2019 KAREN DE OLIVEIRA CAMPOS KAREN HELOÍSA SANTOS AMORIM
RESENHA CRÍTICA:
A RELEVÂNCIA PRÁTICA DO POSITIVISMO JURÍDICO
Resenha crítica apresentada como avaliação da III
unidade da disciplina Sociologia Jurídica ministrada pela professora Maria Helena Ferraz de Oliveira no II semestre do curso de Direito.
VITÓRIA DA CONQUISTA
2019 DIMOULIS, Dimitri. A relevância prática do positivismo jurídico. 40 p.
Dimitri Dimoulis é mestre em direito público pela Universidade Paris-I Sorbonne. É
doutor e pós-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Atua como professor na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito-GV). Além disso, é professor visitante da Universidade Panteion e da Universidade Politécnica de Atenas e diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC). O artigo A relevância prática do positivismo jurídico apresenta a forma como o positivismo influencia a prática jurídica no Brasil, ao mesmo tempo em que aponta a predominância dessa corrente no direito brasileiro ao aludir sobre seus principais aspectos e diferenças em relação a outras teorias do direito. Inicialmente, Dimoulis discute sobre a prática do positivismo jurídico. Pondera que, não obstante às diversas críticas atribuídas a essa corrente desde o início do século XX, a maioria dos juristas sustentam que o positivismo é a doutrina mais robusta e capaz de garantir a segurança jurídica. Apesar da falta de fundamentação empírica, afirmar ser essa a doutrina aceita pelos operadores do direito, ao se basear na própria experiência de contato com a prática jurídica e com manuais no ensino universitário. Nessa perspectiva, sublinha o autor, atuam os advogados e juristas como positivistas de maneira intuitiva, no sentido de que o conteúdo jurídico transmitido nas Faculdades de Direito não se baseiam em fundamentos de teóricos positivistas, mas em premissas, como “lei é lei”, “devemos aplicar o código”, “devemos preservar a segurança jurídica”. Priorizam, portanto, o significado dos textos normativos, sem margem para a flexibilização em face de princípios ou questões éticas. Dando substância à sua argumentação, assevera que nas Faculdades de Direito não são apresentados aos alunos as teorias e os métodos de interpretação empregados. Tampouco esses elementos são esclarecidos no projeto pedagógico, que se limita a trazer como objetivo generalizante do direito uma formação humanista. Os manuais, outrossim, restringem-se a trazer os regulamentos e a posição da jurisprudência, e a apresentar como objetivo do Poder Judiciário a manutenção da ordem jurídica e o respeito à lei. Nesse sentido, estaria o positivismo presente no conteúdo, e não nos métodos de ensino. A hegemonia do positivismo, contudo, não permaneceu isenta de avaliações contrárias. Conforme assevera Dimoulis, críticas à preponderância do positivismo prático surgiram tendo como marco a Constituição de 1988, momento no qual a doutrina decidiu contrapor veemente essa corrente. Em sentido oposto, tentando evitar a disseminação das ideias antipositivistas, pensadores como base em obras como a de Hans Kelsen, defendem e difundem o positivismo. Diante das discussões que se desenvolveram em torno do positivismo, o autor se direciona na tentativa de responder até que ponto a teoria do direito adotada pelo aplicador influencia na aplicação do direito. No seu estudo, Dimoulis parte do pressuposto de que as opções teóricas interferem na forma como o direito é aplicado, o que se denomina de imanência da teoria do direito na prática de sua aplicação, pois considera não ser possível a aplicação de normas sem um embasamento teórico do direito. O autor, dando prosseguimento ao seu estudo, cita algumas situações de ocorrência do fenômeno da imanência envolvendo o judiciário, apresentando pontos nos quais as polêmicas teóricas em torno do positivismo interferem na prática de aplicação do direito. Conforme abaliza, o prisma positivista confere demasiada importância à separação de poderes e, por conseguinte, a delimitação de competências. Assim, quando a Constituição traz que determinada função é de competência de um Poder, não há o que se falar em apropriação de competência por parte de outro Poder. Nesse contexto, ao Poder Judiciário cabe o papel de concretizar a Constituição ao aplicá-la nos casos concretos e verificar, apoiado em fundamentos específicos e robustos, se determinada norma fere a Carta Maior. Ao assumir, nas mais variadas situações, o papel de legislador positivista, decidindo em situações nas quais o Executivo e o Legislativo são omissos, de acordo com o autor, o Poder Judiciário, nos últimos anos, transformou-se em protagonista do cenário brasileiro. Em face desse quadro, como destaca, opositores assinalaram para o perigo de permitir que o Judiciário substitua legisladores cujas atribuições foram conferidas pelo voto popular. Não obstante, pondera o autor, esse argumento não leva em consideração que ao agir o Poder Judiciário procura suprir lacunas deixadas por aqueles que tinham por missão preenchê-las ou que se omitiram com relação às questões sociais. Nesse sentido, não se pode, asseverar, portanto, que o Poder Judiciário esteja alargando o seu campo de competência ao buscar soluções a serem dadas às demandas da população. Estará caracterizada, por outro lado, a usurpação do Judiciário em relação às atividades de competência do Legislativo ou do Executivo, ao ultrapassar suas competências diante de incertezas. As decisões tomadas devem ser fundamentadas de forma exaustiva, não sendo suficientes argumentações de caráter moral e subjetivo. O referido texto evidencia a predominância da teoria positivista no campo jurídico brasileiro. Apesar do distanciamento em relação ao contexto social, seus métodos estão presentes na formação de futuros juristas e na prática cotidiana do direito, o que lhe confere certa distinção em relação à abordagem de cunho sociológico. Haja vista que a teoria adotada pelo aplicador do direito influencia substantivamente as suas decisões, é salutar que novas formas de interpretações sejam empregadas com a finalidade de abarcar as demandas sociais daqueles que sofrem as consequências de se manter os privilégios de uma classe em detrimento de outras. O Poder Judiciário, como agente transformador da realidade social, com vistas à garantia de direitos à população, não pode estar adstrito às normas positivas. Para o que efetivamente possa cumprir o seu papel socializador é fundamental que o Direito utilize de instrumentos hemernêuticos que considerem o contexto social, econômico, político e cultural no qual se insere o indivíduo. O trabalho do Judiciário deve estar vinculado a outras áreas do conhecimento que consigam extrair do âmago da sociedade os seus mais profundos anseios. É imprescindível, pois, uma interpretação normativa que se coadune com os princípios constitucionais garantidores da dignidade humana. Para o autor, o posicionamento positivista diferencia-se das abordagens moralistas a partir do momento em que sobrevaloriza os métodos de interpretação, seja através da ampliação dos poderes decisórios do aplicador para ampliar as normas, seja restringindo a liberdade de decisão do julgador quando falta clareza normativa. Em seu estudo, demonstra com clareza a relação deste com a história da filosofia moral e da política, evidenciando que sob a perspectiva positivista, a construção das normas com eficácias duradouras e de plena responsabilidade estatal. Desse modo, a construção teórica do positivismo é descrita como a exclusão do direito natural e de qualquer norma de origem metafísica, rejeitando, assim, a moral como fonte vinculante do direito e buscando indicar o significado do direito válido e as possíveis posturas do intérprete-aplicador. As opções de estudos sobre o direito influenciam, segundo o autor, de maneira decisiva, a forma de atuação tanto do operador de direito quanto do estudioso desta ciência. De forma a permitir que estas sirvam para esclarecer as opções teóricas e demonstrem opções quanto ao posicionamento crítico e interpretações sobre as normas e todo o aparato proveniente do positivismo manifestado na norma.
