MEDIOS DE CONTROL

ley 1437 del 18 de enero de 2011

Por: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Magistrado del Consejo de Estado de
Colombia1

1. INTRODUCCIÓN

El control judicial de la actividad administrativa del Estado o de la actividad del Estado

sujeta al derecho administrativo y la de particulares con funciones administrativas, como
dice el nuevo código en el artículo 104, se había venido ejerciendo tradicionalmente por
medio de acciones judiciales, esto es, el sistema en que cada acción tiene su pertinente
pretensión.

Había o hay acuerdo general en el sentido de que la acción es un derecho diferente a la

pretensión, pero para facilitar la comprensión del fenómeno por el cual se reclama la
intervención del Estado – Juez en la solución de controversias legales de todo orden, la
pretensión le daba o le da un nombre a la acción: acción de nulidad, acción contractual,
acción popular, acción reivindicatoria, acción posesoria, etc.

El nuevo código de lo contencioso administrativo propone eliminar esa situación y

pretende que de aquí en adelante se hable de la acción de lo contencioso
administrativo como único mecanismo por el cual se habrían de reclamar tantas
pretensiones estén autorizadas en lo que se conocerá como Medios de Control.

En ese sentido, el código enlista bajo el nombre de medios de control todas las
acciones que actualmente son de conocimiento de lo contencioso administrativo, salvo
la tutela, y alguna otra que quizá no tenga mucha relevancia. El nuevo código no crea
ningún nuevo medio de control de los ya existentes ni crea una nueva acción judicial

1
Síntesis de la conferencia dada en el Seminario Internacional de Presentación de la Ley 1437 de 2011, Biblioteca
Luis Ángel Arango, 2 de febrero de 2011.
1
bajo el nombre de medio de control. Lo que hace es compilar los mecanismos judiciales
existentes diseñados para controlar, en general, las actividades tanto jurídicas como
materiales del Estado, regidas fundamentalmente por el derecho administrativo.

A lo largo de la conferencia, es factible que yo mencione como acción lo que ahora será
un medio de control. En ese sentido, anticipo una fe de erratas consistente en decir que
donde diga acción debe entenderse mejor como medio de control.

La razón de este cambio también estaría en la necesidad de evitar la excepción de

indebida acumulación de pretensiones o indebida acumulación de acciones, cosa que
no logra el código porque es evidente que no habrá un sólo procedimiento ordinario
sino muchos procedimientos judiciales según el tipo de pretensión, lo que a la postre
hará imposible la perfecta acumulación de pretensiones. En esa medida, presentaré los
artículos 135 a 148 del título tercero, de la parte segunda, de la Ley 1437 de 2011,
valiéndome de preguntas y repuestas para facilitar la exposición.

1.1 NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

La acción de nulidad por inconstitucionalidad, desarrollada por el artículo 135 del nuevo
código, tiene su origen en el artículo 237 de la Constitución Política, que en el numeral
segundo dice que corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional.
Descubrir cuáles son esos decretos resultó ser un gran problema. Antes de la
Constitución de 1991, la jurisprudencia constitucional y la doctrina reconocían la
existencia de ciertos decretos especiales dictados por el Gobierno como atribuciones
directas originadas en la Constitución o en ciertas leyes y cuyo conocimiento no tendría
que ser del tribunal constitucional, que está a cargo del control de la función legislativa
propiamente dicha. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia 2 pretendió regular o

2
Son de competencia de la Corte Constitucional: Los Decretos con fuerza de Ley dictados por el Gobierno con
facultades extraordinarias; los decretos con fuerza de Ley dictados por el Gobierno sobre el Plan Nacional de
Desarrollo; los decretos legislativos dictados por el Gobierno en los Estados de Excepción.

2
tipificar tales decretos, pero la Corte constitucional, en la sentencia C-037 de 1996,
declaró inexequible el artículo 49 de dicha ley y dijo que la acción podría dirigirse contra
todos los actos del Gobierno a condición de que se formularan cargos de violación
directa de la Constitución.

De modo que esta acción o medio de control es paralela a la acción de simple nulidad.
Hay una situación superflua en materia de acciones en relación con este aspecto. Si
pido la nulidad de un acto por violar la Ley, habrá acción de nulidad. Y, si pido la nulidad
de ese mismo acto por violación de la Constitución, habrá acción de nulidad por
inconstitucionalidad.

¿Quiénes están facultados para interponer este medio de control?

Los ciudadanos, directamente o por medio de su representante, y no cualquier persona

se encuentran facultados para interponer este medio de control.

¿En qué término y con qué fin se ejerce?

Se podrá ejercer este medio de control en cualquier tiempo y con el fin de que se
declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno
Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional y siempre que el cargo
sea por infracción directa de la Constitución. También se podrá ejercer para pedir la
nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa
disposición de la Constitución sean expedidos por entidades u organismos distintos del
Gobierno Nacional.

Los decretos que traía el artículo 49 de la Ley 270 de 1996 como propios de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad eran los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades constitucionales y con
sujeción a las leyes generales, cuadro o marco, esto es, los decretos fundados en una ley marco; los decretos
dictados por el Gobierno en ejercicio de leyes que le confieren autorizaciones especiales; los dictados en ejercicio
de leyes que confieren mandatos de intervención en la economía; los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio
de facultades atribuidas directamente por la Constitución y sin ley previa.
3
¿Cuál es el ámbito de decisión del Consejo de Estado, cuando se ejerce el medio
de control de nulidad por inconstitucionalidad?

El ámbito de la decisión que se profiera con ocasión del ejercicio de la acción de

nulidad por inconstitucionalidad no se circunscribe a los cargos formulados en la
demanda. El Consejo de Estado podrá fundar la declaratoria de nulidad por
inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente, podrá
pronunciarse sobre las normas no demandadas que, a su juicio, conformen unidad
normativa con las demandadas.

Si leemos con atención el inciso final del artículo 135, pareciera que la expresión
“Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas “otras demandadas” que declare nulas por
inconstitucionales” queda mejor con el adverbio “no” antes de “demandadas”.

1.2 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

El control inmediato de legalidad establecido en el artículo 136 de la Ley 1437 tiene su

origen en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, que reglamenta los estados de
excepción en Colombia.

¿Qué actos son objeto de este control?

De conformidad con la Ley 1437, este medio de control recae sobre las medidas de
carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de
los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Y este es el
único medio de control auténtico, a mi juicio, pues no precisa de un actor. Se
desencadena de oficio.

¿Quiénes están obligados a desencadenar este medio de control y en qué órgano

recae la competencia?
4
Para el efecto, las autoridades competentes, dentro de las 48 horas siguientes a su
expedición, deberán remitir los respectivos actos generales al Consejo de Estado, si
fueron dictados por una autoridad del orden nacional, o al Tribunal Administrativo del
lugar donde se expidieron, si son proferidos por autoridades del orden territorial. Sólo
en caso de que quien expide los actos no los remite en el término señalado, la
autoridad judicial competente podrá ejercer el medio de control de manera oficiosa.

1.3 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Este medio de control, señalado en el artículo 137 del nuevo código, tiene su origen en
el actual artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

• ¿Quién está facultado para ejercer éste medio de control y con qué fin se
interpone?

El artículo señala que toda persona está facultada para ejercer este medio de control,
directamente o por medio de representante, con el fin de obtener la declaración de
nulidad de los actos administrativos de carácter general, de las circulares de servicios o
de los actos de certificación y registro.

En esta oportunidad el legislador, a diferencia del caso de la nulidad por

inconstitucionalidad, ya no se refiere al ciudadano sino a cualquier persona. Esto,
algunos lo hemos criticado, pues hubiera sido mejor permitir que sólo el ciudadano
pudiera ejercer este medio de control o a lo sumo también las personas jurídicas, pero
no los no ciudadanos ni las personas que no tuvieran legitimación para defender el
orden jurídico colombiano, como los extranjeros, etc.

Adicionalmente, en buena hora, este artículo introduce un cambio importante al

disponer que este medio de control, en principio, está diseñado para juzgar los actos
administrativos de contenido general. Conviene advertir que la nueva redacción del
5
artículo de la acción de nulidad acoge la doctrina de los móviles y finalidades, que más
que una doctrina ha sido una jurisprudencia útil para evitar el abuso de la acción de
nulidad, en cuanto que se ha utilizado abusivamente para pedir la nulidad de actos de
contenido particular cuando la acción propia para ventilar este tipo de actos ya caducó.
La Corte Constitucional, en su momento, declaró inexequible la doctrina de los móviles
y finalidades, pues en un muy mal entendimiento de esa jurisprudencia, la estimó
regresiva. Puede verse sobre esto la sentencia C-426 de 2002 y las sucesivas
sentencias del Consejo de Estado que la desobedecieron.

¿Cuáles son las causales de nulidad del acto administrativo?

El mismo artículo establece que la nulidad de un acto administrativo de carácter general

procede cuando se configure alguna de las clásicas causales que actualmente
contempla el artículo 84 del C.C.A. Conviene advertir que estas causales también se
alegan para pedir la nulidad del actos administrativo de carácter particular y concreto.
De hecho, el acto administrativo particular, que es bien diferente al acto administrativo
general, es más proclive a incurrir en todas las causales de nulidad a que alude este
nuevo artículo. Las causales de nulidad del acto administrativo tienen directa relación
con los elementos del acto administrativo. La ley nos presenta los elementos del acto
en forma negativa o viciada, pero detrás de esas nulidades lo que aparece es el
conjunto de condiciones necesarias para que exista válidamente un acto: competencia,
formas y procedimientos, incluido el derecho de audiencia y defensa para los actos
punitivos o contrarios a los derechos de las personas, la motivación, la finalidad y el
contenido u objeto. Dichas causales de nulidad son:

1) Cuando el acto haya sido expedido con infracción de las normas en que
deberían fundarse. (Vicio de contenido)
2) Cuando quien expida el acto no tenga competencia para hacerlo. (Vicio de
competencia)
3) Cuando el acto se expida en forma irregular, es decir con violación del derecho al
debido proceso. (Vicio de forma y procedimiento)

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 4) Cuando con su expedición se desconocen los derechos de audiencia y defensa
del interesado; causal ad hoc de la expedición irregular, o,
5) Cuando el acto se expida mediante falsa motivación o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió. (Vicios de motivo y de finalidad)

¿Puede interponerse este medio de control contra actos administrativos de

contenido particular?

El medio de control de nulidad, siguiendo una versión de la doctrina de los móviles y

finalidades, también puede invocarse para obtener la nulidad de los actos
administrativos de carácter particular. Si la Ley 167 de 1941, siguiendo una tradición
que ya venía de antes, hubiera dejado la acción de simple nulidad para los actos
administrativos generales y la acción de plena jurisdicción, así se llamaba en esa
época, para los actos de contenido particular, no habría nacido la doctrina de los
móviles y finalidades y hubiera impuesto orden en el uso de las acciones. El hecho es
que dicha ley consagró la acción de nulidad sin especificar que procedía sólo contra
actos de contenido general y ahí se originó el problema que pretende resolver el nuevo
código. Con todo, este medio de control sólo procederá en los siguientes casos contra
actos particulares:

• Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a
favor del demandante o de un tercero.

• Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

• Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el
orden público, político, económico, social o ecológico.

• Cuando la ley lo consagre expresamente

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Si de la demanda se desprende que se persigue el restablecimiento automático del
derecho, se debe ejercer el control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1.4 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo

138 de la nueva ley, se origina en el actual artículo 85 del C.C.A.

• ¿Quién está facultado para interponer la demanda y con qué fin se

procede?

Conforme con este artículo, este medio de control procede, en principio, con el fin de
que se declare la nulidad de actos administrativos de carácter particular, expresos o
presuntos, y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. En
este último caso, la persona lesionada también podrá solicitar que se le repare el daño
en el evento en que el restablecimiento del derecho (reparación in natura) ya no
proceda. Esta acción sí debe estar siempre en favor de cualquier persona.

• ¿Por qué causales procede la nulidad y el restablecimiento del derecho?

La procedencia de este medio de control está sujeta a las mismas causales

establecidas para la nulidad de actos administrativos de carácter general.

• En ese contexto, ¿se puede ejercer este medio de control contra actos
administrativos de carácter general?

Este fue un tema extremadamente polémico en el seno de la comisión o comisiones

que estudiaron el proyecto. Finalmente se impuso la tesis de que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho podía dirigirse contra actos administrativos de contenido
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general y fue acogida por el legislador. Quedó con esa redacción no muy clara, según la
cual procede la acción o medio de control contra ese tipo de actos siempre que la
aplicación del acto produzca directamente una lesión a un derecho subjetivo amparado
en una norma.

Los actos administrativos generales son en sí mismo normas que pueden regular la
creación o la afectación de los derechos en abstracto y en general, como cualquier
norma jurídica. La aplicación a un caso particular de la norma o la no aplicación según
yo quiera beneficiarme de la situación favorable o salirme de la situación perjudicial
regulada por la norma, precisa de un acto particular y concreto, que es el que
finalmente produce un efecto directo en el sujeto comprendido en la norma. El efecto
jurídico del acto general o del acto normativo es estar ahí en el ordenamiento jurídico,
en abstracto. Como no se dictan normas, stricto sensu o lato sensu, por dictarlas, todas
están llamadas a producir un efecto jurídico en la comunidad. Ahora bien, para su
aplicación concreta y particular se requiere de actos condición, esto es, actos que son
la condición para que la situación general aterrice en una situación particular. Grosso
modo, si una norma, puede ser un reglamento, una ordenanza, etc., me da un derecho,
tendré que, tarde que temprano, pedirlo a una autoridad o a un sujeto obligado a
concederlo. Si esa norma me restringe o me quita derechos, tarde que temprano, si no
estoy conforme con eso, tendré que pedirle al operador jurídico que llaman ahora, que
me libere de la restricción o que no me quite lo que ya me habían dado. Si el derecho
no se concedió, o si no se liberó al sujeto particular de la carga impuesta por la norma,
ese es el acto particular o concreto que habría que demandarse.

No puedo entender que haya dizque acción de nulidad y restablecimiento contra un

acto general, porque de ser así habría acción de nulidad y restablecimiento contra la ley
directamente, pues la ley es la mayor productora de situaciones jurídicas generales
abstractas, y de ahí los sucedáneos de la ley: reglamentos. Pero bien, habida cuenta de
que algunas decisiones del Consejo de Estado aceptaron la posibilidad de pedir la
nulidad de actos de carácter general y directamente el restablecimiento del derecho, el

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legislador prefirió elevar a canon normativo esas decisiones judiciales, a mi juicio,
francamente equívocas.

¿Cuál es el término de caducidad de este medio de control?

En cuanto a la caducidad de este medio de control, la nueva ley no cambia mucho en

relación con los actos particulares y concretos. Se mantiene el término de cuatro
meses contados a partir del día siguiente de su comunicación, notificación, expedición o
ejecución, según el caso.

En el caso de los actos administrativos de carácter general, el término de caducidad es

de cuatro meses siguientes a su publicación; pero en caso de existir, y siempre creo yo
que va a existir, un acto intermedio de ejecución o cumplimiento del acto general, el
término se contará a partir de la notificación de “aquél”. No se entiende esa expresión:
¿del acto administrativo general o del acto administrativo intermedio de ejecución o de
cumplimiento del acto general? Si es del acto general, se presenta una situación
anormal, puesto que la acción de nulidad contra el acto general no tiene caducidad y,
además, resultaría absurdo que no se pueda demandar la violación de derechos
provenientes de un acto general cuando es perfectamente posible que el acto general
sólo empiece a producirle algún efecto jurídico concreto a alguien, luego de uno o dos
años de entrada en vigor la ley o el acto general. Si “aquél” es el acto particular de
cumplimiento del acto general, acto que a mi juicio obviamente siempre habrá, la ley no
trae ninguna novedad, pues siempre ha habido acción contra el acto particular a partir
de su notificación, comunicación o ejecución y por un término generalmente de cuatro
meses.
1. 5 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL

Este medio de control tiene su origen en los artículos 223 a 229 del actual Código
Contencioso Administrativo, y en el nuevo código está desarrollado en el artículo 139.

• ¿Quién puede interponer la demanda y con qué fin procede?

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Puede ser interpuesta por cualquier persona (nuevamente el legislador cae en esta
imprecisión, pues esta es una acción ciudadana por antonomasia), con el fin de que se
declare la nulidad de los actos de elección por voto popular, de los actos de elección
proferidos por cuerpos electorales, de los actos de nombramiento que expidan las
entidades y autoridades públicas de todo orden o de los actos de llamamiento para
proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En esta oportunidad el legislador, a diferencia de lo que ocurre actualmente, usó un tipo

más descriptivo frente a los actos sobre los que procede el ejercicio de este medio de
control.

• ¿Qué formalidad especial tiene este medio de control?

Como formalidad especial para el ejercicio de este medio de control, el nuevo código
establece la necesidad de que se demande además del acto que declara la elección por
voto popular, las decisiones que adopten las autoridades electorales que resuelvan
sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios. Esta
formalidad ya venía establecida desde antes de que se produjera el Acto Legislativo
001 de 2009, en cuanto que, en general, era necesario demandar los actos que
decidieran los recursos contra las decisiones de las corporaciones electorales que
inicialmente declararon la elección. Ahora, en virtud de ese acto legislativo, este
requisito ha adquirido una categoría especial y obliga a una intensa intervención del
Consejo Nacional Electoral en el proceso de definición de las elecciones como requisito
de procedibilidad para el ejercicio del contencioso electoral, sobre todo frente a las
irregularidades en el escrutinio y en las votaciones.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá precisar en los hechos de la

demanda, en qué etapas o registros electorales se presentaron las irregularidades o
vicios de trámite que incidieron en el acto de elección.

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 • ¿Los actos objeto de este medio de control pueden ser objeto de otros
medios de control?

Otro aspecto importante a resaltar es que de manera acertada el nuevo código elimina
la posibilidad de que la acción popular o la acción de grupo puedan ser utilizadas para
controvertir actos de contenido electoral. Con esto se evita que, como ocurre
actualmente, los jueces administrativos puedan juzgar de diferentes maneras este tipo
de actos, y que, al tiempo, se profieran decisiones en diferentes sentidos.

 ¿Cuál es el término de caducidad de este medio de control?

La norma modifica el término de caducidad que contempla el actual código, ampliándolo

de 20 a 30 días contados a partir del día siguiente a la publicación del acto o de la
notificación por estrados, notificación ésta usual en el proceso de elecciones populares.

1.6 MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

Proviene del artículo 86 del actual Código Contencioso Administrativo.

• ¿Quién está facultado para interponer este medio de control?

El artículo 140 de la Ley 1437 contempla la reparación directa como aquel medio de
control que puede ser ejercido por la persona que muestre un interés legítimo en el
sentido de ser o creer ser víctima de daños antijurídicos. También se puede ejercer por
las entidades públicas cuando resulten perjudicadas por la acción de un particular o de
otra entidad pública.

• ¿Con qué fin se interpone?

El ejercicio de este medio de control tiene como finalidad declarar la responsabilidad del
Estado o del autor del daño, así como ordenar su reparación, en los casos en que el
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daño se haya originado en lo que se conoce como las manifestaciones de la actividad
administrativa material o técnica del Estado, actividad que se traduce en hechos,
omisiones, la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos
públicos y, en todo caso, por cualquier causa imputable a la Entidad Pública, o a un
particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Esta
expresión está causando mucha polémica porque se ha hecho una lectura restrictiva
para sostener que la ley está volviendo a la época de la culpa personal de los agentes
del Estado y que abandona la jurisprudencia que estableció la culpa anónima del
servicio, tesis esta que se consideró un avance. Creo que es una visión tremendista y
que eso no es lo que quiere decir la regla. Simplemente hay casos en que la acción de
un particular solamente puede ser atribuible al Estado cuando este ha instruido sobre
un determinado proceder, como cuando particulares, en ejercicio de sus actividades
autónomas de tipo industrial o comercial, deben, en virtud de un contrato o de la ley
misma, seguir indicaciones expresas del Estado en algunas materias.

• ¿Qué solución prevé el nuevo código para cuando el daño se impute a

particulares y/a entidades públicas?

Este artículo propone que cuando el daño se impute simultáneamente a particulares y a

entidades públicas, en la sentencia que así lo declare deberá determinarse la
proporción en que debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia
causal del hecho o de la omisión en la ocurrencia del daño.

El nuevo código pretende acabar, entonces, con la solidaridad que se ha venido

comúnmente aplicando en las sentencias, quizá en una controvertida aplicación del
artículo 2344 del Código Civil al ámbito de la Administración Pública. El hecho es que
hay muchísimos casos en los que la participación del Estado en la producción de un
hecho dañoso es mínima, y en salvaguarda del patrimonio estatal, la ley opta por la
divisibilidad de la obligación y no por la solidaridad, que se mira en ese caso injusta
para con los intereses de la comunidad que el Estado representa.

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¿Cuál es el término de caducidad de este medio de control?

En cuanto al término de caducidad, el plazo general no cambió y continúa siendo de

dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño o de cuando el demandante
tuvo o debió tener conocimiento del mismo. Si el conocimiento del daño ocurre en fecha
posterior, el plazo se contará a partir del conocimiento del daño y siempre que se
pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Así mismo, la
norma establece ciertas reglas de caducidad para el triste fenómeno de la desaparición
forzada en Colombia, siguiendo los presupuestos establecidos en la Ley 589 de 2000.

1.7 MEDIO DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Este medio de control tiene su origen en el artículo 87 del actual Código Contencioso
Administrativo.

• ¿Quiénes están facultados para interponer este medio de control y con qué
fines se ejerce?

Están legitimados para instaurar este medio de control las partes contratantes o sus
causahabientes, el Ministerio Público y los terceros interesados. Las partes pueden
promover todo tipo de pretensión. El Ministerio Público y los terceros sólo pueden
promover la acción contractual de nulidad absoluta del contrato.

El contencioso contractual establecido en el artículo 141 del nuevo código tiene como
finalidad resolver aquellas controversias derivadas de los contratos estatales, con el fin
de que se declare la existencia del contrato, la nulidad, la revisión, el incumplimiento o
la nulidad de los actos que se expidan en el curso de la actividad contractual. También
podrá ejercerse con el fin de que se condene al contratante responsable a indemnizar
los perjuicios causados; también para exigir la liquidación judicial del contrato cuando
ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado
unilateralmente dentro de los plazos legales o contractuales.
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 • ¿Procede este medio de control contra los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual?

Este medio de control no procede contra los actos proferidos antes de la celebración del
contrato, los que sólo se podrán demandar en ejercicio de los medios de control de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.

• ¿El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta de los

contratos?

Entre las facultades del juez en este tipo de procesos se encuentra la de poder declarar
de oficio la nulidad absoluta de los contratos, siempre y cuando esté plenamente
demostrada y hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

 ¿Cuál es el término de caducidad de este medio de control?

En cuanto al término de caducidad, regulado en el artículo 164 de la nueva ley, se

mantiene la regla general de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia
de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la pretensión. En los
demás casos, el cómputo de los términos de caducidad sigue las mismas reglas que
actualmente se encuentran vigentes.

1.8 MEDIO DE CONTROL REPETICIÓN

Este medio de control tiene su origen en el artículo 90 de la Constitución Política.

• ¿Cuándo procede este medio de control?

Procede cuando el Estado, dice la regla, haya debido hacer un reconocimiento

indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de determinación

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de conflictos que sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del
servidor público o el particular en el ejercicio de funciones públicas.

• ¿Quién está facultado para ejercer el medio de control?

Están legitimadas para ejercer este medio de control las entidades públicas
condenadas como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del
servidor público, o el particular que ejerció las funciones públicas o las actividades que
dieron origen a la respectiva condena.

• ¿Existe otro medio para obtener la repetición de lo que pagó el Estado?

Existe la posibilidad de que la entidad pública obtenga la repetición de lo que pagó por
la respectiva condena mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor
público o del particular en ejercicio de funciones públicas, llamamiento que se hará en
el proceso de responsabilidad seguido contra la entidad pública.

• ¿Qué requisitos exige el nuevo código para iniciar este medio de control de
manera autónoma?

El nuevo código prevé que en caso de que se ejerza la pretensión autónoma de

repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales
funciones, en el que conste que la entidad realizó el pago, será prueba suficiente para
iniciar la pretensión contra el funcionario responsable del daño.

En este punto siempre ha existido una discusión acerca de si debe acreditarse el pago
total o el pago parcial. La norma no es clara en este aspecto. Sin embargo, se supone
que, piensa la mayoría, la norma alude al pago total de la condena.

• ¿Cuál es el término de caducidad de este medio de control?

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Este medio de control tiene un término de caducidad de dos años contados a partir del
día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad obligada, o a más
tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la entidad para el pago de
condenas.

1.9 MEDIO DE CONTROL PÉRDIDA DE INVESTIDURA

La Constitución de 1991 estableció el mecanismo de la acción judicial de pérdida de

investidura para sancionar a los miembros del Congreso de la República que hubieran
incurrido en las precisas causales a que alude el artículo 183. Esta acción quedó
regulada por la Ley 144 de 1994 y el nuevo código la recoge fundamentalmente en el
artículo 143.

Esta acción de pérdida de investidura se extiende a los otros servidores públicos de

elección popular, como diputados o concejales.

• ¿Quién está facultado para interponer la demanda de pérdida de

investidura?

Podrá ser ejercida por la Mesa Directiva de la correspondiente corporación de elección

popular a la que pertenezca el acusado (Congreso de la República, Asamblea
Departamental, Concejo Municipal o Distrital, Juntas Administradoras Locales) o, en su
defecto, por cualquier ciudadano.

Se trata de un procedimiento especial, que no podría guiarse por las reglas comunes
del nuevo código.

1.10 MEDIO DE CONTROL PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES

COLECTIVOS

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Este medio de control, establecido en el artículo 144 de la nueva ley, es lo que hoy
conocemos como acción popular, regulada por la Ley 472 de 1998 y que queda vigente
en casi todo. Implica un procedimiento especial.

• ¿Quién está facultado para ejercer este medio de control y con qué fin se
ejerce?

Este medio de control puede ser ejercido por cualquier persona, punto este que a mi
juicio es totalmente inconveniente. No hemos avanzado en el estudio serio de lo que
son los intereses y derechos colectivos. Estos supondrían que hay un sujeto colectivo
con capacidad y legitimación para defenderlos. No siempre es cualquier persona.
Tendría que ser alguien miembro del colectivo al que beneficia el derecho o interés
colectivo. Si cualquier persona puede ejercer la acción popular, deviene pronto en una
acción utilizada de manera frívola y con el tiempo este mecanismo en vez de
fortalecerse se verá debilitado. Bueno, esto es justamente lo que pasó con la Ley 472
hasta el punto que hubo necesidad de suprimir el incentivo que había establecido dicha
ley. Su finalidad no es otra que obtener la protección de los derechos e intereses
colectivos, derechos e intereses que, insisto, no han sido debidamente estudiados por
la jurisprudencia ni por la doctrina.

• ¿Qué pretensiones puede plantear el actor?

Quien ejerza este medio de control podrá pedir la adopción de las medidas necesarias
para evitar el daño contingente (preventiva) o la restitución de las cosas a su estado
anterior (resarcitoria), cuando esto fuere posible, y en caso de que el daño ya se haya
producido. Tradicionalmente es una acción preventiva, pero el uso más frecuente es el
de interponerse para intentar corregir definitivamente los reales o imaginarios errores
cometidos por las políticas de la administración pública.

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 • Cuando la vulneración de los derechos colectivos proviene de actos
administrativos o contratos, ¿es procedente interponer la demanda?

El nuevo código plantea la posibilidad de ejercer este medio de control cuando la

vulneración de los derechos e intereses colectivos proviene de la actividad de una
entidad pública, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un
contrato. Sin embargo, en estos casos, el juez no podrá anular el acto o el contrato,
pero podrá hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Es decir,
la anulación del acto sólo es factible en el escenario de las acciones propias de nulidad
del acto administrativo. Empero, una orden de suspensión del acto o del contrato
generalmente implica un juicio provisional sobre su legalidad. De este modo, la acción
popular sí puede indirectamente convertirse en otro escenario para ventilar la legalidad
de los actos y de los contratos estatales. Es decir, otro ejemplo de sobre oferta de
acciones contra las decisiones de la Administración.

• ¿Qué requisito previo contempla el nuevo código para presentar la

demanda?

Otra de las novedades del nuevo código, que por cierto es muy acertada, es el requisito
previo al ejercicio de este medio de control consistente en que el demandante deberá
solicitar a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte
las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o
violado. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con 15 días siguientes a la
presentación de la solicitud para corregir la situación anormal que amenaza o viola el
derecho colectivo.

• ¿En qué caso puede prescindirse de la reclamación previa?

Podrá omitirse la reclamación previa sólo en caso de que exista un inminente peligro de
ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos,
situación que deberá sustentarse en la demanda.
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1.11 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO A UN GRUPO

Este medio de control se origina también en la Ley 472 de 1998: Acción de grupo.

• ¿Quién está facultado para interponer la demanda y con qué fin se ejerce?

Toda persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que

reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios
individuales.

Este medio de control, desarrollado en el artículo 145 del nuevo código, tiene por objeto
obtener la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de la
indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados en la
norma especial que regula la materia.

• ¿Se puede ejercer este medio de control cuando el daño proviene de actos
administrativos particulares?

También podrá ejercerse este medio cuando el daño proviene de un acto administrativo
de carácter particular; caso en el que el grupo deberá solicitar su nulidad y siempre que
algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio. Se
trataría de un acto de carácter particular grupal o colectivo en el sentido de que afecta a
más de 20 sujetos identificados o identificables. No se podría ejercer contra actos de
carácter general, impersonal o abstracto.

Otra acción más contra los actos administrativos.

1.12 MEDIO DE CONTROL CUMPLIMIENTO

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Este medio de control proviene de la Ley 393 de 1997 y su estructura se mantiene
intacta.

• ¿Quién está facultado para interponer la pretensión de cumplimiento?

Cualquier persona.

• ¿Se debe cumplir algún requisito especial?

Sí. Se debe constituir en renuencia a la autoridad que se pretenda demandar.

• ¿Con qué fin se interpone este medio de control?

Se interpone para hacer efectivo el cumplimiento de cualquier norma aplicable con

fuerza material de ley o actos administrativos. Cuando implique ejecución de gastos
públicos, generalmente la acción de cumplimiento no procede. O sea nunca.

1.13 MEDIO DE CONTROL NULIDAD DE LAS CARTAS DE NATURALEZA Y DE LAS

RESOLUCIONES DE AUTORIZACIÓN DE INSCRIPCIÓN

El artículo 147 del nuevo código mantiene la acción de nulidad contra cartas de
naturaleza consagrada en el actual código. Yo no he visto que se haya interpuesto
nunca esta acción.

• ¿Quién está facultado para ejercer este medio de control?

Puede ser interpuesto por cualquier persona. Debería darse esta acción al Estado, al
ciudadano, pero no a cualquier persona.

• ¿Con qué fin se ejerce?

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Con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las cartas de naturaleza y de las
resoluciones de autorización de inscripción.

• ¿Dentro de qué oportunidad y por qué causales se ejerce este medio de

control?

Para el efecto, la demanda deberá interponerse dentro de los 10 años siguientes a su

expedición y por las causales prescritas en los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993.

1.14 MEDIO DE CONTROL VÍA DE EXCEPCIÓN

Este medio de control es introducido expresamente por el artículo 148 del nuevo
código, pero siempre ha existido en el modo de control por excepción tanto de la
Constitución como de la Ley.

• ¿En qué consiste este medio de control?

Consiste en aquella facultad que tienen los jueces que conocen procesos en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo de inaplicar actos administrativos, de oficio
o a petición de parte, en los casos que se advierta que su aplicación vulnera la
Constitución Política y la Ley. Se supone que opera primordialmente frente a actos
generales, que son normas y que pudieran resultar inaplicables para solucionar el caso.

• ¿Qué significa que se inaplique el acto administrativo con efectos inter

partes?

Significa que la decisión de inaplicar el acto administrativo sólo producirá efectos en

relación con el proceso dentro del cual se adopte. Sirve para anular actos particulares
dictados con base en actos generales que se miran inconstitucionales o ilegales. Esto
es, que previo a aceptar la nulidad de un acto particular o concreto, el juez declara para

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el caso inaplicable un acto administrativo regla o general, comúnmente, que es el
sustento del acto particular, pero que se estima inconstitucional o ilegal.

2. CONCLUSIONES

 El propósito del nuevo Código de lo Contencioso Administrativo, fuera de

armonizar algunas instituciones del derecho administrativo con la Constitución
Política de 1991, pretende la tan anhelada justicia pronta, cumplida y que
garantice una tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos.

 La obra está inconclusa. Inicialmente la doctrina, luego la jurisprudencia y,

finalmente, las contrarreformas, pretenderán mejorar el cuerpo normativo que
estamos estrenando en la Ley 1437.

 En cuanto a los medios de control, estimo que no va a ser fácil cambiar ni el

lenguaje, ni la cultura que gira alrededor de las tradicionales acciones de lo
contencioso administrativo, en el sentido de que seguiremos entendiendo que la
acción está determinada por la pretensión.

 El fin perseguido con el cambio de la acción contencioso administrativa a medio

de control es eliminar la indebida acumulación de acciones y/o pretensiones. ¿Se
logrará?

 El artículo 165 del nuevo código regula la acumulación de pretensiones así:

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  Como se vio, subsisten varios procedimientos según el medio de control ejercido;
no todos los jueces conocen de todas las acciones; no siempre hay conexidad.
Es decir, la acumulación plausible o posible de pretensiones es una ilusión.

 Ha debido dejarse intacto el nombre de las acciones como acciones.

 Hasta aquí cuento con siete maneras de atacar la validez de los actos
administrativos. Se trataría, a mi juicio, de un sistema exuberante y confuso de
someter a juicio la actividad jurídica de la Administración. Y eso sin contar que a
través de la acción de reparación directa la jurisprudencia del Consejo de Estado
también termina por examinar la validez de los actos administrativos. No parece
que la ley aceptara fácilmente que en un régimen constitucional, los actos
administrativos se reputan constitucionales y legales.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

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