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OAB XXVIII

III Exame de Ordem - Direito Processual Penal


Prof. Ana Cristina Mendonça

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III Exame de Ordem - Direito Processual Penal
Prof. Ana Cristina Mendonça

4. AÇÃO PENAL

4.1. Introdução

A “ação” é classificada como o direito público, subjetivo e abstrato de se pedir ao Estado-Juiz a prestação
da tutela jurisdicional para o reconhecimento, manutenção ou defesa de um direito. É através da ação que se de-
duz uma pretensão, provocando o Judiciário para o exercício da jurisdição, visando à aplicação da lei ao caso
concreto.
A jurisdição, uma vez provocada por meio da ação, passa a atuar através do processo.
O processo penal de conhecimento, dependendo da pretensão deduzida, poderá ser de natureza conde-
natória, declaratória, constitutiva e, ainda, para alguns, mandamental.
Devemos lembrar que a revisão criminal, o habeas corpus, o mandado de segurança, e a ação de reabili-
tação são espécies de ação, porém, em nenhum deles vislumbramos pretensão condenatória. Estes institutos
são considerados ações autônomas de impugnação e não recursos, muito embora o CPP/1941 as considere,
equivocadamente, como tal.
A revisão criminal é uma ação constitutiva negativa, na qual se pretende a desconstituição da coisa julga-
da. Já o habeas corpus e o mandado de segurança podem ser declaratórios ou constitutivos. Quanto à ação de
reabilitação, muitos a consideram declaratória, outros constitutiva.
Entretanto, quando ouvimos a expressão AÇÃO PENAL, de imediato nos vem à mente a ação penal de
natureza condenatória, através da qual o autor pretende a satisfação do direito de punir do Estado.
Isso mesmo! Devemos sempre lembrar que o direito de punir é estatal, motivo pelo qual o art. 100 do CP
dispõe que “toda ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Tam-
bém por este mesmo motivo a Constituição
Constituiçã de 1988, em seu art. 129, I, entregou a titularidade da ação penal pú-
blica, privativamente, ao Ministério Público, que “personifica” o Estado-sociedade na relação jurídico-processual
penal. Daí falarmos que o Ministério Público presenta (e não representa) o Estado, já que é o próprio Estado em
juízo, exercendo o direito de ação, deduzindo sua pretensão punitiva.

4.2.
2. Da legitimidade para a ação penal condenatória

Como vimos, o Ministério Público “é o próprio Estado” no exercício do direito de ação, deduzindo sua pre-
tensão punitiva. Fala-se, neste caso, em legitimidade ordinária para o exercício do direito de ação penal.
Através da leitura do mesmo art. 100 do CP, percebemos que, em determinados casos, excepcionalmen-
te, o direito de ação é entregue ao ofendido (vítima), surgindo assim a legitimidade extraordinária da vítima para o
exercício do direito de ação.
Legitimidade Ordinária: É do próprio Estado, que exerce sua legitimidade através do Ministério Público.
Por isso, podemos dizer que o legitimado ordinário é o Ministério Público, que deduz em juízo pretensão punitiva
que lhe pertence.
Legitimidade Extraordinária: Nos crimes de ação penal de iniciativa privada, o direito de ação é entre-
gue ao ofendido/vítima, que detém legitimidade extraordinária para, em seu próprio nome, deduzir uma pretensão
punitiva que, em verdade, pertence ao Estado (já que, como antes dito, o direito de punir é estatal). A vítima, nos
casos de ação penal privada, é a legitimada extraordinária.
Substituição Processual: Quando a vítima exerce a legitimidade extraordinária que lhe foi concedida pe-
la lei, oferecendo a queixa crime, através da qual requer, ao final da petição, o julgamento da procedência do pe-
dido, com fins de aplicação da sanção penal, está deduzindo em juízo pretensão punitiva que em verdade perten-
ce ao Estado. Assim, a vítima, ao exercer a legitimidade que lhe foi legalmente deferida, figura como substituta
processual do Estado, já que deduz em nome próprio pretensão punitiva que pertence a este.
Representante legal: No Processo Penal, o representante legal é alguém que, em nome da vítima, vai
buscar direito que pertence ao Estado (direito de punir). Ou seja, nas hipóteses de ação penal privada, muito em-
bora a lei tenha conferido a legitimidade extraordinária à vítima, nem sempre ela detém legitimidade processual
que lhe permita exercer o direito de ação. Nos casos de incapacidade da vítima, seja por ser ela menor de 18
(dezoito) anos - o Processo Penal utiliza este critério cronológico -, seja por outros motivos de incapacidade, deve-
rá ela estar representada. A figura do representante legal supre a ilegitimidade processual da vítima tanto nas
hipóteses de ação penal privada como na ação penal pública condicionada à representação. A falta de represen-
tação legal, quando se faz necessária, caracteriza-se
caracteriza como falta de um pressuposto processual de validade; po-
dendo ser regularizada até a sentença.
Sucessão Processual: Trata o art. 31 do CPP dos sucessores processuais. Quando a vítima, legitimada
extraordinária, morre ou é declarada ausente, a legitimidade para o exercício do direito de ação passa ao cônjuge,

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ascendente, descendente ou irmão. Para a maioria dos autores, o rol do art. 31 é taxativo vo e, muito embora pareça
hoje uma incoerência, não se pode incluir neste rol a figura do convivente em união estável. Muitas críticas exis-
tem a este posicionamento. Além disso, devemos estar atentos ao art. 36 do CPP, que indica existir uma preva-
lência na ordem sucessória. Mas o que isso significa? Caso o cônjuge, após a morte do ofendido, não queira
exercer o direito de queixa, poderá o filho exercê-lo? Sim, pode! Prevalência na ordem sucessória não significa
exclusão.
Representação Legal Subsidiária:
Subsidiári Muitas vezes o ofendido é menor de 18 (dezoito) anos ou por outro
motivo incapaz e não possui representante legal. Ou ainda há casos em que o representante tem interesses con-
flitantes com os do representado. Nestes casos, o art. 33 do CPP prevê a nomeação de um curador especial pelo
Juiz. Este curador especial é o representante legal subsidiário.
Legitimidade Concorrente: Atualmente, duas são as hipóteses de legitimidade concorrente no Processo
Penal. A primeira é a que ocorre na ação penal privada subsidiária da pública: quando o Ministério Público fica
inerte, desrespeitando o prazo previsto no art. 46, caput, do CPP, ofendendo a obrigatoriedade da ação penal,
surge para a vítima legitimidade para a queixa subsidiária, por um prazo de seis meses, contados da inércia do
Ministério Público. Entretanto, o prazo do referido art. 46 é impróprio, não preclui, ainda sendo possível ao Ministé-
rio Público, mesmo após o prazo, o oferecimento da denúncia, a promoção de arquivamento ivamento ou a devolução dos
autos à delegacia para a continuidade das investigações. Assim, nos casos em que possível a ação penal privada
subsidiária, ocorre legitimidade concorrente entre o legitimado extraordinário (vítima) e o legitimado ordinário (Mi-
nistério Público), prevalecendo na titularidade da ação aquele que agir primeiro. O segundo caso está consagrado
no enunciado da Súmula 714 do STF, que dispõe: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e
do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções.”
No caso do menor de 18 (dezoito) anos vir a completar a maioridade (18) durante o decurso do prazo de-
cadencial já em curso para o seu representante legal, de acordo com entendimento dominante, embora o prazo
decadencial do representante já estivesse em curso, a vítima, ao completar 18 anos, terá, a partir desta data, seis
meses para o oferecimento da queixa crime.

4.3. Condições
dições para o regular exercício do direito de ação

No Processo Penal, muitos autores, com amparo no posicionamento do professor Afrânio Silva Jardim,
consideram a justa causa como uma quarta condição da ação. O tema é controverso, sendo certo que outros
autores a encaram como um requisito necessário ao exercício do direito de ação e à própria análise das condi-
ções decorrentes da Teoria Geral do Processo, mas não propriamente como uma condição.
Requisito ou condição, é certo que a justa causa se faz necessária ao oferecimento de uma denúncia ou
queixa que tenham chance de recebimento, o que foi consagrado pela nova redação do art. 395 do CPP (alterada
o
pela Lei n . 11.719/2008), qual seja: a denúncia ou queixa será rejeitada quando: for manifestamente inepta; faltar
pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou faltar justa causa para o exercício da ação
penal.
Art. 395. A denúncia ou queixa
queix será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Justa Causa é a existência de lastro ou suporte probatório mínimo (prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria) extraído de peças de informação, de forma a se evitar uma acusação temerária.

4.4.
4. Diferenças entre as Ações Penais Pública e Privada: princípios regentes

A principal distinção entre as ações penais de iniciativa pública e privada dá-se exatamente na legitimida-
de para o exercício do direito de ação, que, como já visto, encontra-se, na ação penal pública, nas mãos do pró-
prio Estado, através do Ministério Público, e, na ação penal privada, foi entregue extraordinariamente à vítima.
Da mesma forma, distinguem-se se ação penal pública e privada em razão do nome da exordial ou petição i-
nicial, chamada de denúncia no primeiro caso, e de queixa crime no segundo. Entretanto, denúncia e queixa
devem conter os mesmos requisitos intrínsecos para o seu recebimento, conforme se extrai do art. 41 do CPP.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstân-
circunstâ
cias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo,
identificá a classificação
do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

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Contudo, a grande distinção entre as ações penais pública e privada surge na análise dos princípios que
as regem, conforme se pode observar na tabela abaixo:

Princípios da Ação Penal Pública Princípios da Ação Penal Privada


Oficialidade –
Oportunidade ou Conveniência (discriciona-
(discricion
Obrigatoriedade (ou Legalidade)
riedade)
Indisponibilidade Disponibilidade

(In)divisibilidade Indivisibilidade ***


Intranscendência Intranscendência

Passamos, então, à análise comparada de tais princípios.

4.4.1. Princípio da Oficialidade

O Ministério Público é o órgão oficial do Estado para o exercício da ação penal pública, devendo, ao tomar co-
nhecimento de crime de que seja o titular, deflagrá-la
deflagrá la de ofício, independentemente de provocação.
Este princípio é aplicável apenas às ações penais públicas, pois, para as ações penais privadas é impossível
verificar-se,
se, de antemão, quem será o legitimado
legitimado para exercer a ação penal, que poderá ou não exercê-la,
exercê de
acordo com sua discricionariedade.
Para parte da doutrina, o princípio da oficialidade sofre uma mitigação nas hipóteses de ação penal pública
condicionada, na qual o MP depende de provocação do ofendido através da representação. Na verdade, nestes
casos, melhor seria se considerássemos tal mitigação associada à oficiosidade, e não necessariamente à oficiali-
oficial
dade.
Vejamos a diferença entre os dois princípios:
1) Quando falamos em oficialidade,
oficialidade estamos
amos nos referindo ao Ministério Público, enquanto órgão oficial do
1
Estado para o exercício da ação penal. É o próprio Estado em juízo, “presentado” (e não representado)
pelo MP. Nas infrações de ação pública condicionada não há, em nosso entendimento, qualquer
qu mitigação
na atuação do Ministério Público, que continua sendo o legitimado para a ação penal;
2) já quando falamos em oficiosidade, referimo-nos
referimo nos ao dever de atuar de ofício, independentemente de pro-
pr
vocação de quem quer que seja, o que, de certa forma,
forma, decorre da própria oficialidade, mas vincula-se
vincula
principalmente à obrigatoriedade da ação

4.4.2. Princípio da Obrigatoriedade

se de princípio característico da ação penal de iniciativa pública.


Trata-se
Decorre do art. 24 do CPP, configurando o próprio princípio
princípio da legalidade, uma vez que a lei impõe ao Ministé-
Minist
rio Público o oferecimento da denúncia sempre que presentes as condições da ação.
Assim, o MP tem o dever de analisar se os requisitos necessários ao exercício da ação penal estão presentes
ou ausentes,
s, formando a opinio delicti, e, se presentes, obrigado está a oferecer a denúncia. Ausentes as condi-
cond
ções da ação, o MP deve requerer o arquivamento das peças de informação ou devolvê-las
devolvê à Delegacia para no-
vas diligências. A promoção de arquivamento, portanto,
portanto, não caracteriza violação à obrigatoriedade da ação penal
pública.

4.4.3. Princípio da Oportunidade ou Conveniência

Princípio característico da ação penal privada, diferenciando-a


diferenciando a da ação penal pública.

1 O MP não representa o Estado, ele é o próprio Estado-Sociedade


Estado Sociedade em juízo, buscando a satisfação do seu direito de punir.

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A vítima, também chamada ofendido, ainda que presentes as condições da ação, não está obrigada a oferecer
queixa, fazendo-o
o apenas se assim pretender, se lhe for oportuno ou conveniente.
A existência de crimes de ação penal privada sempre teve como fundamento o fato de que o processo decor- deco
rente de determinadas
terminadas infrações, e em especial sua publicidade (strepitus
( fori),
), poderia acarretar para a vítima
prejuízos maiores que o próprio fato delituoso. Por tal motivo, o legislador, ao definir determinada conduta como
de ação penal privada, entrega à vítima a discricionariedade sobre o exercício do direito de ação, podendo livre-
livr
mente escolher entre oferecer queixa ou não.
A discricionariedade da vítima deve, entretanto, possuir formas de concretização. Surgem então os institutos
da decadência e da renúncia.
A vítima pode, assim, deixar correr o prazo decadencial, perdendo o direito de ação dentro de seis meses con-
co
tados da data em que soube quem foi o autor do fato (art. 38 do CPP); ou pode, ainda, conhecendo ou não da
suposta autoria do delito, renunciar ao direito
direito de queixa, renúncia esta que pode ser expressa ou tácita.
A renúncia ao direito de queixa é ato unilateral, que independe da ciência ou anuência do suposto infrator.
Renúncia tácita se caracteriza pela prática de atos da vida que sejam incompatíveis com a vontade de proces-
proce
sar criminalmente o agente.
Decadência e renúncia ao direito de queixa são causas extintivas da punibilidade, na forma do art. 107 do
CP, motivo pelo qual a renúncia, nos crimes de ação penal privada, é irretratável.

4.4.4. Princípio da Indisponibilidade

A ação penal pública é regida pelo princípio da obrigatoriedade, sendo consequência óbvia deste a sua indis-
indi
ponibilidade.
O princípio da indisponibilidade que rege as ações penais de iniciativa pública está expresso no art. 42 do
CPP: “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.”
Contudo, devemos observar que o MP, além de parte, é também custos legis, e, como tal, poderá, em fase de
debates orais, alegações finais ou memoriais, opinar pela absolvição do réu. Neste caso, apesar
ape de existirem inú-
meras críticas doutrinárias, a manifestação do Ministério Público não vinculará o juízo, já que o pedido formulado
encontra-se
se na denúncia e dele o membro do MP não poderá dispor ou desistir, motivo pelo qual o juiz poderá
condenar ou absolver
bsolver o réu, de acordo com seu próprio convencimento. Neste sentido o art. 385 do CPP:
Art. 385. “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ain-
ai
da que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agra-
vantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

4.4.5. Princípio da Disponibilidade

As ações penais privadas, regidas pela oportunidade ou conveniência, são, em consequência, disponíveis,
podendo a vítima, a qualquer momento, desistir da pretensão deduzida.
A disponibilidade caraterística da ação penal privada se concretiza através dos institutos do perdão e da pe-
p
rempção.
O perdão pode ser expresso ou tácito. O perdão expresso pode ser judicial (processual) ou extrajudicial (ex-
(e
traprocessual).
Caracteriza
eriza perdão expresso processual, por exemplo, a oferta do perdão em audiência, ao que o querelado
aceita, homologando o juiz o perdão e declarando extinta a punibilidade do agente. Da mesma forma, pode o que-qu
relante peticionar, ofertando expressamente o perdão,
perdão, hipótese na qual se aplicará o disposto no art. 58 do CPP:
Art. 58. “Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado se- s
rá intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cien-
cie
tificado de que o seu
eu silêncio importará aceitação.”
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

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Não se pode, entretanto, confundir o art. 58 do CPP com perdão tácito. Para que ocorra perdão tácito, que de- d
corre da prática de atos da vida incompatíveis
incompatíveis com a vontade de processar criminalmente o agente, é preciso que
a oferta seja igualmente tácita. O art. 58, entretanto, indica uma oferta expressa, embora possa o querelado deixar
de responder ao que foi intimado, tendo, entretanto, consciência de queque a sua “não resposta” configura aceite.
Exemplo de perdão tácito ocorreu na seguinte hipótese concreta: rapaz foi injuriado pelo pai da namorada e
ofereceu queixa-crime
crime contra ele. Após o oferecimento e recebimento da queixa, entretanto, o querelante continu-
con
ou a frequentar a casa do querelado, convivendo normalmente com ele. Neste caso, ao entrar no domicílio do
querelado para lá conviver ofereceu o perdão tácito e uma vez que o querelado permitiu tranquilamente seu aces-
ace
so o aceitou.
Importante frisar, entretanto,
tretanto, que simples atos de urbanidade (bom dia, boa tarde, boa noite, etc.) não caracte-
caract
rizam perdão tácito.
O perdão expresso extraprocessual ocorre quando as partes e seus advogados se reúnem, elaborando termo
de oferecimento e aceite do perdão, reconhecendo
reconhecendo firmas e levando tal termo para ciência e homologação do juiz,
que não participa da oferta e do aceite somente tomando ciência em momento posterior para atribuir ao perdão
seus regulares efeitos.
se o perdão da renúncia por ser, esta última,
Diferencia-se últi ato pré-processual,
processual, enquanto o perdão ocorre durante
o processo. Da mesma forma, a renúncia é, como vimos, ato unilateral, enquanto o perdão é bilateral, ou seja,
uma vez oferecido, somente se concretiza se o querelado (réu) o aceitar.
Já a perempção se
e caracteriza como ato unilateral, uma vez que é possível, para a vítima querelante, nas in-
i
frações de ação penal privada, o abandono da causa. Perempção é “a morte do processo” por falta de interesse
do autor.
Contudo, os três institutos (renúncia, perdão e perempção) são causas extintivas da punibilidade. As hipóteses
de perempção no Processo Penal estão indicadas no art. 60 do CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
considerar pe-
rempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta,
a, o querelante deixar de promover o andamento do processo du-d
rante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer
em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer
das pessoas a quem couber fazê-lo,
fazê ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Importante frisar que o Inciso III do supra mencionado artigo em sua parte final impõe a necessidade de extin-
exti
ção da punibilidade pela perempção nos casos em que o querelante, em crimes de exclusiva ação penal privada,
se manifesta pela absolvição em alegações finais. Pedir a absolvição é deixar de formular o pedido de condena-
conden
ção, motivo pelo qual não poderá o juiz, neste caso, julgar procedente ou improcedente o pedido,
pe do qual a vítima
já desistiu. Deve, portanto, julgar perempta a ação, declarando extinto o processo e a punibilidade do agente.

4.4.6. Princípio da Indivisibilidade na ação penal privada

A ação penal privada é, a toda evidência, discricionária. Contudo,


Contudo, esta discricionariedade não alcança critérios
pessoais. Uma vez decidindo pelo oferecimento da queixa, a vítima deverá ajuizar a ação em face de todos os
possíveis infratores, hipótese garantida pelo art. 48 do CPP, que dispõe:
Art. 48. “A queixa contra
a qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e
o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.”
A indivisibilidade da ação penal privada impede a utilização de critérios de vingança pessoal, devendo o Minis-
Mini
tério Público atuar como órgão fiscalizador.

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Assim, ou a vítima oferece a queixa em face de todos os possíveis infratores ou não oferece contra ninguém,
conforme estabelece o art. 49 do CPP:
Art. 49. “A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do
crime,
me, a todos se estenderá.”
Problema surge na definição de como deverá o Ministério Público intervir, para o que surgem correntes doutri-
doutr
nárias distintas. Parte da doutrina sustenta que o MP poderia, oferecida queixa somente contra ‘A’, havendo indí-
ind
cios também contra ‘B’, como custos legis e fiscal da indivisibilidade da ação penal privada, aditar a queixa para
incluí-lo
lo no polo passivo da ação penal. Referido aditamento decorre dos arts. 48 c/c 45 do CPP, instaurando-se
instaurando o
processo em face de ambos. Mas este não é, atualmente, o posicionamento majoritário.
Para a posição adotada nos últimos anos pela jurisprudência, em face da ausência de legitimidade nos crimes
de ação penal privada, o MP não pode aditar a queixa para incluir fatos ou pessoas. Assim, oferecida queixa so-
mente contra ‘A’, havendo indícios também contra ‘B’, o MP opina pela renúncia tácita em favor de B, que, na
2
forma do art. 49 do CPP, deve ser estendida a A, extinguindo-se
extinguindo se a punibilidade de ambos.
A discussão entre as correntes acima indicadas
indicadas decorre da interpretação do art. 45 do CPP, que dispõe sobre
a possibilidade do Ministério Público aditar a queixa, ainda quando privativa do ofendido.
Realmente, não é possível o aditamento à queixa, por parte do MP, para fins de inclusão de fatos de ação pe-
nal privada. Neste sentido, pacífica a doutrina e a jurisprudência. A divergência se relaciona ao aditamento para a
inclusão de corréus, sendo certo que o posicionamento majoritário veda o aditamento pelo MP face a ausência de
legitimidade do mesmo
esmo nas infrações de ação penal privada.
Contudo, indiscutível que poderá o parquet realizar aditamentos impróprios, p. ex., para inserir a hora do crime
não mencionada pela vítima, para esclarecer a qualificação do agente, melhorar uma redação confusa, garantido
g
assim o contraditório e a ampla defesa, etc.
Todavia, vislumbra-se ainda uma terceira hipótese,
hipótese, hoje defendida por muitos autores. Imagine que o Minis-
Mini
tério Público, ao analisar a queixa crime oferecida em face de ‘A’, verifique que também há indícios
indíc em relação a
‘B’, mas sem que se possa auferir se houve real intenção de exclusão do mesmo. Neste caso, poderia o MP, ao
invés de opinar diretamente pela renúncia em favor de ‘B’, requerer ao juiz fosse a vítima querelante intimada para
que ela própria inclua ‘B’ através do aditamento. Caso o querelante não realize o aditamento ocorrerá, agora sim,
renúncia, extensível a ‘A’. Parece-nos
nos que esta seria a posição mais acertada. Entretanto, o leitor deve estar aten-
ate
3
to às divergências e às possíveis questões de prova neste sentido.
O princípio da indivisibilidade deve ser também observado durante o oferecimento do perdão, uma vez
que oferecido em face de um dos querelantes, o perdão se estenderá a todos, não produzindo efeitos, todavia, em
4
face de sua bilateralidade,
ralidade, em relação ao que o recusar (art. 51 do CPP).

2 Vejamos o entendimento do STJ no julgamento do RHC 26752-MG, 26752 de 18/02/2010: “(...) foi oferecida queixa-crime
queixa pela suposta prática dos
crimes de calúnia, injúria e difamação por meio de mensagens eletrônicas contra só uma das autoras do delito. Cabe à querelante
querelan propor a ação
penal privada obrigatoriamente contra todos os supostos coautores do delito que, no caso, são perfeitamente identificáveis. Observa, ainda, que o
direito de queixa é indivisível; assim, a queixa contra qualquer autor do crime obrigará ao processo de todos os envolvidos (art.( 48 do CPP). Con-
sequentemente, o ofendido
ndido não pode limitar a acusação a este ou aquele autor da conduta tida como delituosa. Esclarece que não observar o
princípio da indivisibilidade da ação penal, que torna obrigatória a formulação da queixa contra todos os autores, co-autores
co e partícipes do cri-
me, além de acarretar a renúncia ao direito de queixa a todos, é causa da extinção da punibilidade (art. 107, V, do CP).”
3 Este parece ter sido o posicionamento do STJ no julgamento do RHC 55.142-MG:
55.142 MG: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. LIMITE PARA APLICAÇÃO APLICAÇÃ DO
PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA. A não inclusão de eventuais suspeitos na queixa- queixa-crime não configura, por si só, re-
núncia tácita ao direito de queixa. Com efeito, o direito de queixa é indivisível, é dizer, a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao
processo de todos (art. 48 do CPP). Dessarte, o ofendido não pode limitar a este ou aquele autor da conduta tida como delituosa
delituo o exercício do jus
accusationis, tanto que o art. 49 do CPP dispõe que a renúncia ao direito de de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.
Portanto, o princípio da indivisibilidade da ação penal privada torna obrigatória a formulação da queixa-crime
queixa crime em face de todos os autores, coau-
coa
tores e partícipes do injusto penal, sendo que a inobservância de tal princípio acarreta a renúncia ao direito de queixa, que de acordo com o art.
107, V, do CP, é causa de extinção da punibilidade. Contudo, para o reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa, exige-se
e a demonstra-
ção de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-crime
queixa crime se deu de forma deliberada pelo querelante (HC 186.405-RJ,
186.405
Quinta Turma, DJe de 11/12/2014)." (STJ. RHC 55.142-MG,
55.142 MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/5/2015, DJe 21/5/2015).
4. HABEAS
ABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CO- C
NHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência dos impetrantes contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento
jurídico
dico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento
con
ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Pe-
nal. VIOLAÇÃO DE DIREITOS DE AUTOR DE PROGRAMA DE COMPUTADOR. CONCORRÊNCIA DESLEAL. QUEIXA-CRIME. QUEIXA NÃO INCLUSÃO DE OU-

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***A indivisibilidade da ação penal privada impede a utilização de critérios de vingança pessoal, devendo o
Ministério Público atuar como órgão fiscalizador.
Problema surge na definição de como deverá o Ministério Público intervir, para o que surgem correntes
doutrinárias distintas.

Sintetizando as correntes doutrinárias...


1ª. corrente: atualmente minoritária
Inquérito Queixa Ministério Público Juiz
Diante dos indícios de autoria em face
de ‘B’, o MP, como custos†legis† e fiscal
Indícios de Recebe a queixa e o
Oferecida so- da indivisibilidade da ação penal priva-
priv
autoria em aditamento, insta
instau-
mente em face da, deve aditar a queixa para incluir o
face de ‘A’ e rando-se
se o processo
de ‘A’ mesmo no polo passivo da ação penal.
‘B’ em face de ‘A’ e ‘B’.
Referido aditamento decorre dos arts.
48 c/c 45 do CPP.

2ª. corrente: Até pouco tempo considerada MAJORITÁRIA


Inquérito Queixa Ministério Público Juiz
Verificando que existem indícios sufici-
sufic
entes de autoria também em face de ‘B’,
Indícios de
Oferecida so- sem que a vítima querelante o tenha Declara extinta a pu-
p
autoria em
mente em face incluído na queixa crime, o MP opina nibilidade de A e B
face de ‘A’ e
de ‘A’ pela renúncia tácita em favor de B, que, pela renúncia tácita.
‘B’
na forma do art. 49 do CPP, deve ser
estendida a A.

3ª. corrente: Cada vez mais adotada, e recentemente utilizada pelo STJ no julgamento do HC
186.405/RJ
Inquérito Queixa Ministério Público Juiz
Intima a vítima para
Não havendo como verificar se a exclu-
excl
que, dentro de 3 (três)
Indícios de são de B teria ocorrido de forma delibe-
delib
Oferecida so- dias, promova o adi-
ad
autoria em rada, o MP deverá requerer seja a pró-
pr
mente em face tamento da queixa,
face de ‘A’ e pria vítima querelante intimada para
de ‘A’ para fins de inclusão
‘B’ promove o aditamento da queixa, sob
promover
de B, sob pena de
pena de renúncia.
renúncia.

4.4.7. Indivisibilidade na ação penal pública

Grande parte da doutrina entende que, nas ações penais públicas, a indivisibilidade seria uma consequência
lógica do princípio da obrigatoriedade. Para esses autores, desnecessário um dispositivo específico sobre o tema,
já que o Ministério Público estaria obrigado a denunciar todos
todos contra quem estivessem presentes indícios suficien-
suficie
tes de autoria. Muitos defendem ainda que o princípio da indivisibilidade estaria implícito no Código, em dispositi-
disposit
vos como os arts. 77 e 580 do CPP.

TRAS PESSOAS SUPOSTAMENTE ENVOLVIDAS NOS DELITOS. INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA. RENÚNCIA TÁCITA. INOCORRÊN- INOCO
CIA. DESCRIÇÃO CIRCUNSTANCIADA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O reconhecimento da renúncia tácita ao direito direi
de queixa exige a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-crime
queixa crime se deu de forma deliberada
d pelo
querelante. Precedente. 2. Na hipótese, a incoativa não selecionou determinados autores ou partícipes quando da formação do pólo p passivo da
ação penal privada, mas apenas narrou os fatos tidos por delituosos de forma pormenorizada, contextualizando
contextualizando-os mediante a citação de nomes
de terceiras pessoas sem atribuir-lhes
lhes a prática de qualquer conduta criminosa, como, aliás, exige o artigo 41 do Código de Processo Penal. 3. E-
ventual associação dolosa de terceiras pessoas na suposta conduta delituosa
delituosa dos querelados é tipificação formal de outro delito previsto no or-
o
denamento jurídico, apurável mediante ação penal pública incondicionada, para a qual a querelante não é legitimada. 4. Habeas corpus não co-
nhecido. (STJ. HC 186.405/RJ, Rel. Ministro JORGE
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 11/12/2014).

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Todavia, o tema é polêmico, havendo quem defenda ser a ação penal pública divisível, face a possibilidade do
MP oferecer a denúncia em face de um dos possíveis autores da infração e requerer o arquivamento em face de
outro.
Para o STF, a ação penal pública não se sujeita ao princípio da indivisibilidade, apenas
apenas ao da obrigatoriedade,
que já seria autossuficiente, restando a indivisibilidade como princípio característico apenas das infrações de ação
5
penal privada.

4.4.8. Intranscendência

Princípio presente tanto nas ações penais públicas como nas ações penais privadas, decorrente do inciso XLV
do at. 5º. da CRFB/1988:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de repa- rep
rar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

4.5.
5. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública

A Constituição de 1988, como vimos, entregou ao Ministério Público a titularidade privativa da ação penal
pública. Entretanto, foi o mesmo texto constitucional que garantiu a permanência, no ordenamento jurídico, da
ação penal privada subsidiária da pública, já que o art. 5º., inciso LIX, da Constituição assegura: “será admitida
ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.
Quando o membro do Ministério Público fica inerte, desrespeitando o prazo previsto no art. 46 do CPP,
surge para a vítima legitimidade extraordinária, sem que desapareça a legitimidade ordinária do MP que, mesmo
após o prazo, poderá oferecer denúncia, devolver os autos para a delegacia, ou requerer o arquivamento. Trata-
se de hipótese de legitimidade concorrente, prevalecendo quem agir primeiro.
Quando a vítima oferece queixa subsidiária, aplica-se o art. 29 do CPP, e, antes de decidir acerca do seu
recebimento, o juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá aditar a queixa (hipótese na qual se forma um litiscon-
sórcio, em que o MP passa a figurar como assistente litisconsorcial), repudiá-la oferecendo, se presentes as con-
dições da ação, denúncia substitutiva, ou ainda opinar por seu recebimento, hipótese na qual irá intervir em todos
os termos do processo, podendo, ainda, propor prova. O MP poderá ainda recorrer de decisões interlocutórias, já
que também é legitimado.
Contudo, uma vez oferecida e recebida a queixa subsidiária, instaura-se processo de ação penal privada
subsidiária da pública, no qual vigora o princípio da indisponibilidade, já que o crime é, em verdade, de ação penal
pública. Assim, não se aplicam à hipótese os institutos do perdão e da perempção, que configurariam negligência
da vítima, ensejando a retomada da titularidade da ação por parte do Ministério Público (a ( todo tempo, no caso de
negligência do querelante, retomar a ação como parte principal).
Devemos considerar que, na hipótese de retomada do polo ativo pelo MP, o processo volta a ser de ação
penal pública, aplicando-se o art. 385 do CPP.

4.6.
6. Natureza jurídica da representação e da requisição nos crimes de ação penal pública condicionada.

Nas infrações de ação penal pública condicionada, o Ministério Público somente poderá oferecer a denún-
cia se presente, além das condições genéricas para o exercício do direito de ação, mais um requisito, consistente
na representação do ofendido (ação penal pública condicionada à representação) ou na requisição do Ministro da
Justiça (ação penal pública condicionada à requisição).
Assim, representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça são condições específicas de pro-
cedibilidade.
A representação do ofendido nada mais é que uma manifestação inequívoca de vontade, que independe
de maiores formalidades, podendo ser extraída, por exemplo, de um simples depoimento da vítima em sede poli-
cial. A representação, da mesma forma que a queixa crime nas infrações de ação penal privada, sujeita-se ao
prazo decadencial de 6 meses previsto no art. 38 do CPP, que deve ser contado a partir da data em que a vítima
vier a saber quem foi o autor do fato.

5 Neste sentido decidiu o STF na AP 560, de 25/08/2015, DJe-180


DJe 11/09/2015.

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A representação é retratável até o oferecimento da denúncia, sendo ainda possível a retratação da retra-
tação, desde que dentro do prazo decadencial de 6 meses, ressalvadas as hipóteses de infrações de menor po-
tencial ofensivo.
Exceção ocorre no caso de crimes praticados no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher.
Neste caso, em sendo o crime de ação penal pública condicionada à representação, a retratação da representa-
ção é possível até o recebimento da denúncia, na presença do juiz, em audiência especialmente realizada para tal
fim, a requerimento da ofendida (art. 16, da Lei 11.340/2006).
Ressalte-se ainda que, nos crimes de ação pública condicionada à representação, a retratação da repre-
sentação (art. 25 do CPP) equivale à renúncia ao direito de representação, a qual, diferentemente da renúncia ao
direito de queixa (art. 107, V, do CP), não se caracteriza como causa extintiva da punibilidade. Exatamente por tal
motivo, mesmo tendo renunciado ao direito de representação, a vítima, mudando de ideia, poderá procurar a auto-
ridade policial, o Ministério Público, ou mesmo comparecer em juízo, indicando que deseja apresentar sua repre-
sentação, desde que o faça dentro dos 6 (seis) meses decadenciais contados da data em que soube quem era o
autor do fato (art. 38 do CPP).
A requisição do Ministro da Justiça, no entanto, é irretratável e não se sujeita a prazo decadencial, con-
forme entendimento doutrinário dominante.
Outrossim, devemos lembrar que nem a representação, nem a requisição do Ministro da Justiça vinculam
o Ministério Público, que formará a opinio delicti em razão da presença ou ausências das condições da ação.

4.7. Ação penal nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Muito se discute sobre a natureza da ação penal nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Contudo, devemos nos lembrar que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) não alterou a natureza da ação penal
das infrações praticadas no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, aplicando-se
aplicando a cada uma
delas a natureza da ação penal normalmente prevista em lei.
As únicas infrações que, por força do disposto no art. 41 da Lei 11.340/2006 (declarado constitucional pelo
STF no julgamento o da ADC 19), sofrem alteração na natureza da ação penal aplicável são os crimes de lesões
corporais leves e culposas, os quais, em face da inaplicabilidade da Lei 9.099/95 aos casos de violência domésti-
domést
ca contra a mulher, passam a infrações de ação pública
públic incondicionada.
De fato, foi a Lei 9.099/95 que, em seu art. 88, passou a exigir a representação para os crimes de lesão leve e
culposa; mas a Lei 11.340/2006, no supra mencionado art. 41, dispõe:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, inde-
ind
o
pendentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de
1995.
Ressalte-se
se que o STF, no julgamento da ADC 19, declarou a constitucionalidade do referido artigo, e, na
mesma ocasião, julgou a ADI 4427,, que questionava os artigos 12, inciso I, e 16 da Lei Maria da Penha.
Vejamos de que tratam estes últimos dispositivos:
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o re-
r
gistro da ocorrência, deverá a autoridade policial
policial adotar, de imediato, os seguintes pro-
pr
cedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se
apresentada;
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas
condicionadas à representação da ofendida de que
trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido
o Ministério Público.
Neste caso, entendeu
endeu o STF por dar interpretação conforme aos dois artigos, ou seja, nos casos em que a in-
i
fração praticada contra a mulher no âmbito da violência doméstica e familiar for de ação pública condicionada à
representação, a autoridade policial deverá tomar a termo
termo a representação ofertada, nos termos da parte final do
inciso I do art. 12, mas não será necessário fazê-lo
fazê lo se a infração for de ação pública incondicionada.

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Da mesma forma, quanto ao art. 16, será aplicável quando a infração for de ação pública condicionada
condi à re-
presentação, destacando-sese que a retratação da representação é possível até o recebimento da denúncia, na
presença do juiz, em audiência especialmente realizada para tal fim, a requerimento da ofendida.
Neste sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART.
147 DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. RETRA- RETR
TAÇÃO DA VÍTIMA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIABILIDADE. NÃO
PROVIMENTO. 1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a audiência de re-r
tratação,
ratação, prevista no art. 16 da Lei n.° 11.340/06, apenas será designada no caso de
manifestação da vítima, antes do recebimento da denúncia. (Precedentes). 2. Recurso
ordinário a que se nega provimento. (STJ, RHC 41.545/PB, Rel. Ministra MARIA THE-
TH
REZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 16/09/2014)
Assim, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher
mulher,, a natureza da ação penal dependerá
do crime praticado.
Lembrando que as hipóteses acima indicadas são apenas alguns dos exemplos possíveis, e sempre levam em
consideração que o crime foi praticado contra a vítima mulher no âmbito da violência doméstica e familiar, motivo
pelo qual aplicáveis as medidas protetivas
vas da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).
Ressalte-se
se ainda a Súmula 542 do STJ, que estabelece:
Súmula 542 do STJ - A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de vio-
vi
lência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.
Além da Súmulaula 542, acima indicada, o STJ editou novas súmulas sobre violência doméstica e familiar contra
a mulher. São elas:
Súmula 588 do STJ - A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com vi- v
olência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita
impossibilita a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Súmula 589 do STJ - É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contra-
contr
venções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas.
Súmula 600 do STJ - Para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no
artigo 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) não se exige a coabitação entre au-
a
tor e vítima.

4.8. Do Assistente de Acusação

A vítima nas ações penais públicas pode pleitear sua habilitação como assistente da acusação, com o ob- o
jetivo de acompanhar de perto o processo crime, e auxiliar na produção da prova. Devemos lembrar que a vítima
ou ofendido tem direito líquido e certo à reparação do dano, em face do disposto no art. 91, I, do CP.
A habilitação do assistente é possível a partir do momento em que a acusação é formalmente exercida pe- p
lo Ministério Público, ou seja, desde o momento em que oferecida a denúncia até o trânsito em julgado da senten-
sente
ça. Contudo, quando deferida a habilitação
itação do assistente, este pega a causa no estado em que se encontrar.
O requerimento de habilitação do assistente de acusação deve ser feito através de advogado, uma vez
que necessária a capacidade postulatória. Entretanto, deve ficar claro que o assistente
assistente de acusação é a vítima e
não o advogado da mesma, que apenas se manifesta no patrocínio dos interesses daquela.
Como assistente de acusação a vítima deixa de funcionar como mero depoente nos autos podendo propor
provas, perguntar as testemunhas, participar
participar dos debates orais, apresentar memoriais e arrazoar recursos inter-
inte
postos pelo Ministério Público ou por ele mesmo. Contudo, sua participação encontra-se
encontra se limitada ao rol taxativo do
art. 271 do CPP, uma vez que a vítima não possui legitimidade. Por tal motivo
motivo não é possível, por exemplo, uma
interpretação extensiva daquele dispositivo no que se refere ao aditamento ao libelo, que foi extinto pela reforma
implementada pela Lei nº 11.689/08. Não é, assim, permitir ao assistente de acusação aditar denúncias.
Importante ainda indicar que corréus não podem figurar como assistentes de acusação.
O requerimento de habilitação do assistente não garante para vítima seu deferimento. Antes de decidir, o
juiz deve ouvir o Ministério Público e, no caso de indeferimento judicial, a decisão é irrecorrível. Entretanto, doutri-
doutr

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6
na e jurisprudência entendem que será possível impetrar mandado de segurança . Se a vítima possui direito líqui-
líqu
do e certo, a reparação do dano, e a habilitação como assistente de acusação é um meio de facilitar
f a reparação,
teria a vítima direito líquido e certo a figurar como assistente.
Uma vez habilitado, o assistente de acusação deve demonstrar interesse constante, o processo prosse-
pross
guirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qual-qua
quer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado, como dispõe o
art. 271, § 2º do CPP.
Relevante ainda a discussão sobre a legitimidade do assistente de acusação para interposição
inter de recur-
sos, mas trataremos do tema especificamente na apostila de Recursos.
Nos processos do Tribunal do Júri também é possível que a vítima requeira sua habilitação como assis-
assi
tente
te de acusação. Contudo, sua participação na sessão de julgamento depende de que seu requerimento de
habilitação ocorra em até 5 (cinco) dias antes da sessão (art. 430 do CPP). Mas, da mesma forma que nos pro- pr
cessos de competência dos juízos singulares, não comparecimento do assistente de acusação não impede o jul- ju
gamento, que ocorrerá normalmente (art. 457 do CPP).
O assistente de acusação, durante a sessão de julgamento, poderá formular perguntas diretamente ao o-
fendido, às testemunhas e ao acusado, após perguntas do Ministério Público (arts. 473 e 474 do CPP), e, durante
os debates, falará após este (art. 476).

5. AÇÃO CIVIL EX DELICTO

Uma das consequências da prática de uma infração penal é a obrigatoriedade na reparação do dano so- s
frido pela vítima (artigo
rtigo 91, inciso I, do CP).
Chama-se ação civil ex delicto o processo de natureza cível decorrente da prática de um crime. Trata-se
Trata
de processo regido pelas regras do direito processual civil. Contudo, uma vez que a jurisdição é una, a decisão
proferida no processo criminal pode acarretar consequências na esfera cível.
Praticada uma infração penal, a vítima pode, desde logo, ajuizar um processo cível de conhecimento ou
pode aguardar a decisão criminal, já que, em caso de condenação, a sentença penal condenatória
conden irrecorrível faz
coisa julgada também no juízo cível, ou seja, é título executivo judicial cível.
A vítima de um crime pode, portanto, ajuizar desde logo o processo cível competente em busca da repa- rep
ração do dano por ela sofrido, ou ainda aguardar eventual
eventual solução sobre aquela conduta delituosa na esfera pe- p
nal, para, em sendo condenado o infrator, já de posse do título judicial, executá-lo
executá lo na esfera cível. Caso faça a
opção pela propositura da ação cível de reparação do dano diretamente, sem aguardar o eventual deslinde da
questão penal, a vítima ou seus sucessores deverão estar atentos ao disposto no art. 315 do novo CPC (Lei
7
13.105/2015) .
Importante destacar que são legitimados para a ação civil ex delicto o ofendido, seu representante legal ou
seus herdeiros.
É comum, portanto, que a vítima ou seus sucessores, diante do que dispõe o art. 315 do CPC, aguardem
a solução do fato delituoso na esfera penal. Fato é que, até a reforma do CPP em 2008, a sentença penal p conde-
natória trânsita em julgado configurava título judicial certo e exigível, porém não era líquido. Com a reforma im- i
o
plementada pela Lei n . 11.719/08, o inciso IV do art. 387 do CPP passou a dispor:

Art. 387. “O juiz, ao proferir sentença condenatória:


condenat
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido;

Portanto, hoje, ao condenar o réu criminalmente, o juiz deve fixar o quantum debeatur mínimo na senten-
ça, que, transitando em julgado, poderá desde logo ser executada perante o juízo cível, sem prejuízo da liquida-
liquid
ção do “plus”.

6
"O art. 273 do Código de Processo Penal disciplina, de forma expressa, o não cabimento de qualquer recurso contra a decisão que admite ou não o assis-
tente de acusação, sendo certo que, caso evidenciada flagrante ilegalidade no referido ato, lhe restaria a via do mandado de segurança.” (STJ,
( RHC
31667 ES, de 28/05/2013, DJe 11/06/2013).

7
Dispõe o CPC (Lei 13.105/2015): Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a
suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal. § 1o Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses, contado da intimação do
ato de suspensão, cessará o efeito desse, incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia. § 2o Proposta a ação penal, o processo ficará
suspenso pelo prazo máximo de 1 (um) ano, ao finalal do qual se aplicará o disposto na parte final do § 1o.

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Contudo, a jurisprudência vem entendendo que a fixação dos valores na sentença condenatória criminal
somente poderá ocorrer em crimes praticados após a vigência da nova redação do inc. IV do art. 387 do CPP, e
desde que respeitados os princípios da inércia, do contraditório e da ampla defesa. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFI- QUALIF


CADOS CONSUMADOS E HOMICÍDIO DUPLAMENTE DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. REPARAÇÃO
PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL E MATERIAL. IRRETROATIVIDADE.
NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO RECURS ESPE-
CIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Pe- P
nal, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos
danos causados ao ofendido, é norma híbrida, de direito processual
processual e material, razão pela que não se
aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação
ao dispositivo. 2. Para que seja fixado na sentença o início da reparação civil, com base no art. 387,
inciso IV, do
o Código de Processo Penal, deve haver pedido expresso do ofendido ou do Ministério
Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.
Precedentes. 3. Recurso desprovido.
(STJ. REsp 1.193.083-RS.RS. Quinta Turma. Rel. Ministra Laurita Vaz. J.
J. 20/08/2013, DJe 27/8/2013. In-
I
formativo 528 do STJ)

Por outro lado, caso o réu venha a ser absolvido no processo criminal, a sentença absolutória não impedi-
imped
rá, via de regra, um processo cível de conhecimento,
conhecimento, no qual o ofendido poderá tentar demonstrar a responsabili-
responsabil
dade civil do agente sobre o fato praticado. Também não impedem a ação civil ex delicto o despacho de arquiva-
mento do inquérito ou das peças de informação e a decisão que julgar extinta a punibilidade.
Entretanto, impedem a ação civil ex delicto a absolvição fundada na inexistência material do fato (art. 66,
CPP) e em excludentes de ilicitude (art. 65, CPP).
Problema diz respeito à absolvição por negativa de autoria. Poderia a vítima, em caso de absolvição do
réu por negativa de autoria, promover a ação cível de reparação de dano? Lógico que sim, contudo, a toda evi- ev
dência, não em face daquele réu absolvido, e, caso o faça, caberá a este o direito de regresso (art. 128 do novo
8
CPC, ou seja, Lei 13.105/2015) .
Devemos estar atentos ao que dispõe o artigo 68 do CPP, que dá ao Ministério Público legitimidade para
promover a ação civil ex delicto nos casos em que a vítima é pobre. Referido dispositivo não é mais aplicável, uma
vez que a CRFB/88 definiu que ao Ministério Público incumbe a tutela dos direitos sociais, difusos, coletivos e
homogêneos, não se lhe incumbindo a tutela de direitos individuais disponíveis (art. 127 da CRFB). O disposto no
art. 68 do CPP configura hipótese de inconstitucionalidade
inconstitucionalidade progressiva, uma vez que o acesso à justiça nestes
casos está hoje garantido pela institucionalização da Defensoria Pública.

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8
Vejamos o que decidiu o STJ no AgRg no AREsp 105.683/MG, de 23/06/2015, DJe 03/08/2015: "É "É pacífico no âmbito desta Corte o entendimento de que,
devido à relativa independência entre as instâncias, a absolvição no juízo criminal somente vincula o cível quando reconhecida a inexistência do fato ou
declarada a negativa de autoria, o que não é o caso dos autos."

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