial na educação dos filhos, por isso se

tornaram mais adeptos à modalidade de guarda compartilhada para resguardar sua

inclusão no processo de cuidados e convivência com os filhos, sem a perda da

relação materno-filial.
93

A prática profissional

Os depoimentos na entrevista em grupo permitiram identificar que os

profissionais e assistentes sociais do judiciário da cidade de São Paulo, começaram

a pensar sobre essa temática, mas que essa reflexão encontra-se em fase inicial,

pois ainda não têm claro o real significado da guarda compartilhada.

(...) Nós temos que tomar cuidado com isso: porque temos um conceito de
guarda compartilhada que ninguém sabe direito o que é. (...) O que seria [o
compartilhamento] em termos de escola, em termos de habitação (...)
(Hortência).

Relatam que, quando os casais em litígio procuram o judiciário buscando

sua separação judicial, a questão de quem assumirá aguarda dos filhos evidencia-se

e, antes que o juiz tome alguma decisão, ele solicita um estudo técnico do serviço

social e prova pericial, como suportes. Essa solicitação resulta no início do trabalho

do assistente social que elabora um estudo social acompanhado de um parecer

social.

(...) como sou perita, posso ver [o que é mais adequado, se a] guarda para
o pai, se a guarda para a mãe (Jasmim).

As profissionais afirmam que, ao receberem casos relacionados a

processos de guarda, não costumam trabalhar pensando em nenhum tipo de guarda

específica.
94

Acho que quando a gente pega um caso, n•o pega pensando em


determinar certo tipo de guarda – compartilhada, unilateral ou... sei l‰! A
gente pega um caso e avalia: verifica em quais condi۠es, em que momento
[o casal se encontra]. Daƒ vai-se chegar ao que seria melhor, ou o que seria
possƒvel para aquele momento do casal (Rosa).

Em sua intervenۥo, primeiro buscam identificar e conhecer a realidade

das partes, considerando que o trabalho do servi€o social s… pode ser realizado de

acordo com a forma pela qual vem se desenvolvendo o processo de separaۥo do

casal.

Por exemplo, quando voc‚ vai pegar o processo no f…rum, se voc‚ pegar
logo que o casal se separa voc‚ tem um determinado tipo de abordagem,
se voc‚ pegar depois de seis meses, o casal est‰ em outra fase (Jasmim).

Uma profissional acha importante conhecer melhor a realidade dos pais

para saber que tipo de guarda ir‰ sugerir ou a que seria mais indicada para aquele

determinado caso.

Acho que a guarda compartilhada pode ser [aplicada se souber] como as


pessoas est•o vivendo, como est‰ a participa€•o daquele que n•o est‰
morando com a crian€a, independente dele ter a guarda ou n•o, ou se ele „
o homem ou a mulher. [Saber] como „ que est‰ a conviv‚ncia entre eles e
se podem caminhar para uma conviv‚ncia mais igualit‰ria entre eles
(Hort‚ncia).

Por exemplo, em uma rela€•o familiar – de uma uni•o est‰vel ou de um

matrim•nio – que anteriormente era um relacionamento afetivo, ap…s uma situa€•o


95

que culmina em separação, a dinâmica familiar é alterada e, principalmente o

contexto de vida dos filhos. Muitas pessoas, doutrinadores e profissionais

operadores do direito, acreditam que nesses casos em que há essa ruptura do

relacionamento, a prioridade do trabalho da equipe técnica é identificar quem deverá

ser o responsável legal pela guarda dos filhos.

Na perspectiva das entrevistadas, nesse primeiro momento, é importante

entender o processo de ruptura do relacionamento, pois este pode dar subsídios

para apreender aspectos essenciais para uma decisão sobre a guarda. Consideram

que o trabalho do serviço social objetiva minimizar as consequências dessa ruptura

entre o casal para que a mesma não tenha reflexos negativos sobre os filhos.

Expuseram que, na elaboração da separação, existem períodos difíceis e dolorosos

para todos os membros da família.

Acho que a palavra que me chama atenção é ruptura. [Nesse sentido a


questão está justamente em] poder minimizar [as repercussões da] ruptura
entre o casal para não ter um reflexo maior em cima dos filhos, para que
(essa ruptura) possa ser minimizada e os pais possam continuar exercendo
o papel de pai e de mãe dentro da nova situação que decorre da separação
(Azaléia).

A separação é um momento muito confuso na vida de todo mundo. Acho


que isso [acontece] em qualquer tipo de separação. As pessoas ficam muito
perdidas, e os papéis ainda não estão claros, é só com o tempo que ficam
mais definidos (Jasmim).

A separação de um casal é uma grande perda. Imensa! Eu acho que é algo


assim: eu nunca me separei, mas deve ser como tirar um pedaço [de si]
mesmo (Rosa).

A cultura instituída por lei (conforme foi analisado no histórico da guarda)

que definia a importância de apontar culpados do processo de separação para, de

certa forma, puni-los com a negação da guarda para eles, contribuiu para fomentar o

litígio entre os casais e a busca pela guarda a qualquer preço, como prova de boa
96

conduta. As assistentes sociais entrevistadas posicionaram-se veementemente

contra essa conserva cultural, atribuindo aos advogados uma parte da

responsabilidade dessa retomada:

Mas, na prática, é incrível como os advogados ainda vêm trazendo a


[discussão da disputa, de querer identificar o culpado] (Hortência).

Até há pouco tempo, o que era culpado pela separação perdia a guarda.
Um absurdo! (Rosa).

Para as assistentes sociais, o ideal nos casos em que a relação conjugal

for rompida, é que não se rompam as relações dos pais com seus filhos.

E, na hora que vem a discussão de quem vai ficar com o filho, nenhum dos
dois quer perder de novo. É muito sério isso. Perder os filhos também!
(Rosa).

(...) na relação conjugal quando esta for rompida, que não se rompa a
relação dos pais com seus filhos. Que [essas relações] devem continuar já
está expresso no Código Civil antes da Lei da Guarda Compartilhada
(Rosa).

Algumas profissionais expuseram que a guarda compartilhada para um

casal que acabou de se separar não é possível, visto que se encontram vivenciando

um momento muito delicado, o litígio entre eles ainda é presente, não sendo

possível delimitar os papéis que cada pai irá desempenhar daquele momento para

frente.
97

Eu acho que [vai depender] também do momento em que ela está. Isso é
muito importante, porque se acabou de separar não dá! Eu acho que assim,
eles estão num momento muito latente, muito recente.

As pessoas ficam muito perdidas, e os papéis ainda não estão claros, é só


com o tempo que ficam mais definidos. Se o pai vai participar mais ou
menos, depende muito do momento (Jasmim).

Essa última afirmação revelou-se um tanto arbitrária: já parte, primeiro, do

princípio de que a guarda ficará com a mãe e, segundo, que a participação paterna

deverá ser condicionada ao momento que for considerado apropriado em função do

processo de ruptura, dando ao pai uma condição de desvantagem nas

possibilidades de um relacionamento regular com seus filhos. Essa afirmação

demonstra também que os profissionais focam seu objeto de trabalho

prioritariamente no litígio e no processo de ruptura conjugal e não nos interesses

específicos da criança. Essa observação evidencia a importância de que o

assistente social não atue nesses casos com ideias pré-concebidas.

Essa exposição, de certa forma, também revela que ainda em nosso

sistema social e jurídico está impregnado da perspectiva cultural de que a mãe

sempre deve ser a guardiã, salvo em caso que seu comportamento desabone suas

condições maternas. Sob este aspecto, percebe-se que há uma tendência cultural a

excluir o pai do processo de cuidados. Após a separação ele poderá manter

convivência com o filho sob diversas condições e com base em estudos prévios.

Existem situações em que o pai enquanto vinculado à mãe podia participar

ativamente dos cuidados e educação dos filhos e, após o rompimento, ele passa a

sofrer diversas restrições.

As entrevistadas explicitaram a concepção de que uma regulamentação de

visitas, para o pai que não tinha garantia desse direito, já pode ser considerada uma

conquista e um possível caminho para a guarda compartilhada.


98

Eu vejo que a regulamenta€•o da visita, mesmo que com uma decis•o de


fora, pode disciplinar v‰rias quest†es (Hort‚ncia).

A conquista do direito de visitar o filho, para o genitor que n•o det„m a

guarda – principalmente nos casos em que a conviv‚ncia „ dificultada por aquele

que a det„m – com certeza, „ uma conquista, uma garantia de direitos. No entanto,

„ importante pontuar que a guarda unilateral, mesmo com a regulamenta€•o das

visitas, tem suas limita€†es e dificuldades. A regulamenta€•o de visitas n•o „

suficiente para garantir que os filhos possam conviver com ambos os pais de

maneira continuada e satisfat…ria e para que os mesmos possam exercer suas

responsabilidades paternas de forma equilibrada.

Embora algumas profissionais tenham afirmado serem favor‰veis Œ guarda

compartilhada, percebe-se que essa modalidade n•o vem sendo assumida como

refer‚ncia inicial. Os estudos sobre as rupturas parentais e a preserva€•o dos

interesses dos filhos t‚m apontado a importˆncia de assumir a guarda compartilhada

como modelo propƒcio ao melhor desenvolvimento das rela€†es entre pais e filhos e

preserva€•o da responsabilidade paterna. Parece-me que „ a partir dessa premissa

que os estudos de casos devem come€ar, tendo por perspectiva construir os modos

operativos de sua aplica€•o, sempre que possƒvel.

Se a Lei da Guarda Compartilhada no Brasil fosse alvo de polƒtica p‹blica

como ocorre nos Estados Unidos, as pessoas j‰ estariam preparadas para a ideia do

compartilhamento. Uma vez que o casal decide romper o relacionamento e possui

filhos em comum, j‰ sabe qual ser‰ o modelo de guarda mais comumente aplicada e

que os dois continuar•o a ser os respons‰veis legais pelos cuidados dos filhos e que
99

terão a convivência com estes preservada. Nesses casos a guarda deixa de ser

objeto de disputa. Essa conjuntura não só facilita o acordo entre os pais, à

preservação das funções parentais e dos interesses dos filhos, como também

amortiza a perspectiva da culpa na separação judicial e a pressão dos valores

culturais que ainda encontram-se presentes nos casos de divórcio.

No que se refere aos procedimentos técnicos adotados, a maioria das

profissionais afirmam não existir diferença de atuação quando trabalham em casos

específicos de guarda compartilhada, pontuando não existir procedimentos

metodológicos diferenciados para tal. Apenas destacaram que realizam uma

entrevista inicial para identificar o momento adequado para a realização da

necessária entrevista conjunta entre os pais.

Eu não sei se tem diferença [no trabalho]. Eu vou falar por mim. Você pega
um processo independentemente [de se tratar] de ação de guarda
compartilhada, ou de [outra modalidade] de guarda. Não tem um
[procedimento único] (Jasmim).

Vou falar da minha experiência: eu sempre [fazia uma entrevista inicial e


procurava ver] em qual momento essa [entrevista conjunta deveria
acontecer], se mais no meio da minha atuação, se mais para o final
(Azaléia).

As assistentes sociais ressaltaram que, para sugerir o compartilhamento de

guarda é preciso analisar diversos aspectos, inclusive, considerar como ocorreu o

processo de ruptura entre o par parental. Consideram que existem diferentes

momentos que são vivenciados pelos pais durante e após o período de separação:

há alguns pais que resolvem seus problemas particulares de forma consensual,

preparam-se para o rompimento; outros, já se apresentam em um processo muito


100

litigioso, em que o casal se encontra perdido e os papéis parentais não se mostram

bem definidos. Para lidar com esta situação é preciso de tempo.

Parece que depende do período. Do passo anterior [no qual] a separação


foi encaminhada pelo casal. Aí tem todo um reflexo [contido na maneira] de
como o casal vai se comportar dentro do processo. (...) Tem alguns casais
que começam uma preparação para o rompimento e têm outros que já
decidem e não pensam nos reflexos, em como os filhos irão ficar (Azaléia).

As profissionais pontuaram que todas essas colocações são importantes

para sugerir o modelo de guarda a ser aplicada. Uma delas afirmou que, quando a

separação é recente, não é possível optar pelo compartilhamento.

Eu acho que [vai depender] também do momento em que ela [a separação]


está. Isso é muito importante, porque se acabou de separar não dá! Eu
acho que eles estão num momento muito latente, muito recente (Jasmim).

A pesquisa revelou, de maneira geral, certa resistência à aplicabilidade

desta modalidade, quando apenas as dificuldades e os desafios foram apontados, o

que acaba por remeter à maior possibilidade de opção pela guarda unilateral. Na

verdade, os casos de guarda exclusiva e unilateral se apresentam com mais

regularidade pelas facilidades que oferece ao acompanhamento, pelos costumes já

enraizados, e por ser a modalidade mais difundida em nosso meio social.

Duas das entrevistadas, ao discutirem os critérios de compartilhamento,

afirmaram que na hora do acordo, os pais comumente se posicionam de uma

maneira e, quando começa a operacionalização, mudam completamente o


101

estabelecido. Por supor que na pr‰tica as a€†es ser•o diferentes, consideram que „

melhor n•o sugerir este tipo de guarda.

(...) n•o adianta colocar a guarda compartilhada porque n…s sabemos que,
de fato, ela n•o vai ocorrer (Rosa).

Eu acho que tem que ver o que est‰ amadurecido nesse sentido. Porque
n•o adianta nada o juiz determinar uma senten€a que n•o vai acontecer na
pr‰tica. (...) Na pr‰tica, por mais que voc‚ garanta para a crian€a o direito
de poder conviver com os dois, de ter os dois cuidando dela... Tudo pode
ser apenas teoria, na pr‰tica, eu acho que [pode ser diferente]... por isso „
que voc‚ tem que ter no€•o quando est‰ com um caso na m•o, porque
[voc‚ precisa prever] como que vai ser isso na pr‰tica, se vai ter esse
compartilhamento... (Jasmim).

Estes posicionamentos t‚m um sentido daquilo que Agnes Heller chama de

ultra-generaliza€•o – o que significa generalizar para o todas as ocorr‚ncias de

situa€†es especƒficas. Š verdade que nem sempre os casais realizam, no cotidiano

de suas a€†es, aquelas determina€†es recebidas em situa€•o de juƒzo. O fato de j‰

ter havido ocorr‚ncias, na pr‰tica da guarda compartilhada de n•o cumprimento do

combinado pode significar que esta n•o deva ser aplicada? Cada famƒlia „ uma

famƒlia e suas possibilidades de funcionamento s•o diferentes e, s•o tamb„m

diferentes os modos de agir dos t„cnicos em rela€•o a elas. Se, de fato, a guarda

compartilhada „ a mais indicada face ao princƒpio do melhor interesse dos filhos e ao

direito que os mesmos possuem de desfrutar da conviv‚ncia de ambos os genitores,

o profissional precisa debru€ar-se sobre esse desafio e construir metodologias que

permitam ampliar os ‚xitos em sua aplica€•o.

Š importante analisar todo o contexto social dos envolvidos, mas n•o se

pode partir de concep۠es previamente definidas. Existem situa۠es preocupantes

nas quais a guarda compartilhada pode n•o ser indicada naquele momento.
102

Outro tema tratado foi a dificuldade de indicar o compartilhamento quando

os ex-c•njuges est•o em litƒgio, raz•o pela qual esta modalidade n•o seria

adequada – embora a lei defenda que, mesmo nos casos de litƒgio, a guarda

compartilhada possa ser aplicada. Nesse sentido, uma profissional questiona a

possibilidade de compartilhamento de responsabilidades e de cuidados quando

ambos os pais n•o se falam.

Como a guarda compartilhada „ vi‰vel, „ possƒvel, se ambos n•o se falam


e, se falam, se agridem: n•o t‚m a mƒnima disposi€•o para uma conversa
educada? (Rosa).

Diante deste aspecto, cabe perguntar se n•o seria parte do trabalho do

assistente social construir uma metodologia de trabalho para atender a esse tipo de

famƒlia, para que esses pais possam vir a buscar a efetiva€•o de uma guarda que

seja compartilhada? N•o seria importante identificar os graus de litƒgio que

indicariam a afirmaۥo da impossibilidade de aplicaۥo do compartilhamento, em

alguns casos especƒficos?

Em muitas circunstˆncias as entrevistadas acreditam que uma decis•o

judicial num processo de litƒgio „ importante. Quando h‰ introje€•o da lei para os

sujeitos que est•o em intenso litƒgio, a posi€•o e o ordenamento de um juiz poder•o

contribuir para uma minimiza€•o deste conflito, de tal forma que as partes t‚m que

super‰-lo para cumprir o que foi determinado. A senten€a judicial tem, na verdade,

um efeito educativo para este tipo de situaۥo.


103

Quando uma autoridade diz que o filho „ de ambos os pais e eles s•o os
respons‰veis pelo cuidado, pela aten€•o, pela conviv‚ncia, pelo afeto e por
tudo mais, isto pode nortear aqueles que est•o se ‘matando’. Ent•o, „
complexo? Š complexo. Mas acho que a gente tem que pensar um pouco
no papel de uma senten€a judicial. (...) uma senten€a que diga assim: o filho
„ de voc‚s dois, [e s•o voc‚s dois] que t‚m responsabilidades e direitos. A
guarda compartilhada entra neste contexto, porque assim, pensa-se no
melhor interesse da crian€a. (...) Em uma audi‚ncia, uma defini€•o do juiz
Œs vezes n•o serve para resolver a quest•o em si, para dar uma solu€•o
imediata Œ quest•o, mas serve para aparar as arestas. Assim, a quest•o
principal cria uma visibilidade diante da audi‚ncia porque esse „ tamb„m
um papel do juiz. Geralmente acontece que o juiz pode tirar alguns detalhes
secund‰rios e focar na quest•o principal [e express‰-la] em uma senten€a
(...) (Violeta).

Diante de uma diversidade de coloca۠es feitas no decorrer da entrevista,

percebe-se que a aplica€•o da Lei da Guarda Compartilhada torna necess‰rio

explicitar diversas situa€†es e explorar algumas min‹cias para que as controv„rsias

no exercƒcio desta modalidade sejam reduzidas. Como foi mencionado em alguns

momentos pelas entrevistadas:

Eu tenho curiosidade de saber como „ dada a senten€a da guarda


compartilhada. Porque [penso que a] guarda compartilhada apenas n•o vai
dar conta de um monte de situa€†es. Tem, em alguns casos, uma senten€a
judicial que foque o que seria esse compartilhamento? O que seria [o
compartilhamento] em termos de escola, em termos de habitaۥo? (...)
(Hort‚ncia).

Se [os modos de compartilhamento] n•o forem fixados, se as decis†es


ficarem soltas, no momento [da separaۥo] o casal pode ter entendido de
uma forma, mas pisando fora do tribunal, as coisas come€am a caminhar de
outra forma. Para que isso n•o aconte€a, o que se poderia garantir [deve
ser registrado, se n•o] acaba inviabilizando (Azal„ia).

Na reflex•o sobre as dificuldades apontadas como possƒveis motivos para

a n•o aplica€•o da lei, constatou-se que a pens•o alimentƒcia „ considerada um

fator preponderante. Algumas das entrevistadas disseram acreditar que o pedido


104

desta modalidade de guarda tem ocorrido em grande n‹mero, com intuito – de uma

das partes – de ser eximida do custeio da pens•o alimentƒcia.

O mau uso do pedido da guarda compartilhada tem ocorrido muito! [Tanto


pelo] pai ou pela m•e. Geralmente t‚m sido mais os pais que entram com o
pedido de guarda compartilhada: ele j‰ est‰ com a guarda unilateral e entra
com um pedido de guarda e, quando voc‚ v‚, o que ele est‰ querendo
mesmo „ se livrar da pens•o (Rosa).

Na verdade, este tipo de situaۥo pode ocorrer, como qualquer outro tipo

de a€•o processual em que as pessoas tentam se beneficiar da lei e agem de m‰-f„.

Mas, neste caso, ainda n•o se tem dados estatƒsticos que apontem a dimens•o

dessa realidade. T‚m-se apenas dados empƒricos abordados por alguns

profissionais. Em minha experi‚ncia profissional com atua€•o na vara de famƒlia,

isso n•o tem acontecido. Ainda n•o presenciei situa€†es em que os pais pleiteiem a

guarda compartilhada com este objetivo. Tenho percebido que eles optam pelo

compartilhamento porque reconhecem a importˆncia da preserva€•o da conviv‚ncia

materna com os filhos: n•o querem alijar a figura materna do cotidiano dos filhos,

apenas querem ser incluƒdos no processo de educa€•o e cuidado de sua prole.

Em rela€•o ao seu procedimento t„cnico de trabalho, as assistentes sociais

entrevistadas pontuaram que o servi€o social apenas aborda a quest•o dos

alimentos em processo de guarda quando julgam haver necessidade. Afirmaram que

a a€•o de alimentos „ um outro processo, que pode vir embutido na a€•o principal.

Este ponto parece que ainda „ muito confuso para as profissionais, que se

questionaram:
105

E, mesmo, algumas decisões de pensão vão ter que ser revistas. Porque,
quando [os ex-cônjuges] convivem, vamos supor, cada um assumindo 50%
de sua responsabilidade, cabe [discutir] a pensão, não cabe? E aí, vai ter
que mudar um pouco o foco da justiça para definir essa questão. O que eu
vejo é que tudo ficou mais complexo. A justiça vai ter que definir em
minúcias o que antes ela não tinha que definir: a guarda para um, a visita de
15 em 15 dias, a pensão, as férias... Agora vão aparecer novas minúcias...
[vai ser preciso] ver as possibilidades e as necessidades (Hortência).

Com a nova lei, torna-se importante que muitas questões sejam revistas,

repensadas e que, dessa reflexão, resulte um guia de operacionalização do trabalho

com as partes em disputa de guarda. Destaco que me parece um equívoco pensar

que o filho ficará 50% sob a responsabilidade de cada genitor. Não tem como

mensurar e quantificar o tempo dispensado no cuidado que cada pai irá oferecer.

Parece-me que não se deve pensar sob este prisma ao definir a pensão: os

alimentos poderão continuar sendo analisados de acordo com o binômio:

necessidade dos filhos versus possibilidade de cada um dos pais ofertar.

É real que no compartilhamento de uma guarda os gastos com um filho se

tornem mais onerosos: nessa nova realidade, os pais, por estarem separados terão

seus gastos aumentados, uma vez que cada um terá que arcar sozinho com

determinadas despesas domésticas mensais de base. Em casos de acolhimento e

cuidado dos filhos, qualquer dos genitores tem que estar preparado para esse tipo

de gasto, pois dependendo da idade dos filhos e de suas condições específicas, eles

podem necessitar de algum tipo de recurso ou infraestrutura especial para atender

às demandas especiais.

O compartilhamento de residência fica mais caro, sem dúvida alguma,


porque vai ter que ter duas infraestruturas para a criança: a criança vai ter o
quarto, a casa, a comida preparada... às vezes, vai demandar empregada...
É mais caro, mas se a questão é o interesse maior da criança, os pais [terão
que] definir (Violeta).
106

Ainda sob o mesmo assunto, algumas das entrevistadas defenderam a

ideia de que cada qual deverá contribuir com o que poderá ofertar.

Às vezes, a mãe tem condição afetiva e não tem condição material e o pai
está em situação que favorece [o aspecto] material. Eu acho que é
importante equilibrar isso (Hortência).

Na guarda compartilhada presume-se que ambos os pais continuarão com

a obrigação de suprir as necessidades materiais, básicas, alimentares etc., dos

filhos. A lei é bem taxativa em suas colocações quando menciona a

responsabilidade dos pais em sustentar seus filhos de acordo com o binômio

necessidade versus possibilidade de cada um.

Nesse sentido, é importante equacionar o volume dos gastos necessários

para a manutenção dos filhos, bem como o modo de divisão das responsabilidades

sobre esses gastos. O custeio pode ocorrer através do pagamento de mensalidade

escolar, de plano de saúde. Também os custos dos alimentos deverão ser

compartilhados e seu custeio deve ocorrer de acordo com a real possibilidade de

cada um arcar com tais despesas.

Na continuidade da entrevista foi possível identificar que, de maneira geral,

o trabalho do assistente social em vara de família é dinâmico e diversificado, e sua

variação depende da demanda processual.


107

A gente pega um caso e avalia: verifica em quais condi۠es, em que


momento, [o casal se encontra]. Daƒ vai-se chegar ao que seria melhor, ou o
que seria possƒvel para aquele momento do casal (Rosa).

Os assistentes sociais entrevistados afirmaram encontrar na mediaۥo

processual o pilar de apoio para a efetivaۥo da guarda compartilhada, podendo ser,

realmente, uma alternativa na busca da preservaۥo dos interesses dos filhos. Nos

casos de guarda compartilhada, a mediaۥo ajudaria no trabalho com o casal:

poderia oferecer maior espa€o para que os conflitos revelados no processo de

guarda pudessem ser discutidos.

Talvez n•o se tenha [ainda o h‰bito de] sugerir a media€•o. Em casos de


guarda compartilhada, a mediaۥo ajudaria muito se realizasse um trabalho
com o casal: um trabalho que desse um espa€o maior para que os conflitos
viessem Πtona, [para que ambos] pudessem falar Рtalvez facilitasse
bastante [a obtenۥo de] mais guardas compartilhadas (Rosa).

Nos depoimentos das profissionais, o advogado aparece como um ator

importante no processo de separa€•o e na decis•o da senten€a de guarda. Por„m,

segundo elas, de acordo com os procedimentos t„cnicos por eles adotados,

percebe-se que, por vezes, contribuem de maneira significativa para o fomento do

litƒgio entre o ex-casal. Tal situa€•o pode reduzir as possibilidades de que os pais

venham a discutir sobre o compartilhamento de guarda entre eles. Tamb„m, existem

situa۠es nas quais, ao querer uma posiۥo melhor para seu cliente no processo, o

advogado levanta quest†es contra a outra parte que n•o condizem exatamente com

a realidade. Nessa situa€•o, observa-se que o bem-estar da crian€a fica em

segundo plano e um dos pais penalizado com a perda da guarda.


108

Na pesquisa, os profissionais destacaram situa۠es que geralmente

ocorrem no decorrer do desempenho de seus trabalhos, quando da interfer‚ncia de

um advogado, que orienta a parte em relaۥo ao modo de proceder durante o

processo, ressaltando que existem situa۠es que podem prejudicar a atuaۥo do

profissional e, at„ mesmo, o interesse dos filhos do casal em litƒgio.

O advogado acha que tem que trazer argumentos de maneira a ganhar a


sua causa. Tal comportamento ativa mais o conflito (...). O papel do
advogado „ fundamental. As pessoas s•o doutrinadas: [para] tudo elas
ligam para o advogado, [para] tudo – o que ela vai fazer. O advogado vira o
seu mentor (Hort‚ncia).

Eu e a psic…loga est‰vamos atuando em um caso, em uma entrevista


conjunta. E uma das [partes] no caso, a m•e, estava com o celular. O
celular dela vibrou na hora da entrevista. Era a advogada que falou para ela:
“saia j‰ dessa entrevista”. Quer dizer: ela marcou [a entrevista] conosco e
compareceu. Acho que a advogada ficou sabendo depois ou ela comentou
“estou indo para a entrevista”... enfim, no momento da entrevista a
advogada mandou [que ela saƒsse] – ela n•o saiu [norteada] pelo seu
interesse [em relaۥo aos modos] como as coisas estavam caminhando.
Mas, assim como foi, [esse procedimento] inviabiliza [uma aۥo profissional
efetiva] (Azal„ia).

Percebe-se que, Œs vezes, a orienta€•o do defensor pode ir contra ao que

a parte quer expor no contato com o assistente social. Essa interfer‚ncia, por vezes

faz com que as partes fiquem mais confusas e, com isso, s•o construƒdos mais

obst‰culos no processo de decis•o da guarda dos filhos. Essa realidade, de uma

maneira geral, vem dificultando o trabalho do assistente social nas varas de famƒlia.

Quando os profissionais operadores do direito n•o constroem parcerias, com vista

ao melhor interesse da crian€a, os resultados podem ser negativos, tanto para a

efic‰cia do trabalho do assistente social, quanto para o produto final da a€•o.

Existem incid‚ncias de conflitos entre assistentes sociais e advogados, no trabalho


109

relacionado Œ vara de famƒlia: isto ocorre n•o somente nos processos de guarda,

mas tamb„m em processos de outra natureza.

De uma maneira geral, percebe-se que a falta de preparaۥo para trabalhar

com a Lei da Guarda Compartilhada dos profissionais operadores do direito, o pouco

tempo de regulamenta€•o da lei, a resist‚ncia da sociedade e at„ mesmo dos

advogados e juƒzes, tem dificultado a aplica€•o do compartilhamento.

Para que a guarda compartilhada seja sugerida pelos profissionais

operadores do direito, estes necessitam analisar as condi€†es que cada pai poder‰

ofertar aos filhos ap…s a ruptura conjugal. De acordo com as afirma€†es de Violeta,

a an‰lise das melhores condi€†es a serem ofertadas Œs crian€as corre o risco de

ficar restritas Œs condi€†es econ•micas – o que implica em prejuƒzo porque esta

quest•o n•o pode limitar-se a apenas um aspecto. As melhores condi€†es comp†em

um leque de fatores. Existem situa€†es em que, embora o lado paterno re‹na

melhores condi€†es econ•micas, o lado materno tem outras condi€†es favor‰veis,

por ventura, de maior importˆncia, para o desenvolvimento da crian€a. Com a

guarda compartilhada vai haver oportunidade de a crian€a desfrutar das melhores

condi€†es que cada pai poder‰ ofertar, como ocorria quando seus pais ainda

mantinham um relacionamento mais estreito.

Diante dessas coloca۠es, identifica-se que o assistente social pode ser

um ator importante para a efetivaۥo, construۥo e operacionalizaۥo da guarda

compartilhada. Ele deve criar mecanismo de trabalho para os processos que

envolvam a€†es de guarda, partindo do princƒpio de que essa modalidade dever‰

ser aplicada de modo geral. Posteriormente, o seu trabalho t„cnico „ que lhe dar‰

condi€†es para verificar se os impasses encontrados s•o passƒveis de supera€•o


110

ou, caso não sejam, se são suficientes para a decisão da não efetivação desse tipo

de guarda.

ALGUNS PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS ACERCA DA GUARDA


COMPARTILHADA

A Lei nº 11.698/2008 após a sua aplicação evidenciou trazer diversos

pontos positivos, mas também negativos, alguns dos quais podem ser destacados

neste trabalho por terem sido identificados ao longo das pesquisas documentais,

virtuais e entrevista grupal.

O primeiro aspecto positivo a ser destacado é a garantia, a legitimação, a

legalidade e a aplicabilidade da lei. Essa lei é um mecanismo que procura

estabelecer, de fato, a garantia de uma relação continuada entre pais e filhos após o

divórcio ou separação, e a diminuição dos conflitos entre os pais. Busca assegurar o

melhor interesse dos filhos e a possibilidade deles obterem de ambos os

progenitores, de maneira compartilhada, um relacionamento que lhes contribua para

sua formação social, psicológica, cultural, afetiva, religiosa e educacional. Deixa

claro que a relação afetiva entre o homem e a mulher pode ser rompida, mas não a

relação entre pais e filhos, e que a relação sócio-afetiva do par parental pode e deve

ser mantida.

A guarda conjunta poupa às crianças de terem que se expor a algumas

situações como, por exemplo, optar por um ou outro guardião, o que às vezes pode

causar-lhe angústia e sofrimento, em razão do medo de magoar o outro. Diminui

assim o seu sentimento de ansiedade.


111

Al„m de privilegiar a responsabiliza€•o e a educa€•o dos filhos de forma

dividida, esta lei busca a manuten€•o e a preserva€•o dos la€os familiares maternos

e paternos e maior contato entre os pais, permitindo que, mesmo diante da realidade

do div…rcio, algumas caracterƒsticas da famƒlia nuclear ou de origem dos filhos em

quest•o possa ser preservada.

Os conflitos conjugais do ex-casal tendem a ser minimizados, pois este

sistema contribuiu para a n•o manuten€•o dos sentimentos de perda e frustra€•o do

n•o guardi•o, produzindo bem-estar psicol…gico nos pais, porque sabem que nos

momentos difƒceis n•o precisar•o agir sozinhos, pois ter•o apoio do outro.

Pode vir a reduzir o estigma que tem norteado as a€†es de div…rcio, como

a busca de identifica€•o do culpado pelo t„rmino do relacionamento afetivo,

punindo-o com a perda da guarda dos filhos. Essa redu€•o evita o litƒgio, uma vez

que os pais deixam de buscar mensurar qual deles det„m “as melhores condi€†es”

para exercer a guarda.

Para Pantale•o, (...) a ado€•o do exercƒcio conjunto da guarda facilita

tamb„m a solu€•o de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por

danos causados pelos filhos menores.

Š, ainda, o arranjo que mais se aproxima do interesse das crian€as, por

preservar o compartilhamento dos cuidados e assegurar a conviv‚ncia com ambos

os pais. Nesse tipo de guarda verifica-se que os filhos – se comparados aos outros

que viviam sob o regime de guarda exclusiva – apresentam menores problemas

emocionais, maior autoestima e melhor desempenho escolar.

Outro aspecto positivo est‰ no incentivo ao adimplemento da pens•o

alimentƒcia; o aumento da coopera€•o e da comunica€•o entre os pais etc.


112

A opção pela guarda compartilhada ao viabilizar a convivência dos pais com


os filhos os torna conhecedores e conscientes das necessidades destes, o
que facilita um acordo no tocante aos alimentos e à posterior satisfação
destas necessidades. (...) a n•o conviv‚ncia n•o o deixa enxergar o que os
filhos precisam de fato (Quintas, 2009:91).

Assegura o contato dos genitores com os filhos e evidencia que ambos s•o

os respons‰veis pelas decis†es tomadas. O compartilhamento possibilita uma maior

flexibilidade de organiza€•o da vida pessoal e profissional de cada pai/m•e. Para a

justi€a, a guarda compartilhada „ uma modalidade que proporcionar‰ maior

agilidade nos processos judiciais reduzindo longos conflitos.

Para as m•es „ uma alternativa que lhes possibilita desfrutar de “certa

liberdade”, j‰ que, ao dividir as responsabilidades pelos cuidados dos filhos, teve a

possibilidade de conciliar a maternagem com o trabalho e com outros objetivos

pessoais, que tiveram de ser colocados de lado quando assumiram os cuidados dos

filhos, como uma entrevistada apontou:

(...) quando os pais confiam que a crian€a estar‰ bem com o outro genitor,
eles podem se organizar melhor (...) n•o „ porque um homem e uma mulher
se tornaram pai e m•e „ que deixaram de ter necessidades e realiza€†es
pessoais (Violeta).

Outro ponto a ser destacado „ que, quando um dos pais reside distante –

em outro municƒpio, estado ou paƒs – por n•o residir pr…ximo, a conviv‚ncia se torna

pouco efetiva, mas, ainda sim, permitir‰ o compartilhamento de algumas

responsabilidades e decis†es. Por outro lado, impede que um dos genitores fuja com

o filho, uma vez que ambos det‚m a guarda jurƒdica, um dos pais isoladamente n•o
113

pode tomar uma decis•o de viajar com o filho, por exemplo, sem o conhecimento e a

autorizaۥo do outro.

Em contraposi€•o a esses in‹meros aspectos positivos, a guarda

compartilhada tamb„m apresenta situa€†es que se revelam como desafios a serem

superados. Embora estes fatos tenham sido identificados, eles aparecem

numericamente menores. A seguir pontuo alguns:

A guarda compartilhada implica contatos frequentes entre os ex- c•njuges,

e despesas extras. A partir do momento que o filho tem pais separados e que

residem em casas distintas, logicamente haver‰ despesas duplas para atender a

algumas das necessidades b‰sicas do filho. Ainda, „ mais difƒcil para casais que

romperam rela€†es entre si, compartilharem decis†es pertinentes aos cuidados dos

filhos de modo consensual.

O processo de compartilhamento envolve problemas de organizaۥo de

hor‰rios e de organiza€•o da vida dos pais e filhos, requerendo adapta€•o e

constantes transforma۠es.

De maneira geral, o maior desafio parece ser a aceitaۥo dessa

modalidade de guarda, porque o “novo” implica uma mudan€a de mentalidade, em

trabalho de constru€•o de novas pr‰ticas. Parece ser mais f‰cil ficar com a “velha

modalidade”, uma vez que trabalhar com a cultura instituƒda da guarda unilateral „

menos polemico e desafiador.

Em suma, a nova lei evidencia uma posiۥo pela igualdade de direitos dos

pais, independentemente do g‚nero, igualando homens e mulheres na

responsabiliza€•o e no direito Œ conviv‚ncia com seus filhos. Percebe-se uma

resist‚ncia dos profissionais operadores do direito em aplic‰-la, possivelmente pela

sua inova€•o e pela falta de conhecimento e prepara€•o especƒfica para um trabalho


114

efetivo com as famílias no sentido do compartilhamento, o que carece de estudos

mais aprofundados: o assistente social pode ser um ator que faça diferença nesse

processo, centrando-se no interesse maior dos filhos, procurando superar os

entraves decorrentes do litígio entre as partes envolvidas no processo.

Com a perspectiva do compartilhamento da guarda, a função paterna vem

se ampliando dia após dia. Cabe aos profissionais continuar incentivando esta

construção, desmitificando a ideia de que pai é sinônimo de provedor e assumindo

como um novo paradigma que se contrapõe àquele que afirmava que a guarda dos

filhos, nos casos de separação, deveria ser exclusivamente materna.


115

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dissertar sobre a guarda compartilhada revelou-se um desafio, uma vez

que grande parcela da sociedade desconhece esta modalidade ou se revela

resistente a aceit‰-la.

Por ser uma lei ainda recente em nosso ordenamento jurƒdico, seu

entendimento Œs vezes se d‰ de maneira inadequada, sua n•o aceita€•o, por parte

de alguns pais separados e dos profissionais operadores do direito ainda „ bem

significativa.

Como exp•s Rodrigo Pereira da Cunha (2005): “Tudo que • novo assusta e

esbarra em resist‚ncias. ˆ mais cŠmodo ficar paralisado em velhas f‹rmulas do que

arriscar em algo novo”.

Nossa cultura foi moldando e estabelecendo valores de que a mulher tinha

por funۥo ser reprodutora: nasceu para procriar e manter a linhagem familiar, por

isso, competia-lhe, ‹nica e exclusivamente, os cuidados cotidianos de sua “cria”.

Durante muito tempo, foi sendo construƒdo o pensamento de que ap…s o

rompimento de uma relaۥo conjugal ou de um relacionamento afetivo entre os pais,

deveria ser definido apenas um guardi•o respons‰vel pela guarda dos filhos.

Acreditava-se que pelo fato da mulher ter sido criada e preparada para assumir os

cuidados no ambiente dom„stico e na assist‚ncia a seus filhos, ela seria a pessoa

mais qualificada para exercer a guarda numa situa€•o de div…rcio.

Do homem, foi edificada a imagem de provedor familiar, cujo espa€o seria

caracterizado pela sua compet‚ncia na assist‚ncia financeira Œ famƒlia. Nesse

contexto, a fun€•o paterna ficou limitada a apenas auxiliar a m•e nos cuidados dos

filhos, dando destaque Πmulher como a detentora e reveladora do sentimento de


116

amor, sendo que a express•o dessa afetividade era “considerada como sinônimos

de maternidade e feminilidade”. (Faria, 2003:63).

Nesse sentido, o cuidado foi associado ao exercƒcio da maternidade, como

decorrente do instinto materno e feminino.

(...) quando nasce um beb‚, e como consequ‚ncia surge um pai, a este


‹ltimo „ passado a ideia de que um homem n•o „ capaz de exercer de
modo competente as tarefas de cuidado que um beb‚ requer. Mesmo para
aqueles que, infelizmente, conseguem ir contra esses modelos que a
sociedade tenta impor, ainda resta um “ensinamento”: ainda que exer€am o
cuidado, nunca conseguir•o ser t•o bons quanto Œs m•es, afinal, a
sociedade sustenta o senso comum de que as mulheres possuem um
“instinto materno” a seu favor (Lyra et al, 2003:85).

Desta forma, o pai foi perdendo o seu espa€o de direito de permanecer

com a guarda de seus filhos mesmo diante da aus‚ncia materna, seja ela por morte

ou separa€•o. Partia-se do princƒpio de que o homem n•o nasceu n•o foi preparado

e nem re‹ne condi€†es e instintos intrƒnsecos para proporcionar afeto a seus filhos –

este papel deveria ser exclusivamente feminino.

Esse tipo de organizaۥo familiar foi sofrendo transforma۠es ao longo dos

s„culos, mas algumas caracterƒsticas foram e ainda s•o mantidas e preservadas em

nossa cultura.

A delega€•o da guarda unilateral „ entendida como um dos efeitos

decorrentes da cultura de que deveria haver um titular do poder familiar, que teria

um direito de guarda quase absoluto. Essa pr‰tica revelou-se muitas vezes

respons‰vel pelo enfraquecimento dos la€os parentais com o genitor descontƒnuo –

na maioria das vezes, o pai – e este foi transformado em pai pagador de pens•o

alimentƒcia e de final de semana, tendo suas visitas regulamentadas judicialmente.


117

Essa situação foi proporcionando sérios problemas de ordem emocional e

psicológica aos filhos, pois se tornavam alvo de disputa e vingança diante do outro

genitor. A ausência da convivência direta com uns dos pais é causa de muito

sofrimento e mal-estar na vida de crianças e adolescentes.

Com o advento do movimento feminista, a mulher começou a ter outra

posição de destaque na sociedade e no âmbito familiar. A situação começou a tomar

diferentes dimensões quando começou a se ausentar de casa para trabalhar,

necessitando compartilhar do provimento e delegar os cuidados da prole para

outrem. O homem teve que se defrontar com essa nova realidade e assumir por

vezes os cuidados diretos de seus filhos, cultivando e revelando significativamente

sentimentos de afeto e ampliando a relação paterno-filial.

Essas mudanças e transformações sociais que vem afetando a família

proporcionam modificações nos papéis desempenhados por cada um dos pais. Um

novo universo masculino passa a ser construído, evidenciando talentos da

paternidade mesmo que de maneira tímida.

Assim, a figura paterna começou a mostrar que reúne condições para

exercer a guarda de seu filho. Alguns autores e pesquisadores passaram a defender

ideias de que a situação de divórcio, a separação e a experiência no cuidado dos

filhos permitiu que o homem descobrisse e valorizasse o prazer, a gratificação de

estar mais próximo com estes e também mais aptos a exercerem sua guarda.

Essa nova faceta da paternidade começa a ser introjetada na sociedade

como mais uma possibilidade de ofertar cuidados aos filhos, pois, como defendem

alguns psicólogos, o exercício da paternidade e a possibilidade do pai de ofertar

cuidados e dedicar-se à educação de sua prole têm trazido novas vantagens e

possibilidades para o desenvolvimento das crianças.


118

Diante desses avanços e da necessidade de atender o melhor interesse

das crianças e dos adolescentes e garantir o direito dos homens/pais estarem mais

presentes e participativos na vida dos mesmos, é que foi instituída a Lei da Guarda

Compartilhada no Brasil, nº 11.698/2008.

Aceitar essa nova modalidade de guarda causa insegurança, requer

discussões, sensibilizações, construções de operacionalidade da lei e tudo isso

resulta em mais trabalho. É quebrar velhos paradigmas que determinavam que o

arranjo de guarda ideal seja o unilateral, é mexer com a estrutura histórica e cultural

da sociedade, é enfrentar conservas culturais do direito, presentes nas histórias dos

nossos antigos Códigos Civis, que determinavam a identificação do culpado pela

separação conjugal, para puni-lo com a perda dos filhos. Por outro lado, é assumir

parte da perspectiva do Estatuto da Mulher Casada, em sua proposta de construção

da igualdade entre homens e mulheres na chefia da sociedade conjugal, negando

sua defesa de que, nos casos de separação conjugal, a guarda dos filhos deveria

ficar primordialmente com a mãe.

A culpabilização e a punição pela separação defendidas pela lei e a

reafirmação da posição da mulher como mais capaz de cuidados expressa pelo

Estatuto da Mulher Casada contribuíram, de certa forma, para a permanência dos

litígios existentes nos processos de separação judicial e na disputa pela guarda dos

filhos, revelando-se um dos fatores dificultantes da aplicação do compartilhamento

de guarda.

Ciente de que a presença de ambos os pais na criação, cuidado e amparo

dos filhos é importante para o desenvolvimento saudável destes, que a presença do

par parental é primordial na formação da personalidade dos mesmos e que apenas

as visitas esporádicas não mantêm os vínculos parentais de forma saudável e


119

satisfatória, são pontos que também contribuíram para se pensar em uma nova

modalidade de guarda.

Com o intuito de minimizar o sofrimento dos menores, no processo de

divórcio dos pais, na disputa pela guarda, e ainda na tentativa de reduzir o

sofrimento daquela parte que não detinha a guarda legal dos filhos, é que foi

sancionada a Lei da Guarda Compartilhada.

Este tipo de guarda, tornando-se parte do cotidiano das soluções dos

rompimentos conjugais, de forma legal e legitimada, poderá levar os casais em

situação de ruptura de seus laços afetivos a resolver seus conflitos conjugais num

campo distante da disputa pela posse dos filhos, pois estes não serão mais o prêmio

ao vencedor dessa luta.

Garantir a efetivação do compartilhamento de uma guarda entre os pais é

manter a preservação do exercício da autoridade parental exercida por cada um

deles, a manutenção da continuidade das responsabilidades de cada pai e de cada

mãe e principalmente a garantia da convivência destes com os filhos após a

separação conjugal. Desmistificar o quadro de que apenas a figura feminina reúne

competências para assumir a guarda dos filhos é um desafio. Destaca-se que dia

após dia, a função paterna vem se revelando mais que uma função provedora. Ela

vem evidenciando o desejo e a potencialidade que o homem detém de exercer esta

função da melhor maneira de acordo com as suas possibilidades e potencialidades.

Por isso, ao falarmos de guarda compartilhada, estamos falando do

compartilhamento das responsabilidades entre os pais diante dos seus filhos e da

possibilidade e direito do pai de participar desta nova realidade, como a mãe vem

realizando.
120

A lei dispõe e garante sobre o direito de convivência ao pai ou a mãe,

possibilitando-lhes a garantia legal de participar do desenvolvimento educacional,

social e psicológico do filho, enfatizando a necessidade de se entender que os pais

são parceiros e responsáveis pela sua vida.

É uma modalidade que pretende preservar a continuidade do lar,

respeitando e preservando o bem-estar dos filhos. Ela vem defender o direito que as

crianças possuem de ter a convivência com seus pais garantida, pautada em

legislações como o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Convenção

Internacional do Direito da Criança e do Adolescente, dentre outras. Salvo na

existência de violência doméstica ou alguma evidência preponderante que poderá

colocar os filhos em situação de risco pessoal e social.

Muitos mitos são construídos e alimentados num processo de guarda

compartilhada, como por exemplo, de que ter dois lares é complicado. A criança

pode sim ter referência de dois lares que vão sendo construídos na efetivação e

preservação de seus vínculos familiares com seus genitores. É importante que os

filhos desde cedo saibam entender que a sua realidade é diferente de pais que

vivenciam um casamento.

Esses tipos de estigmas e outros continuarão a existir. Até mesmo alguns

profissionais operadores do direito e os próprios pais acreditam que o

compartilhamento só pode ocorrer se o ex-casal mantém um relacionamento

consensual baseado no diálogo. De fato é um ponto positivo, mas não o definidor.

Na prática, pode-se observar que um número significativo das ações

judiciais que envolvem a disputa de guarda é litigiosa e, neste caso, diriam que a

guarda compartilhada não seria possível de ser aplicada. E de acordo com estudos

documentais realizados, percebe-se que pode ser, uma vez que deve-se começar a
121

focar nesses processos os valores das fun€†es parentais, ao inv„s de se preocupar

com o t„rmino da rela€•o conjugal com a identifica€•o do culpado por isso.

(...) um div…rcio onde os ex-c•njuges continuem se relacionando bem n•o


costuma ser regra, ao mesmo tempo em que, com este argumento, volta-se
a unificar o que diz respeito Œ conjugalidade e o que se refere Œ
parentalidade. Š preciso enfatizar que o vƒnculo de filia€•o e o exercƒcio
parental n•o podem depender de crit„rios de negocia€•o entre os c•njuges:
ao contr‰rio, devem ser assegurados pelo Estado (...). Compreende-se,
assim, que nem sempre „ possƒvel, nesses casos, buscar acordo, cabendo
ao juiz – como int„rprete dos princƒpios que estruturam cada sociedade – a
designa€•o do exercƒcio da paternidade e da maternidade, negando o
exercƒcio unilateral de responsabilidades (Brito, 2005-61).

Tanto na modalidade de unilateral ou compartilhada sempre haver‰

particularidades de cada caso e dificuldades de exercer a que for sugerida. N•o „ o

fato de ser compartilhada que n•o dar‰ certo. Isso depender‰ da estrutura de cada

pessoa e como ela foi preparada, educada para aceitar a ruptura da relaۥo conjugal

e o valor atribuƒdo ao exercƒcio dos pap„is parentais dentro de cada famƒlia.

Doravante para a efetiva€•o dessa modalidade de guarda, „ preciso

romper com esses mitos que atravessam o cotidiano e principalmente Œquele de que

a mulher nasceu para ser m•e, „ preparada para exercer as fun€†es maternais,

sendo a mais indicada sempre para cuidar dos filhos. N•o quero aqui desmerecer Œs

m•es, apenas dizer que elas n•o est•o sozinhas nessa jornada, pois os homens

v‚m revelando interesse e desejosos em participar do cotidiano dos filhos,

modificando o estigma que tamb„m carregam de pais de finais de semana para pais

presentes e participativos.

Torna-se importante tecer uma parceria entre os profissionais operadores

do direito, sejam eles juristas, psic…logos, assistentes sociais e defensores. Ao reunir


122

esforços visando a garantia do bem-estar emocional das partes, dos filhos

envolvidos e da preservação da instituição familiar, seja da maneira que for

construída, será um grande passo.

Há também a necessidade dos profissionais se qualificarem, aprofundarem

estudos sobre o tema para que não se percam em minúcias e dificultem a

aplicabilidade da lei, prejudicando a convivência parental. Construir uma

metodologia de operacionalização dessa modalidade poderá contribuir nesse

processo. Cabe também ao assistente social criar métodos diferenciados para

trabalhar com a guarda compartilhada.

Transformar esta questão em política pública poderá ser um caminho,

assim, a guarda dos filhos não se tornaria objeto passivo de disputa e eles teriam

garantidos e preservados a convivência com seus pais, ficando mais claro e fácil de

separar a relação conjugal da parental.

Trabalhar sempre em primeiro lugar com a possibilidade do

compartilhamento é o ideal, assim, partirá sempre do princípio do melhor interesse

das crianças e não os dos pais.

A princípio pode ser um desafio, mas a sua aplicabilidade pode revelar

resultados futuros que serão mensuráveis na vida dos filhos.

Ressalto que é importante que sempre seja feito um estudo minucioso, pois

cada caso e família têm sua singularidade e particularidade que deve ser

considerada. O importante é que quando ambos os pais revelam-se dispostos a

exercerem a guarda e demonstram também condições de assumi-la é que deve-se

lutar pela efetivação do compartilhamento. Por fim, a ideia de que a guarda deve ser

deferida apenas a um genitor, quando na verdade, ambos podem continuar a

exercê-la. Neste caso, seria bom desconsiderar pontos que não são relevantes, ou
123

secundários, como o pretexto de que compartilhar não é possível. A sociedade, a

família e, sobretudo os pais tem que preparar-se para a divisão das

responsabilidades, dos cuidados, sendo o bem maior destinado aos filhos.


124

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129

ANEXOS

Roteiro para a realização da entrevista grupal

Data: 16/11/2009

Local: São Paulo

Horário: 9h30 às 12h

Tema: Guarda compartilhada: o espaço paterno no cuidado de seus filhos. A

perspectiva profissional do assistente social judicial sobre esta questão.

1. Qual a visão profissional referente à relação pais e filhos quando há a ruptura

da relação conjugal?

2. Após a determinação da possibilidade de guarda compartilhada ocorreu

algum tipo de repercussão/transformação no âmbito do ordenamento das

relações familiares e principalmente em relação aos cuidados dos filhos?

3. Como vocês observam o papel paterno neste contexto? Houve algumas

mudanças? Quais?

4. Qual a visão do assistente social judicial sobre a guarda compartilhada?

5. Como tem sido a atuação dos profissionais nos casos específicos de guarda

compartilhada?
130

6. Como vocês acham que o serviço social deve atuar nesses casos? Existe

alguma prática específica para este tipo de ação?

7. Há espaços e oportunidades para ambos os pais participarem da discussão

da guarda compartilhada, no momento da entrevista?

8. O assistente social ao pensar a guarda compartilhada, também pensa na

guarda física e no aspecto que tange à pensão alimentícia?

9. De acordo com a percepção de vocês, quais são as desvantagens e as

vantagens da guarda compartilhada?

10.Quais os problemas enfrentados pela aplicação da guarda compartilhada?

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