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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA – UESB

DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS – DCSA


COLEGIADO DO CURSO DE DIREITO

KAREN DE OLIVEIRA CAMPOS


KAREN HELOISA SANTOS AMORIM

RESENHA CRÍTICA:

A RELEVÂNCIA PRÁTICA DO POSITIVISMO JURÍDICO

VITÓRIA DA CONQUISTA

2019
KAREN DE OLIVEIRA CAMPOS
KAREN HELOÍSA SANTOS AMORIM

RESENHA CRÍTICA:

A RELEVÂNCIA PRÁTICA DO POSITIVISMO JURÍDICO

Resenha crítica apresentada como avaliação da III


unidade da disciplina Sociologia Jurídica ministrada
pela professora Maria Helena Ferraz de Oliveira no
II semestre do curso de Direito.

VITÓRIA DA CONQUISTA

2019
DIMOULIS, Dimitri. A relevância prática do positivismo jurídico. 40 p.

Dimitri Dimoulis é mestre em direito público pela Universidade Paris-I Sorbonne. É


doutor e pós-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Atua como professor
na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito-GV). Além disso, é
professor visitante da Universidade Panteion e da Universidade Politécnica de Atenas e
diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC).
O artigo A relevância prática do positivismo jurídico apresenta a forma como o
positivismo influencia a prática jurídica no Brasil, ao mesmo tempo em que aponta a
predominância dessa corrente no direito brasileiro ao aludir sobre seus principais aspectos e
diferenças em relação a outras teorias do direito.
Inicialmente, Dimoulis discute sobre a prática do positivismo jurídico. Pondera que,
não obstante às diversas críticas atribuídas a essa corrente desde o início do século XX, a
maioria dos juristas sustentam que o positivismo é a doutrina mais robusta e capaz de garantir
a segurança jurídica. Apesar da falta de fundamentação empírica, afirmar ser essa a doutrina
aceita pelos operadores do direito, ao se basear na própria experiência de contato com a
prática jurídica e com manuais no ensino universitário. Nessa perspectiva, sublinha o autor,
atuam os advogados e juristas como positivistas de maneira intuitiva, no sentido de que o
conteúdo jurídico transmitido nas Faculdades de Direito não se baseiam em fundamentos de
teóricos positivistas, mas em premissas, como “lei é lei”, “devemos aplicar o código”,
“devemos preservar a segurança jurídica”. Priorizam, portanto, o significado dos textos
normativos, sem margem para a flexibilização em face de princípios ou questões éticas.
Dando substância à sua argumentação, assevera que nas Faculdades de Direito não
são apresentados aos alunos as teorias e os métodos de interpretação empregados. Tampouco
esses elementos são esclarecidos no projeto pedagógico, que se limita a trazer como objetivo
generalizante do direito uma formação humanista. Os manuais, outrossim, restringem-se a
trazer os regulamentos e a posição da jurisprudência, e a apresentar como objetivo do Poder
Judiciário a manutenção da ordem jurídica e o respeito à lei. Nesse sentido, estaria o
positivismo presente no conteúdo, e não nos métodos de ensino.
A hegemonia do positivismo, contudo, não permaneceu isenta de avaliações
contrárias. Conforme assevera Dimoulis, críticas à preponderância do positivismo prático
surgiram tendo como marco a Constituição de 1988, momento no qual a doutrina decidiu
contrapor veemente essa corrente. Em sentido oposto, tentando evitar a disseminação das
ideias antipositivistas, pensadores como base em obras como a de Hans Kelsen, defendem e
difundem o positivismo.
Diante das discussões que se desenvolveram em torno do positivismo, o autor se
direciona na tentativa de responder até que ponto a teoria do direito adotada pelo aplicador
influencia na aplicação do direito. No seu estudo, Dimoulis parte do pressuposto de que as
opções teóricas interferem na forma como o direito é aplicado, o que se denomina de
imanência da teoria do direito na prática de sua aplicação, pois considera não ser possível a
aplicação de normas sem um embasamento teórico do direito.
O autor, dando prosseguimento ao seu estudo, cita algumas situações de ocorrência
do fenômeno da imanência envolvendo o judiciário, apresentando pontos nos quais as
polêmicas teóricas em torno do positivismo interferem na prática de aplicação do direito.
Conforme abaliza, o prisma positivista confere demasiada importância à separação de
poderes e, por conseguinte, a delimitação de competências. Assim, quando a Constituição
traz que determinada função é de competência de um Poder, não há o que se falar em
apropriação de competência por parte de outro Poder. Nesse contexto, ao Poder Judiciário
cabe o papel de concretizar a Constituição ao aplicá-la nos casos concretos e verificar,
apoiado em fundamentos específicos e robustos, se determinada norma fere a Carta Maior.
Ao assumir, nas mais variadas situações, o papel de legislador positivista, decidindo em
situações nas quais o Executivo e o Legislativo são omissos, de acordo com o autor, o Poder
Judiciário, nos últimos anos, transformou-se em protagonista do cenário brasileiro.
Em face desse quadro, como destaca, opositores assinalaram para o perigo de
permitir que o Judiciário substitua legisladores cujas atribuições foram conferidas pelo voto
popular. Não obstante, pondera o autor, esse argumento não leva em consideração que ao agir
o Poder Judiciário procura suprir lacunas deixadas por aqueles que tinham por missão
preenchê-las ou que se omitiram com relação às questões sociais. Nesse sentido, não se pode,
asseverar, portanto, que o Poder Judiciário esteja alargando o seu campo de competência ao
buscar soluções a serem dadas às demandas da população. Estará caracterizada, por outro
lado, a usurpação do Judiciário em relação às atividades de competência do Legislativo ou do
Executivo, ao ultrapassar suas competências diante de incertezas. As decisões tomadas devem
ser fundamentadas de forma exaustiva, não sendo suficientes argumentações de caráter moral
e subjetivo.
O referido texto evidencia a predominância da teoria positivista no campo jurídico
brasileiro. Apesar do distanciamento em relação ao contexto social, seus métodos estão
presentes na formação de futuros juristas e na prática cotidiana do direito, o que lhe confere
certa distinção em relação à abordagem de cunho sociológico. Haja vista que a teoria adotada
pelo aplicador do direito influencia substantivamente as suas decisões, é salutar que novas
formas de interpretações sejam empregadas com a finalidade de abarcar as demandas sociais
daqueles que sofrem as consequências de se manter os privilégios de uma classe em
detrimento de outras.
O Poder Judiciário, como agente transformador da realidade social, com vistas à
garantia de direitos à população, não pode estar adstrito às normas positivas. Para o que
efetivamente possa cumprir o seu papel socializador é fundamental que o Direito utilize de
instrumentos hemernêuticos que considerem o contexto social, econômico, político e cultural
no qual se insere o indivíduo. O trabalho do Judiciário deve estar vinculado a outras áreas do
conhecimento que consigam extrair do âmago da sociedade os seus mais profundos anseios.
É imprescindível, pois, uma interpretação normativa que se coadune com os
princípios constitucionais garantidores da dignidade humana.
Para o autor, o posicionamento positivista diferencia-se das abordagens moralistas a
partir do momento em que sobrevaloriza os métodos de interpretação, seja através da
ampliação dos poderes decisórios do aplicador para ampliar as normas, seja restringindo a
liberdade de decisão do julgador quando falta clareza normativa. Em seu estudo, demonstra
com clareza a relação deste com a história da filosofia moral e da política, evidenciando que
sob a perspectiva positivista, a construção das normas com eficácias duradouras e de plena
responsabilidade estatal.
Desse modo, a construção teórica do positivismo é descrita como a exclusão do
direito natural e de qualquer norma de origem metafísica, rejeitando, assim, a moral como
fonte vinculante do direito e buscando indicar o significado do direito válido e as possíveis
posturas do intérprete-aplicador.
As opções de estudos sobre o direito influenciam, segundo o autor, de maneira
decisiva, a forma de atuação tanto do operador de direito quanto do estudioso desta ciência.
De forma a permitir que estas sirvam para esclarecer as opções teóricas e demonstrem opções
quanto ao posicionamento crítico e interpretações sobre as normas e todo o aparato
proveniente do positivismo manifestado na norma.

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