CAPÍTULO I

MATRIMONIO Y FAMILIA

Eulogio Rolando Umpire Nogales / Arturo Navarro Garma /

Jaime Guillén Guillén

1. LA FAMILIA
Antes de abordar el tema materia del presente trabajo,
es necesario conocer el concepto de familia. Su
significación etimológica deriva del sánscrito vama o fama,
que es habitación, residencia vestido, lugar, casa (DE
DIEGO). Para otros deriva de la voz latina fames que
significa hambre y alude al hecho de que es en el seno del
grupo doméstico donde el hombre satisface sus
necesidades primarias (TAPARELLI). También se le vincula
con famulus, esclavo o el que habita la casa (MORANTE).
Para PLANIOL y RIPERT, la familia es el conjunto de
personas que se hallan unidas por el matrimonio, la filiación
o la adopción, vale decir, el conjunto de personas que viven
bajo el mismo techo, bajo la misma dirección y con los
recursos proporcionados por el jefe de la casa.
ENNECERUS por su parte sostiene que la familia es el
conjunto de personas, unidas por los vínculos del
matrimonio, el parentesco o la afinidad.
Para ARIAS, la familia es el núcleo social unido por
vínculos de sangre o emergente del matrimonio que
regularmente se halla sometida a una dirección única
-padre, madre, abuelo, hermano mayor- y cuyos miembros
hacen por lo general, viva permanente bajo un techo
común 1.
PERALTA, nos lo describe como la institución jurídico-
social que agrupa a un conjunto de personas, padres e hijos
principalmente, que están unidos por vínculos de
parentesco que el propio derecho reconoce entre sí 2.
Para MALLQUI y MAHOMETANO, la familia es una
agrupación humana básica e institución social permanente
y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas
íntimamente por vínculos de sangre o por vínculos jurídicos,
provenientes de relaciones intersexuales, de filiación, y que
se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo
domicilio 3.
 Según su extensión, la familia conyugal o pequeña
familia es el núcleo paterno filial, compuesto
exclusivamente por el padre, la madre y los hijos. En un
sentido intermedio, la familia es un grupo social
conformado por todas las personas que habitan en un hogar
o vivienda, bajo la autoridad de una persona (padre de
familia). La familia sería, en un sentido amplio, la
agrupación permanente de personas relacionadas por
vínculos jurídicos que derivan de la relación intersexual y de
la filiación4.
Para SCHAFFLE la familia es el último producto de
formación orgánica, el primer principio de la sociedad, la
primera unidad de un grupo de personas, que constituyen
el primer cuerpo social.

2. EL MATRIMONIO
La palabra matrimonio deriva de los vocablos latinos
matris y munium, que significa carga o gravamen para la
madre, es decir, es la mujer quien lleva el peso mayor tanto
antes como después del parto 5 esta expresión se refiere a
que es la mujer quien lleva en el matrimonio la parte más
difícil, ya que en efecto ella concibe los hijos, los educa, los
cuida, atiende su formación, etc 6.
Según PLANIOL, el matrimonio es el acto jurídico por el
cual el hombre y la mujer establecen entre si una unión que
la ley sanciona, y que puede romper por su voluntad 7.
Para José ARIAS, el matrimonio es la unión
permanente, exclusiva y lícita del hombre y la mujer 8.
Claro que esa unión debe de expresarse a través de
determi-nada formalidad. Así el matrimonio es la unión de
varón y mujer concertada mediante determinados ritos o
formalidades legales9.
Además, el matrimonio lleva consigo un conjunto de
deberes y obligaciones mutuas que METELO NUMICO
califico como un «sacrificio de un placer particular a un
deber público».
Presenta además, un contenido patrimonial. La unión
del hombre y de la mujer, llevando consigo la obligación de
vivir en una sociedad indivisible 10.
Es frecuente sostener que el matrimonio constituye la
base fundamental de la sociedad y también del Derecho
Familiar. Fuente de parentesco consanguíneo, origina la
filiación matrimonial.
El matrimonio hoy, es la unión de hombre y mujer.
Pese a que algunos derechos europeos estén variando dicha
concepción al incluir, dentro de esta institución las uniones
homosexuales. Tengase presente que el carácter
heterosexual del matrimonio ha sido tradicionalmente un
tema indiscutido. Así aún en Grecia y Roma, culturas en las
que la homosexualidad no era vista desdeñosamente, el
matrimonio fue concebido como una unión de varón y
mujer: «El matrimonio es la unión de hombre y mujer en
comunidad plena de vida y en comunidad de derecho divino
y humano (Modestino, 1 reg. D. 23.2.1) 11.
La unión entre dos hombres o dos mujeres no puede
constituir una verdadera familia. Menos aún se puede
atribuir a tal unión el derecho a la adopción de hijos
privados de familia, pues estos hijos se les aporta un grave
y peligroso daño, ya que en esta familia suplente ellos no
encuentran el padre y la madre, sino a dos padres o dos
madres (Juan Pablo II alocución del 20-02-1994) 12.

3. EL CONCUBINATO (UNIÓN DE HECHO)

La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas:

cum cubare, que significa comunidad de hecho.
Para BOSSERT, es la unión permanente de un hombre
y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio,
mantienen una comunidad de habitación y de vida, de
modo similar a la que existe entre cónyuges 13.
Para ZANNONI, es la unión de un hombre y una mujer
en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, sin
atribución de legitimidad, pero con aptitud potencial para
ello 14.
CORNEJO CHAVEZ, distingue dos acepciones de la
palabra concubinato; una amplia, según la cual lo habrá allí
donde un varón y una mujer hagan, sin ser casados, vida de
tales; y otra que exige la concurrencia de ciertos requisitos
para que la convivencia marital sea tenida por
concubinaria.
En el primer sentido, el concubinato puede darse entre
personas libres o atadas por vínculo matrimonial con
distinta persona, o que tengan impedimento para legalizar
su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo
sea, pero siempre que exista un cierto carácter de
permanencia o habitualidad en la relación. Quedando
excluidos la unión sexual esporádica y el libre comercio
carnal.
En sentido restringido, el concubinato puede
conceptuarse como «la convivencia habitual, esto es,
continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible,
con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin
impedimento para transformarse en matrimonio, de donde
se infiere que no solamente la relación sexual esporádica y
el libre comercio carnal, sino también la convivencia
violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a
los impedimentos para contraer matrimonio, queda
excluida del concepto estricto de concubinato 15.
En el Derecho antiguo, aproximadamente 2000 años A.
de C., el concubinato ya había sido admitido como una
institución legal en el Código de Hamurabi. En cambio en el
Derecho Romano estuvo regulado en el jus gentium, por las
leyes de Julia y Papia Poppea, y no fue una práctica ilícita ni
arbitraria, sino una suerte de cohabitación sin affectio
maritalis de un ciudadano con una mujer de inferior
condición social. De este modo es considerado como un
matrimonio de segundo orden, donde el parentesco en
determinados grados producía impedimento, y la infidelidad
de la mujer una sanción por adulterio 16.

4. FINALIDAD DEL MATRIMONIO

Para BOSSERT el matrimonio desde el punto de vista

sociológico constituye la institucionalización de las
relaciones que tienen por base a la unión intersexual.
PLANIOL y RIPERT, consideran que el matrimonio
origina una asociación entre los cónyuges, con obligaciones
recíprocas, siendo su objetivo esencial, la creación de una
familia. Siendo en el fondo tan sólo la unión sexual
reconocida por ley, puesto que la procreación de los hijos
crea deberes a los padres.
La Doctrina Católica, afirma que del matrimonio surge
tres objetivos específicos: 1) el principal o primario es la
procreación y la formación laboral y educación de los hijos;
2) uno consistente en la ayuda mutua entre los cónyuges; y
3) otro, el remedio de la concupiscencia, teniéndose la idea
que es mejor el matrimonio que las pasiones insanas 17.
Estando subordinados al fin principal los secundarios de
ayuda mutua y remedio de concupiscencia.
El Concilio Vaticano II concluyó que los fines del
matrimonio tenía como fin primario la procreación y otros
secundarios como el amor mutuo y la ayuda mutua.
De las diferentes posiciones que la doctrina ha
elaborado, podemos concluir que el matrimonio tiene las
siguientes finalidades: A) satisfacción sexual; B) el
reconocimiento jurídico a través de determinada formalidad
de esa unión sexual; C) la reproducción humana y el deber
de cuidado y educación de la prole; D) la ayuda mutua de
los cónyuges; E) el amor mutuo; F) la plena comunidad de
vida.

4.A) Finalidad de satisfacción sexual

El matrimonio implica el ejercicio pleno de la
sexualidad por parte de los cónyuges. Este debito sexual
está implícito en el deber de cohabitación.

KANT, enfatiza como finalidad del matrimonio a la

satisfacción del instinto sexual. Elevando el apetito amoroso
a la categoría de fundamento principal de la unión cónyugal
18. No le falta razón a este insigne filósofo, por cuanto él se
remonta a los incios de la vida misma, en que los seres
humanos estaban en plena transición de homo sapiens,
época en la cual no tiene ningún valor la unión sexual, ya
que era únicamente para satisfacer dicho deseo, ya que se
actuaba por institnto, por lo cual consideramos que dichas
afirmaciones tienen valor, pero sólo en el aspecto histórico
19.
Es importante la presencia de una actividad sexual
estable y constante dentro de un matrimonio estable, más
esta finalidad no puede ser considerada aisladamente de
los otros objetivos. Ya que por si sola, ubicaría al
matrimonio al nivel del concubinato, la unión sexual
esporádica y el libre comercio carnal, acciones que tienen
por finalidad la satisfacción del instinto sexual.

4.B) Finalidad de reconocimiento jurídico a

través de la formalidad
 El matrimonio suele establecer como requisito de
validez una determinada forma. Sin cuyo cumplimiento no
se considera formalizado dicha unión.
La teoría del derecho civil, desarrollando el principio de
la autonomía privada, describe la estructura del acto
jurídico con dos elementos constitutivos: la voluntad interna
y su exteriorización, vale decir, su forma. De tal manera
que pese a que todo acto jurídico le corresponde por
definición una forma, para casos especiales previstos por el
legislador se considera a determinada forma como requisito
de validez para la celebración de actos jurídicos específicos
20.
Siendo imprescindible en tiempos actuales que la
voluntad de contraer matrimonio sea ejercida libremente.
Lo que no siempre fue de esta manera. Así QUISPE, nos
dice: «El carácter concertado de la unión de varón y mujer
puede identificarse con el concierto de los mismos
cónyuges; como también puede significar el concierto de
voluntades de los padres, modalidad de las sociedades
antiguas de lazos familiares muy fuertes, en donde la
voluntad individual de los cónyuges era sólo
complementaria o en algunos casos irrelevante si se trataba
de la mujer. La libre voluntad de los cónyuges para contraer
matrimonio es un principio moral contemporáneo producido
por una concepción romántica y es concebido en la
actualidad como un derecho humano 21.
Además esta unión formalmente constituida debe de
tener un elemento de estabilidad, que implica una voluntad
de continuidad sin límites.
En la concepción católica se ha identificado la
estabilidad del matrimonio con la indisolubilidad. En cambio
en otras religiones o percepciones la estabilidad tenía
diferente significado. En Roma el «consortium omnis vitae»
se refería a una perpetuidad deseada más que a una
situación jurídica 22.
Esta formalización de la unión conyugal, los diferencia
de la unión convivencial, creando un vínculo familiar por
afinidad. Así, los cónyuges son familiares, con mayor fuerza
que el parentesco de sangre. En el derecho penal, pueden
negar su testimonio en los procesos civiles y causas
criminales del otro cónyuge; en el campo sucesorio, tienen
derecho a una cuota legítima o derecho de sucesión.
 4.C) Finalidad de reproducción humana y deber
de cuidado y educación de la prole
La reproducción humana encuentra su mejor vía en el
interior del matrimonio, ya que en el se pueden
desenvolver mejor los hijos, bajo el cuidado y la supervisión
de los padres.
ARISTÓTELES, sostiene que los fines del matrimonio
solamente se pueden reducir a la procreación, ya que
siendo los dos autores, se deben ayudar recíprocamente.
SANTO TOMAS DE AQUINO atribuye al matrimonio
fines de procreación y educación de la prole y un fin de
mutuo auxilio de los cónyuges.
MONTAIGNE Y SCHOPENHAUER señalan que la
finalidad está en buscar el bienstar de la prole, pero la
dignidad del ser humano se resiste a que una persona se
convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al
servicio de otra.
En la antigüedad si la mujer no era procreativa el
varón podía legítimamente tener hijos con la hermana de su
mujer, o ser materia de repudio. «Téngase presente que la
reproducción de los hijos al igual que la vida en común y
actuación sexual compartida de sus miembros constituye
un particular eje valorativo al interior del matrimonio. De
esta manera, para la Iglesia Católica, existe moralmente
una inquebrantable unión del doble significado del «acto
conyugal» como unitivo y procreador, mientras que, desde
otra perspectiva, podría pensarse como suficiente la ayuda
mutua entre los cónyuges; o por el contrario, se puede
preferir en la jerarquía de valores, a la reproducción de los
hijos antes que a la vida en común y la actuación sexual
compartida, percibiéndose como permitido incluso como
acto debido el divorcio o el hecho de acudir a un tercero
(hermano, hermana, esclavo, esclava, Banco de esperma,
madre sustituta) a fin de cumplir con la finalidad
reproductora» 23.

Por otro lado el deber del cuidado y educación de la

prole ha adquirido en los últimos tiempos carácter
autónomo, al margen de la continuidad del matrimonio, que
puede haberse disuelto.
4.D) Finalidad de ayuda mutua
 Un aspecto primordial del matrimonio es la ayuda
mutua o mutuo auxilio que se deben los cónyuges.
«El matrimonio no suprime la vida individual de cada
cónyuge; pero, sí la limita y modaliza en cuantos aspectos
de ella pueden entrar en colisión con la esfera común, en la
cual cada esposo se halla vinculado al otro por lazo, a la vez
jurídico, moral y afectivo de tal intensidad, intimidad y
amplitud que supera con mucho al parentesco y permite
hablar, en un evidente sentido extrapatrimonial, de una
pertenencia mutua simbolizada en los deberes recíprocos
de fidelidad y socorro»24.

4.E) Finalidad de amor mutuo

La presencia del amor mutuo que se deben los
cónyuges, es una finalidad importante y gravitante dentro
del hogar matrimonial. Este amor transciende las personas
de los cónyuges y se irradia a los hijos y a la familia entera.
El Concilio Vaticano II concluyó que los fines de
matrimonio eran, además, de la ayuda mutua y la
procreación, la presencia del amor mutuo entre los esposos.
Finalidad que no siempre fue considerada, ya que en la
antigüedad los matrimonios eran concertados por los
padres, uniéndose los cónyuges sin conocerse, ni tener
ningún sentimiento amoroso entre sí.

4.F) Finalidad de plena comunidad de vida

Un concepto moderno que enfoca la finalidad del
matrimonio en la plena comunidad de vida, es el
preponderante en la actualidad.
ENNECCERUS, asevera que el fin del matrimonio es la
plena comunidad de vida. Coinciden con él, KIPP y WOLFF,
para quienes el fin del matrimonio es la plena convivencia
de los cónyuges. Por ello el orden jurídico no se limita a
imponer a los cónyuges el deber de convivencia plena, sino
que reconoce, sin más, que los cónyuges pertenecen el uno
al otro 25.
La noción de plena convivencia o comunidad plena de
vida hace alusión a la comunidad de vida como finalidad,
integrando en su significación sus efectos producidos, por
consiguiente supera el deber de convivencia como
comunidad de techo y actuación sexual compartida,
debiendo reservarse al matrimonio 26.
 La vida en común es muy diferente a la sola vivencia
en domicilio común o la simple unión sexual. Los hermanos
viven bajo un mismo techo pero no son matrimonio. Lo
mismo sucede en el caso de la relación entre un cliente y
una prostituta, quienes tienen actividad sexual, pero no
comparten vida en común.
Plena convivencia, es una unión social que comprende
no sólo la comunidad de techo y la actuación sexual
compartida, sino el mayor efecto jurídico personal que una
persona puede tener con otra 27.
La idea de la «plena convivencia» sobrepasa el de
actuación sexual compartida y la cohabitación, estos
hechos convertidos en derechos deberes correlativos en la
relación jurídica de los cónyuges entre sí, por sí mismos, no
implican una consecuencia sucesoria, previsional,
testimonial; estos efectos son reconocidos total,
parcialmente o simplemente son ignorados por la específica
conciencia jurídica de una determinada sociedad 28.
Finalmente la expresión «vida común» refleja un
sentido cuantitativo temporal de contabilidad, incluso en un
sentido originario de perpetuidad, tiempo vitalicio 29.

5. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Gran debate y discución se ha suscitado acerca de la
naturaleza jurídica del matrimonio, surgiendo como
respuesta diversas opiniones, que acentúan la importancia
de elementos como la voluntad de los cónyuges, el carácter
indisoluble del matrimonio o autorregulativo del mismo. Así,
unos, consideran al matrimonio como sacramento, otros, lo
ubican como contrato, para luego afirmar el carácter
institucional del mismo, considerando, después, una
postura ecléctica o mixta.

5.1. Matrimonio como sacramento

Es la postura del Derecho Canónico que rige la
doctrina de la Iglesia Católica. «Creced y multiplicáos» 30,
«esto es carne de mi carne» 31, «lo que Dios unió no lo
separe el hombre», son postulados bíblicos que sustentan
esta posición. De gran importancia en la Edad Media, perdió
importancia luego de la Revolución Francesa.
 Esta concepción considera al matrimonio como un
sacramento que se forma a través de un contrato
matrimonial válido. Tiene como sustento la indisolubilidad
del matrimonio.

5.2. Tesis contractualista

Para PLANIOL el matrimonio es un contrato por el cual
el hombre y la mujer establecen entre ellos una unión, que
la ley sanciona y que ellos no pueden romper a voluntad 32.
BOSSERT dice sobre el particular que como acto jurídico,
como acto humano y voluntario, el matrimonio es un acto
libre y personalísimo de los contrayentes 33.
Para LEHMANN el matrimonio es una unión contractual
entre marido y mujer jurídicamente reconocida y
reglamentada, en orden a la comunidad de vida duradera
34.

5.3. Matrimonio como institución

Se constituye por un conjunto de reglas impuestas por
el Estado que forman un todo y al cual las partes no tienen
más que adherirse; una vez expresada su adhesión, su
voluntad es ya importante y los efectos de la Institución se
producen automáticamente.
Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una
viva luz sobre las condiciones, los efectos y las nulidades
del matrimonio 35.
Para la tesis institucionalista el matrimonio no es en
sentido estricto un contrato sino un acto jurídico bilateral
que se constituye por el consentimiento de los contrayentes
(affecttio maritalis), de acuerdo con las disposiciones
legales 36. Existe un nuevo concurrente en la celebración
del matrimonio, entre el consentimiento de los
contrayentes, la normativa emanada de la ley y la
presencia constitutiva del funcionario público que lo
celebra.
Es institución por que el conjunto de reglas está fijada
anticipadamente por el legislador, que regula todas
aquellas situaciones que se van a suscitar dentro del
matrimonio, limitando la autonomía de la voluntad tan sólo
al consentimiento. Limitándose la actuación del funcionario
público a verificar el consentimiento de las partes y el
cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
 Una vez celebrado el matrimonio los esposos están
sujetos al cumplimiento de la normatividad, sin poder
sustraerse a los efectos de la institución.
Entre los seguidores de esta teoría tenemos a: LEON
DUGIN para quien el matrimonio constituye un acto jurídico
condición: siendo acto jurídico porque es una declaración
de voluntad a la que el derecho otorga determinados
efectos; es condición en tanto resulta indispensable para el
nacimiento de un estado jurídico previamente establecido,
con derechos y deberes que no pueden ser alterados por las
partes. Para ANTONIO CICU, el matrimonio no es un
contrato, ya que no es la sola voluntad de los contrayentes
la que lo crea; para que exista el matrimonio se requiere
que este sea declarado por funcionario del Registro Civil.
Por tanto, aunque haya acuerdo de los interesados, éste no
es suficiente, puesto que sin el funcionario del Registro
Civil, no hay matrimonio; así el matrimonio es un acto
complejo del poder estatal que requiere de la voluntad de
los contrayentes y la del Estado 37.

5.4. Doctrina mixta o ecléctica

Postula que el matrimonio es a la vez un contrato y
una institución. En él, están presentes la voluntad de los
contrayentes, a través del consentimiento, y la institución,
reflejada en la normativa que regula minuciosamente el
matrimonio y sus efectos. Sosteniendo que el matrimonio
como acto es un contrato y, como estado es una institución.
Para PLANIOL y RIPERT el matrimonio tiene doble
sentido, designando a la vez el acto creador de la unión
conyugal y el estado matrimonial establecido por ese acto.
En ese sentido el acto creador vendría a ser el contrato y, el
estado matrimonial, la institución 38.
Para los partidarios de esta posición la discución de
que si el matrimonio es un contrato o no lo es, resulta
ociosa. En efecto, si por el contrario se entiende sólo
obligatorio de orden patrimonial y compatible con la amplia
libertad de las partes para destruir el vínculo y regular todo
su cometido, el matrimonio no es un contrato; pero, si se
acepta el sentido lato de esta palabra, la conclusión es que
el matrimonio es un contrato, sin que obste en contrario la
imposibilidad de resolverlo por mutuo discenso en algunas
legislaciones o de modificar su contenido por obra de la
voluntad de las partes, pues, ello no afecta a la esencia del
contrato que, además, de la declaración de las partes,
requiera la intervención de aquel funcionario, máxime
cuando la intervención de éste, más que constitutiva del
matrimonio es de tipo notarial 39.

6. DEBERES DE LOS CÓNYUGES

Son deberes y obligaciones recíprocas de los
cónyuges, la fidelidad, la asistencia, el hacer vida común y
la obligación alimentaria a los hijos.

6.1. Deber de fidelidad

Es una conducta que implica un aspecto positivo, el
derecho del cónyuge a que el otro mantenga relaciones
sexuales exclusivas con el y, un aspecto negativo, el deber
del cónyuge de abstenerse de dichas relaciones con
terceros. Este deber es recíproco, porque se le exige por
igual a ambos cónyuges. Es incompensable, ya que la
infidelidad de uno de los esposos no autoriza al otro a
infringirla. Es permanente, porque subsiste hasta la
disolución definitiva del matrimonio.
El quebrantamiento de este deber ocasiona sanciones
de tipo civil como es la separación de cuerpos o el divorcio
por causa de adulterio. En cuanto a la sanción penal, ésta
ha sido suprimida del Código Penal.
La infidelidad se da en dos ámbitos, el moral y el
material. El primero, implica conductas que no llegan a la
relación sexual del cónyuge con tercero, aquí se ubican
todos aquellos comportamientos que se manifiestan
desleales y que se producen por excesiva intimidad o de
afecto amoroso que sobrepasan la amistad o trato social;
en dichos casos no se configura adulterio, pero sí la injuria
grave o conducta deshonrosa, que da motivo para el
divorcio. La infidelidad material, es el adulterio propiamente
dicho. No incluyéndose en esta situación supuestos como:
la masturbación o el bestialismo; el lesbianismo; la
inseminación artificial no autorizada por el marido, en el
caso de la mujer casada y; el homosexualismo, en los
esposos varones; lo que constituirá injuria grave o conducta
deshonrosa.

6.2. Deber de asistencia

 Es aquella obligación recíproca que tiene entre sí los
cónyuges, que implica la participación en igualdad de
condiciones en el gobierno del hogar y en la cooperación
mutua a fin de proporcionarse ayuda material y moral,
incluyendo los cuidados personales necesarios para la vida,
en caso de enfermedades, desgracias o de invalidez.
Tiene un fundamento ético, porque sin este deber el
matrimonio queda reducido a la simple asociación sexual.
El incumplimiento de este deber se revela cuando no
se presta obligación alimentaria y también cuando este
cumplimiento es parcial o no se socorre al cónyuge en
momento crucial de necesidad.

6.3. Deber de hacer vida en común

El deber de hacer vida en común o deber de
cohabitación comprende la obligación de los cónyuges a
vivir en una misma casa, es decir, compartir el techo, la
mesa y el lecho. Es recíproca, porque están obligados
ambos cónyuges. Es permanente, debido a que no puede
cesar mientras este vigente el vínculo matrimonial. Es
indisponible, ya que no se puede convenir o pactar al
respecto, bajo sanción de nulidad, salvo algunas
excepciones.

Se puede suspender el deber de hacer vida común en

los siguientes casos:
a) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone
en peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera
de los esposos.
b) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone
en peligro la actividad económica de la que
depende el sustento de la familia.
La doctrina reciente no extiende este deber de
cohabitación al débito sexual, siempre que su
incumplimiento se deba a razones justificables.
Considerandose el aspecto sexual humano como un
atributo personalisimo e íntimo de cada persona, que no
puede ser sujeto de coacción por parte del cónyuge, ni por
orden judicial. Reputándose una invasión a la libertad
personal, cualquier conducta que intente que un ser
humano realice actos sexuales no deseados.
 Otros autores consideran la negativa a mantener
relaciones sexuales con el cónyuge, como fundamento para
invocar causal de divorcio por ser este hecho una injuria
grave.

6.4. Deber de alimentar y educar a los hijos

Es una obligación que tienen ambos cónyuges, por el
hecho del matrimonio, de alimentar y educar a los hijos.
Comprende este deber la alimentación de la prole, los
siguientes períodos:

a) Período pre-natal. Desde la concepción del hijo, la

gestación y alumbramiento.
b) Período de niñez y adolescencia del hijo (0 a 12 años en
el primer supuesto y de 13 a 18 en el segundo). Que
finaliza con la mayoría de edad del beneficiario (18
años).
c) Período de culminación de educación. Que es una
excepción a la regla, y comprende desde los 18 años
hasta la finalización de los estudios profesionales del
hijo. Condición previa para la extensión de esta
obligación es que se sigan en éxito dichos estudios.

CAPITULO II: EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

1. GENERALIDADES
Para efectos del presente trabajo, dedicado al estudio
del divorcio vincular y la separación personal, es preciso
conocer de manera panorámica las distintas formas de
extinción del matrimonio, sin detenernos mayormente en
ellas, ni profundizar en su naturaleza, ya que ellas merecen
un conocimiento autónomo, propio de su distinto contenido.
Se considera extinguido el matrimonio en los
siguientes supuestos: a) por muerte del cónyuge; b) por
declaración de muerte presunta; c) por declaración de
invalidez del matrimonio; d) por divorcio vincular.
2. INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
Un concepto previo antes de ingresar a conocer las
formas de extinción del matrimonio, es la inexistencia del
mismo. Concepto de carácter teórico, debido a su no
regulación en nuestro sistema legal.
Se dice que el matrimonio es inexistente cuando no se
ha celebrado, no se ha producido según las formalidades
establecidas por la ley para su validez.
Un sector de la doctrina desconoce la diferencia entre
matrimonio inexistente y el matrimonio nulo, calificando de
nulo al matrimonio inexistente. Se fundamentan en que
considerar como no realizado un casamiento que en
realidad ha sido celebrado, aunque adolezca de vicios
esenciales, es una abstracción que crea una incertidumbre
jurídica que el Derecho debe evitar.
El matrimonio inexistente es la negación del
matrimonio, mientras que el matrimonio nulo es un acto
jurídicamente existente que adolece de un vicio esencial. El
matrimonio inexistente tiene como corolario y conclusión la
circunstancia de que no produce efecto jurídico alguno, es
como si no se hubiese celebrado. Los matrimonios nulos
producen efecto jurídico en una gama de diversos
supuestos y de casos vinculados con las circunstancias en
que se produjo la nulidad.
No hay distinción entre la inexistencia y la nulidad del
matrimonio desde el punto de vista práctico, no existiendo
interés en consagrar legislativamente la diferencia teórica
que puede haber entre uno y otro.

3. MUERTE DEL CÓNYUGE

Producida la muerte física o natural de uno de los
cónyuges el otro retorna a su estado civil de soltero,
extinguiéndose el matrimonio. Pudiendo contraer nuevo
matrimonio. El sólo hecho de la muerte produce la
disolución, sin necesidad de declaración o inscripción
alguna, igualmente opera la disolución del vínculo conyugal
de pleno derecho sin necesidad de que el juez o autoridad
alguna lo declare.
Para contraer nuevo enlace matrimonial el viudo o
viuda deberá adjuntar a su documentación un certificado de
viudez. Debiendo acreditar haber hecho inventario judicial,
con intervención del Ministerio Público, de los bienes
pertenecientes a sus hijos. En caso de que sus hijos no
tengan bienes, deberá presentar declaración jurada de
dicha situación. Esta norma también es aplicable al
cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o
disuelto por divorcio, así como al padre o la madre que
tengan hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. La
infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo
legal sobre los bienes de dichos hijos.
En el caso de la viuda que va a contraer nuevas
nupcias, además deberá de esperar que transcurra el plazo
de trescientos días de la muerte de su esposo, salvo que
diera a luz antes de cumplido dicho plazo (en cuyo caso el
hijo es atribuido al cónyuge fallecido). Puede además
solicitar dispensa judicial del plazo de viudez cuando
resultaré materialmente imposible que la mujer se halle
embarazada por obra del marido. La contravención de esta
prohibición produce la perdida de los bienes que hubiese
recibido la viuda del difunto marido a título gratuito.

3. DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

Es la declaración judicial de la muerte de una persona
en la cual se desconoce su paradero por un período largo
de años prefijado en la ley o exista certeza de su
fallecimiento sin hallar el cadáver. Tiene igual efecto que el
producido por la muerte natural.
El Código Civil (art. 63) establece que procede la
declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable
la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del
Ministerio Público en los siguientes casos:
a) Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas
noticias del desaparecido o cinco, si este tuviese más
de ochenta años de edad.
b) Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición
se produce en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento
peligroso.
c) Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver
sea encontrado o reconocido.

5. DECLARACIÓN DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

 5.1. Invalidez del matrimonio
La palabra invalidez proviene del adjetivo inválido que
en latín significa inválidus que quiere decir sin fuerza. Es la
declaración judicial de ineficacia de un matrimonio.
Existiendo dos formas de invalidez del matrimonio la
nulidad y la anula-bilidad (nulidad absoluta y nulidad
relativa, respectivamente).
La invalidez del matrimonio surge por la ausencia de
algún elemento esencial para celebrar el matrimonio. Es
decir la existencia de algún impedimento.
Son hechos anteriores bastante graves para autorizar
la presunción de que su oportuno conocimiento hubiera
impedido el matrimonio por ello, la solución no puede ser
sino la invalidez del casamiento. El matrimonio se contrajo
con consentimiento viciado y adolece por tanto de defecto
inicial.
La diferencia entre nulidad y anulabilidad estriba en
que la acción invalidatoria es muy amplia en el primer caso
y muy restringida en el segundo; y en la imposibilidad o
posibilidad de convalidar el matrimonio.

5.2. Nulidad absoluta

Existe nulidad de matrimonio cuando éste adolece en
su formación la ausencia de algún elemento esencial para
realizarlo. La acción de nulidad reviste en la legislación civil
peruana una gran amplitud, ya que tienen legitimación no
solamente los cónyuges, sino también terceros como
herederos, acreedores, familiares con interés moral,
Ministerio Público y el Juez (cuando la nulidad sea
manifiesta).
La nulidad está fundada en que la invalidación del
matrimonio es requerida por un interés social. Siendo el
matrimonio nulo inconfirmable y la acción no caduca.
El matrimonio nulo se considera no realizado, no
produciendo ningún efecto jurídico. Como excepción
produce efectos civiles respecto a sus hijos, o al cónyuge o
a los cónyuges que lo contrajeron de buena fe.
El Código Civil considera nueve situaciones sujetas a
nulidad de matrimonio.
a) El matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo
siempre que no puedan expresar su voluntad de modo
 indubitable. No caduca la acción. Si los que adolecen de
estos defectos aprenden a expresarse de modo
indubitable, el matrimonio deviene en anulable.
Caducando en dicho supuesto al año de producido el
cambio.
b) El matrimonio contraído entre consanguineos en línea
recta (padre con hija o suegro con nuera). No caduca la
acción.
c) El matrimonio entre colaterales por consanguinidad en
segundo grado y tercer grado (en este último caso el
matrimonio se convalida por dispensa judicial de
parentesco).
d) El matrimonio entre afines en segundo grado de la línea
colateral _(cuñado y cuñada) cuando el matrimonio
anterior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive.
No caduca la acción.
e) El matrimonio del enfermo mental, aunque tenga
intervalos de lucidez y aún cuando la enfermedad se
manifieste después de celebrado el matrimonio. No
caduca la acción. En el caso de que el enfermo recobre
plenamente sus facultades, la acción corresponde
exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no
se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en
que se ceso la incapacidad.
f) El matrimonio del casado civilmente. La acción no
caduca y corresponde a quienes tengan interés
ilegítimo y actual; el Ministerio Público y el Juez de
oficio. Se convierte en anulable en dos situaciones:
Cuando el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el
primer matrimonio fue invalidado o disuelto por
divorcio. Solo puede demandar el segundo cónyuge del
bígamo si actuó de buena fe. La acción caduca si no se
interpone dentro del plazo de un año desde el día en
que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
En el caso del nuevo matrimonio contraído por el
cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta de este, sólo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el
nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de
buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el
cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto
no se invalida con el reconocimiento de existencia.
g) El matrimonio del condenado por homicidio doloso de
uno de los cónyuges con el sobreviviente. La acción no
caduca.
h) El matrimonio celebrado sin intervención de
funcionamiento competente (alcalde provincial o
distrital del domicilio de los contrayentes; o la persona
que recibió la delegación de esta función; el funcionario
autorizado; el comite en las comunidades campesinas;
el jefe del Registro Civil donde exista; el sacerdote en
caso de inminente peligro de muerte), siempre que los
cónyuges hayan actuado de mala fe. No pudiendo los
cónyuges plantear la acción. La acción no caduca.
i) El matrimonio celebrado con prescindencia de los
trámites establecidos en la ley, si los cónyuges
actuaron de mala fe. Puede ser convalidado si los
contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la
omisión.

5.3 Nulidad relativa

La nulidad relativa o anulabilidad del matrimonio
puede proceder cuando a la celebración del mismo le ha
faltado un elemento que la ley no lo considera esencial,
siendo susceptible de ineficacia para existir, pudiendo ser
convalidado tal matrimonio por confirmación o caducidad
de la acción. Se considera que este elemento faltante no
reviste gravedad desde la visión del interés público.
La anulabilidad sólo puede ser pedida por
determinadas personas, expresamente señaladas en la ley
(los cónyuges y en ciertos casos por sólo uno de ellos;
excepcionalmente puede ser intentada por los
ascendientes o el consejo de familia), no siendo extensibles
a terceros (acreedores o herederos), ni al Ministerio Público
o el Juez.
Comprende los siguientes casos:
a) El matrimonio del impúber (varón 16 años y mujer de
14 años). Salvo dispensa judicial. Puede ser confirmado
por los cónyuges mayores de edad. La acción
corresponde al impúber y a sus ascendientes que no
prestaron consentimiento o al consejo de familia. La
acción caduca cuando el menor alcanza mayoría de
edad o cuando la mujer ha concebido.
b) El matrimonio contraído por persona que padece de
enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por
herencia o de vicio. La pretensión le corresponde al
cónyuge del enfermo o vicioso. La acción caduca al año
de conocido el vicio o dolencia.
c) El matrimonio del raptor y la raptada. La pretensión
corresponde a la agraviada. La acción caduca al año de
cesado el rapto.
d) El matrimonio del que no se haya en pleno ejercicio de
sus facultades mentales por una causa pasajera. La
pretensión corresponde a dicha persona que padeció la
disminución. Caduca la acción si hizo vida común
durante seis meses después de desaparecida la causa.
e) El matrimonio contraído por error sobre la identidad
física del otro contrayente o por ignorar algún defecto
sustancial del mismo que haga insoportable la vida en
común. Se reputan defectos sustanciales: la vida
deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la
enfermedad grave de carácter crónico, la condena por
delito doloso a más de dos años de pena privativa de la
libertad o el ocultamiento de la esterilización o del
divorcio. La pretensión corresponde al cónyuge
perjudicando. Caduca a los dos años de celebrado el
matrimonio.
f) El matrimonio contraído con vicio del consentimiento,
contraído bajo amenaza de un mal grave e inminente,
capaz de producir en el amenazado un estado de
temor, sin el cual no lo hubiera contraído. La pretensión
corresponde al cónyuge perjudicado. Caduca a los dos
años de celebrado el matrimonio.
g) El matrimonio contraído por quien padece impotencia
absoluta al tiempo de celebrarlo. La pretensión
corresponde a ambos cónyuges. Esta expedita mientras
subsista la impotencia. Es improcedente si ninguno de
los cónyuges puede realizar la cópula.
h) El matrimonio contraído de buena fe ante funcionario
incompetente. La pretensión corresponde al cónyuge de
buena fe o a ambos si los dos la hubieran tenido.
Caduca a los seis meses de celebrado el matrimonio.
i) El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo ha
fallecido o el vínculo fue invalidado o disuelto por
divorcio. La pretensión corresponde al segundo cónyuge
 si actuó de buena fe. Caduca al año de conocido el
matrimonio anterior.
j) El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo es
desaparecido y no fue declarada la muerte presunta. La
pretensión corresponde al segundo cónyuge si actuó de
buena fe. Caduca si se declara el reconocimiento de
existencia del cónyuge del bígamo declarado
desaparecido.
k) El matrimonio del enfermo mental que recobra la
plenitud de sus facultades mentales. La pretensión
corresponde al cónyuge perjudicado. Caduca al año de
cesada la incapacidad.
l) El matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo
que luego del mismo aprenden a expresar su voluntad
sin lugar a dudas. La pretensión corresponde al
cónyuge perjudicado. Caduca al año de cesada la
incapacidad.

6. DECLARACIÓN DE DIVORCIO
Mediante el divorcio absoluto se produce la disolución del vínculo
matrimonial. Con el divorcio vincular acreditado plenamente en proceso
judicial (de conocimiento o sumarísimo, según se trate de divorcio causal o
convencional) y declarando en sentencia firme, se causa la ruptura total y
definitiva del vínculo matrimonial. No ocurriendo lo mismo con la
sentencia de separación de cuerpos o personal, donde subsiste el vínculo.

BIBLIOGRAFIA:
1 ARIAS, José: Derecho de familia. Ed. Kraft 2da Edición. Buenos Aires,
1952. pág. 35.
2 PERALTA ANDÍA, Javier: Derecho de Familia. Idemsa 2da Edición. Lima,
1996. pág. 27.
3 MALLQUI REYNOSO, Max y MAHOMETANO ZUMAETA, Eloy: Derecho de
Familia. Editorial San Marcos. Edición 2001. pág. 23.
4 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Derecho de Familia. Editora FECAT,
Lima 1997. págs. 16 y 17.
5 SACHEZ ROMAN, Felipe: Estudios de Derecho Civil. Madrid, 1898, T. V,
Vol. I, pág. 398.
6 SOMARRIVA, Manuel: El Derecho de Familia. Santiago de Chile, 1936,
pág. 21.
7 PLANIOL: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. La Habana, 1949.
pág. 98.
8 ARIAS, José: Derecho de Familia. Ed. Kraft. Buenos Aires, 1943. pág. 77.
9 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Editorial Seix Barral, S.A.
España 1969.
10 Instituciones de Justiniano I, 1, 9.1. En RAMOS NUÑEZ, Carlos: Acerca
del Divorcio, pág. 11.
11 QUISPE SALSAVILCA, David Percy. La Noción del matrimonio. Editorial
Cultural Cuzco S.A., Perú, 2001. pág. 169.
12 QUISPE SALSAVILCA. Ob. cit. pág. 174.
13 BOSSERT, Gustavo: Régimen Jurídico del Concubinato. Buenos Aires,
1982, pág. 36.
14 ZANNONI,Eduardo.ElConcubinato.Buenosaires.Delapalma,1970,pág.8.
15 CORNEJO CHAVEZ, Hector: Derecho Familiar Peruano, T. 2, pág. 71.
16 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando, Ob. Cit., pág. 91.
17 MALLQUI/MOMETHIANO; Ob. Cit. pág. 173.
18 VASQUEZ; Ob. Cit. pág 90.
19 MALLQUI/MOMETHIANO: Ob. Cit. pág. 172.
20 QUISPE SALSAVILCA, David Percy: la Noción de Matrimonio. pág. 175.
21 QUISPE SALSAVILCA: Ob. cit. pág. 175.
22 QUISPE: Ob. Cit. pág. 180.
23 QUISPE SALSAVILCA, David Percy: La Noción de Matrimonio, pág. 195.
24 LA CRUZ BERDEJO: Elementos de Derecho Civil, T. IV (1990) pág. 130.
25 KIPP/WOLFF: Derecho de Familia. Tomo IV pág. 197.
26 QUISPE: Ob. Cit. pág. 186.
27 QUISPE: Ob. Cit., pág. 186.
28 QUISPE: Ob. Cit. pág. 189.
29 QUISPE: Ob. Cit. pág. 185.
30 Génesis 1-24.
31 Génesis 2-23.
32 PLANIOL, citado por MEZA INGAR, Carmen. Ideas para un Código de
Familia. Ed. CONCYTEC. Lima 1990, pág. 21.
33 BOSSERT, citado por MALLQUI-MOMETHIANO. Ob. Cit. pág. 151.
34 LEHMAN, Henrich. Derecho de Familia. Citado por
MALLQUI/MOMETHIANO. Ob. Cit. pág. 150.
35 PLANIOL. Citado por VASQUEZ GARCIA: El matrimonio, pág. 98.
36 PERALTA ANDIA: Ob. Cit. pág. 82.
37 DUGIN y CICU. Citados por VASQUEZ. Ob. Cit. pág. 96.
38 PLANIOL y RIPERT. Citado por PERALTA. Ob. Cit. pág. 82.
39 MALLQUI/MOMETHIANO. Ob. Cit. pág. 154.

Fuente: “El Divorcio en el Perú”. Librería y Ediciones Jurídicas. Lima 2008.