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Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Resumo Direito Civil Tartuce

LINDB

Primeiras Palavras sobre a LINDB


Norma de sobredireito é uma norma jurídica que visa a regulamentar outras normas.
A mudança do nome de LICC para LINDB está fundada no fato da norma não se
aplicar tão somente ao direito civil, mas também a outros ramos do Direito. Interessa mais
à Teoria Geral do Direito do que propriamente ao Direito Civil.

A LINDB se divide em:


1) Vigência das leis – art. 1º e 2º;
2) Aplicação da norma jurídica no tempo – arts. 3º a 6º;
3) Norma jurídica no espaço, em especial em questões de direito internacional –
art. 7º a 19;
4) Enuncia as fontes formais secundarias aplicadas inicialmente na falta da lei:
analogia, costumes e princípios gerais do direito – art. 4º.

A LINDB não é uma parte do Código Civil, é apenas uma lei anexa publicada em
conjunto com o compêndio para auxiliar na sua aplicação.

A LINDB e a lei como fonte primária do direito brasileiro. A vigência


das normas jurídicas (arts. 1º e 2º da LINDB)
Conceito de lei de Goffredo Telles  a norma jurídica seria um imperativo
autorizante. Isto, pois constitui uma autorização – ou permite ou não permite –
determinadas condutas.

Apesar de a lei ser a fonte primária do Direito, não se pode conviver em um Estado
legal puro, deve-se levar em conta, pelo intérprete do direito, outros parâmetros conforme
sustenta Sérgio Resende de Barros.

A lei passa por três fases fundamentais para que tenha validade e eficácia:
elaboração, promulgação e publicação.

Questão do Código Civil de 2002 ter entrado em vigor após 1 ano de sua publicação
(11.02.2002) e não preveu o período de vacância em dias como o estabelecido no art. 8º
§2º da Lei Complementar 95/981.
Diante disto o STJ decidiu pelo dia 11.01.2003, seria o mesmo dia correspondente
do ano seguinte. Segundo o art. 132, §2º CC2.

1“§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em

vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’. ”


2
“§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se
faltar exata correspondência. ”
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Norma Corretiva existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo texto
legal.

A revogação de uma norma jurídica pode ocorrer das seguintes formas:

 Revogação total ou ab-rogação  supressão total de uma norma por outra


Qu que expressamente o diga – art. 2.045 CC
anto à  Revogação Parcial ou derrogação  revogação parcial do texto de uma
ext norma jurídica – Ex.: primeira parte do código comercial segundo o art.
ensão exposto acima.

 Revogação expressa ou via direta  dispensa explicações


 Revogação tácita ou via oblíqua  incompatibilidade da lei nova com a lei
anterior

O art. 2º, §3º impede o efeito repristinatório. Isto significa dizer que uma norma
revogada volta a valer no caso de revogação da norma que a havia revogado. SALVO
DISPOSIÇÃO LEGLA EM CONTRÁRIO.

A Lei de ADI e ADC (Lei 9.868/99) no seu art. 11§2º traz outras exceções: 1. É
cabível o efeito repristinatório quando for decorrente de declaração de
inconstitucionalidade; 2. Previsão pela própria norma jurídica do efeito repristinatório.

Características da Norma Jurídica e sua aplicação. Análise do art. 3º


da LINDB

Características da Norma Jurídica

Geral  direcionada a todos.


Imperativa  impõe deveres e condutas à coletividade.
Permanente  perdura até que outra lei a revogue.
Competente  é elaborada pela autoridade competente respeitando o devido
processo legal.
Autorizadora  a norma autoriza ou não um determinado comportamento
(Kelsen).

Art. 3º LINDB: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
– nos traz o princípio da obrigatoriedade.

Acerca deste princípio decorrem três teorias que pretendem analisa-lo segundo
nossa conjuntura:
a) Teoria da Ficção Legal – a obrigatoriedade foi fixada para ocasionar uma
segurança jurídica.
b) Teoria da Presunção Absoluta – presunção de que todos conhecem as leis, uma
vez que foram publicadas.
c) Teoria da necessidade social - Sustenta que a lei é obrigatória e deve ser
cumprida por todos, não por motivo de um conhecimento presumido ou ficto,
mas por elevadas razões de interesse público, para que seja possível
a convivência social. – MAIS ACEITA
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Este é um princípio que, como todos, não pode ser tido como absoluto. Tendo isto
em mente o legislador previu como exceção o previsto no art. 139, III do CC:

Art. 139. O erro é substancial quando:


[...]
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único
ou principal do negócio jurídico.

Quando a falsa noção estiver relacionada com um erro de direito, for a única causa
para celebração do negócio jurídico e não ferir a lei, é cabível a anulação desse negócio
jurídico – art. 171 CC3.
O art. 3º da LINDB é uma norma geral, já o art. 139, III é uma norma especial,
prevalecendo neste caso.
“Havendo erro de direito a acometer um determinado negócio ou ato jurídico,
proposta a ação específica no prazo decadencial de quatro anos contados da sua
celebração (art. 1 78, I I , do CC), haverá o reconhecimento da sua anulabilidade.”

As formas de integração da norma jurídica – art. 4º da LINDB

Havendo lacuna na Lei, o juiz não pode se eximir, conforme o disposto no art. 140
do CPC 2015: “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. ”

A questão da analogia, costume e princípios gerais passa a ser analisada no art. 4º


da LINDB.
Maria Helena Diniz classifica os tipos de lacunas em:

Lacuna Normativa  ausência total de norma para o caso concreto.


Lacuna Ontológica  presença de norma para o caso concreto, mas que não tem
eficácia social.
Lacuna Axiológica  presente a norma para o caso concreto, mas que não
apresenta uma solução justa.
Lacuna de conflito ou antinomia  conflito entre duas normas possíveis para o
caso concreto.

Diante de tais lacunas deve o magistrado se instar a solucionar o conflito utilizando


para tal o disposto no art. 4º da LINDB:

“Art. 4o: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito. ”

Sílvio Rodrigues sustenta que deveria ser nesta ordem exata, contudo há que se
mencionar a elevada importância dos princípios, principalmente os fundamentais
protegidos constitucionalmente de qualquer emenda. Como bem elucida Tartuce, gozam
eles de uma eficácia horizontal.

3 “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”
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Uma clara demonstração da importância dos princípios na nossa sociedade foi


positivada no art. 8º da CRFB.

Paulo Bonavides afirma que com o Estado Democrático de Direito, os princípios


alçaram a alcunha de princípios constitucionais fundamentais e deixaram de ser
meramente princípios gerais.

Nesta esteira, Gustavo Tepedino critica a existência do art. 4º da LINDB, posto que
os princípios possuem tamanha importância, que seu uso pelo intérprete não deveria ser
relegado a situações de lacuna, mas sim a todas as situações em que se façam necessários.

Analogia

Ocorre quando o intérprete tem de utilizar uma norma próxima daquela lide que irá
julgar. A exemplo disto, Tartuce mencionou a utilização do art. 499 do CC para os casos
de união estável em comunhão universal de bens também, posto que tanto o casamento
quanto a união estável possuem o mesmo regime de bens (art. 1.640 e 1.725).

Analogia Legal  utilização e uma norma próxima.


Analogia Jurídica  aplicação de um conjunto de normas próximas extraindo
elementos que possibilitem analogia. Ex.: analogia das regras da ação reivindicatória para
a ação de imissão de posse (TJMG, Agravo Interno 1.0027.09.183171-2/0011, Betim, 16ª
Câmara Cível, Rel. Des. Wagner Wilson, j. 12.08 .2009, DJEMG 28.08.2009).

Analogia Interpretação Extensiva


Rompe-se com os limites do que Amplia-se apenas o seu sentido,
está previsto na norma, havendo havendo subsunção.
integração da norma jurídica.

Ex.: art. 157, §2º aplicado de duas formas distintas:

 Hipótese 1. Aplicação do art. 157, §2º, do CC, para a lesão usurária, prevista no
Decreto-lei 22.626/1933 (Lei de Usura). Nessa hipótese haverá interpretação
extensiva, pois, o dispositivo somente será aplicado a outro caso de lesão. Amplia-
se o sentido da norma, não rompendo os seus l imites (subsunção).
 Hipótese 2. Aplicação do art. 157, §2º, do CC, para o estado de perigo (art. 156
do CC). Nesse caso, haverá aplicação da analogia, pois o comando legal em
questão está sendo aplicado a outro instituto jurídico (integração). Nesse sentido,
prevê o Enunciado n. 148 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil, que: “Ao
‘estado de perigo’ (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no §2º do art. 157”.

OBS.: Normas de exceção ou excepcionais não admitem analogia ou interpretação


extensiva. Ex.: art. 496 CC4 - não é vedada a hipoteca de um imóvel em favor de um dos
filhos. A lei só veda a venda. Portanto, não há que se aplicar analogia nessa norma que é
uma exceção ao contrato de compra e venda.

4 Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o

cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.


Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens
for o da separação obrigatória.
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Os costumes

Os costumes são as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância


jurídica. No Código Civil encontramos referências aos bons costumes como nos arts. 13
e 187 do CC.

Classificam-se em:

 Costumes segundo a lei  ex.: dos arts. 13 e 187, o que ocorre é uma subsunção,
pois a própria norma jurídica é aplicada.
 Costumes da falta da lei  quando a lei for omissa (costume integrativo) –
integrando a lacuna da lei.
 Costumes contra a lei  quando o costume vai de encontro com a norma.

A jurisprudência pode constituir elemento integrador do costume tornando-se o


costume jurisprudencial ou judiciário. Com isto em mente, é necessário mencionar que o
NCPC no art. 926 valorizou os precedentes tornando-os na maioria dos casos vinculantes.
Neste mesmo contexto, é cabível o julgamento liminar o pedido quando este
contrariar (art. 332 NCPC): “[...] I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal
ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal
ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III -
entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. ”
Somente com o decorrer do tempo será possível determinar se o ordenamento
jurídico brasileiro se aproximará do Common Law.

Os princípios gerais de Direito

Dentre os conceitos trazidos por Tartuce, parece-nos mais apropriado a nossa


realidade o conceito de Francisco do Amaral: “ Os princípios jurídicos são pensamentos
diretores de uma regulamentação jurídica. São critérios para a ação e para a constituição
de normas e modelos jurídicos. Como diretrizes gerais e básicas, fundamentam e dão
unidade a um sistema ou a uma instituição. O direito, como sistema, seria assim um
conjunto ordenado segundo princípios. ”

Segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, os princípios não
precisam estar expressos na norma.

A partir do CC de 2002 um consenso na doutrina se formou: não se pode desassociar


dos princípios o seu valor coercitivo. Portanto, devem, os princípios gerais, trilhar o
aplicador do direito na busca da justiça, estando sempre baseados na estrutura da
sociedade.

Desta forma, os princípios podem ser considerados como fontes do direito de


acordo com o art. 4º da LINDB – demonstrando o seu caráter normativo.

Na exposição de motivos do CC é possível extrair três princípios fundamentais:

 Princípio da Eticidade  valoriza a ética e a boa-fé, principalmente a existente


no plano da lealdade das partes (boa-fé objetiva). Pelo CC, a boa-fé objetiva tem
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função de interpretação dos negócios jurídicos em geral (art. 1 1 3 do CC). Serve


ainda como controle das condutas humanas, eis que a sua violação pode gerar o
abuso de direito (art. 187). Por fim, tem a função de integrar todas as fases pelas
quais passa o contrato (art. 422 do CC). Acrescente-se que a eticidade também
parece ser regramento adotado pelo NCPC, pela constante valorização da boa-fé
processual, (arts. 5º e 6º).

 Princípio da Socialidade  objetivo do CC de superar o caráter individualista do


CC de 73, subsistindo as expressões ‘eu’ por ‘nós’.

 Princípio da Operabilidade  possui dois sentidos:


o Simplicidade ou facilitação das categorias privadas; ex.: tratamento
diferenciado da prescrição e decadência.
o Efetividade ou concretude utilizando cláusulas gerais, baseado em
princípios.

A equidade

Conceitua-se por ser a justiça do caso particular.


Deve ser considerada fonte informal/indireta do direito.
A doutrina a classifica em (pouca relevância prática):

 Equidade legal – aplicação prevista no CC – ex.: art. 413 CC5.


 Equidade judicial – ocorre quando a lei permite ao magistrado decidir por
equidade no caso concreto – art. 140, parágrafo único NCPC6.

Julgar por equidade Julgar com equidade


Significaria desconsiderar as regras Sentido de decidir-se de acordo com
e normas jurídicas, decidindo-se com a justiça do caso concreto.
outras regras.

Em outros ramos do direito a equidade é conhecida como fonte direta do Direito;


como no direito do trabalho – art. 8º da CLT; no Direito do Consumidor no art. 7º, caput
CDC: “ Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou
convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária,
de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos
que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. ”.

Aplicação da Norma Jurídica no tempo. O art. 6º da LINDB


Em regra, a Lei não retroage. Só o fará se houver previsão em lei.

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver
5

sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista
a natureza e a finalidade do negócio. ”
6 “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento

jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. ”
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O art. 6º da LINDB reproduz o disposto no art. 5º, XXXI da CRFB, além de


conceituar o seria o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada que são alvo
de proteção constitucional:

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por
ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou
condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba
recurso. ”

Esta imagem ao lado ilustra como se


relacionam essas três situações.
É imperativo afirmar que nenhum dos
três institutos é absoluto, podendo ser
relativizado pelos princípios.
Positivado no art. 489, §2º do NCPC:
“No caso de colisão entre normas, o juiz deve
justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões
que autorizam a interferência na norma
afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão. ”

No que tange a coisa julgada, sua relativização é mais patente, principalmente nos
casos em que não havia prova irrefutável de paternidade sendo julgados improcedentes.
Neste sentido, o Enunciado 109 do CJF dispõe: “A restrição da coisa julgada oriunda de
demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para
inibir a busca da identidade genética pelo investigando.”

Ocorre relativização do ato jurídico perfeito e direito adquirido quando o CC de


2002 pode retroagir e ser aplicado nestas situações envolvendo a função social dos
contratos e da propriedade conforme o parágrafo único art. 2.035 CC: “Nenhuma
convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos
contratos. ” Consagra-se a retroatividade expressa em respeito a função social da
propriedade prevista no art. 5º, XXII e XXIII da CRFB.

A proteção do direito adquirido pode causar um engessamento do ordenamento,


sendo necessário também a ponderação em casos que envolvam valores de ordem pública.

Aplicação da Norma Jurídica no espaço. Os arts. 7º a 19 da LINDB e


o direito internacional público e privado

Art. 7º diz que a lei do país em que for domiciliada a pessoa é que determinará as
regras sobre o começo e fim da personalidade, nome, capacidade e direitos de família.
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Podemos relacionar com o art. 21, I do NCPC: “Art. 21. Compete à autoridade
judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I - o réu, qualquer que seja a sua
nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; [...] ”.

Estudo das Antinomias Jurídicas

Antinomia  ocorre quando duas normas válidas e competentes conflitam entre si


criando lacunas quanto a aplicação de uma delas.

Critérios utilizados por Maria Helena Diniz:


Não prevalecem perante o outro. Ou se edita
1. Hierarquia nova norma (Legislativo), ou se utiliza um princípio
2. Especialidade máximo de justiça (Judiciário).
3. Cronológico

Parte Geral do Código Civil de 2002

Histórico dos Códigos


Princípio da Eticidade  valorização de condutas éticas de boa-fé objetiva. Art.
113 c/c art. 187: há sanção para a transgressão da boa-fé c/c art. 422: a boa-fé deve
integrar a conclusão e execução do contrato; c/c art. 5º do NCPC c/c art. 6º NCPC: dever
de cooperação processual que é o corolário da boa-fé objetiva c/c art. 489, §3º NCPC.

Princípio da Socialidade  o CC deixa de ter uma visão individualizada e passa a


usar palavras como nós, família, contrato, propriedade, posse, responsabilidade civil,
empresa, testamento, etc.

Princípio da Operabilidade  pode significar simplicidade e


efetividade/concretude. Por simplicidade entende-se a tendência em facilitar a
interpretação e aplicação dos institutos a exemplo da prescrição e decadência. Já por
efetividade/concretude entende-se que é a adoção do sistema de cláusulas gerais –
“janelas abertas deixadas pelo legislador par preenchimento pelo aplicador do Direito,
caso a caso” Judith Martins-Costa. Ex.:

 Função social do contrato - art. 421 do CC.


 Função social da propriedade - art. 1.228, § 1º do CC.
 Boa-fé - arts. 113, 187 e 422 do CC.
 Bons costumes - arts. 13 e 187 do CC.
 Atividade de risco - art. 927, parágrafo único, do CC.

Conceitos Legais Indeterminados Cláusulas gerais


Construções estáticas que constam Elaboração casuística das hipóteses
na lei sem definição. legais abrangentes.

Aqui o Autor cita a doutrina de Miguel Reale sobre o assunto (página 81 a 82).

No CC de 1916 tinha-se uma visão estática, fechada e Kelseana do sistema.


Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Já no CC de 2002 com Reale existem três subsistemas: fato, valor e norma, que
equivalem juntos ao direito. Posto que muitas vezes a norma não é por si só suficiente,
visando, portanto, a interação, a dinâmica em constantes diálogos.

Direito Civil Constitucional

O Direito Civil Constitucional é uma visão na qual o direito civil pode se entrelaçar
com o direito constitucional, de forma que não haja mais a dicotomia entre direito público
e direito privado.
Passou-se então a interpretar o Direito Civil na Constituição Federal, norma
fundamental do nosso ordenamento jurídico. Esta é uma visão do neoconstitucionalismo
onde há uma unidade no sistema em que a CRFB é a carta magna que rege todo o sistema.
Segundo Tartuce, o Direito Civil Constitucional é um novo caminho metodológico
que procura analisar os institutos privados a partir da Constituição e, eventualmente, os
mecanismos constitucionais a partir do CC e da legislação infraconstitucional em uma
análise de mão dupla.
O NCPC por sua vez também inaugura um viés constitucional nos seus arts. 1º e 8º.
Segundo Gustavo Tepedino, são três os princípios básicos do Direito Civil
Constitucional:

1. Proteção à dignidade da pessoa humana – este princípio é um dos


corolários da República Federativa do Brasil, positivado como um dos
objetivos da Nação no art. 1º, III da CRFB. Significa, segundo Kirste: “o
direito ao reconhecimento como uma pessoa de direito”.
2. Solidariedade Social – também é um dos objetivos da República, conforme
art. 3º, I da CRFB. Absorve o objetivo social da erradicação da pobreza.
3. Isonomia ou Igualdade – presente no caput do art. 5º da CRFB. Segundo
Aristóteles e Ruy Barbosa: “A lei deve tratar de maneira igual os iguais e
de maneira desigual os desiguais. ”

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais


Essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais nada mais é do que o
reconhecimento da existência e a aplicação do direito que protege as pessoas nas relações
privadas. Possuem aplicação imediata de acordo com o art. 5º, §1º da CRFB.
Essa eficácia horizontal traz uma visão diversificada da matéria, pois aplicava-se
somente ao legislador e ao Estado (verticalidade), enquanto nos dias de hoje não
prevalece mais a verticalidade, aplicando a CRFB a conceitos e relações privadas. Sem a
necessidade de uma ponte infraconstitucional.
Conforme dispõe o art. 1º do NCPC.
STF – informativo 405 – decidiu sobre associado excluído do quadro da pessoa
jurídica com fins de assegurar sua ampla defesa - RE 201.819/RJ.
Nesse julgado Gilmar menciona uma ponte infraconstitucional para as normas
constitucional, com uma eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais através
das cláusulas gerais.
Há uma relação inafastável entre a eficácia das normas que protegem as pessoas nas
relações privadas e o sistema de clausulas gerais adotado pelo NCPC.

O diálogo das fontes


Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Ainda que as normas pertençam a ramos jurídicos diferentes, elas não se excluem,
mas se complementam, aludindo à máxima de que o direito é uno e o ordenamento
jurídico dele decorrente também.
Auxilia na ausência de normas que versem sobre determinado assunto.

Teoria do diálogo das fontes

- Sistemático de Coerência – aplicação simultânea das duas leis (uma serve de base
conceitual para a outra).
- Complementar e Subsidiário – quando há aplicação coordenada de duas leis. No
primeiro caso uma norma complementa a outra de forma direta e no segundo caso ocorre
de fora indireta. Ex.: contrato de adesão – art. 51 CDC e art. 424 CC.
- Influências recíprocas sistemáticas – quando os conceitos estruturais de uma lei
sofrem influências de outra. Ex.: conceito de consumidor sofre influências do CC
também.

A interação entre as teses expostas e a visa unitária do ordenamento


jurídico
Há uma relação direta entre o diálogo das fontes com a constitucionalização do
Direito Civil com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (eficácia imediata nas
relações particulares) com a personalização do direito civil e o sistema de cláusulas gerais.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais se dá por meio das cláusulas gerais
ou de forma direta.

Pessoa Natural

Conceitos Iniciais
O art. 1º do CC trata da capacidade de direito ou de gozo. Toda pessoa tem essa
capacidade, não importando certidão de nascimento ou documentos.
A capacidade de fato ou de exercício é aquela para exercer direitos que falta a
algumas pessoas denominadas incapazes pelo art. 3º e 4º do CC.
Capacidade de direito (gozo) + Capacidade de fato (exercício) = Capacidade Civil Plena

Legitimação ≠ Legitimidade ≠ Personalidade

Legitimação Legitimidade Personalidade

Soma dos caracteres da


Capacidade para
Capacidade Processual pessoa, aquilo que ela é
determinado negócio.
para a sociedade
Ex.: necessidade de Ex.: art. 12 CC legitimados
outorga uxória para para tutela dos interesses Ex.: direito a imagem
alienação de imóvel do morto.
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Início da Personalidade Civil


O art. 2º do CC afirma que a personalidade civil começa com o nascimento com
vida, resguardado os direitos do nascituro.

Nascituro – aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu.

Teorias da Personalidade Civil do Nascituro

Teoria Natalista

Faz uma interpretação literal do art. 2º, afirmando que a personalidade civil só se
dá com o nascimento com vida. Nega até mesmo os direitos fundamentais ao nascituro,
como o direito a vida, esbarrando em garantias dadas pelo CC ao nascituro.
Logo, o nascituro não seria pessoa, mas sim coisa? A teoria não consegue resolver
isso.
Afirma que ele somente tem expectativa de direitos.
Não consegue solucionar as questões de técnicas de reprodução assistida.

Teoria da Personalidade Condicional

A personalidade civil começa com o nascimento com vida e os direitos do nascituro


estão sob condição suspensiva – art. 130 do CC.
Rechaçada pois não há no CC elementos acidentais orbitando os direitos do
nascituro.

Teoria Concepcionista

O nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados por lei.


Adotada pelo STJ e prevalece entre os doutrinadores brasileiros7.
STJ:
 Danos morais ao nascituro vítima de atropelamento junto com sua genitora8;
 Danos morais filho da Wanessa Camargo por piada de Rafinha Bastos9;
 Tratamento igual em relação aos filhos já nascidos em caso envolvendo
acidente de trabalho que vitimou o pai10;
 Cabe pagamento de indenização do seguro obrigatório por acidente de
trânsito (DPVAT) em razão de morte de nascituro11;
 Informativo 547 – adoção da teoria concepcionista.

Lei dos Alimentos Gravídicos


A Lei 11.804/2008 – trouxe mais uma vez o debate para o meio jurídico.

7 Maria Helena Diniz classifica a personalidade em forma e material.


 Formal – direitos que o nascituro já tem desde a concepção.
 Material – direitos patrimoniais que o nascituro só adquire com o nascimento com vida.
8
REsp 399.02 8/SP.
9
REsp 1 .487.089/SP.
10
REsp 93 1 . 5 5 6/RS.
11
REsp 1 1 20676/SC.
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No art. 1º afirma que os alimentos gravídicos são da mulher gestante com (art. 2º)
com valores suficientes para as despesas adicionais do período de gravidez e que
decorram disso com inúmeros fatores.

Alguns doutrinadores criticam que os alimentos são destinados a uma pessoa e não
ao período de gravidez seguindo o que propõe a teoria concepcionista.

Lei de Biossegurança
A Lei 11.105/2005 tutela a integridade física do embrião humano.
O art. 5º da Lei permite a utilização de embriões humanos desde que sejam inviáveis
ou congelados há mais de 3 anos12.
A utilização de células-tronco embrionárias são uma exceção e não uma regra.
É constitucional a redação do art. 5º segundo a ADI 3.510.

Incapazes
Antes do Após o
Estatuto do Deficiente Estatuto do Deficiente
Art. 3º, I do CC - menor de 16
anos
Absolutamente
II – Ausência de discernimento Art. 3º - Menor de 16 anos
INCAPAZ
III – Causa transitória sem
vontade13
Art. 4º, I – maior de 16 anos e Art. 4º, I – maior de 16 anos e
menor de 18 anos; menor de 18 anos;
II – Ébrios, viciados, II – Ébrios habituais, viciados em
Relativamente deficientes; tóxicos
INCAPAZ III – Excepcionalmente sem III – Causas transitórias
desenvolvimento mental IV – Pródigos
IV – Pródigos Parágrafo único - índios
Parágrafo único - índios

Adveio o Estatuto - Lei 13.146/2015 - para se compatibilizar com a Convenção de


Nova York da qual o Brasil é signatário e por força do art. 5º, § 3º da CRFB tem efeito
de Emenda Constitucional.
Para Tartuce com tais alterações a dignidade-liberdade substitui a dignidade-
vulnerabilidade. Conforme o art. 6º do Estatuto que atribui inúmeros atos aqueles que
eram considerados absolutamente incapazes, mas agora relativamente incapaz. Assim,

12 “Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes
condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados
na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias
humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime
tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.”
13 Expressão ampla que aumenta as hipóteses de incapacidade absolutamente incapazes. Passou a integrar o rol dos
relativamente incapazes como o surdo-mudo por exemplo.
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

temos um Estatuto que visa fornecer liberdade e desmitificar dogmas preconceituosos


como o louco de todo gênero.
O art. 84 do Estatuto garante a igualdade de condições com as demais pessoas.
A curatela passa a ser medida extraordinária e proporcional (art. 84, §3º) e só afeta
direitos patrimoniais e de natureza negocial (art. 85).
Continua a ser necessário uma ação específica com a nomeação de um curador.

Devem continuar a serem representados em seus atos por representantes legais


(obrigatoriedade advinda da lei) sob pena de nulidade absoluta ou anulabilidade quando
se tratar de relativamente incapaz que deve estar assistido – respectivamente arts. 166, I
e 171, I do CC. Para os menores ainda há a tutela.

Atos praticados antes da interdição:


 Inválido – se a causa existia antes da época dos fatos e pudesse ser percebida
pelo negociante capaz.
 Nulo ou anulável – casos de incapacidade absoluta. – Visão Clássica.
 Válido – prestigiando a boa-fé de terceiro

Absolutamente Incapaz
No art. 3º do CC temos o menor de 16 anos (menor impúbere) como o único
absolutamente incapaz. Utilizou-se comente o critério etário.
O legislador entende que a pessoa ainda não atingiu o discernimento para distinguir
o que pode ou não pode fazer na ordem privada.
Eventualmente o ato do menor incapaz pode produzir efeitos, veremos mais adiante.
A opinião dele é relevante em processo de adoção – o maior de 12 anos precisa dar
seu consentimento para o ato (art. 45, §2º do ECA).
O processo de interdição sofreu alterações e não existe mais no ordenamento
jurídico a interdição absoluta interpretando o espírito do Estatuto.
É importante salientar que a velhice ou senilidade, por si só, nunca foi tida como
causa de restrição da capacidade de fato, podendo ocorrer a interdição anterior em
hipótese em que a senectude originasse de um estado patológico.
O ausente não é absolutamente incapaz, como se dispunha no CC de 16. Trata-se
de morte presumida.

Relativamente Incapaz
Art. 4º, I do CC – trata dos relativamente incapazes, os menores de 18 e maiores
de 16 anos. Reduziu a maioridade civil para 18 anos, mas quanto a benefícios
previdenciários continua a ser 21 anos (art. 16, I, da Lei 8.213/1991).
Eles podem praticar os seguintes atos:
 Se casar, necessitando apenas de autorização dos pais ou representantes;
 Elaborar testamento;
 Servir como testemunha de atos e negócios jurídicos;
 Requerer registro de seu nascimento;
 Ser empresário, com autorização;
 Ser eleitor;
 Ser mandatário ad negotia (mandato extrajudicial).
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Art. 4º, II do CC – retirou a previsão de relativamente incapaz para o deficiente


mental e permaneceu para os ébrios habituais e os viciados em tóxicos.
É necessário, verificando o caso concreto, contudo, a verificação da necessidade de
processo de curatela.
Obs.: constata-se que a última norma alterou o art. 1.768 do Código Civil, não
mencionando mais o processo de interdição relativa, mas uma demanda em que é
nomeado um curador. Entretanto, esse dispositivo é revogado pelo Novo CPC, que está
totalmente estruturado na ação de interdição (arts. 747 a 758). Assim, o Estatuto, em tais
aspectos, teve incidência restrita, entre a sua entrada em vigor (janeiro de 2016) até o
surgimento de vigência do Novo CPC (março de 2016).
O portador de síndrome de Down será plenamente capaz, em regra, sujeito ao
instituto da tomada de decisão apoiada, para os atos patrimoniais (art. 1.783-A do CC).
Para os atos existenciais familiares tem capacidade civil plena (art. 6.º da Lei
13.146/2015).

Art. 4º, III do CC – trata dos que por causa transitória ou permanente não possam
exprimir sua vontade.
Aqui se encaixam o surdo-mudo, o idoso com Alzheimer e à pessoa em coma.

Art. 4º, IV do CC – trata dos pródigos.


São aqueles que dissipam de forma desordenada e desregrada os seus bens ou seu
patrimônio, realizando gastos desnecessários e excessivos, sendo exemplo típico a pessoa
viciada em jogatinas.
Devem ter a nomeação de um curador, ficando privados dos atos que possam
comprometer o seu patrimônio, tais como:
 Emprestar dinheiro,
 Transigir,
 Dar quitação,
 Alienar bens,
 Hipotecar ou
 Agir em juízo (art. 1.782 do CC).
“Todavia, poderá o pródigo exercer atos que não envolvam a administração direta
de seus bens, como se casar ou manter união estável. ”
É pacífico o entendimento de que os pródigos podem dispor de testamento, uma
vez que estão dispondo de seu patrimônio após o evento causa mortis e não influenciaria
o seu patrimônio atual.
Não consta no rol de separação total de bens obrigatória ou legal do art. 1.621. “No
entanto, para fazer pacto antenupcial, pensamos que o pródigo necessita de assistência,
pois há ato de disposição, sob pena de anulabilidade do ato (art. 171, I, do CC). ”

Art. 4º, parágrafo único – os índios não são mais absolutamente incapazes, mas
sim relativamente incapazes com regulação de lei especial que é feita pelo Estatuto do
Índio (Lei 6.0001/1973); observar os arts. 8º e 9º.

Da Emancipação
É o instrumento por meio do qual antecipa-se os efeitos da capacidade civil plena.
Não deixa de ser menor, apesar de ser capaz. Está prevista no art. 5º do CC.
O Enunciado 530 do CJF dispõe: “a emancipação, por si só, não elide a incidência
do Estatuto da Criança e do Adolescente”, logo, mesmo emancipado e possuindo
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

capacidade civil plena, o menor de 18 anos e maior de 16 anos continuará sob a tutela do
ECA.
Ex.: “um menor emancipado não pode tirar carteira de motorista, entrar em locais
proibidos para crianças e adolescentes ou ingerir bebidas alcoólicas. Tais restrições
existem diante de consequências que surgem no campo penal, e a emancipação somente
envolve fins civis ou privados. ”

Apesar da emancipação ser irretratável e irrevogável, pode ser desconstituída se


houver vício de consentimento (Enunciado 397 do CJF).

Emancipação Voluntária

Art. 5º, I do CC – é a concessão mediante vontade dos pais que é levada a registro
civil e não precisa de ratificação do juiz.
Emancipação Judicial
O magistrado pode, contudo, substituir a vontade de um dos pais quando do art. 5º,
I do CC.
Também ocorre no caso de tutela, ouvindo-se o tutor e se o menor possuir 16 anos
completos.
Tanto a emancipação voluntária quanto a judicial devem ser registradas no Registro
Civil das pessoas naturais, sob pena de não produzirem efeitos (art. 107, § 1.º, da Lei
6.015/1973).

Emancipação Legal

A emancipação legal, por outro lado, produz efeitos independentemente desse


registro. Constam do art. 5º, II a V do CC:

 Emancipação legal matrimonial – A idade núbil é de 16 anos (art. 1.517 do


CC), necessita de autorização dos pais para contrair núpcias antes dos 18
anos completos, contudo. Divórcio, viuvez e anulação não implicam o
retorno a incapacidade. Quanto à anulação tem divergência doutrinária (ver
depois).

 Emancipação legal por exercício de emprego público efetivo – inclui todas


as funções públicas definitivas, afastando os serviços temporários ou cargos
comissionados.

 Emancipação legal por colação de grau em curso de ensino superior


reconhecido – não se aplica aos cursos de magistério (curso normal).

 Emancipação legal, por estabelecimento civil ou comercial ou pela


existência de relação de emprego, obtendo o menor as suas economias
próprias, visando a sua subsistência – “Ter economia própria significa
receber um salário mínimo. ”
Art. 439 da CLT dispõe que é lícito que o menor de 18 anos firme recebo
de pagamento com o empregador, contudo não pode dar recibo de quitação
em caso de rescisão do contrato de trabalho sem a assistência dos pais.
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Uma Portaria do MTE afasta a assistência dos pais quando o menor em


questão for emancipado.

 Emancipação legal do militar menor de 18 – se possuir 17 anos e estiver


prestando serviço, será emancipado nos termos do art. 239 do Decreto
57.654/1966.

Direito da Personalidade
São direitos garantidos também no bojo do art. 5º da CRFB, isso leva parte da
doutrina a afirmar que se tratam de cláusulas gerais, por serem cláusulas pétreas no âmbito
constitucional.
São lastreados no art. 1º, III da CRFB (dignidade da pessoa humana).
Deve-se usar a ponderação em caso de normas colidindo com tais direitos. Nesse
sentido temos o art. 489, §2º do CPC.
O rol do CC é meramente exemplificativo (numerus apertus).

Dentre inúmeros conceitos na doutrina o que melhor resume é o de Francisco


Amaral: “direitos da personalidade são direitos subjetivos que tem por objeto os bens e
valores essenciais da pessoa, no aspecto físico, moral e intelectual. ”

“A pessoa jurídica possui direitos da personalidade por equiparação, conforme


consta do art. 52 do Código Civil. Isso justifica o entendimento jurisprudencial pelo qual
a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227 do STJ). ”

Flávio Tartuce divide os direitos da personalidade em 5 grandes grupos:


 Vida e integridade física;
 Nome da pessoa natural ou jurídica, com proteção específica constante entre
os arts. 16 a 19 do CC, bem como na Lei de Registros Públicos (Lei
6.015/1973);
 Imagem:
 Imagem-retrato – reprodução corpórea da imagem, representada
pela fisionomia de alguém; e
 Imagem-atributo – soma de qualificações de alguém ou repercussão
social da imagem.
 Honra:
 Subjetiva – autoestima;
 Objetiva – repercussão social da honra.
 Intimidade – art. 5º, X da CRFB dispõe que a vida privada é inviolável.

Essa classificação não exaure todos os aspectos da personalidade civil. Como o


direito ao esquecimento que foi reconhecido no STJ como “Se os condenados que já
cumpriram a pena têm direito ao sigilo de folha de antecedentes, assim também à exclusão
dos registros da condenação no instituto de identificação, por maiores e melhores razões
aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes
a lei o mesmo direito de serem esquecidos”.

“O grande desafio relativo ao chamado direito ao esquecimento diz respeito à


amplitude de sua incidência, com o fim de não afastar o direito à informação e à liberdade
de imprensa. Tanto isso é verdade que foi levantada uma repercussão geral sobre o tema
perante o Supremo Tribunal Federal que, em breve, deve se pronunciar sobre a temática.”
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Na ADI 4.815, o STF declarou a inconstitucionalidade em se exigir previamente


autorização para publicação de biografias.

Alguns autores abordam ainda o direito de não saber que seria o direito a não saber
determinado fato, desde que devidamente expresso e encontra limite na possível violação
do direito de outrem.

Características:

 Intransmissíveis – admite exceção quando da morte


Art. 11 do CC do indivíduo, ele sofre uma lesão a um direito
patrimonial seu – art. 12, § ún. do CC.
 Irrenunciáveis
 Absolutos – comporta limitações. O excesso de um
direito é um abuso de direito – art. 187 do CC.
Também não pode ocorrer cessão patrimonial de
direitos de imagem permanentemente, sob pena de
nulidade – art. 166, II do CC.

 Extrapatrimoniais – não possuem um valor. A ação de dano moral vai


estabelecer uma quantia de forma reparar a ameaça ou lesão sofrida não é
exceção a essa característica.
 Vitalícios – acompanham a vida do indivíduo.
 Indisponíveis – não podem ser cedidos, somente parcela deles como
exceção.
 Imprescritíveis
 Impenhoráveis

Existem hipóteses de exceções a intransmissibilidade e indisponibilidade que


podem ser destacados da esfera individual. Trata-se dos direitos subjetivos patrimoniais.

Violação a Direito de Personalidade

Art. 12, caput CC – dispõe sobre a possibilidade de se exigir (tutela geral da


personalidade) que cesse a ameaça ou lesão a direito de personalidade além de reclamar
perdas e danos.
Subentende-se da discricionariedade em requerer medidas judiciais e extrajudiciais
o princípio da prevenção e o princípio da reparação integral de danos (não é uma exceção
a extrapatrimonialidade).

Enunciado 140 CJF diz que cabe multa diária (astreintes) quando o objeto da ação
for uma obrigação de fazer ou não fazer relaciona a direito da personalidade fazendo
alusão ao art. 497 do CPC (art. 461 CPC/73).
Com essas duas disposições temos que de ofício pelo juiz, sem a necessidade de
pedido da parte e da presença de culpa, dolo e dano, estabelece-se uma multa diária.

Quando o § ún. do art. 12 do CC prevê legitimação ao cônjuge, esquece-se


erroneamente do companheiro, devendo ser incluído conforme interpretação do art. 226,
§3º do CC. O mesmo deve ser aplicado ao art. 20, § ún. do CC.
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Disposição do Corpo

Art. 13 do CC – vedado dispor do próprio corpo no todo ou em parte.


Tartuce fala dos transexuais e como agora é permitido que realizem a cirurgia de
mudança de sexo, inclusive pelo SUS em certos casos.

A alteração do nome e prenome quando da não identificação com o gênero foi alvo
de pronunciamento pelo STJ nos informativos 411 e 415. No caso, já houve inclusive
cirurgia, faltava somente adequar o registro ao exercício da identidade pessoal, que foi
deferida pela Corte.

A viabilidade do reconhecimento legal e jurídico de pesquisas com seres humanos


estaria fundada nos arts. 11 e 13 do CC, sempre de forma gratuita e respeitando critérios
e fases de órgãos responsáveis.

Art. 14, caput do CC – quando fala em disposição do próprio corpo, dá a entender


que se trata de um ato personalíssimo do indivíduo, mas nada impede que, após um laudo
comprovando a morte cerebral, a família dê essa autorização.
No caso de transplante de medula óssea, pode o menor absolutamente incapaz
realizar o procedimento desde que com autorização de ambos os pais.

Vedação constrangimento a tratamento

Art. 15 do CC – O médico deve agir nos casos em que houver alto risco sob pena
de responsabilidade civil conforme prevê o conselho de medicina. O direito à vida
prevalece sob a autonomia privada, liberdade religiosa. É o que ainda prevalece na nossa
jurisprudência apesar da divergência de parte da doutrina.

Direito ao nome - art. 16 a 19 do CC.


O nome (que compreende o prenome e o sobrenome) e o pseudônimo não podem
ser usados de forma vexatória ou sem autorização.

Nesses casos (art. 17 e 18 do CC) cabem reparação civil nos termos dos arts. 186 e
927 do CC.
É possível alterar o nome nos termos do art. 56 a 58 da Lei de Registros Públicos:
 Substituição por ser vexatório;
 Erro crasso de grafia;
 Adequação de sexo, entendimento jurisprudencial;
 Introdução de alcunhas ou cognomes (Lula, Xuxa);
 Introdução do nome do cônjuge ou companheiro;
 Introdução nome genitor após reconhecimento de filho ou adoção;
 Tradução de nome estrangeiro;
 Proteção a testemunha;
 Inclusão sobrenome remoto (fins de cidadania);
 Inclusão nome padrasto/madrasta pelo enteado (a);
 Alteração em casos de abandono efetivo;

Prazo decadencial de 1 ano a contar da maioridade civil (art. 56 LRP). STJ


excepciona exacerbar o prazo em casos com motivo plausível.
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Direito a imagem

Art. 20 do CC c/c art. 5º, V e X da CRFB.

“Não exclui o direito à informação e à liberdade da expressão, protegidos no art.


5.º, IV, IX e XIV, da CF/1988.
[...]
Deve-se dar prevalência à divulgação de imagens que sejam verdadeiras, desde que
elas interessem à coletividade. Pode-se falar, assim, em função social da imagem. [...]
Havendo prejuízo à dignidade humana, serão aplicados os princípios da prevenção e da
reparação integral”.

O STJ definiu critérios para ponderação quanto ao direito de imagem e para garantir
o direito de informar, respectivamente:
“ (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da
sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída;
(ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada;
(iii) a amplitude da exposição do retratado;
(iv) a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. ”

“ (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem;
(ii) o grau de atualidade da imagem;
(iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato;
(iv) o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida”

Na ADI 4.815 o STF acatou o pedido e declarou inconstitucional a redação e deu


uma interpretação conforme a CRFB impedindo a censura prévia de biografias, mas
permite indenização caso viole algum direito da personalidade que não a autorização
previa em função do direito de informação.

Direito à intimidade
Art. 21 do CC.

A vida privada é inviolável, conforme dispõe o art. 5º, X da CRFB.


Cabe ponderação, não sendo absoluto.

Se houver lesão ou excesso cabe ação de reparação nos termos do art. 12 e da


Súmula 37 do STJ.

Vida privada ≠ Intimidade


Conceito maior Parte da vida privada

Domicílio
Em sentido estrito domicílio pode ser definido como o local em que a pessoa pode
ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada.

O art. 70 do CC dispõe que domicilio é o local onde a pessoa resida com animus
definitivo, se possuir mais de um local com o mesmo animus, será considerado seu
domicílio qualquer uma delas (art. 71 do CC) – pluralidade domiciliar.
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Também é domicílio o local onde pratica os atos de sua profissão, se for mais de
um serão cada um deles considerado domicílio para a situação a que correspondam (art.
72 do CC) – domicílio profissional.

A mudança ocorre com a cessação dos elementos subjetivos e objetivos e como


prova usa-se as declarações feita as municipalidades ou se não as fizer valerão as
circunstâncias que acompanharem a própria mudança – art. 74 CC.

Residência Domicilio Moradia


Aqui há alguma estabilidade, Requer a estabilidade anímica, Há uma
algum vínculo. mesmo que só permaneça passagem
durante uma semana. efêmera. Não há
vínculo algum.
É possível ter mais de uma
residência com ânimo definitivo

Tipos de domicílio

 Voluntário – fixado pela vontade da pessoa com o exercício da autonomia


privada.
 Necessário ou Legal – imposto pelo CC a partir do art. 76, mas não exclui
o voluntário.
 Incapazes – do representante legal;
 Servidor Público – onde exercer definitivamente suas funções;
 Militar – quartel onde está subordinado;
 Marítimo ou Marinheiro – onde o navio estiver matriculado;
 Preso – onde cumpre sua pena.
 Contratual ou Convencional – os contratantes podem especificar onde
possuem domicílio.

Morte da Pessoa Natural

Morte Real

A existência da pessoa natural termina com a morte conforme o caput do art. 6º do


CC.
Alguns direitos do morto permanecem diante da possibilidade de os lesados
indiretos pleitearem indenização por lesão à honra ou imagem do de cujus (art. 12,
parágrafo único; art. 20, parágrafo único, do CC).
Dessa forma, não se aplica o art. 6º do CC quanto aos direitos da personalidade.
Considera-se morto aquele indivíduo que teve morte cerebral conforme art. 3.º da
Lei 9.434/1997 que fala da morte para remoção de órgãos para transplante.

Morte Presumida sem Declaração de Ausência

p. 104
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Direito das Coisas


Os direitos patrimoniais de natureza real estão previstos entre os artigos 1.196 a
1.510 do CC.

Conceito:
Direito das Coisas é o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo relações
jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis.
Como coisas, pode-se entender tudo aquilo que não é humano, ou ainda os bens
corpóreos.

No âmbito do Direito das Coisas há uma relação de domínio exercida pela pessoa
(sujeito ativo) sobre a coisa. Não há sujeito passivo determinado, sendo esse toda a
coletividade.

Conceituação de Clóvis Beviláqua: “Direito das Coisas representa um complexo de


normas que regulamenta as relações dominiais existentes entre a pessoa humana e coisas
apropriáveis”

Já Direitos Reais é o conjunto de categorias jurídicas relacionadas à propriedade,


descritas incialmente no art. 1.225 do CC. Estes formam o conteúdo principal do Direitos
das Coisas, mas não exclusivamente.

A doutrina se divide quanto a utilização dos termos.

As teorias que justificam a utilização da terminologia Direitos Reais:

Teoria Personalista – os direitos reais são relações jurídicas estabelecidas entre


pessoas, mas intermediadas por coisas. No direito real o sujeito passivo é indeterminado,
havendo, nesse caso, uma obrigação passiva universal, a de respeitar o direito.

Teoria Realista ou Clássica - o direito real constitui um poder imediato que a pessoa
exerce sobre a coisa, com eficácia contra todos (erga omnes). O direito real opõe-se ao
direito pessoal, pois o último traz uma relação pessoa-pessoa, exigindo-se determinados
comportamentos. APLICADA.

Contudo, Tartuce salienta que há uma forte tendência de contratualização do Direito


Privado. Neste fenômeno, todos os institutos negociais de Direito Civil seriam
considerados contratos, pela forte influência exercida pelo princípio da autonomia
privada.

Características:
 Oponibilidade erga omnes, ou seja, contra todos os membros da
coletividade.
 Existência de um direito de sequela, que segue a coisa.
 Previsão de um direito de preferência a favor do titular de um direito real.
 Possibilidade de abandono dos direitos reais, de renúncia a tais direitos.
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

 Viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse.


 Previsão da usucapião como um dos meios de sua aquisição.
 Suposta obediência a um rol taxativo (numerus clausus) de institutos,
previstos em lei, o que consagra o princípio da tipicidade dos direitos reais.
 Regência pelo princípio da publicidade dos atos, o que se dá pela entrega da
coisa ou tradição (no caso de bens móveis) e pelo registro (no caso de bens
imóveis).

Os direitos reais são considerados absolutos (princípio do absolutismo), pois trazem


efeitos contra todas. Isto não significa dizer que os direitos reais ficam alheios à
ponderação de valores (art. 489, §2º NCPC).

As alterações no art. 1.225 do CC demonstram que é possível aumentar o rol de


direitos reais. Na concepção do autor, estes novos direitos visam regularizar áreas
favelizadas, muitas vezes áreas públicas que não podem ser objeto de usucapião.

Em especial acrescentou-se o inciso XIII: “os direitos oriundos da imissão


provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municípios ou às suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão”.
Estas imissões têm relação com a desapropriação, propiciando uma maior efetividade do
instituto. É uma interação mais com o Direito Público do que com o Direito Privado.

Além disto, podemos dizer que há uma tipicidade legal dos direitos reais e não uma
taxatividade do art. 1.225 do CC, posto que as leis extravagantes podem criar novos
direitos reais, sem a sua descrição expressa no Código.

Deve-se, contudo, obedecer a ordem pública, sem ofender normas cogentes como
o a função social da propriedade (art. 5 .0, XXII e XXIII, da CF/ 1 988 e art. 1 .228, § 1º,
do CC).

Diferenças entre Direitos Reais e Direitos Pessoais


Patrimoniais

Co
nteúdo
Princípio
Regulamentador

Efi
cácia
Abrangê
ncia do Rol

Responsabil
idade
Efeit
os no
Tempo
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

A posse; as obrigações propter rem ou próprias da coisa e o abuso de direito no


exercício de propriedade ou ato emulativo situam-se em uma zona intermediária entre os
direitos reais e os direitos patrimoniais.

Da Posse
A natureza jurídica da posse gera controvérsia na doutrina.
Há quem afirme ser um fato.
De outro lado, a doutrina que prevalece acredita que a posse constitui um direito
O entendimento dominante possui respaldo na Teoria Tridimensional do Direito de
Miguel Reale: “se o Direito é fato, valor e norma, logicamente a posse é um componente
jurídico, ou seja, um direito. ”
Correntes justificadoras da posse como categoria jurídica:

1) Teoria Subjetivista - para ser posse, a pessoa deveria ter o poder direto de dispor
fisicamente do bem com intenção de telo para si, defende-lo contra a
intervenção ou agressão de quem quer que seja. Compõe-se pelo a) corpus –
elemento material objetivo da posse, poder físico; b) animus domini – elemento
subjetivo, intenção de ter a coisa para si.

2) Teoria Objetiva ou objetivista - a pessoa basta dispor fisicamente da coisa ou


que tenha meramente a possibilidade de exercer esse contato. Nesta teoria existe
somente o elemento corpus, somente com a atitude externa do possuidor em
relação à coisa, agindo este com o intuito de explorá-la economicamente.

O CC adotou parcialmente a segunda teoria, conforme o disposto no art. 1.196 CC.


Basta o exercício de um dos atributos do domínio para que a pessoa seja considerada
possuidora.
Percebe-se que pelo conceito objetivo adotado pelo comando legal a posse pode ser
desdobrada em direta e indireta. Em suma, não há necessariamente domínio material da
posse, podendo essa decorrer de mero exercício de direito.
Os entes despersonalizados podem ser considerados possuidores – Enunciado 236
CJF.

Há aplicação do princípio da função social da propriedade no que tange a posse,


conforme o Enunciado 492 do CJF.

Diferenças entre posse e detenção


Sinônimos para detentor: gestora da posse, detentor dependente ou servidor da
posse.

Conceito de detenção por Maria Helena Diniz: “tem a coisa apenas em virtude de
uma situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação (ato de mera
custódia). A lei ressalva não ser possuidor aquele que, achando-se em relação de
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de


ordens e instruções suas. ”

Exerce o detentor uma posse em nome de outrem, não sendo possível invocar em
nome próprio ações possessórias. Enunciado 493 CJF.

Exs.: 1. Manobrista é detentor.


2. Ocupação irregular de área pública não induz posse, mas detenção.
3. É detenção o caso de entrega de veículo para o dono de uma empresa que estaria
incumbido de vendê-lo.
4. Também é detenção quando diante de uma relação de confiança decorrente de
contrato (relação de trabalho), o empregador entrega o bem de sua propriedade ao
trabalhador.
5. Comodato e Locação configuram posse segundo a jurisprudência.

Orlando Gomes: “são servidores da posse, dentre outras pessoas as seguintes: os


empregados em geral, os diretores de empresa, os bibliotecários, os viajantes em relação
aos mostruários, os menores mesmo quando usam coisas próprias, o soldado, o detento.

Enunciado 301 permite a conversão da detenção em posse, desde que rompida a
subordinação, ou seja, na hipótese em que forem exercidos em nome próprio do detentor
atos possessórios.

Posse ≠ Detenção ≠ Tença – “uma mera situação material de apreensão física do


bem, sem qualquer consequência jurídica protetiva”.

Principais Classificações de Posse

Quanto à relação pessoa-coisa ou quanto ao desdobramento da posse,


levando-se em conta o seu paralelismo (art. 1.197 do CC):
a) Posse direta ou imediata - aquela que é exercida por quem tem a coisa
materialmente, havendo um poder físico-imediato. Como possuidores diretos podem ser
citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário.

b) Posse indireta ou mediata - exercida por meio de outra pessoa, havendo exercício
de direito, geralmente decorrente da propriedade. Exemplos: locador, depositante,
comodante e nu-proprietário.

Quanto à presença de vícios objetivos (art. 1.200 do CC):


a) Posse justa - é a que não apresenta os vícios da violência, da clandestinidade ou
da precariedade, sendo uma posse limpa.

b) Posse injusta - foi adquirida por meio dos vícios: ato de violência, ato clandestino
ou de precariedade, nos seguintes termos:
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

• Posse violenta - é a obtida por meio de esbulho, for força física ou violência moral.
A doutrina tem o costume de associá-la ao crime de roubo. Exemplo: movimento popular
invade violentamente, removendo e destruindo obstáculos, uma propriedade rural
produtiva, que está sendo utilizada pelo proprietário, cumprindo a sua função social.
• Posse clandestina - é a obtida às escondidas, de forma oculta, à surdina, na calada
da noite. É assemelhada ao crime de furto. Exemplo: movimento popular invade, à noite
e sem violência, uma propriedade rural que está sendo utilizada pelo proprietário,
cumprindo a sua função social.

• Posse precária - é a obtida com abuso de confiança ou de direito. Tem forma


assemelhada ao crime de estelionato ou à apropriação indébita, sendo também
denominada esbulho pacifico. Exemplo: locatário de um bem móvel que não devolve o
veículo ao final do contrato.

OBS.: “A posse, mesmo que injusta, ainda é posse e pode ser defendida por ações
do juízo possessório, não contra aquele de quem se tirou a coisa, mas sim em face de
terceiros. Isso porque a posse somente é viciada em relação a uma determinada pessoa
(efeitos inter partes), não tendo o vício efeitos contra todos, ou seja, erga omnes. ”

Cumular art. 1.208 CC com artigo 558 NCPC e Enunciado 237 CJF. Posição
majoritária de que após um ano e um dia do ato de violência ou de clandestinidade, a
posse deixaria de ser injusta e passa a ser justa.

Obs. 2: Os vícios da violência e clandestinidade não influenciam na questão dos


frutos, benfeitorias e das responsabilidades. Para tal verifica-se se a posse é de má-fé ou
boa-fé.

Quanto à boa-fé subjetiva ou intencional (art. 1.201 do CC)


a) Posse de Boa-Fé – presente quando o possuidor ignora os vícios ou os
obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título
(Enunciado 302) que fundamente a sua posse. Orlando Gomes a divide em
posse de boa-fé real quando "a convicção do possuidor se apoia em elementos
objetivos tão evidentes que nenhuma dúvida pode ser suscitada quanto à
legitimidade de sua aquisição" e posse de boa-fé presumida "quando o
possuidor tem o justo título".

b) Posse de Má-fé - situação em que alguém sabe do vício que acomete a coisa,
mas mesmo assim pretende exercer o domínio fático sobre esta. Neste caso, o
possuidor nunca possui um justo título. De qualquer modo, ainda que de má-fé,
esse possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para
proteger-se de um ataque de terceiro.

Os vícios previstos no art. 1.200 não englobam a posse de boa-fé ou má-fé, isto pois
utiliza-se critérios objetivos e não subjetivos. Tornando possível que haja transmissão dos
vícios de aquisição tornar a posse de um possuidor de boa-fé em injusta.

Obs.: A posse justa e a injusta geram efeitos quanto às ações possessórias e quanto
à usucapião. A posse de boa e a de má-fé geram efeitos quanto aos frutos, às benfeitorias
e às responsabilidades dos envolvidos, com a devida análise do caso concreto.
Resumo Direito Civil – Flávio Tartuce

Quanto à presença do título

a) Posse com título - situação em que há uma causa representativa da transmissão


da posse, caso de um documento escrito, como ocorre na vigência de um
contrato de locação ou de comodato, por exemplo.

b) Posse sem título - situação em que não há uma causa representativa, pelo menos
aparente, da transmissão do domínio fático. Exemplo: alguém acha um tesouro,
depósito de coisas preciosas, sem a intenção de fazê-lo. Nesse caso, a posse é
qualificada como um ato-fato jurídico, pois não há uma vontade juridicamente
relevante para que exista um ato jurídico.

Ius Possidendi Ius Possessionis


É o direito à posse que decorre de É o direito que decorre
propriedade. exclusivamente da posse.
Há uma posse com título, estribada Há uma posse sem título, que existe
na propriedade. por si só.

Quanto ao tempo:

a) Posse nova - é a que conta com menos de um ano e um dia, ou seja, é aquela com
até um ano.
b) Posse velha - é a que conta com pelo menos um ano e um dia, ou seja, com um
ano e um dia ou mais. Segue-se, nessa classificação, a doutrina de Maria Helena Diniz e
Carlos Roberto Gonçalves, que entendem que a posse que tem um ano e um dia é velha

É interessante atentar para esse prazo de 1 ano e dia, pois é o mesmo para se propor
ação possessória – art. 558 NCPC.

Quanto aos efeitos:

a) Posse ad Interdicta - constituindo regra geral, é a posse que pode ser defendida
pelas ações possessórias diretas ou interditos possessórios. Exemplificando, tanto o
locador quanto o locatário podem defender a posse de uma turbação ou esbulho praticado
por um terceiro. Essa posse não conduz à usucapião.

b) Posse ad Usucapionem - exceção à regra, é a que se prolonga por determinado


lapso de tempo previsto na lei, admitindo-se a aquisição da propriedade pela usucapião,
desde que obedecidos os parâmetros legais. Em outras palavras, é aquela posse com olhos
à usucapião (posse usucapível), pela presença dos seus elementos. A posse ad
usucapionem deve ser mansa, pacífica, duradoura por lapso temporal previsto em lei,
ininterrupta e com intenção de dono (animus domini - conceito de Savigny). Além disso,
em regra, deve ter os requisitos do justo título e da boa-fé.