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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

IM
Nº 70014117121
2006/CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASO DA CASA ODY,
BAIRRO HAMBURGO VELHO, MUNICÍPIO DE
NOVO HAMBURGO, CONSTRUÍDA NO ESTILO OU
TÉCNICA ENXAIMEL, POR VOLTA DO ANO DE
1850, DOCUMENTADA EM LITOGRAFIA DE 1865.
COLONIZAÇÃO ALEMÃ. PATRIMÔNIO HISTÓRICO
E CULTURAL BRASILEIRO. PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL DAS EDIFICAÇÕES DOS
GRUPOS ÉTNICOS FORMADORES DA SOCIEDADE
BRASILEIRA. EXEGESE DOS ARTS. 23, III E IV, 24,
VII, 30, IX, E 216, IV, E § 1º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL; ARTS. 221, V, E ‘D’, E 223 E
PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL.
PRIMEIRA APELAÇÃO DESPROVIDA, SEGUNDA
PARCIALMENTE PROVIDA E NO MAIS SENTENÇA
CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Nº 70014117121 COMARCA DE NOVO HAMBURGO

JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL APRESENTANTE


DA COMARCA DE NOVO
HAMBURGO

RICARDO ODY E OUTROS 1º APELANTE

MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO 2ª APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento
ao 1º apelo, dar parcial provimento ao 2º e, no mais, confirmar a sentença
em reexame necessário.

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Custas na forma da lei.


Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os
eminentes Senhores DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL E
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI.
Porto Alegre, 06 de junho de 2007.

DES. IRINEU MARIANI,


Presidente e Relator.

R E L AT Ó R I O
DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE E RELATOR)
A princípio, adoto o relatório elaborado pelo Dr. Cláudio
Mastrângelo Coelho (fls. 757-60): O Ministério Público ajuizou ação civil pública
contra Ricardo Ody, Maria Helena Ody, Guilherme Oscar Ody Filho, Maria Isabel
Ody Noll e o Município de Novo Hamburgo. Em síntese, narrou que as pessoas
físicas demandadas são proprietários da ‘Casa Ody’, prédio histórico
sesquicentenário, construído em estilo enxaimel, localizado na rua General Daltro
Filho, no Bairro Hamburgo Velho, em Novo Hamburgo, o qual se encontraria em
mau estado de conservação e ocupado por invasores. Por outro lado, em que pese
o alegado intuito de garantir apoio ao patrimônio histórico, desde o ano de 1993, a
Municipalidade jamais concretizou medida tendente à proteção e ao tombamento
do prédio. ao fim, assinalando que nada foi obtido de ‘significativo’, após ‘seis anos
de duração do inquérito civil que embasa esta ação’, o Ministério Público postulou a
expedição de mandados liminares, determinando-se aos proprietários que: 1º)
apresentassem projetos de engenharia aptos à solução dos problemas urgentes na
conservação do prédio; 2º) providenciassem a recolocação das telhas originais do
prédio, bem assim cercassem o terreno, de modo a evitar a ação de invasores ou
vândalos; e 3º) se abstenham de praticar qualquer alteração e/ou destruição parcial
ou total do bem, até sentença final. Outrossim, pediu a condenação dos réus,
solidariamente, ao pagamento de indenização à coletividade, caso o imóvel venha

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a perecer no curso ou após o julgamento da demanda. Requereu, ainda, sua


condenação à obrigação de não-fazer, consistente em não demolir, nem alterar as
características arquitetônicas originais da Casa Ody e, no caso do Município, em
não permitir que seja demolido ou alterado o imóvel. Pediu, também, a condenação
dos réus à obrigação de realizarem, permanente e solidariamente, a conservação
do imóvel, sendo que o Município deverá se abster de expedir alvará para o
exercício de atividade potencialmente lesiva à conservação do prédio. Por último
que seja declarado o valor histórico e cultural do imóvel.

Deferida a liminar, sobreveio agravo de instrumento, ao qual o


eminente Relator deferiu o efeito suspensivo pleiteado.

Houve contestação e réplica.


Noticiou-se nos autos o desprovimento do agravo.

Veio aos autos manifestação do Ministério Público, comunicando a


demolição do imóvel e requerendo a responsabilização civil e criminal dos
demandados. Pediu a realização de perícia, com vista à quantificação da
indenização.

O Juiz deferiu a produção de perícia.


Os demandados comunicaram a alienação do imóvel à pessoa
preocupada com a recuperação do imóvel, a qual empreendeu as obras nesse
sentido. Todavia, tendo em vista que a restauração se demonstrou inviável, passou-
se a um processo de ‘desmontar’ para ‘reconstruir’, o que não caracteriza o
alegado descumprimento da liminar. Culminaram por requerer a suspensão do
processo pelo período que dure a reconstrução (cerca de um ano e meio). Bem
assim que seja revogada a determinação de perícia para cálculo de eventual
indenização.
O juízo determinou a realização de audiência de conciliação, que
resultou frustrada.
O Ministério Público concordou com a reconstrução, desde que
observada a configuração original e mediante relatórios de acompanhamento.
Seguiu-se deferimento do juízo.

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Juntou-se cópia da sentença que absolveu os demandados na ação


penal proposta pelo Ministério Público, em face do descumprimento da medida
liminar.
Realizou-se audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de
testemunhas.
O Ministério Público apresentou memoriais, insistindo na
procedência da demanda. Os réus também produziram memoriais.
A sentença julgou procedente em parte a ação, ‘tão-somente para
declarar o valor histórico e cultural do imóvel denominado ‘Casa Ody’, localizado
na rua General Daltro ilho, 924, n/c, impondo-se aos réus sua conservação’.

Ricardo Ody e outros apelaram, pugnando a modificação da


sentença, ao efeito de se julgar improcedente a demanda.

No mesmo sentido, recorreu o Município.


O Ministério Público contra-arrazoou, postulando a confirmação da
sentença.

Prosseguindo, opinou pelo desprovimento da apelação de


Ricardo Ody e outros e pelo provimento da apelação do Município,
expedindo-se mandado de averbação ao Ofício Imobiliário (fls.761-6).
É o relatório.

VOTOS
DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE E RELATOR)
Eminentes colegas, fui relator do AI 70 000 431 890, julgado
em 21-6-00, com a participação dos eminentes colegas Caníbal e Henrique,
quando foi examinada a liminar concedida pelo juízo singular, resultando a
seguinte ementa:

DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL


PÚBLICA. PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL. PROTEÇÃO.
MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA NO PRIMEIRO GRAU.

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1. É possível, em exame provisório ao fim de medida liminar,


impor aos proprietários, com base no princípio da função social da
propriedade (CF, art. 5º, XIII), a obrigação de ao menos conservar
imóvel de valor histórico e cultural, fazendo desde logo as obras de
isolamento necessárias à proteção contra invasores e vândalos, bem
assim as necessárias para evitar a ruína e para apagar os sinais de
deterioração decorrentes do estado de abandono. Se a edificação,
construída por volta de 1850, e documentada em litografia de 1865,
constitui-se testemunho de cultura e de história da imigração alemã,
integra, por declaração constitucional, o patrimônio cultural brasileiro
(CF, art. 216, IV). Portanto, esta passa a ser a sua função social:
servir de testemunho. Se, por um lado, ela não impõe ao dono o
dever de substituir o Poder Público na proteção ao patrimônio
histórico e cultural (CF, arts. 23, III e IV, 24, VII, 30, IX, e 216 e § 1º;
CE, arts. 221, V, e d, e 223 e parágrafo único), por outro também não
lhe dá o direito de depredá-lo e tampouco de deixá-lo exposto a
invasores e vândalos, bem assim à acelerada deterioração do tempo
decorrente do estado de abandono, como artifício para provocar a
ruína.
2. Agravo de instrumento desprovido.

Peço vênia para reproduzir o voto que então proferi (fls. 310-7,
vol. II):

O objeto é uma casa antiga, localizada no Bairro Hamburgo


Velho, cidade de Novo Hamburgo, conhecida como Casa Ody,
construída por volta de 1850. Ela aparece numa litografia, de Oscar
Constatt, datada de 1865. O objetivo é um juízo declaratório de
valor histórico e cultural, com as decorrentes obrigações solidárias
no sentido da conservação do imóvel, abstendo-se o Poder Público
local de autorizar qualquer ação potencialmente lesiva (fls. 25-6,
itens 9, 10 e 11).
Para tanto, e considerando a precariedade e estado de
abandono, com inclusive infiltrações decorrentes da retirada de
telhas, postulou o demandante como medida liminar diversas
providências, dentre elas a obrigação de os réus proprietários, no
prazo de 30 dias, apresentarem à Secretaria Municipal competente,
projeto “capaz de solucionar os problemas urgentes na conservação
do prédio (tais como infiltrações, danos que prejudiquem a
sustentação do teto e rachas nas paredes), devendo prever também
revisão das instalações elétricas e escoramento emergencial do
prédio, tudo sob pena de multa diária, bem assim a imediata
recolocação das telhas originais do prédio, o que deverá ser feito em
prazo máximo de 10 (dez) dias, sob supervisão da Secretaria da
Cultura e Turismo do Município, bem como efetuem o cercamento de
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todo o terreno no mesmo prazo, a fim de evitar ação de eventuais


invasores ou vândalos, sob pena de multa diária individual a cada
um dos réus, de 500 UFIRes”, e ainda mais ordem para que “se
abstenham de praticar qualquer alteração e/ou destruição parcial ou
total do bem (omissis), sob pena de multa diária individual a cada
um dos réus de 500 UFIRes, sem prejuízo da responsabilidade
criminal” (fls. 30-31, itens 1, 2 e 3).
O juízo singular deferiu-a tal como postulada (fls. 33-4).
Em complemento, vale registrar que o Município, antes do
ajuizamento, sempre confirmou interesse no sentido do tombamento,
quer dizer, sempre reconheceu-lhe valor histórico e cultural, inclusive
porque em frente existe outra casa, construída dentro dos mesmos
padrões e provavelmente à mesma época, chamada Casa
Schmitt/Presser, tombada pela União. De objetivo, no que tange à
Casa Ody, o que temos é um Laudo Técnico sobre Edificações de
Interesse Cultural no Bairro de Hamburgo Velho, realizado pelo
Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico do Estado, em 1993, no
qual ela se acha incluída (fls. 68), e uma informação do Prefeito
Municipal, datada de 23-10-98, de que, conforme inventário do
patrimônio cultural a Casa Ody e a Evangelische Stift serão
tombadas (fl. 111).
Eminentes colegas, faço inicialmente um apanhado da
legislação.
O art. 23 da CF estabelece competência comum da União,
dos Estados, do DF e dos Municípios para “proteger os documentos,
as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios
arqueológicos” (inc. III), e “impedir a evasão, a destruição e a
descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor
histórico, artístico ou cultural” (inc. IV). O art. 24 estabelece
competência concorrente entre a União, Estados e DF para legislar
sobre “proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico” (inc. VII). Quanto aos Municípios, diz o art. 30 que lhes
compete “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local,
observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”
(inc. IX).
Mais adiante, no Capítulo Da Educação, da Cultura e do
Desporto, lemos no art. 216, lemos que constituem “patrimônio
cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de
expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações
científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos,
documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de
valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico,
ecológico e científico.”
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E diz o § 1º: “O Poder Público, com a colaboração da


comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro,
por meio de inventários, registros, vigilância, vigilância,
tombamento e desapropriação, e de outras formas de
acautelamento a preservação.”
No âmbito estadual, o art. 221, V, da CE, incorpora o
conteúdo do art. 216 da CF. Por sua vez, o art. 223, também da CE,
diz: “O Estado e os Municípios manterão, sob orientação técnica do
primeiro, cadastro atualizado do patrimônio histórico e do acervo
cultural, público e privado.” Parágrafo único – “Os planos diretores
municipais disporão, necessariamente, sobre a proteção do
patrimônio histórico e cultural.” Em suma: repete o inc. IV do art. 23
da CF.
E a Lei Municipal nº 7/92 diz no art. 1º: “Constitui Patrimônio
Histórico-Cultural o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no
Município, vinculados a fatos memoráveis ou significativos, de valor
histórico-cultural para a cidade de Novo Hamburgo, que sejam de
interesse público conservar e proteger contra a ação destruidora
decorrente da atividade humana e do passar do tempo.” O art. 2º
versa a respeito do Patrimônio Natural e o art. 3º diz que tanto um
quanto outro só passam a ser, com tais qualificativos, do Município
depois de inscritos no Livro Tombo respectivo. Mais adiante, o art.
23, parágrafo único, diz que, tratando-se de bem tombado, uma vez
verificada a urgência de obras para a conservação ou
restauração, compete ao órgão municipal competente tomar a
iniciativa e inclusive executá-las, “devendo o proprietário ressarcir o
município, a menos que comprove não dispor de recursos.” E o
parágrafo único do art. 123 repete o § 1º do art. 216 da CF, dizendo
que o Município, com a colaboração da comunidade, protegerá o
patrimônio cultural, por meio de “inventários, registros, vigilância,
tombamentos, desapropriações e outras formas de acautelamento e
preservação.”
Como se vê, são muitos os dispositivos constitucionais
federais e estaduais, bem assim legais na esfera municipal, dizendo
ser do Poder Público a obrigação de proteger o patrimônio histórico e
cultural, chegando-se mesmo à declaração de patrimônio cultural
brasileiro as edificações que traduzem a memória dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira (CF, art. 216, IV), o
mesmo acontecendo com o art. 221, V, da CE, que define como
patrimônio cultural os bens materiais e imateriais portadores de
referências à identidade, “à ação e à memória dos diferentes grupos
formadores da sociedade rio-grandense, incluindo-se as obras,
objetos, monumentos naturais e paisagens, documentos,
edificações e demais espaços públicos e privados destinados às
manifestações políticas, artísticas e culturais” (alínea d).
O problema agora passa para a seguinte indagação: quem
paga a conta para recuperar, conservar e proteger o patrimônio
histórico e cultural? Note-se que por definição constitucional, federal
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e estadual, bem assim infraconstitucional do Município, recebem tal


qualificativo as edificações dos grupos étnicos formadores da
sociedade brasileira, rio-grandense e municipal. O dispositivo que
aparece na Lei Municipal condiciona ao tombamento, e o Município
assume o custo apenas no caso de o proprietário não ter condições.
Acontece que o tombamento não é a única forma que o
Poder Público tem para proteger o patrimônio histórico e cultural.
Antes do tombamento, existem os inventários, registros e vigilâncias,
conforme o art. 216, § 1º, da CF, e também o art. 123, § 1º, da LM nº
7/92.
De outra parte, há dois aspectos a considerar.
Um, de que, pelo menos em exame provisório, é possível
abraçar a tese de que a proteção do patrimônio histórico-cultural
independe até mesmo de qualquer ato administrativo, sendo possível
inclusive a declaração judicial, como sustenta o agravado na inicial
da ação civil pública, o fazendo com base em doutrina (José Afonso
da Silva, em Direito Urbanístico Brasileiro, e Carlos Frederico Marés
de Souza filho, em Bens culturais e Proteção Jurídica, Hugo Nigro
Mazzilli, em A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, e Paulo
Affonso Leme Machado, em Ação Civil Pública), bem assim
jurisprudência do TJSP jurisprudencial (RJTJSP 14/38), mas com
outra jurisprudência contrária do STJ, pela 2ª Turma (Resp. 30.519-
0-RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 20-06-94).
Outro, de que, dentro de uma interpretação puramente lógico-
formal, se a obrigação de preservar e proteger o patrimônio histórico-
cultural é do Poder Público, não há como impor os custos aos
proprietários, pelo menos aqueles relativos decorrentes da ação do
passar do tempo, como diz o art. 1º da LM nº 7/92.
Digo isso, não para afirmar a responsabilidade do Município,
porquanto será objeto de exame definitivo no julgamento do mérito,
mas para dizer que, em princípio, não há como subsistir a ordem de
recuperação do imóvel contra os proprietários.
Não obstante isso, a interpretação deve ser também lógico-
material, e neste ponto entra, ao meu ver, o princípio da função
social da propriedade, invocada na resposta ao recurso.
Tudo indica ser, efetivamente, inegável o valor histórico-
cultural da mais que centenária edificação, como testemunho, para
as atuais e futuras gerações, da colonização alemã, haja vista que
uma, de idêntico estilo, em frente, foi tombada pela União.
Acontece que – e aqui está o detalhe – os proprietários há
diversos anos desocuparam-na, deixando-a em total abandono, e
pior ainda, sem nenhuma proteção, exposta à ação deterioradora do
tempo e predadora de invasores, de vândalos, e, até muito pior,
predadora dos próprios donos, pois retiraram telhas, segundo consta
na resposta ao recurso (fl. 68), baseado em declaração da agravante
Maria Helena Ody na fl. 161 do processo, para evitar novas
invasões. Óbvio que, com infiltrações diretas, e até alagamentos, o

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prédio torna-se inabitável, mas isso, à evidência, acelera ainda mais


o processo de deterioração, cujo ponto final é a ruína.
Enfim, há um conjunto de ações e omissões deliberadas dos
proprietários para fins de agravar as condições da edificação, o que
revela, por via oblíqua, intenção de levá-lo ao exídio.
Não entendo seja essa conduta admissível no plano legal,
tendo em vista a função social da propriedade. Se, por um lado, ela
não impõe ao dono o dever de substituir o Poder Público na
proteção ao patrimônio histórico e cultural, por outro também não lhe
dá o direito de depredá-lo e tampouco de deixá-lo exposto a
invasores e vândalos, bem assim à acelerada deterioração do tempo
decorrente do estado de total abandono, como artifício para provocar
a ruína.
É neste ponto que entendo invocável o princípio da função
social da propriedade (CF, art. 5º, XXIII), suscitado na peça recursal,
e isso dentro de uma concepção atual do chamado direito de
propriedade, que sabidamente não é absoluto. Em termos bem
simples, compreendo o princípio da função social da propriedade a
ativação do bem de acordo com a sua vocação natural. Por
exemplo, a uma área rural, é a exploração agrícola lato sensu; a
uma área urbana, normalmente é a construção para fins
habitacionais, comerciais ou industriais, conforme o Plano Diretor.
Pelo citado princípio, entendo que o dono nem pode fazer
tudo o que quer, nem pode, em certas circunstâncias, pelo fato de
ser proprietário, deixar de fazer aquilo que deve, desvestindo-se dos
deveres que lhe são inerentes, tendo perante o bem uma postura de
res derelictae, pelo menos quando o bem, sabidamente, acha-se
afetado por interesse social no sentido da sua preservação, por onde
entra a obrigação de um facere permanente no sentido da
conservação.
No caso, o imóvel, pela sua tradição, estilo arquitetônico e
outra características, conquistou a qualidade de testemunho
histórico e cultural da colonização alemã em nosso Estado. Então,
esta é pelo menos uma dimensão de sua função social: servir de
testemunho. Podem os proprietários não querer habitá-lo, ou não
querer que terceiros o habitem. Até aí, nada de mais. O que não
podem – é a conclusão que chego, numa leitura com mais vagar a
respeito do caso, em exame provisório ao fim da medida liminar –,
face à sua função social peculiar, deixá-lo em total abandono em
termos de proteção e conservação, e muito menos podem eles
próprios depredá-lo.
Nesses termos, e considerando que os termos da medida
liminar, em realidade, não abrangem reforma, e sim apenas obras
urgentes para evitar invasões, como o cercamento, e a ruína do
prédio, esta pela absoluta falta de conservação e até depredação
dos próprios donos, estou em negar provimento, ficando, destarte,
desde logo sem efeito a suspensividade.

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Na realidade, nada tenho a acrescer, agora, examinando o


mérito da lide, respondendo a análise feita a todos os questionamentos, no
sentido de, na essência, desprover a ambas as apelações, salvo, no que
tange à apelação do Município, a parte da sentença que na realidade
desborda do pedido inicial, conforme bem salientado no Parecer da douta
Procuradoria de Justiça, verbis (fl. 765-6): No que tange ao recurso do
Município, deve ser provido em parte.
Como é cediço, mesmo que o imóvel houvesse sido tombado, o
Município não seria responsável pela conservação do imóvel, que, como corolário
da propriedade, inscreve-se entre os encargos do dominus.

Nem por isso, como é curial, demite-se o Poder Público do exercício


de obrigações que visem à presença do bem, evitando o seu desvirtuamento.
Nessa esteira, aliás, foi a própria petição inicial, que postulou a condenação da
Municipalidade ‘em não permitir que seja demolido ou alterado o imóvel’ (item nº 8,
in fine) e ‘a se abster de expedir qualquer alvará, licença ou congênere para
exercício de atividade potencialmente lesiva à conservação da Casa Ody’ (item nº
10).
Ou seja, nesses lindes, e nada mais, deve-se compreender o
encargo do Município, sob pena de oneração à margem da lei e adiante dos
próprios termos da pretensão ora posta em juízo.

Quiçá até fosse o caso de mera explicitação do comando sentencial,


ao efeito de se declarar o que se entenda por conservação. Contudo, opta-se por
preconizar o provimento do recurso, porquanto, ao que parece, a sentença
pretendeu, sim, estender ao Poder Público o encargo da conservação material do
imóvel, embora solidariamente.

Nesses termos, (a) quanto à 1ª apelação (dos réus Ricardo


Ody e outros), desprovejo; (b) quanto à 2ª apelação (do réu Município),
provejo em parte (exclusão dos encargos relativos à conservação do
imóvel); e (c) quanto ao restante, confirmo a sentença em reexame
necessário.

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DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (REVISOR)


Destaco para esclarecimento da parte que, nestes casos, é
facultado a ela proceder à denominada desapropriação indireta ou optar por
pedir redução de IPTU na forma da lei.
No mais, estou de acordo com o relator.
É o voto.

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI - De acordo com o Relator.

DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº


70014117121, Comarca de Novo Hamburgo: "À UNANIMIDADE, NEGARAM
PROVIMENTO AO 1º APELO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO 2º E,
NO MAIS, CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO."
Julgador(a) de 1º Grau: FERNANDA CARRAVETTA VILANDE

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