SUMILLA: SOLICITO VARIACION DE

MI CONTRATACION A MODALIDAD
DE PLAZO INDETERMINADO.

SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD

DISTRITAL DE RIO NEGRO.
Dirección: Colonos Fundadores S/N Rio Negro Plaza Principal.

CATALINA ALARCON PORRAS, identificada con

DNI N° 20996608, con domicilio en el Centro
Poblado de Portillo Bajo Rio Negro, Satipo, a Ud; de
la mejor manera y en derecho digo:

I. PETITORIO
Que por convenir a mis derechos fundamentales , acreditando interés y
legitimidad, conforme a lo establecido en la Constitución Política del
Estado; así como en el Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento
Administrativo General Ley 27444, a fin de que su representada se digne
en ordenar la VARIACION DE MI CONTRATACION de contrato
administrativo de servicio a la de CONTRATO LABORAL A PLAZO
INDETERMINADO; así mismo manifestarle que la petición solicitada se
realiza en razón del estricto ejercicio de mis derechos y principios
constitucionales de petición, de legalidad, de derecho adquirido, primacía
de la realidad y entre otros pertinentes de la constitución política del
estado y por la razones que la enuncio:

A. DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS DE LOCACIÓN DE

SERVICIOS, suscritos entre mi persona y la Municipalidad Distrital
de Rio Negro, desde el 05 de mayo del 2011 hasta el 31 de mayo del
2011.

B. INVALIDEZ DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE

SERVICIOS suscritos entre su persona y la Municipalidad Distrital
de Rio Negro, desde 03 de junio del 2014 hasta el 30 de junio del
2014;

C. DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS DE ORDEN DE

SERVICIOS, suscritos entre mi persona y la Municipalidad Distrital
de Rio Negro, desde el 04 de noviembre del 2014 hasta el 16 de
diciembre del 2014 y desde el 01 de enero del 2015 hasta el 13 de
febrero del 2015

D. INVALIDEZ DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE

SERVICIOS suscritos entre su persona y la Municipalidad Distrital
 de Rio Negro, desde 02 de marzo del 2015 hasta el 31 de julio del
2015; adenda N° 01 desde 01 de agosto del 2015 hasta el 31 de
diciembre del 2015; adenda N° 02 desde 02 de enero del 2016 hasta
el 31 de marzo del 2016; adenda N° 03 desde 01 de abril del 2016
hasta el 31 de setiembre del 2016; adenda N° 04 desde 01 de
octubre del 2016 hasta el 31 de octubre del 2016; adenda N° 05
desde 01 de noviembre del 2016 hasta el 31 de diciembre del 2016;
adenda N° 06 desde 01 de enero del 2017 hasta el 30 de junio del
2017; adenda N° 07 desde 01 de julio del 2017 hasta el 30 de
setiembre del 2017; adenda N° 08 desde 01 de octubre del 2017
hasta el 31 de diciembre del 2017;

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO QUE AMPARAN LA

PRESENTE:
DE LA SITUACIÓN LABORAL
PRIMERO.- La recurrente ingreso a laborar a la Municipalidad Distrital
de Rio Negro, bajo la modalidad del Contrato de Locación del Servicios,
estipulado en el código civil vigente, siendo el objeto del mismo la
prestación de servicio de Responsable de la Unidad de Tramite
Documentario, de conformidad a las instrucciones emanadas de la Gerencia
Municipal, desde el 05 de mayo del 2011, contratos estos que se fueron
renovando mes a mes.

SEGUNDO.- Que, durante la ejecución de mis labores asignadas esta se

realizaron hasta en un lapso de 08 horas consecutivas, al misma que la
desarrolle en forma diligente, siendo subordinada con el horario
establecido por la municipalidad, siento esta actividad desplegada en
forma personal y permanente por la cual debería percibir una
remuneración.

TERCERO.- Que los aludidos, contratos por locación de servicios, los

mismos que fueron simulados y fraudulentos, entendiendo que mi
empleadora ha suscrito con la sola intención de evadir sus compromisos
sociales, valiéndose de su posición de poder, frente a la mía que era débil y
más que todo por la necesidad de tener un trabajo y de esta manera ser el
sustento material de mi familia.

CUARTO.- Que, del estudio del contrato de locación de servicios, el mismo

que está regulado por lo dispuesto en el código civil, artículos 1764 y
siguientes, en donde el acreedor de servicio es denominado “comitente” y
quien presta los servicio “locador”, que la prestación de los servicios se
realiza en forma independiente, sin presencia de subordinación o
dependencia del contratado, el contratado y el locador se encuentra
sujeto al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato pero
sin llegar a una situación de dependencias frente a quien lo contrata; así
mismo es menester significar que durante el desarrollo del servicio no
está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y
entender, es decir que sin seguir normas o directrices de su comitente,
mucho menos dicho locador puede ser pasible de sanción disciplinaria.

QUINTO.- Cabe señalar que mediante concurso público realizado por la

entidad Municipalidad Distrital de Rio Negro, desde el 07 de enero del
2009, siendo ganador según cuadro de méritos publicado y aprobado por el
Comité de Selección, por ello se me invita a suscribir el Contrato bajo la
normatividad del Decreto Legislativo N° 1057, el cual regula el Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios (C.A.S.), señalando
que las labores que emanaban de dicho contrato eran como responsable de
la unidad de tramite documentario, auxiliar de la unidad de tramite
documentario, contratos estos que fueron renovados hasta la actualidad.

SEXTO.- Es menester señalar que la entidad hoy demandada con la

finalidad de eludir sus responsabilidades sociales en forma intermitente
hemos celebrado contratos de Locación De Servicios, Contratos
Administrativos de Servicios, Locación De Servicios, orden se servicios
para que desempeñe la funciones de responsable de la unidad de
tramite documentario, auxiliar de la unidad de tramite documentario,
Auxiliar administrativo para la secretaria general de la Municipalidad
Distrital de Rio Negro, para desempeñar labores de forma individual y
subordinada los mimos que fueron desde el 2011 hasta la actualidad, siendo
así que dichas actividades propias de la actividad pública, es decir que las
labores que me asignaba y las que la desarrollaba eran de carácter
permanente.

SEPTIMO.- El Tribunal constitucional como máximo intérprete de la

normatividad peruana, ha precisado el contenido esencial del derecho al
trabajo en el Exp. 1124-2001-AA/TC: “El derecho al trabajo está
reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que
el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos.
El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho
a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para
resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al
trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar
que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica
un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo
aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se
trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser
despedido salvo por causa justa.” (fund.12).

OCATVO. - El Contrato Administrativo de Servicios (CAS) constituye

una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo del
Estado que se celebra entre éste y una persona natural para prestar un
servicio no autónomo, subordinado y dependiente dentro de las
instalaciones de la entidad, la que proporciona ambiente, recursos,
servicios, bienes, mobiliarios, equipos, herramientas, insumos y demás
medios necesarios para cumplir con las tareas objeto de la contratación.
Esta modalidad contractual sustituye a la de los Servicios No Personales
(SNP), cuyas referencias normativas se entienden realizadas a la referida
contratación administrativa de servicios, como textualmente lo señala la
Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 1057.

NOVENO.- Que, para nadie es un secreto que mucha entidades públicas

suscriben contratos administrativos de servicios por el lapso de dos o tres
meses con sus trabajadores, ello por diversos motivos, sean por
limitaciones presupuestales, evaluación de rendimiento y/o adecuación al
puesto para el que fue contratado o siendo más sinceros por no pagar los
beneficios que otorga dicho régimen (vacaciones, gratificaciones, etc.),
ocasionando que mucha veces coexista tanto contratos administrativos de
servicios y locación de servicios para un mismo trabajador en un plaza
dentro de una plaza CAP debidamente presupuestada, por necesidad de
servicio, excediendo muchas veces ello el año fiscal, ocasionado con dicho
accionar, desnaturalización del contrato administrativo CAS o conforme lo
establece el II Pleno Jurisdiccional Laboral “Invalidez” de Contrato
Administrativo de Servicios, que es el termino correcto por cuanto la ley
de regula dicho régimen no establece el término “desnaturalización” de
contrato administrativo de servicios como si lo contempla el Régimen
Privado del Decreto Legislativo Nª 728.

DECIMO. - Al respecto el II Pleno Jurisdiccional establece lo siguiente:

21.4. Si el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contratos
administrativos de servicios, pero continúa prestándolos mismos sin
suscribir un nuevo contrato CAS, no existe invalidez de contrato
administrativo de servicios; sin embargo, esta prórroga no origina la
prórroga automática del contrato CAS suscrito y se entiende que la
relación posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza
indeterminada. Al respecto es preciso indicar que cuando el pleno señala
y/o indica que el concepto de “invalidez” de un contrato administrativo de
servicios no significa desconocer que no existió una relación laboral, sino
que implica declarar judicialmente que dicho contrato, como consecuencia
de su invalidez, no surte efecto sobre la relación laboral concreta, y, que,
en su defecto, debe aplicarse la legislación que regula el régimen laboral
pertinente a ella.

DECIMO PRIMERO. - En un Gobierno local, coexisten diversos

regímenes laborales, conforme lo señala la Ley Orgánica de
Municipalidades – Ley Nº 27972, considerado como la norma principal que
define el régimen de administración de las municipalidades del país, y
donde en el artículo 37º se señala cuáles son los regímenes de contratación
laboral centrales para los gobiernos locales. El artículo 37º de la LOM
indica que los funcionarios y empleados municipales se rigen por el régimen
laboral aplicable para la administración pública, que viene a ser el
contenido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público – Decreto Legislativo Nº 276; mientras
que los obreros se sujetan al régimen laboral de la actividad privada, es
decir la Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Posteriormente, surgió como
una modalidad laboral pública especial el Contrato Administrativo de
Servicios (CAS), regulado bajo el Decreto Legislativo Nº 1057.

DECIMO SEGUNDO.- Que, mucho de los trabajadores técnicos,

secretarias y profesionales son contratos bajo el régimen de contratación
administrativa de servicios – CAS y locación de servicios de manera
intermitente, en plazas CAP debidamente presupuestadas, ello debido a las
razones señaladas en el presente, ocasionado que se configure lo señalado
por el Pleno en comento, pues se entiende que el trabajador que excede el
año de servicios en un mismo cargo adquirió estabilidad originándose un
contrato de naturaleza indeterminada, pues ha desempeñado labores de
naturaleza permanente y no temporal, ello en virtud al artículo 1° de la Ley
N° 24041 que establece en su Artículo 1, que: “Los servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un
año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino
por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y
con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 15 de la misma ley” En tal sentido sí resulta
posible que exista invalidez de un Contrato Administrativo de Servicios, si
en la relación contractual previa se acredita la existencia de los elementos
esenciales de una relación laboral (prestación personal, subordinación y
remuneración).

DECIMO TERCERO.- Cuando se califica que estamos ante una simulación

o fraude en la contratación, es afirmar que, si bien se ha cumplido con las
formalidades de una contratación modal, estamos por su naturaleza
jurídica frente un contrato a tiempo indeterminado. Es evidente que
resulta muy difícil acreditar al momento de la celebración del contrato
modal o de su redacción, que éste obedece a una simulación o fraude; sin
embargo, mientras se vaya prestando el servicio podría probarse dicha
desnaturalización. La causa invocada en el contrato puede obedecer a una
modalidad recogida en la ley, pero la prestación que realiza el contratado
es distinta a la pactada y de naturaleza indeterminada.

DECIMO CUARTO. - Para ello, en aplicación del Principio de Primacía de

la Realidad, se tiene que probar que la razón de la contratación no
obedeció a ningún supuesto permitido, para optar por una contratación a
tiempo indeterminada, porque estamos ante un servicio que por su
naturaleza es de carácter permanente no recogido en la ley como modal.
En jurisprudencia comparada se ha determinado que la repetida renovación
de contratos a plazo fijos sucesivos en el tiempo puede constituir “un
conjunto de una duración indeterminada” es decir, evidenciar una
simulación.

Asimismo, en atención al PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD he

laborado por más de nueve años ininterrumpidos de servicios, no pudiendo
ser cesado sino previo proceso administrativo disciplinario, razón por la
cual se me debe de mantener en mi puesto de trabajo, al ser mi relación
una de contratación laboral permanente.

DECIMO QUINTO.- En efecto, mi prestación de servicios ha sido de

manera ininterrumpida por más de nueve años de prestación de servicios
en una misma área y en el mismo cargo, siendo siempre el desempeño de
mis funciones emanadas de la relación contractual en la Gerencia de
Administración, así mismo es menester señalar que las labores las he
venido desempeñando en la Municipalidad Distrital de Rio Negro, son de
carácter permanente.

Asimismo, en el supuesto que se indique que existen periodos de

interrupción resulta de aplicación también lo dispuesto en el EXP. N.°
3508-2004-AA/TC HUANCAVELICA LEONCIO BOZA LAURENTE,
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, fundamento 5, que
establece lo siguiente “5. En lo que tiene de duración los servicios
prestados por el actor a la demandada, el único plazo de inexistencia de
relación entre ambos es el que se extiende desde el 1 de enero de 2004
hasta el 14 de enero de 2004, siendo que a partir del 15 de enero se
restableció nuevamente la relación con el accionante, que se prolongó
hasta el 09 de febrero de 2004, como antes se ha dicho. Si se optara por
privilegiar una perspectiva formal en la verificación del requisito del año
ininterrumpido que exige la Ley N.° 24041, el juicio que se exprese
forzosamente tendría que ser que éste no se ha satisfecho. Sin embargo,
no bien se repara que la interrupción de la relación se levantó 15 días
después, y se renovó la prestación de los servicios que brindaba el actor a
la emplazada, inmediatamente salta a la vista que tal interrupción sólo era
un formulismo del que se valió la emplazada con el objeto de impedir que el
actor ingrese al ámbito de protección que dispensa la Ley N.° 24041.”

DECIMO SEXTO.- Así mismo en reiterada jurisprudencia la CORTE

SUPREMA ha señalado que el demandante debe acreditar tres elementos
para adquirir este beneficio. Primero que la prestación del servicio sea
personal, es decir, que vaya a una oficina o centro de trabajo con un
horario establecido; segundo la subordinación, que tenga un jefe; y tercero
una remuneración mensual permanente. Y en el presente caso se ha
cumplido lo dispuesto por el órgano jurisdiccional de justicia.
 Analizando la jurisprudencia constitucional, se verifica que en casos de ex
trabajadores con contratos temporales o civiles en entidades públicas que
contratan personal bajo el régimen laboral Servicios No Personales, se han
estimado las respectivas demandas de amparo y ordenado su reposición en
dichas entidades como trabajadores a plazo indeterminado.

DECIMO SEPTIMO.- Al adoptar dicha posición es evidente que se ha

optado por una interpretación de los artículos 4° y 77° del TUO del
Decreto Legislativo N° 728, a la que se llegado utilizando, en general, el
siguiente razonamiento, a modo de ejemplo: i) premisa normativa: el
aludido artículo 77° establece que "los contratos de trabajo sujetos a
modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...) d) cuando
el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas
establecidas en la presente ley (Decreto Legislativo N.° 728)", y el
artículo 4° prevé que "en toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado"; ii) premisa fáctica: en el caso concreto del
ex trabajador X, se ha demostrado la existencia de simulación o fraude a
las normas establecidas en dicha ley o que por aplicación del principio de
primacía de la realidad se haya desnaturalizado la contratación civil; y iii)
en conclusión, corresponde reincorporar al trabajador X mediante un
contrato de duración indeterminada.

La carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional, al

respecto, el artículo 40° de la Constitución reconoce la carrera
administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley
se regularán los derechos, deberes y las responsabilidades de los
servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico
garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador.
(Exp. N° 00008-2005-PA-TC.).

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como sustento de la presente demanda, indico los principios contenidos en
el artículo 26 de la Constitución Política de 1993 que establece: “En la
relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de
oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma.”

a) Constitución Política del Perú: artículo 2°, numeral 2), 24°, 26° y
27°
b) El Artículo 7° literal d) del protocolo de San Salvador.
c) Es de aplicación el principio de igualdad de oportunidades, en el
entendido que en mi calidad de Técnico Administrativo debo de tener
 la oportunidad de ostentar una relación laboral a plazo
indeterminado.
d) Es de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos por
cuanto por el transcurso del tiempo se ha generado un derecho a
estar dentro del régimen de contratación permanente del Decreto
Legislativo 276 al estar bajo los alcances de la Ley 24041.
e) Es de aplicación el principio de interpretación favorable al
trabajador por cuanto en caso de dudas sobre la prestación laboral
de la demandante se debe de entender que la misma es a plazo
indeterminado.
f) Cualquier otra norma de aplicación al presente caso.
g) Invoco a los alcances del Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, al cual adjunto los
siguientes medios probatorios:

IV. ANEXO MEDIOS PROBATORIOS.

ANEXO 01.- Contrato de servicios N° 324-2011-GM/MDRN de fecha 05

de mayo del 2011, con el que se acredita haber sido
contratado bajo lo alcance del contrato de servicios regido
por el código civil, para desarrollar actividades de carácter
permanente como responsable del departamento de salud y
nutrición de la municipalidad de rio negro.

ANEXO 02.- Contrato Administrativo de Servicios N° 037-2011-MDRN,

para desatollar mis actividades como Personal de apoyo de
tramite documentario de la Municipalidad de Rio Negro,
desde junio del 2011 hasta el 31 de diciembre del 2011.

ANEXO 03.-Contrato Administrativo de Servicios N° 004-2012-MDRN,

para desatollar mis actividades como Auxiliar de tramite
documentario y archivo general de la Municipalidad de Rio
Negro, desde el 09 enero del 2012 hasta el 31 de marzo del
2012 y su correspondiente prorroga de contrato bajo los
mismos alcances hasta el 31 de diciembre del 2012.

ANEXO 04.- Contrato Administrativo de Servicios N° 052-2013-MDRN,

para desatollar mis actividades como Auxiliar de tramite
documentario de la Municipalidad de Rio Negro desde el 01
marzo hasta el 30 de junio del 2013 y su correspondiente
Adendum N° 01 de contrato bajo los mismos alcances hasta
el 31 de diciembre del 2013, Adendum N° 02 de contrato
bajo los mismos alcances hasta el 30 de junio del 2014,
Adendum N° 03 de contrato bajo los mismos alcances hasta
el 30 de setiembre del 2014. Adendum N° 04 de contrato
bajo los mismos alcances hasta el 31 de octubre del 2014.
 ANEXO 05.- Orden de servicios N° 828 de fecha 03 de noviembre del
2014, con el que se acredita haber sido contratado bajo lo
alcance del contrato de servicios regido por el código civil,
para desarrollar actividades de carácter permanente como
Auxiliar de trámite documentario y archivo general de la
municipalidad de Rio Negro desde el 03-11-2014 al 16-12-
2014.

ANEXO 06.- Orden de servicios N° 011 de fecha 05 de enero del 2015,

con el que se acredita haber sido contratado bajo lo alcance
del contrato de servicios regido por el código civil, para
desarrollar actividades de carácter permanente como
Auxiliar de trámite documentario y archivo general de la
municipalidad de Rio Negro desde el 06-01-2015 al 13-02-
2015.

ANEXO 07.- Contrato Administrativo de Servicios N° 003-2013-MDRN,

para desatollar mis actividades como Auxiliar de tramite
documentario de la Municipalidad de Rio Negro, desde el 02
marzo hasta el 31 de julio del 2015 y su correspondiente
Adendum N° 01 de contrato bajo los mismos alcances hasta
el 31 de diciembre del 2015, Adendum N° 02 de contrato
bajo los mismos alcances hasta el 31 de marzo del 2016,
Adendum N° 03 de contrato bajo los mismos alcances hasta
el 30 de setiembre del 2016. Adendum N° 04 de contrato
bajo los mismos alcances hasta el 31 de diciembre del 2016;
Adendum N° 05 de contrato bajo los mismos alcances hasta
el 31 de diciembre del 2015, Adendum N° 06 de contrato
bajo los mismos alcances hasta el 30 de junio del 2017,
Adendum N° 07 de contrato bajo los mismos alcances hasta
el 30 de setiembre del 2017. Adendum N° 08 de contrato
bajo los mismos alcances hasta el 31 de diciembre del 2017.

Rio Negro diciembre del 2018.

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CATALINA ALARCON PORRAS
DNI N° 20996608
LEY Nº 24041
CONCORDANCIAS: R.M. Nº 313-86-SA-DM
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
El Congreso ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU;
Ha dado la Ley siguiente:
Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para
labores de naturaleza permanente, que tengan más de un
año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V
del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al
procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.
CONCORDANCIAS: D.S. Nº 055-85-PCM, Art. 1
Artículo 2.- No están comprendidos en los beneficios de
la presente ley los servidores públicos contratados para
desempeñar:
1.- Trabajos para obra determinada.
2.- Labores en proyectos de inversión, proyectos
especiales, en programas y actividades técnicas,
administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean
de duración determinada.
3.- Labores eventuales o accidentales de corta
duración.
4.- Funciones políticas o de confianza.
Artículo 3.- Deróganse las disposiciones que se opongan
a la presente ley, la cual entrará en vigencia al día
siguiente de su publicación.
Comuníquese al Presidente de la República para su
promulgación.
 Casa del Congreso, en Lima, a los doce días del mes de
Diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro.
EL CONTRATO DE TRABAJO
JELIO PAREDES INFANZON *- PERU (Lima)

SUMARIO: Introducción.- 1. El contrato de trabajo. 1.1 Concepto; 1.2

Elementos del contrato de trabajo.- 2. Características principales del
contrato de trabajo.- 3. Formas de contrato de trabajo.

INTRODUCCION

El trabajo es la actividad propia del hombre que tiene por finalidad la producción de
bienes y servicios que satisfacen las necesidades humanas.

EL CONTRATO DE TRABAJO.- El contrato de trabajo es el acuerdo inicial entre el

trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración. El
contrato de trabajo da inicio a la relación laboral, generando un conjunto de derechos y
obligaciones para el trabajador y el empleador. La Ley N o 26513 en su Artículo 37o,
expresa "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado".

Elementos del Contrato de Trabajo .- La doctrina es muy variada respecto a este

punto. Considero que los elementos serían de tres tipos:

Elementos Esenciales

Para la existencia del Contrato de trabajo es necesario que concurran los tres elementos
esenciales. a) Prestación personal de servicios. b) Subordinación. c) Remuneración.

a) Prestación personal de servicios

El trabajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, debiendo

prestar los servicios en forma personal y directa.

El texto único ordenado de la Ley de Fomento del Empleo Decreto Supremo N o 05-95-TR
(18/08/95), en su Artículo 38 o expresa "Los servicios para ser de naturaleza laboral,
deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona
natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares
directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las
labores".

El trabajador, será siempre una persona natural, mientras que el empleador podrá ser
una persona natural o jurídica.

Respecto a la prestación personal de servicios, existe un tratamiento distinto en el

contrato de trabajo, contrato de locación de servicios y de obra.

- Contrato de locación de servicios

Artículo 1766o del Código Civil: "El locador debe prestar personalmente el servicio, pero
PUEDE valerse bajo su propia dirección y responsabilidad de AUXILIARES Y
SUSTITUTOS si la colaboración de otros está permitido por el contrato o los usos y no es
incompatible con la naturaleza".

- Contrato de obra

Artículo 1772o del Código Civil: El contratista no puede subcontratar íntegramente la

realización de la obra, SALVO AUTORIZACION ESCRITA DEL COMITENTE. La
responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y subcontratista,
respecto de la materia del subcontrato.

b) Subordinación

La subordinación consiste en el poder de mando del empleador y el deber de obediencia

del trabajador. Ese poder de dirección se concreta en tres atributos especiales y
reconocidos al empleador: DIRIGIR, FISCALIZAR Y SANCIONAR AL TRABAJADOR, el
Dr. Neves Mujica considera "impartir instrucciones (genéricas, a través de reglas
comunes, como el reglamento interno de trabajo, o singulares), verificar su cumplimiento
e imponer penas en caso de inejecución.

El Artículo 42o Decreto Supremo No 05-95-TR expresa "Por la subordinación, el

trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades
para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
trabajador".

La subordinación supone, pues, correlativamente el reconocimiento del poder de

dirección.

También el artículo 42o faculta al empleador para que introduzca cambios en la relación
laboral del personal a su cargo, concernientes a turnos, días u horas de trabajo, así como
la forma y modalidad de la prestación en las labores dentro de criterios de razonabilidad y
teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.

Debemos señalar también que la Ley N o 26513 derogó el D. Ley N o 25921, Ley de
Facultades del Empleador.

La subordinación es un elemento exclusivo del contrato de trabajo, puesto que los otros
contratos de servicios por cuenta ajena, como la locación de servicios y la obra son
cumplidos con autonomía.

- Locación de servicios

Artículo 1764o del Código Civil: "Por la locación de servicios el locador se obliga, SIN
ESTAR SUBORDINADO AL COMITENTE A PRESTARLES SUS SERVICIOS por cierto
tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución".

- Contrato de obra

Artículo 1771o del Código Civil: "Por el contrato de obra EL CONTRATISTA se obliga a
hacer una OBRA DETERMINADA y el comitente a pagarle una retribución".

c) Remuneración

Es la retribución que recibe el trabajador de parte del empleador a cambio de su trabajo.

La ausencia de remuneración por el servicio prestado desnaturaliza el contrato de
trabajo.

Es el principal derecho del trabajador surgido de la relación laboral. Tiene carácter

contraprestativo, en cuanto es retribución por el trabajo brindado.

Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que
se le dé, siempre que sea de su libre disposición.
La alimentación otorgada en crudo o preparado y las sumas que por tal concepto se
abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria
cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno,
almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena.

No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los
Artículos 19o y 20o del Decreto Legislativo No 650.

1.2.3 Elementos típicos

Los elementos típicos dice: Neves Mujica son ciertas características que los
ordenamientos laborales buscan fomentar por cuanto su presencia favorece a los
trabajadores, son, básicamente, los siguientes: relación de duración indefinida, jornada
de tiempo completo, labor para un solo empleador y actividad cumplida en el centro de
trabajo.

Algunos autores consideraban anteriormente a estos elementos como esenciales, pero

actualmente su presencia es respaldar la labor efectiva del trabajador para el goce de
sus derechos laborales.

Uno de los elementos típicos más importantes es la que se refiere a la relación de

duración indefinida que es un tema actual peruano. Siendo este el único elemento típico
que abordaremos.

- La relación de duración indefinida

Las labores que efectúa el trabajador pueden ser a plazo indeterminado o determinado.
Cabe tener en cuenta el "Principio de estabilidad en el empleo" las partes del contrato de
trabajo no se encuentran facultadas para decidir libremente su duración. Sobre su
voluntad ha de primar una norma de carácter imperativo que vincule con criterio objetivo
el tipo contractual a adoptar y la naturaleza permanente o temporal de la actividad a
desarrollar por el trabajador.

Así, siempre que las labores no tengan un alcance limitado en el tiempo, corresponderá a
las partes dar vida de un contrato de trabajo de duración indefinida que cree un vínculo
estable entre ellos.

Sanguineti Raymond, considera que solamente en el supuesto excepcional de labores

efectivamente temporales será posible que los mismos recurran a un criterio de trabajo
de duración determinada que lo obligue de forma meramente eventual. En opinión del
laboralista español Ojeda Aviles, para conocer qué labores son permanentes y cuáles
temporales, está estrechamente vinculado a las necesidades de la organización laboral
de la Empresa.

En texto único ordenado de la ley del fomento del empleo Decreto Supremo N o 05-95-TR,
en su Artículo 113o considera que los trabajadores CONTRATADOS tienen derecho a
percibir los mismos beneficios por ley, pacto o costumbre, que tuvieran los trabajadores
vinculados a un contrato de duración indeterminada, del respectivo centro de trabajo y a
la ESTABILIDAD LABORAL durante el tiempo que dura el contrato, una vez superado el
período de prueba.

2. CARACTERISTICAS PRINCIPALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo tiene las siguientes características:

a) consensual: Nace del simple acuerdo de voluntad de las partes.

b) Bilateral: Existe el interés de dos partes; trabajador y empleador: Cada una de las
partes se obliga a cumplir una prestación.
c) Oneroso: Cada parte debe cumplir con una prestación que signifique desprenderse de
algo en beneficio de la otra: la fuerza de trabajo (trabajador) y la remuneración
(empleador).

d) Conmutativo: En el momento de la celebración del contrato ya se conocen las

prestaciones a cargo de ambas partes: entrega de la fuerza de trabajo y pago de la
remuneración.

e) Tracto Sucesivo: Su ejecución se da en el transcurso del tiempo a través de

prestaciones que se ejecutan permanentemente.

3. FORMAS DE CONTRATO DE TRABAJO

Nuestra legislación laboral peruana al referirse al contrato individual de trabajo dispone

que puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad.

El contrato de trabajo por tiempo indeterminado puede celebrarse en forma verbal o

escrita.

El contrato de trabajo sujeto a modalidad que dispone el Artículo 106 o de la Ley No 26513
NECESARIAMENTE DEBERAN CONSTAR POR ESCRITO.

También puede celebrarse por ESCRITO Contratos en régimen de tiempo parcial sin
limitación alguna.

CONTRATO DE TRABAJO

VERBAL

PLAZO INDETERMINADO

ESCRITA

PLAZO INDETERMINADO

SUJETO A MODALIDAD

TIEMPO PARCIAL

ADOLESCENCIA

CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

1. Contratos de naturaleza temporal

- El contrato primario o lanzamiento de una nueva actividad.

- El contrato por necesidades del mercado.

- El contrato por reconvención empresarial.

2. Contratos de naturaleza accidental

a) El contrato ocasional.

b) El contrato de suplencia.
c) El contrato de emergencia.

3. Contrato de obra o servicio

a) El contrato específico.

b) El contrato intermitente.

c) El contrato de temporada.

Requisitos formales para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.

1) Deberán constar por escrito y por triplicado; consignándose en forma expresa:

- Su duración.

- Las causas objetivas determinantes de la contratación.

- Las demás condiciones de la relación laboral.

2) Una copia de los contratos será remitida a la autoridad administrativa de trabajo dentro
de los 15 días naturales para su conocimiento y registro.

3) Verificación con la autoridad Administrativa de trabajo en caso de simulación o fraude

denunciado por el trabajador.
EL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo se configura cuando se presentan, conjuntivamente, tres

elementos esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación en un
régimen de ajenidad. En primer lugar, Sanguineti 4 indica que la prestación de
servicios es "la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador y
propia actividad laborativa (operae) la cual es inseparable de su personalidad, y no
un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma". Es decir, la
prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personal -"intuito
personae"-, directa y no puede ser delegada a un tercero.

Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La remuneración es

la obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación,
generalmente en dinero, a cambio de la actividad de este pone a su disposición.

Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante para

establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo
entre un contrato de trabajo y uno de locación o arrendamiento de servicios -en este
último contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo-, la existencia de una
retribución y una prestación de servicios, sin perjuicio de un trabajo por cuenta ajena.

Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parra 5 y que indica que la
subordinación confiere al empleador "un poder privado derivado de la libertad
empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los
recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva".

Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz,

fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas
que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes,
existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las directrices
que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a
los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, etc.
EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD...

ENTRE LA SUBORDINACION Y LA AUTONOMIA

SUMARIO:

INTRODUCCION. I. LA "HUIDA DEL DERECHO DEL TRABAJO". II. EL

CONTRATO DE TRABAJO. III. EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA
REALIDAD: ¿LA AUTONOMIA O LA SUBORDINACION?

INTRODUCCION

Las modificaciones legislativas que reconocen figuras no laborales de promoción y

capacitación o aquellas que se encuentran en zonas intermedias del Derecho Laboral
-como el transportista mercantil español-, la propagación de figuras de
subcontratación o intermediación laboral, el proceso de desregulación estatal, el
reconocimiento de la voluntad constitutiva contractual a las partes para establecer
una relación no laboral, el crecimiento del estatuto de profesionales y especialistas
que prestan servicios sin la atipicidad del contrato laboral pero con la ajenidad del
mismo (los llamados "cuentapropistas"), la llamada parasubordinación jurídica
italiana que importa el reconocimiento al incremento de las figuras plagadas de
dependencia económica y la descentralización productiva unida al teletrabajo, han
terminado por erosionar el tradicional ámbito de protección del Derecho del Trabajo:
el trabajo subordinado típico por cuenta ajena.

Lo expuesto ha merecido que, desde diferentes ópticas, se planteen nuevos

estudios del Derecho Laboral -desde una ampliación de la rama jurídica a la nueva
realidad jurídica hasta una reafirmación y delimitación de la misma- que suponen un
replanteamiento respecto del ámbito de actuación de esta área jurídica. Empero,
cualesquiera que fuera la posición que se esboce, los cambios de que vienen
ocurriendo importan una necesaria apreciación del principio de primacía de la
realidad, especialmente de su eficacia y aplicación.

Una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo es el principio de
primacía de la realidad, de enorme arraigo en la doctrina, jurisprudencia y legislación
comparada. La trascendencia de este principio es más relevante en un contexto donde
las fronteras entre las relaciones civiles y laborales cada vez son más tenues y es
necesario que se determine la aplicación del principio para determinar la laboralidad
de una relación jurídica en las llamadas zonas grises.

Así, por medio de este informe nos proponemos presentar de manera general al
principio de primacía de la realidad teniendo como eje las transformaciones jurídicas
del Derecho del Trabajo.

I. LA "HUIDA DEL DERECHO DEL TRABAJO"

La "huida del Derecho del Trabajo" es una expresión ilustrativa de RODRIGUEZ

PIÑERO que grafica el proceso de deslaboralización y las transformaciones
ocurridas en las últimas décadas1. Desde otra óptica pero describiendo el mismo
fenómeno, PLA RODRIGUEZ indica que el "Derecho del Trabajo está cambiando de
sitio"2.
 Se precia en el Derecho Laboral, un proceso de deslaboralización en las relaciones
contractuales por una serie de motivos concurrentes y un reconocimiento a la
voluntad constitutiva de las partes en la determinación de sus relaciones jurídicas 3.
Estas modificaciones están erosionando las bases mismas de las relaciones laborales
clásicas del tal modo que se impone la necesidad de una "readecuación" del enfoque
de prestación subordinada y remunerada de servicios en régimen de ajenidad que
naturalmente se enseñaba en las aulas universitarias.

Las modificaciones del sistema económico y social y la tendencia que existe por
la adecuación del Derecho laboral a la política económica originan un jurídico-
laboral a tales relaciones de exclusión. En última instancia, las exclusiones sociales y
la necesidad de amparo jurídico o político de las mismas terminan por excluir de la
aplicación del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas, o la progresiva
aplicación de una reducción de costos ocasionar una mejor aplicación de las
instituciones laborales.

En este nuevo escenario, resulta necesario apreciar la aplicación de este clásico

principio laboral, la primacía de la realidad. Para ello, primero nos referiremos al
contrato de trabajo y sus elementos constitutivos para luego dedicar algunas líneas al
referido principio.

II. EL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo se configura cuando se presentan, conjuntivamente, tres

elementos esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación en un
régimen de ajenidad. En primer lugar, Sanguineti 4 indica que la prestación de
servicios es "la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador y
propia actividad laborativa (operae) la cual es inseparable de su personalidad, y no
un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma". Es decir, la
prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personal -"intuito
personae"-, directa y no puede ser delegada a un tercero.

Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La remuneración es

la obligación del empleador de pagar al trabajador una contraprestación,
generalmente en dinero, a cambio de la actividad de este pone a su disposición.

Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante para

establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz distintivo
entre un contrato de trabajo y uno de locación o arrendamiento de servicios -en este
último contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo-, la existencia de una
retribución y una prestación de servicios, sin perjuicio de un trabajo por cuenta ajena.

Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parra 5 y que indica que la
subordinación confiere al empleador "un poder privado derivado de la libertad
empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los
recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva".

Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz,

fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas
que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes,
existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las directrices
que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a
los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, etc.

III. EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD: ¿LA AUTONOMIA

O LA SUBORDINACION?

En un escenario donde apreciamos una deslaboralización de las relaciones jurídicas y

un reconocimiento al principio de autonomía contractual de las partes, resulta harto
relevante la apreciación de este principio que denota una presunción de laboralidad
por encima de la voluntad constitutiva contractual de las partes. El clásico enunciado
del contrato de trabajo ha significado una importante variación por las
modificaciones de las relaciones laborales, la aparición de nuevas figuras
contractuales y la llamada parasubordinación6.

El principio de la primacía de la realidad 7 significa que, en caso de discordancia

entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos entre
las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos.

Así, en virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato

-formalizado por escrito- de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una
relación contractual entre las partes es la forma cómo, en la práctica, se ejecuta dicho
contrato -preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato. Para apreciar
la existencia de lo que sucede en la realidad, se suele analizar las manifestaciones y
rasgos sintomáticos del contrato de trabajo. Ciertamente, la preferencia apunta a la
existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado o indefinido. Las
normas internas de los países americanos apuntan a dicha "laboralización" por
tiempo indeterminado8.

Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo

-remuneración, prestación personal y subordinación- son la entrega de boletas de
pago, inscripción en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias
propias de una relación laboral -descuentos por previsionales o impositivos-, pago de
beneficios remunerativos, concesión de licencias, la entrega de circulares, el
cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores
dependientes, descuentos por tardanzas, entrega de aguinaldos, inclusión dentro del
organigrama de la institución, etc.

Por otro lado, los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo son "pistas" o
características propias de una relación de trabajo. Estas, de acuerdo a lo indicado por
la doctrina y jurisprudencia, son la exclusividad en la prestación de servicios, la
estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continuidad, la ausencia de
aportación de materiales, la asunción de gastos por el usuario del servicio, etc. A
diferencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los rasgos sintomáticos
no bastan para demostrar la existencia de una relación laboral pero son indicios que,
sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden inducir a "laboralizar" una
relación (sobre todo en los casos -llamados "zonas grises"- donde resulta difícil
determinar la existencia o no de una relación laboral).

De lo dicho, es importante anotar que, en cada caso, debe evaluarse la existencia

de los elementos propios de un contrato de trabajo. En tanto valoración, dependerá de
la forma cómo se ejecutaron los servicios así como las pruebas que presenten las
partes. En un proceso laboral, inclusive, si luego de la apreciación de las pruebas
presentadas por las partes, existiera una duda, se debiera preferir por la existencia de
una relación laboral, atendiendo al carácter protector del Derecho Laboral (indubio
pro operario), según las conclusiones a las cuales se arribaron en el IV Congreso
Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Sao Paulo, 1972), como reseña PASCO
COSMOPOLIS9.

El principio de primacía de la realidad no puede dejarse de aplicar, pese a la

"huida" del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas fruto del nuevo sistema
económico y social. La función ineludible es la de constituirse en una herramienta
esencial en la valoración de laboralidad de aquellas figuras no excluidas por el
Derecho del Trabajo y, en los sistemas donde exista un reconocimiento a la voluntad
de las partes para establecer una figura mercantil o civil, aplicarse para apreciar si no
existen supuestos de desnaturalización.

Creemos que la externalización de servicios, la utilización de la subcontratación e

intermediación laboral, las relaciones excluidas de la tutela jurídica laboral, la
aparición del teletrabajo, la revaloración de la voluntad como fuente constitutiva de
relaciones no laborales, el crecimiento de los trabajadores autónomos y, en general,
las transformaciones del derecho Laboral no deben traer como consecuencia la
disponibilidad de las partes de las notas tipificadoras de la tutela laboral (ajenidad del
trabajo o integración del trabajador en una empresa ajena)10.

La aplicación del principio de primacía de la realidad en este nuevo escenario, tan

cambiante, supone siempre reconocer y convalidar el Derecho Laboral y el carácter
protector del mismo. En la medida que el principio protector del Derecho Laboral se
encuentra reconocido en la mayoría de las Constituciones, el ordenamiento
constitucional se erigiría como un límite a las facultades del Estado para
deslaboralizar relaciones típicas de dependencia y, especialmente, a las
manifestaciones de voluntad de las partes que reconocen la existencia de una relación
no laboral11.

Inclusive, hay quienes estiman que el Derecho Laboral debiera regular a las
prestaciones de dependencia económica aun cuando fueran independientes en un
intento de re-adecuación al nuevo sistema económico12.

De este modo, consideramos que el principio de primacía de la realidad es

aplicable, inclusive en este nuevo derrotero que tiene el Derecho Laboral, plagado de
intentos "deslaboralizantes". Finalmente, cambiará de sitio a decir de PLA
RODRIGUEZ, pero siempre que nos encontremos ante una relación subordinada en
régimen de ajenidad, se debiera aplicar el principio de primacía de la realidad.