Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

En fecha 05 de marzo de 2003 la Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial

Penal del Estado Mérida, dictó decisión mediante la cual DECLARO SIN LUGAR el
recurso de apelación interpuesto por las abogadas Haydée Dávila Balza y Leix Teresa Lobo,
inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nos. 15.676 y 10.882 respectivamente, en contra de la
sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio, constituido con escabinos, del Circuito
Judicial Penal del Estado Mérida, que CONDENO al ciudadano ARNALDO JOSÉ
PAOLINI ANDRESSEN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.
4.664.066, natural del Estado Trujillo, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS, ONCE (11)
MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión
de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA y
FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, delitos previstos y sancionados en los
artículos 470 en concordancia con los artículos 468 y 99 del Código Penal, y el artículo 320
en relación con el artículo 326 ejusdem.
 En fecha 24 de marzo de 2003, la defensa interpuso recurso de casación contra la
decisión antes referida dentro del lapso legal, no hubo contestación y fue remitido el
expediente a esta Sala; se dio cuenta del mismo en fecha 20 de mayo de 2003 y se le asignó
la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 30 de octubre de 2003, fue admitido parcialmente el recurso de casación.

La audiencia oral y pública fue celebrada en fecha 02 de diciembre de 2003, a la que

asistieron las partes, quienes expusieron sus argumentos.

Cumplidos los trámites procedimentales esta Sala pasa a decidir:

LOS HECHOS

Los representantes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Mérida
y la empresa AGROISLEÑA, C.A., parte querellante en el presente proceso, presentaron
acusación en contra del ciudadano ARNALDO JOSE PAOLINI ANDRESSEN, por los
delitos de Apropiación Indebida Calificada continuada y Forjamiento de Documento,
señalando que el acusado, dentro del desempeño de sus labores como cobrador de la
empresa “AGROISLEÑA, C.A., Sucesora de Enrique Fraga Afonso”, recibió pagos
parciales y totales sobre facturas de la referida empresa a varios clientes, quienes al requerir
otros servicios de la empresa se les negaron por falta de pago, aparentemente el acusado no
enteraba o abonaba los cobros por él realizados, los cuales ascendieron a la cantidad de
diecisiete millones ochocientos sesenta y ocho mil novecientos setenta y seis bolívares con
ochenta céntimos (Bs. 17.868.976,80), y presuntamente forjó la letra única de cambio a
nombre del ciudadano Albino de Jesús Uzcátegui González.
 PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

SEGUNDA DENUNCIA:

La defensa denunció la falta de aplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal
Penal, por parte del tribunal de juicio y de la Corte de Apelaciones, alegando que
solicitaron la nulidad de las actuaciones de investigación por parte del cuerpo policial y la
Fiscalía del Ministerio Público, y que a su defendido no se le advirtió desde el primer
momento sobre su condición de investigado, que se le impidió que tuviera acceso a las
pruebas en su contra, que no se le impuso del artículo 49 de la Constitución y del artículo
125 del Código Orgánico Procesal Penal, que no recibió respuesta a su solicitud de
diligencias por parte de la Fiscalía encargada, que se vulneró su derecho a la defensa y al
debido proceso y que las probanzas que sirvieron para fundar la sentencia condenatoria de
primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones, se obtuvieron en contravención
e inobservancia de garantías fundamentales contempladas en la Constitución, el Código
Orgánico Procesal Penal y otras leyes de la República, lo cual afirman, debe producir los
efectos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de decidir esta Sala observa:

La Corte de Apelaciones, respecto de las denuncias planteadas en el recurso sobre la

petición de declarar nulas las actuaciones en fase preliminar, por la falta de imposición del
precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 4 de la Constitución vigente, y
del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció lo siguiente:

“...Con relación a este planteamiento la Corte de Apelaciones ya le dio respuesta en el

punto del primer motivo de la apelación, por lo que resulta innecesario volver a hacer
referencia al respecto, por lo allá expuesto, se concluye que el tribunal recurrido aplicó
correctamente el artículo 193 ibídem, al considerar que la nulidad invocada fue presentada
extemporáneamente, en consecuencia convalidándose, y que los supuestos actos viciados
no los consideró con la particularidad de nulidad absoluta. A mayor abundamiento, ha
señalado la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del
21/09/2000, lo siguiente: ‘No existe lesión del derecho a la defensa, ni al debido proceso,
cuando no se ha ejercido un derecho. La indefensión se produce cuando la parte, sin haber
tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve afectados por la
decisión dictada en el mismo...’. Al contrario de lo que dicen las apelantes, a su defendido
se le dio todas las oportunidades legales para que desvirtuara los fundados elementos de
convicción que logró acopiar la investigación preliminar en su contra. Por lo antes
expuesto se desecha ese pedimento. Así se declara...”.

Y en el párrafo al que aluden señala la Corte de Apelaciones lo siguiente :

“...La Corte de Apelaciones para resolver todas las consideraciones planteadas

en este primer motivo de la formulación del recurso observa:

Es necesario advertir a las apelantes que la falta de motivación no es igual a

contradicción en la motivación, ni tampoco es igual a ilogicidad en la
motivación.

Motivar es explicar en forma argumentada las decisiones judiciales, lo cual

desarrolla el principio de contradicción. Ha dicho en sentencia del 13-02-
2001 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que ‘...la
motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los
elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se
adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho
del sentenciador’.

Existe falta de motivación cuando la sentencia no se fundamenta en las

pruebas legalmente practicadas y cuando el juez no cumple con su deber de
referirse a todos los hechos y asuntos planteados, él está obligado a dar
respuesta a los heterogéneos puntos que le hayan esbozado las partes.

En sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de

Justicia del 13-03-2001 al respecto se lee que: ‘...el vicio de falta de
motivación absoluta de una sentencia es contradictorio con el vicio de
ilogicidad, pues en el primero, la motivación simplemente no existe, mientras
que en el segundo sí existe, pero carece de lógica o se discurre sin acierto por
la falta de los modos propios de expresar el conocimiento’.

Se entiende por motivación contradictoria, cuando se ha violentado el

principio lógico de contradicción: ‘La misma cosa no puede ser a la vez y
bajo el mismo respecto’, como por ejemplo se condene al acusado en la
dispositiva de la sentencia y en la motiva se le haya absuelto.

Ha establecido claramente el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal en sentencia del 08-11-2000, en relación al tema lo siguiente:
‘La falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta ilogicidad,
configuran distintos supuestos de procedencia del recurso por
quebrantamiento de forma y, por tanto, deben ser fundamentados
separadamente’.

Del análisis del primer motivo de la apelación se infiere que lo que han querido
expresar las apelaciones es que existe una falta manifiesta de motivación de
la sentencia apelada.
Las recurrentes objetaron que la recurrida nada dijo en contra de sus
argumentos en contra de la validez de las pruebas periciales; con relación a
ese alegato la Corte de Apelaciones observa: Al término de la audiencia
preliminar, el juez de control le dio respuesta al pedimento de la defensa en
relación a la cualidad de los expertos que realizaron la experticia grafotécnica,
no se pronunció el juez de control en relación a la experticia contable, por
cuanto la defensa no hizo ninguna objeción, declarando el tribunal legales y
pertinentes esas pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como la
parte querellante.

Ha quedado evidenciado que ante esa decisión del juez de control, la defensa
no ejerció el respectivo recurso de apelación, con fundamento a lo establecido
en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando
en consecuencia, firme ese pronunciamiento; por lo que gozaban de su
legalidad para el juicio oral y público. O pudieron por lo menos haber
solicitado la nulidad de su admisión, dentro del lapso establecido, a los fines
de evitar su convalidación, por el no ejercido en el tiempo oportuno de ese
medio de impugnación. O en todo caso debieron haber solicitado ante el
tribunal de control su saneamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 193
ejusdem.

Es de advertir que el supuesto vicio señalado no es de los considerados para

acarrear la nulidad absoluta del acto, pues se admitió una experticia contable
y una experticia grafotécnica, por ese acogimiento no se vulneraron derechos
concernientes a la intervención, asistencia y representación del ciudadano
ARNALDO JOSE PULINI (sic) ANDRESSEN, ni se le violaron derechos y
garantías fundamentales. La defensa en el lapso establecido en el artículo 328
del Código Orgánico Procesal Penal debió promover una contra experticia, a
los fines de desvirtuar los indicios que se inferían de ellas, en contra de su
defendido, y por supuesto con la correspondiente promoción de sus expertos
para la audiencia del juicio.

En conclusión de existir el vicio era subsanable por no ser grave e

inconstitucional. Por las razones anteriores el tribunal a-quo estaba obligado
a apreciarlas y valorarlas. Por tanto este punto de la denuncia planteada por
las recurrentes, debe ser desechada y así se declara.

Con relación al alegato que la recurrida sólo hizo una transcripción parcial de
lo dicho por los testigos y expertos, y una muy breve descripción de los
documentos incorporados al juicio y del ocultamiento de una experticia que
podría haber favorecido a su defendido, omitiendo sus argumentos en contra
de las mencionadas pruebas de experticia y grafotécnica. Al respecto observa
la Corte que el juez no está obligado a transcribir en la sentencia la totalidad
de lo dicho por los testigos y expertos en la audiencia, sólo está forzado a
realizar su exposición en forma concisa. Y por aplicación de los principios de
exhaustividad y congruencia, lo que debe hacer el juez es analizar esos
testimonios comparándolos entre sí, a los fines de acoger lo cierto y desechar
lo falso, relacionándolos con las demás pruebas producidas y debatidas, para
determinar con meridiana claridad que lo estima acreditado en contra o a favor
del sindicado. Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones debe
declarar sin lugar el vicio señalado por las recurrentes.

Con relación al ocultamiento y por consiguiente la no valoración de una

experticia que podría haber favorecido a su defendido, observa la Corte que el
contradictorio quedó fijado en el acto de apertura a juicio, evacuándose las
pruebas promovidas por el Ministerio Público y la parte querellante. Debió la
defensa en la oportunidad que trata el mencionado artículo 328 del Código
Orgánico Procesal Penal, promoverla si tenía conocimiento de su existencia,
ya que en el juicio sólo se apreciaron las pruebas incorporadas en la audiencia,
así lo establece el artículo 14 ejusdem. Con relación a las pruebas que han de
apreciarse en el juicio, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia del día 08-08-2000, lo siguiente: ‘Es importante resaltar
que el objeto del proceso penal es, entre otras cosas, la obtención de la verdad
mediante la reconstrucción de los hechos, lo que se logra mediante la
apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las
partes. Es decir se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas
traídas al proceso por cada una de las partes, para luego con visión objetiva de
las mismas obtener finalmente lo que es llamado la doctrina de la verdad
procesal. En consideración de lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones
declara sin lugar el vicio señalado’.

Han señalado que la sentencia recurrida no indica la exposición concisa de sus

fundamentos de hecho y de derecho que exige el numeral 4 del artículo 364
del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no señaló las razones de
hecho y derecho por medio del cual el tribunal estimó acreditada la autoría de
su defendido en la comisión de los hechos punibles imputados, que tampoco
señaló cual era la prueba de la existencia o comisión de los mismos. Señalan
además que la sentencia recurrida hace un análisis parcial de los elementos de
prueba, desconociendo las exigencias del artículo 364 numerales 3 y 2 del
Código Orgánico Procesal Penal.
 La Corte de Apelaciones para decidir observa, el fallo impugnado expresó
haber apreciado las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la parte
querellante. Las declaraciones de testigos y las experticias agregadas al
proceso, a los efectos del establecimiento de los hechos dados por probados.
Quedó determinado en la sentencia que el acusado se apropió de dinero que
se le entregó y el forjamiento de la letra de cambio. El fallo resume y analiza
las experticias contables realizadas por los expertos ELIZABETH
MARQUEZ PEÑA y ARELIS MALDONADO BALZA; la experticia
grafotécnica realizada por la experta SOLEYMA GUERRERO SAAVEDRA
y la experticia de cotejo realizada por el experto RAFAEL PAREDES
ARAQUE, también resume y analiza las declaraciones de los testigos que
concurrieron a la audiencia del juicio oral, permitiendo conocer los hechos
sobre los cuales versaron los testimonios, y su vinculación de todos esos
medios probatorios con los hechos que el tribunal mixto consideró
demostrados.

No apreció ni valoró pruebas del acusado, simplemente porque éste no

promovió; sin embargo no era su obligación, por cuanto la carga de la prueba
en el proceso penal recae en el acusador, por aplicación del principio de
presunción de inocencia. Quedan así desechados tales argumentos de la
defensa...”.

Pues bien, como se observa de la motivación de la recurrida, nada se dice sobre la

falta de imposición al ciudadano Arnoldo José Paolini de los artículos 125 del Código
Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución vigente, y por cuanto esta falta constituye
un vicio de nulidad absoluta la Sala considera necesario verificar si en efecto se incurrió en
este vicio.

Así pues, la Sala observa de la revisión del expediente que ante el órgano policial
(Cuerpo Técnico de Policía Judicial en el Estado Mérida), el hasta ese momento investigado,
no fue impuesto de los preceptos contenidos en el artículo 49 de la Constitución, ni del
artículo 125 (antes 122) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos del
imputado, lo cual en modo alguno puede estimarse como una formalidad no esencial, puesto
que la obligación de informar al investigado o imputado surte efectos perentorios en la fase
de investigación y preparación al juicio, a los fines de que conozca con certeza de qué se le
acusa o por qué se le investiga, y así pueda ejercer su defensa desde la fase inicial del proceso.
 De manera más específica el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal dentro
de la sección segunda establece:

“Artículo 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se

le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar
en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo
bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le
atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión,
incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las
disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación
arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y,

por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las
sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que
considere necesarias”.

Como se deduce del artículo transcrito, constituye una obligación para los órganos o
autoridades encargadas de la persecución penal la imposición al imputado de la norma
constitucional que lo exime de declarar, y la imposición del artículo 125 del Código Orgánico
Procesal Penal, a los efectos de que conozca sus derechos y pueda ejercerlos sin limitaciones.
En este sentido hay que tomar en cuenta que el artículo 122 del Código Orgánico Procesal
Penal no sufrió cambio alguno en su contenido, desde la promulgación del Código Orgánico
Procesal Penal el año 1998, cuando se encontraba referido al precepto de la Constitución
derogada (artículo 60 numeral 4 de la Constitución de 1961), no obstante el precepto del
artículo 49 de la Constitución vigente, que hace referencia a la declaración es del mismo
contenido que el artículo derogado, con la única diferencia que el derogado refería la
declaración sin juramento y el vigente nada dice, no obstante, el juramento es una
característica de las declaraciones de los testigos o expertos, no para el imputado, por lo que
su declaración siempre será un medio de defensa no utilizable en juicio para fundar decisión
en su contra, con la excepción de la confesión (simple o calificada) prestada sin presión o
coacción alguna.

En cuanto al pronunciamiento relativo a la inexistencia de vicios, esta Sala observa

que evidentemente el Juez de Control no efectuó el análisis correspondiente sobre los
alegatos de la defensa, en relación con la falta de imposición del precepto constitucional
contenido en el artículo 49 de la Constitución vigente.

Así mismo, el Juez de Juicio estimó que los alegatos por falta de imposición de los
referidos artículos no era constitutivo de nulidad absoluta, y los estimó como de nulidad
relativa y declaró extemporánea la solicitud.

No obstante las respuestas negativas de los jueces, el investigado solicitó ante la

Fiscalía la producción de algunas pruebas (experticias a facturas y grafotécnia a Letra de
Cambio), alegando que no le merecían fe los expertos y que las pruebas ya producidas se
efectuaron sin que pudiera acceder a ellas, sobre lo cual la Fiscalía no emitió pronunciamiento
alguno, contraviniendo lo que al respecto ordena el artículo 305 (antes 314) del Código
Orgánico Procesal Penal, que establece:

“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el

proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de
diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las
llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar
constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente
correspondan.” (Resaltado de la Sala).
 Así pues, resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad
en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como
resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la
acción penal, cuando no se le impone del artículo 49 constitucional y del 125 del Código
Orgánico Procesal Penal (antes 122) y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su
defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria,
lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas, y por
otra parte, por falta de análisis en las decisiones del Juez Cuarto de Control del Estado Mérida
y del Juez Cuarto de Juicio quienes no valoraron los alegatos de la defensa respecto a la
causal de nulidad invocada, lo que fue confirmado por la corte de apelaciones.

Cabe observar que si bien al imputado, en la audiencia preliminar, se le impuso del

artículo 49 de la Constitución, ello no subsana el vicio, puesto que la obligación de informar
que tienen los órganos encargados de la investigación es crucial a los fines de la defensa del
justiciable, y si además no se le permite la producción de pruebas y el acceso a ellas, no
tendría oportunidad de producirlas luego, sino sólo en caso de nuevos hechos relativos a la
causa.

Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de

pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes
al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de
igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente
referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que
afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción
de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido
proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.
 De esta forma se evidencia, en el presente caso, que el proceso fue vulnerado desde
la etapa preparatoria o de investigación, y no fue controlado por el Juez competente, lo que
se tradujo en violación de formas sustanciales que causaron indefensión al ciudadano
Arnaldo Paolini, por lo cual se declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto, y
en consecuencia se hace necesario ANULAR todos los actos subsiguientes a partir de la
comparecencia del investigado ante el órgano policial o la Fiscalía del Ministerio Público,
por lo que se debe reponer el proceso a la fase de investigación, con el objeto de que el
investigado sea impuesto de los artículos 49 de la Constitución vigente y del artículo 125 del
Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se le informe de manera clara y específica
acerca de los hechos que se le imputan, tenga acceso a las pruebas y solicite las que considere
pertinentes, a los fines de esclarecer tales hechos y ejercer su defensa, conforme a lo
establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los
artículos 49 ordinal 1° de la Constitución y 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal
Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley emite los
pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por los

abogados defensores del ciudadano ARNALDO JOSE PAOLINI.

SEGUNDO: ANULA los actos subsiguientes a partir de la comparecencia del

investigado ante el órgano policial.
 TERCERO: REPONE el proceso a la fase de investigación, con el objeto de que el
investigado sea impuesto de los artículos 49 de la Constitución vigente y del artículo 125 del
Código Orgánico Procesal Penal a los fines consiguientes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,

en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DOS días del mes de DICIEMBRE del año dos
mil tres. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente de la Sala (E),

Rafael Pérez Perdomo

La Vicepresidenta (E),

Blanca Rosa Mármol de León

(Ponente)

El Magistrado Suplente,

Julio Elías Mayaudón

 La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdL/rder.

RC EXP. No. 03-0177