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SEMINÁRIO VI – ISS

1 – Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.


De forma básica, a regra-matriz de incidência tributária do ISS pode ser assim resumida:
No Antecedente da Norma, o “critério material” é a prestação de serviços, em proveito alheio,
realizada de forma onerosa, que não constitua relação de emprego; o “critério temporal”, é o momento
da concretização da prestação do serviço; e o “critério espacial” para Francielli Honorato Alves (p. 7),
é o local em que se concretizar a atividade-fim que é objeto do contrato de prestação de serviços
celebrado entre prestador e tomador.
Já no Consequente da norma, o sujeito ativo será o Fisco municipal; o passivo, em regra, o
prestado do serviço; e o “critério quantitativo” é representado pela base de cálculo, que será o preço do
serviço, e a alíquota é variável com o tipo da atividade desenvolvida e o município, mas, como regra
geral, é de 5%.

2.
A Constituição não traz de forma expressa uma definição de prestação de serviços, cabendo ao
intérprete buscar uma conceituação que se enquadre na doutrina constitucional.
Justamente por não ter trazido conceito próprio, parte da doutrina entende que o texto
constitucional, ao tratar do ISS, utilizou o conceito de serviço previsto no Direito Civil, que possui
como núcleo essencialmente uma obrigação de fazer, e não uma obrigação de dar (Simone Costa
Barreto, Conceito Constitucional de Serviços de qualquer Natureza, p. 1050).
Além disso, tais autores afirmam que, considerando-se que o direito é uno, e que o
ordenamento jurídico brasileiro é um só, não há como se separar o conceito de serviço previsto no
Direito Civil e no Direito Tributário, devendo o intérprete buscar uma definição que atenda às duas
necessidades.
A Constituição se referiu a “serviço” tratando, em matéria de direito público (Direito
Tributário), de instituto de Direito Privado, já indicando que tal figura seria incorporada (op. cit, p.
1053).
Desse modo, para a corrente conhecida como “civil”, é possível concluir que o conceito
constitucional de serviço advém do Direito Civil.
Tal doutrina teve vigorou no Supremo Tribunal Federal por muitos anos, mas recentemente
estão surgindo novos apontamentos, que apontam a necessidade de atualização do conceito de serviço
frente às novas tecnologias que despontam atualmente.
Dessa forma, o próprio STF no RE 651.703 PR (2016), asseverou que serviço é o
“oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou
imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a
entrega de bens ao tomador”.
Assim, apesar de a doutrina “civil” ainda ser a mais utilizada nos dias atuais, considero que a
doutrina “econômica” desponta como a mais correta, trazendo ao ordenamento as necessárias
atualizações que a modernidade pressupõe.
3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se:
a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS? Essa lista é
taxativa, exemplificativa ou extensiva?
Nos termos do art. 146 da CRFP/88, à Lei Complementar cabe definir o tributo e seus fatos
geradores, de modo que a LC 116 possibilita a efetivação da instituição e cobrança do ISS, definindo
os limites que o ente competente (município) pode atuar.
O STJ já decidiu que a lista é taxativa. No entanto, em relação aos serviços bancários, devem
ser interpretados de forma extensiva, para abarcar os tipos já existentes apresentados com outra
nomenclatura, ou congêneres.

b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço que não conste nessa
lista?
Não. A lista definida em lei complementar é taxativa, cabendo aos municípios apenas
regulamentar e cobrar o imposto sobre os serviços trazidos pela Lei.

c) A LC 157/16 ampliou a competência tributária dos municípios ao incluir novas atividades na


lista? É constitucional a inclusão de novas atividades? Os municípios são obrigados a alterar
suas leis municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa
tributação com fundamento direto na nova lista da LC nº 116/03? Justifique.
Considerando que os municípios só podem regulamentar e cobrar ISS sobre serviços
constantes da Lei Complementar, pode-se afirmar que sim, a LC 157 instituiu novas possibilidades de
competência municipal para cobrar ISS.
A cobrança deve ser regulamentada por lei municipal, que estabeleça alíquotas, prazo de
pagamento, etc., assim, os municípios devem alterar suas leis municipais.

4.
(i) Considerando que os serviços notariais, apesar de evidente caráter público, são oferecidos com
características inerentes a empresas de direito privado, entendo que são passíveis de tributação por
ISS;

(ii) No caso de restaurantes, bares e similares, considero que o “serviço” prestado muito mais se
assemelha a uma obrigação de dar, passível de tributação por ICMS, como previsto no Decreto-Lei nº
406/98;

(iii) Por considerar que não há prestação de serviço efetiva, não e passível;

(iv) Nos termos da LC 116, sim, por considerar que tal estudo caracteriza uma prestação de
serviço;
(v) Nos termos da LC 116, cabe ISS, por considerar-se que a obrigação de fazer é predominante;

(vi) Considerando-se que, nesses casos, há a confusão do que é serviço e do que é obrigação de
dar, afasta-se a incidência da SC nº 31 do STF;

(vii) Pode-se considerar tal atividade como serviço de promoção de vendas, passível de tributação
de ISS;

(viii) Nesse caso, por ser apenas uma atividade-meio, não incide ISS, devendo incidir o ICMS
relativo à atividade-fim;

(ix) Nos termos da LC 116, sim. Apesar de bastante controverso, os defensores da incidência
retratam que o serviço de streaming não pode ser tributado por ICMS, e constitui um serviço. Já os
contrários entendem que é uma obrigação de dar. Fico com a última corrente, apesar de entender as
duas posições;

(x) Nos termos da LC 116, incide, por considerar-se que o uso ou gozo do bem móvel, nesse caso,
depende de prévia montagem pelo locador, caracterizando-se o serviço.

5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeita ao ISS, ao


ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência tributária? Qual a
base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexos IX, X, XI, XII).

A resposta sobre o imposto cabível vai depender da análise do caso concreto. Nos termos da
jurisprudência, por exemplo, se o serviço empregado estiver presente na lista da LC 116/2003, tende-
se a considerar que incidirá apenas ISS, inclusive sobre o valor dos produtos.
No entanto, se verificar-se que a obrigação de dar é preponderante sobre a obrigação de fazer,
pode ser que incida apenas o ICMS.
Em ambos os casos, a operação será tributada como uma hipótese una, por um único imposto,
não podendo o fisco dividir as operações.
A base de cálculo será o valor da operação, computando-se, para tanto, também o valor do
produto fornecido.

6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto 406/68 e do art. 3º da LC 116, bem como a
jurisprudência do STJ, pergunta-se:
a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da efetiva
prestação do serviço? (Vide anexo XIII, XIV).

Em que pese o Decreto 406 ter estipulado, como regra geral, que o ISS seria devido no local
do estabelecimento do prestador, e na sua falta, o seu domicílio; a jurisprudência do STJ já é pacífica,
corretamente, no sentido de que o imposto municipal é devido no local onde houve efetivamente a
prestação do serviço.
Tal entendimento possui como objetivo evitar a “guerra fiscal” entre municípios, em que
empresas possuíam instalação “fake” em municípios onde o imposto era mais barato. Privilegiou,
também, o princípio da territorialidade, impedindo que a lei de um município incida sobre prestação
ocorrida em outro.

b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um prestador de


serviço (PF), sediado em Município X, aloca alguns poucos funcionários em uma pequena sala,
situada no município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos públicos, pode o município y
considerar que há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E se esses
funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico, situado no
município y, o estabelecimento em tal município ficaria configurado?

Nos termos do art. 4º da LC 116/03, estabelecimento para fins de ISS é:

“o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo


permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional,
sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência,
posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer
outras que venham a ser utilizadas”.

Percebe-se, assim, que tal definição privilegia o local da efetiva prestação de serviço,
considerando-se esse como aquele em que o prestador reuniu os elementos necessários para realizar a
atividade-fim consistente na obrigação de fazer que proporcione um benefício para o tomador
(Francielli Honorato Alves, p. 8).
Se os funcionários lá alocados realizarem atividades que representem a atividade fim dos
serviços, independentemente de inscrição perante os órgãos públicos, a materialidade de incidência do
ISS estará configurada, por considerar-se que empresa abriu nova sede no município Y. Contudo, na
prática, como a empresa é sediada no município X, e não há inscrição nos órgãos públicos do
município Y, essa cobrança de ISS por tal município se mostra difícil de acontecer.
No segundo caso, entendo que a situação caracteriza uma simples locação de mão-de-obra,
fato que não gera um novo estabelecimento, dentro de outro. Não houve abertura de nova sede. Nesse
caso, a tributação do ISS deve ocorrer no local de estabelecimento da empregadora. O ISS decorre do
contrato de prestação de serviços que é firmado pela empresa no município X. Os empregados estão
vinculados diretamente a essa empresa, que continua tendo sede em tal município.

7. Prevê o §1º do art. 1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O imposto incide
também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no
exterior do País”. Considere o seguinte caso:
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário
brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa, em Angra dos
Reis.
Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual Município será devido o
ISS? Justifique e fundamente sua reposta.

Considerando que, como não houve execução de obra, a prestação de serviço ocorreu
inteiramente na França, razão pela qual entendo que não houve importação de serviço passível de
cobrança de ISS.
No entanto, considerando-se a hipótese acima como positiva, tendo em vista que o legislador
adotou a regra da tributação do serviço “no destino”, o imposto será devido no local de
estabelecimento ou domicílio do tomador, ou seja, no Rio de Janeiro.

8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço do serviço”?
Apenas os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil podem ser
deduzidos da base de cálculo ou qualquer outro valor que não corresponda à remuneração pela
prestação do serviço também pode ser deduzido? Justifique sua resposta.

Nos termos do art. 7º da LC 116/2003, a base de cálculo do ISS será o preço do serviço, que
pode ser conceituado como a expressão monetária do serviço, ou seja, é a remuneração paga pelo bem
imaterial (serviço) oferecido. Nesse sentido, inclusive, não faz parte de tal preço o reembolso por
despesas e materiais fornecidos, que representem reposição de caixa para o fornecedor.
Em regra, como dito acima, em qualquer ramo os valores que representem reembolso de
despesas podem ser deduzidos, daí a razão de os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de
construção civil poderem ser deduzidos, inclusive se forem adquiridos ou produzidos por ele.