LA PROPORCIONALIDAD (Matthias Klat y Morice Meinster)

Estudio preliminar de Rubén Sánchez Gil

La P. permite el diálogo entre jurisdicciones constitucionales (por la cita de precedente comprados que propicia).
Construye un ius constitucionale commune.
Su aplicación no solo es dogmática (alcances de DDFF) sino también orgánica (delimitación de competencias).
Constitucionalmente el TC alemán lo desprendió del Rechtsstaatsprinzip (Estado de Derecho) que conlleva
corrección o justicia materiales y en esencia de los DDFF (se restringen por una medida estrictamente indispensable
a una finalidad legítima).
Los DDFF son principios que exigen máxima efectividad (mandatos de optimización). En Alemania se debaten las
teorías amplia (grotesca que a hablar de un “DF a robar”) y estricta del supuesto de hecho (Tatbestand) de los DDFF.
La teoría amplia del supuesto normativo y de sus limitaciones permite mayor eficacia (incluye elementos
mínimamente relacionados).
IDEONEIDAD DE LA INTERVENCIÓN.- Aptitud de la intervención para contribuir al fin de la medida.
NECESIDAD.- La intervención tiene que ser imprescindible (porque es la única disponible para el fin o porque entre
varias es la menos lesiva).
PROPORCIONALIDAD STRICTO SENSU (PONDERACIÓN O BALANCING).- Consiste en la valoración de la importancia
de las posiciones jurídicas relevantes en el caso particular empleando la “Ley de la ponderación” (cuanto mayor sea
el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que serla importancia de la
satisfacción del otro) y la “fórmula del peso” ().
a. Sopesa las posiciones en conflicto para establecer cuál de los intereses que abstractamente tienen el mismo
peso pesa más en el caso concreto (in casu).
b. Elabora una regla de precedencia condicionada (indica la circunstancia en que se prefiere una posición sobre
otra)
c. FÓRMULA DEL PESO.- El peso de un DF es una metáfora del grado de importancia de una posición en el caso
concreto. Para medir esos pesos Alexy propone:
a. Una escala tríadica (leve = 1, medio = 2 y grave = 3)
i. Peso concreto (de c/(p)).- Según la afectación o realización de la intensidad o importancia de
cumplimiento o satisfacción del (p). La intensidad se refiere al grado de insatisfacción o perjuicio que
resiente a un (p) por la realización de otro (p). Aquí (en la intensidad) no se mide la relevancia o
menoscabo de un (p) sino se valoran las circunstancias en que se produciría su afectación (si esa
circunstancia es permanente o transitoria, total o parcial (en qué proporción).
ii. Peso abstracto (de los principios)- Se determina por interpretación constitucional (Constitución,
bloque de constitucionalidad, tratados internacionales) de la relevancia, en el sistema jurídico propio.
iii. Certeza (de afectación o realización de c/(p)).- Es la seguridad epistémica o convicción efectiva de la
realización de la afectación de los (pp). Para esto los efectos de la escala tríadica varían (1 = no
evidentemente falso; 2 = plausible y 3 = cierto o seguro). Esto obedece a la ley epistémica de la
ponderación: “Cuanto mayor sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor deberá
ser la certeza de las premisas que fundamentan la intervención”

Para cada (p) en colisión se otorga un valor numérico que se adicionan o multiplican y cuya suma o
producto final se confronta con el de su opuesto, señalando la superioridad numérica resultante.

Klatt y Meister justifican la proporcionalidad como principio constitucional universal (es una elaboración teórica
generalmente aplicable para determinar los alcances de los DDFF y los límites de su restricción.
Temas relativos (sintetizados en la falta de racionalidad de la proporcionalidad):
 1. La supuesta primacía absoluta de los DDFF
2. La injerencia de las valoraciones morales
3. La pretendida inconmensurabilidad de los principios constitucionales
4. El mecanicismo que se atribuye al examen relativo
5. La interpretación amplia, exorbitante de los DDFF.

ANTÍDOTO: una vigorosa argumentación

LA PROPORCIONALIDAD COMO RPINCIPIO CONSTITUCIONAL UNIVERSAL (KLATT
y MEISTER)
Gregoire Webber: la proporcionalidad no es muy prometedora: conduciría a menoscabar la protección de los DDFF.
Toda la ciencia iusfundamental estaría recubierta completamente por un discurso en torno a la proporcionalidad y
la ponderación.
Schauer: resalta que el derecho constitucional norteamericano no solo ignora el principio de proporcionalidad, sino
también por eso ha demostrado ser un sistema jurídico más maduro. La proporcionalidad es indicio de un sistema
jurídico menos maduro, y le corresponde una función pasajera en el tránsito hacia un derecho constitucional más
maduro.
Debate Tsakyrakis vs Khosla.- Este debate, sobre las (des)ventajas de la proporcionalidad se publicó en la
International Journal of Constitucional Law. Tsakyrakis intentó desenmascarar la proporcionalidad como un
“atentado contra los derechos fundamentales” y Khosla consideró que no se probó ni una sola desventaja.
1. DDFF, INTERESES Y TRIUNFOS

Crítica: la ponderación resta fuerza contundente a los DDFF, no son garantías incondicionadas y podrían ser
desplazados por no tener fuerza normativa.
Respuesta: los DDFF son trumps (Dworkin), side constraints (Nozick) o fire walls (Habermas), tiene primacía sobre
otros derechos.
1. Primacía de los DDFF.- Es una doble primacía:
a. Primacía definitiva.- Frete a contenidos no constitucionales. Funciona por el concepto de “Fin legítimo”
por el que este fin no es de los contenidos no constitucionales que, por ello, no pueden desplazar los
DDFF. Primera Ley de primacía: “Los DDFF tienen primacía definitiva frente a principios no
constitucionales”. Lo constitucional se pondera solo con lo constitucional.
b. Primacía prima facie.- Frente a contenidos de igual jerarquía. Segunda Ley de primacía: “Cuanto mayor
sea el peso abstracto de un derecho fundamental, tanto más se impone en la ponderación con los
principios constitucionales con que colisiona”1.
2. Protección efectiva.- Resulta de las tres murallas siguientes:
a. En base a la definición de fin legítimo solo los (pp) que gozan de estatus constitucional pueden
COMPETIR con los DDFF.
b. Asignando un mayor peso abstracto a los DDFF frente a otros (pp) constitucionales.
c. No pueden aislarse las posiciones iusfundamentales protegidas, deben mantenerse sus contenidos
esenciales (contenido esencial de un DF es lo que resta de él luego de efectuar la ponderación
(Alexy).

“Cuanto más intensamente se reduzca la satisfación de un derecho fundamental, tanto mayor tendrá que
ser la ventaja asociada con ello para el principio que lo justifica, y viceversa”. Esta conexión puede explicarse
mediante la función de la utilidad cóncava según la ley de la utilidad marginal decreciente” (Alexy) y
últimamente también con la función de Nash.

1 La segunda ley de primacía es una aporía porque contrapone contenidos fundamentales que son principios a los DDFF. Los
DDFF no son los únicos principios constitucionales, están las garantías…
 3. PROPORCIONALIDAD Y MORAL

El argumento de la infección moral de la proporcionalidad (el PP es de utilidad política o de razón moral) que hace
que el examen jurídico sea abandonado maquillándose esto con la “objetividad del derecho”.
Tsakyrakis: el PP finge poder relacionar valores sin una argumentación moral dando la objeción de neutralidad y
objetividad independiente de consideraciones morales.
Webber: reprocha al PP politizar los DDFF
Son dos las premisas de esta crítica: 1) el PP contiene argumentos morales y 2) el PP pretende ser moralmente
neutro. La respuesta es que el PP implica una argumentación moral, porque la argumentación jurídica no está libre
de valores. Aquí dos elementos:
a) La tesis del caso especial.- La argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica
general (Alexy). La argumentación jurídica tiene dos enunciados:
a. Son casos del discurso práctico general, comparten objeto (los debido, prohibido y facultativo)
entonces no es verdad, como dice Tsakyrakis, que el PP suplanta la argumentación moral (pues
es esta misma en escenario jurídico);
b. Tiene restricciones específicas (el seno de un ordenamiento jurídico concreto, normas
vinculantes, precedentes, construcciones dogmáticas).
b) La distinción entre justificación interna y externa.-
a. Interna.- Si las premisas de un silogismo (o subsunción) están lógicamente organizadas y
conducen a una conclusión válida. En el caso del PP esas premisas son su estructura formal
expresada en la fórmula del peso. Es la argumentación de la estructura de la fórmula del peso y,
en tanto pueden emplearse cifras, las reglas de la aritmética.
b. Externa.- Si cada premisa es argumentada a partir de fundamentos sólidos, tanto en el plano
normativo como en el fáctico. En el caso del PP corresponde a la verdad o la corrección de las
premisas (valoraciones de un medio como idóneo o necesario, se fundamenta la valoración de
leve, medio o grave del peso de un p con el que colisiona).

4. EL PROBLEMA DE LA INCONMENSURABILIDAD

Se presenta en dos variantes:

1. Falta de cuantificabilidad.- Existen algunos principios y valores que no son cuantificables 2.- (se refiere a pp
en particular -¿cuánto pesa un principio?-).- Rpta.: Siempre es posible una ponderación con una escala al
menos de dos grados, mejor será una escala triádica con calidades leve, media o grave. Es decir, si no se
puede pesar exactamente sí se puede con una escala triádica en un hard case.

Tsakyrakis: la teoría de la ponderación transformará el peculiar significado de los derechos fundamentales

en algo aparentemente cuantificable. Rpta.: Aquí se confunde comparabilidad con cuantificabilidad

2 «Los derechos que como la libertad de propiedad tienen gran cercanía con la dimensión monetaria son más fáciles de
cuantificar que los carentes de ella». Nota RGA: definitivamente el punto de partida para esclarecer la proporcionalidad es la
teoría de los DDFF. No hay forma de ver la libertad de propiedad vinculada a lo económico cuando de ella se habla en su plano
fundamental que solo es dignidad y libertad. Y e esto no hay libertad o dignidad que valga más o menos. No se trata de un
derecho subjetivo sino de un derecho fundamental.
 2. Falta de parámetro de comparación.- No existe una escala o gradación común para una cuantificabilidad.-
(se refiere a relaciones al menos entre dos pp –¿cuánto pesa un p y cuánto el otro p opuesto?-). Rpta:
mediante la argumentación externa se establece una escala común en el marco del examen del PP.

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