DA COMINAÇÃO DAS PENAS

• Penas privativas de liberdade: os limites da pena privativa de liberdade estão

estabelecidos na sanção – pena mínima e pena máxima – art. 53 do CP.
• Penas restritivas de direitos: terão a mesma duração da pena privativa de liberdade (art.
55 do CP) podendo ter duração inferior, nunca menor que a metade da pena – art. 46, §4º.
• Pena de multa: tem os limites fixados no art. 49 – 10 a 360 dias-multa – art. 58.

APLICAÇÃO DA PENA
Princípio norteador: princípio da individualização da pena – art. 5º, inciso XLVI da CF.
Sistemas de individualização da pena:
• Pena estanque: o quantum da pena já está previamente determinado na lei.
• Pena indeterminada: a legislação não fixa qualquer parâmetro, cabendo ao magistrado,
exclusivamente, estabelecer o montante da pena.
• Pena parcialmente indeterminada: a lei fixa apenas o patamar máximo, deixando ao
arbítrio do juiz o patamar mínimo. Esse sistema foi adotado como exceção em nosso
ordenamento jurídico em alguns crimes eleitorais e militares (art. 309 do Código Eleitoral e
art. 222 do Código Penal Militar).
• Pena determinada: a legislação fixa os montantes máximo e mínimo em abstrato e
estabelece os critérios para que o juiz fixe a pena dentro destes limites. Esse sistema foi
adotado como regra no ordenamento jurídico. Na terceira fase, através do emprego das
causas de aumento e de diminuição, pode superar os limites máximo e mínimo.
Procedimento na fixação da pena: art. 59 do CP.
1) Escolher a pena a ser aplicada dentre as previstas: assim, caso haja a previsão de pena
privativa de liberdade ou multa, deverá o magistrado escolher a espécie de sanção penal.
2) Determinar a quantidade de pena aplicada, dentro dos limites legais. Esse processo é a
chamada dosimetria da pena.
3) Fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reclusão (fechado,
semiaberto ou aberto) e detenção (semiaberto ou aberto).
4) Verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direito, com base nos requisitos do art. 44 do CP.
Dosimetria da pena
Foi adotado o critério trifásico na fixação da pena, conforme previsão do artigo 68 do CP:
1ª Fase: Serão analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59;
2ª Fase: Serão analisadas as circunstâncias legais agravantes e atenuantes genéricas dos
artigos 61 e 62 e artigos 65 e 66;
 3ª Fase: Serão analisadas as causas gerais (previstas na Parte Geral do Código Penal) e
especiais (previstas na Parte Especial do Código Penal) de aumento e de diminuição de pena.
Regras:
1) Analisar a pena cominada no tipo penal, verificando se o delito cometido enquadra se na
forma simples ou qualificada, analisando os limites mínimo e máximo determinados pela lei.
Nessa primeira etapa é que deve ser avaliado se o delito é um CRIME SIMPLES ou a
modalidade QUALIFICADA.
2) Determinado o preceito secundário (sanção) a ser aplicado, passa-se ao critério
trifásico, ou seja, às FASES DE APLICAÇÃO DA PENA, na forma do art. 68 do CP.
Vedação do bis in idem
Tem por finalidade evitar que a mesma circunstância seja levada em conta mais de uma
vez pelo juiz, que para reduzir a pena, quer para aumentá-la.
Circunstâncias e elementares
O tipo penal, na descrição da conduta criminosa, serve-se de circunstâncias e elementares.
Circunstâncias: as circunstâncias são elementos acessórios, acidentais, cuja ausência não
elimina o tipo penal. Em regra, que têm o escopo de aumentar ou reduzir a pena podem ser:
a) subjetivas: de caráter pessoal – só dizem respeito à pessoa do participante, como os motivos
determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima.
b) objetivas: são as que se relacionam com os meios e modos de execução, tempo, ocasião,
lugar, objeto material e qualidades da vítima;
Conseqüências:
1) não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do delito;
2) a circunstância objetiva não se comunica se não entrar na esfera de conhecimento do outro
agente.
Elementares: são componentes fundamentais da figura típica, sem os quais o crime não existe.
Podem ser:
a) objetivos ou descritivos: Existem concretamente no mundo e cujo significado não demanda
nenhum juízo de valor;
b) normativos: não se extrai da mera observação, depende de um juízo de valor;
c) subjetivos: existe uma finalidade específica por parte do agente;
Prevalência das circunstâncias:
a) elementares e qualificadoras têm prevalência em relação às causas de aumento, agravantes e
circunstâncias judiciais.
b) dentre as circunstâncias que compõem o critério trifásico, as causas de aumento e de
diminuição têm preferência em relação às agravantes e atenuantes genéricas que, por sua vez,
têm prevalência em relação às circunstâncias judiciais.
1ª FASE DA FIXAÇÃO DA PENA
Trata-se da determinação da pena-base, através da avaliação das circunstâncias judiciais
presentes no art. 59 do CP. Considerando a prevalência das circunstâncias agravantes e
atenuantes e causas de aumento e diminuição e as qualificadoras o juiz só poderá utilizar essas
circunstâncias se elas não configurarem as que terão prevalência. Também não serão utilizadas
se forem elementares do tipo.
a) culpabilidade: índice de reprovabilidade da conduta do condenado – maior ou menor
reprovabilidade, o comportamento que lhe era exigível tendo em vista as circunstâncias em que o
fato ocorreu. A doutrina tem considerado como grau de intensidade do dolo ou da culpa do delito.
• Críticas: é de um conceito ambíguo, de difícil definição; o dolo e a culpa já são analisados
na tipicidade subjetiva, não podendo ser analisados novamente na aplicação da pena.
b) antecedentes: são as cargas de coisas boas ou ruins que o condenado traz consigo de tudo
que fez durante sua vida. São analisados com base na folha de antecedentes criminais.
• Distinção com reincidência: a reincidência exige: 1) que o crime que o réu esteja sendo
condenado tenha sido praticado após o trânsito em julgado da sentença que o condenou
por crime anterior; 2) que, na data do novo crime, não se tenham passado 5 anos desde a
extinção da pena pelo delito anterior. Caso haja condenação anterior, mas não tenha esses
requisitos, serão maus antecedentes e não reincidência. Da mesma forma se tiver
cometido anteriormente contravenção penal a qual não está enquadrada dentre as
hipóteses de reincidência, mas poderá configurar maus antecedentes.
• Várias condenações anteriores e bis in idem: discute-se a possibilidade de, perante a
existência de mais de uma condenação anterior, usar uma como reincidência e outra como
maus antecedente. Corrente minoritária: seria bis in idem, pois o passado criminal do
condenado só pode ser utilizado uma vez durante a dosimetria da pena. Entendimento
pacífico do STF: o bis in idem somente se configura se referir-se ao mesmo fato, nada
impedindo que condenações distintas dêem ensejo a valorações distintas.
• Súmula 444 do STJ: não podem ser computados os processos e inquéritos que o réu
tenha contra si e estejam ainda em trâmite, devendo ser considerados apenas os delitos
anteriores ao que gerou a sua condenação, nos quais fora condenado e tenha sentença
transitada em julgado (presunção de inocência do réu). Também não podem ser utilizados
os inquéritos arquivados ou as ações penais nas quais o réu tenha sido absolvido.
c) Conduta social: vida do indivíduo, seu comportamento no local de trabalho (se possuir),
perante os familiares, os amigos, vizinhos. É o seu relacionamento na sociedade.
d) Personalidade do agente: caráter da pessoa, sua índole (perfil) moral e psicológica, levando-
se em conta a sua periculosidade. O mais comum é identificar a personalidade do réu como
violenta.
 • Crítica: salvo se presente nos autos, o magistrado não tem conhecimento técnicos para
analisar a personalidade do réu, haja vista não ter a formação específica em psiquiatria ou
psicologia.
• Personalidade voltada para o crime: é uma afirmação de direito penal de autor, que
contraria o princípio do direito penal de fato, devendo ser evitada.
e) Motivos do crime: são as causas que induziram o agente a proceder daquela forma.
Analisam-se os motivos e atentando para a reprovabilidade dos mesmos. Deve-se evitar o bis in
idem, ou seja, caso utilizado para qualificar ou agravar o crime, ou, ainda, para diminuir ou
atenuar a pena, não poderão ser utilizados na pena-base.
f) Circunstâncias do crime: aquelas que circundam a prática do crime, como por exemplo, a
maneira que o réu agiu, o lugar em que aconteceu, duração do tempo do delito, os instrumentos
utilizados, forma de abordagem. Deve-se evitar o bis in idem.
g) Conseqüências do crime: são todos os efeitos que a conduta delituosa do acusado gerou,
tanto para a vítima quanto para a coletividade. Trata-se da maior ou menor intensidade de lesão
ao bem jurídico e às seqüelas deixadas à vítima (traumas psicológicos). Podem ser analisadas
quando houver o exaurimento de delito nos crimes formais ou, ainda, quando há uma agravação
da lesão corporal culposa. Não podem ser constitutivas do crime para evitar o bis in idem.
h) Comportamento da vítima: leva-se em conta, de modo amplo quanto à censurabilidade, se o
comportamento da vítima contribuiu para eclosão do crime ou não. Trata-se de analisar se o
comportamento da vítima estimulou ou não a prática do delito. Pode ser aplicado, por exemplo,
quando houver concorrência de culpas (haja vista que a compensação de culpas não é admitida
em Direito penal), sendo analisada a contribuição da vítima para a produção do resultado.
Montante de aumento ou diminuição: não existe nenhum dispositivo legal determinando o
montante de aumento ou de diminuição. Contudo, fixou-se entendimento jurisprudencial de que o
aumento e a diminuição deverá ser, em regra, de 1/6 da pena mínima prevista em abstrato,
podendo, contudo, haver decisões que se utilizem de parâmetros superiores ou inferiores.
Fundamentação: todas as circunstâncias deverão ser analisadas FUNDAMENTADAMENTE.
Limites ao aumento e à diminuição: o artigo 59, inciso II proíbe que a pena base seja fixada
abaixo do mínimo legal, tampouco poderá ser fixada acima do máximo, assim, nesta fase, a pena
não poderá ultrapassar a cominação máxima bem como não poderá ir aquém do mínimo legal.
Importância do artigo 59: a análise das circunstâncias judiciais é um critério a ser analisado para
a concessão de benefícios ao réu, como o sursis, a substituição da pena, dentre outros.

2ª Fase: analisar as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes). Nesta fase, a pena não
poderá ultrapassar a cominação máxima bem como não poderá ir aquém do mínimo legal.
 Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”.
Montante do aumento: o aumento e a redução ficam a critério do juiz, não havendo um índice
estabelecido pela legislação. Na prática, firmou-se a interpretação de que o aumento e/ou a
diminuição deve se dar no patamar de 1/6, salvo se as circunstâncias indicarem a necessidade de
um índice maior.
Aplicação obrigatória: desde que não constituam qualificadoras, circunstâncias ou
elementares do tipo têm aplicação obrigatória. Também ficam prejudicadas se o fato constituir
causa de aumento ou de diminuição (atenuantes).
Circunstâncias agravantes: art. 61 (rol taxativo) e art. 62 (concurso de pessoas)
a) reincidência: prevista nos artigos 63 e 64 do CP. Segundo o art. 63 três fatos são
indispensáveis para a caracterização da reincidência:
• Requisitos:
o prática de crime anterior: o artigo 63 do CP apenas se refere à prática de crime
anterior, logo, caso o sujeito tenha praticado anteriormente uma contravenção penal
e depois um crime, em relação a esse crime não será reincidente. Contudo, o art. 7º
da Lei de Contravenções Penais prevê a reincidência pela prática anterior de
contravenção no Brasil.
CONDENAÇÃO ANTERIOR NOVA CONCLUSÃO
REFERENTE A INFRAÇÃO
Contravenção no Brasil Contravenção Reincidente: art. 7º Lei de Contravenções Penais
Contravenção no exterior Contravenção Não é reincidente – art. 7º da LCP é omisso
Contravenção Crime Não é reincidente – art. 63 da CP é omisso
Crime no Brasil ou no exterior Crime Reincidente – art. 63 do Código Penal
Crime no Brasil ou no exterior Contravenção Reincidente: art. 7º Lei de Contravenções Penais
o trânsito em julgado da sentença penal condenatória: em respeito ao princípio da
presunção de inocência.
o prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
• Período depurador: Segundo a previsão do art. 64 do CP, não se reconhece a
reincidência quando, entre a data do cumprimento da sentença ou da extinção da pena
tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos.
• Condenações anteriores que não geram reincidência: se o crime anterior for militar
próprio (só um militar poderá cometer, previsto no Código Penal Militar e sem previsão
similar no Código Penal) e os crimes políticos.
• Reincidência e maus antecedentes: ver Súmula 241 do STJ.
 • Reincidência específica: refere-se ao cometimento de crime da mesma natureza, ou
seja, aqueles previstos no mesmo dispositivo penal.
b) ter o agente cometido o crime:
• por motivo fútil ou torpe: Torpe – é o motivo que causa repugnância, contrasta com o
senso ético comum, como a cobiça, a ambição de lucro. Fútil - motivo insignificante,
traduz uma desproporcionalidade com a gravidade do delito e sua causa moral (motivo).
• para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de
outro crime: quando o delito é o meio para executar outro crime, ainda que o crime em
questão não venha a ser efetivamente praticado; quando é praticado ou para ocultar a
prática de outro delito (pretende manter desconhecida a infração penal) ou para assegurar
a impunidade (pretende manter desconhecida a autoria da infração penal de outro crime ou
para fugir à prisão em flagrante) e, para garantir a vantagem do proveito do crime.
• à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação outro recurso que dificultou ou
tornou impossível a defesa do ofendido:
o traição: enganar – ataque súbito, pegar a vítima desprevenida. Ataque nas costas –
região do corpo onde o golpe foi efetuado; e ataque pelas costas – quando ataca a
vítima por trás, sem ela vir a perceber o ataque;
o emboscada: espécie de traição onde o agente encontra-se escondido, de tocaia.
o dissimulação: significa ocultar a intenção homicida.
o recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: aproveitar-se de
situações em que a defesa da vítima é dificultada ou eliminada. Dificultar é um
minus em relação ao tornar impossível a defesa do ofendido, devendo estar descrita
na denúncia em qual das modalidades enquadrou-se a conduta do agente.
• com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura, ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que possa resultar perigo comum:
o meio insidioso: meio dissimulado na sua eficiência maléfica.
o meio cruel: revela uma brutalidade fora do comum, causa sofrimento excessivo.
o perigo comum: além do dano – homicídio – traz perigo à vida de outras pessoas.
o veneno: deverá ser ministrado insidiosamente, sem que a vítima perceba a sua
ingestão. Caso seja forçada a ingeri-lo responderá por meio cruel.
o fogo: meio cruel ou de que resulta perigo comum.
o explosivo: traz perigo a um número indeterminado de pessoas.
o tortura: impor à vítima um excessivo sofrimento físico ou mental.
• contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: a prova do parentesco deverá
constar necessariamente nos autos. Não se admite a interpretação extensiva não se
enquadrando a hipótese do(a) companheiro(a). Em relação aos ascendentes e
 descendentes, aumenta-se a pena independente do grau de parentesco. Quanto aos
irmãos, independe se são bilaterais ou unilaterais.
• com abuso de autoridade, ou prevalecendo-se de relações domésticas ou de
hospitalidade ou com violência com a mulher na forma da lei específica: a razão do
gravame é a quebra de confiança. Abuso de autoridade se refere às relações privadas e
não públicas. Relações domésticas são as estabelecidas entre componentes de uma
família, entre patrões e empregados, entre amigos. Coabitar significa morar em lugar
comum, sob o mesmo teto. Violência contra a Mulher: definida no art. 5º, Lei 11.340/2006.
• com abuso de poder ou com violação inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão: cargo e ofício dizem respeito a servidores públicos; ministério está geralmente
ligado a atividades religiosas e profissão é a atividade habitualmente exercida por alguém
como o seu meio de vida, é um exercício técnico e intelectual.
• contra criança, maio de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: a razão do aumento é a
vulnerabilidade da vítima. Criança, segundo o art. 2º da Lei n. 8.069/90 é aquele com idade
até 12 anos incompletos. Enfermo é o acometido por alguma doença que o torna
vulnerável, ou seja, tem reduzida a sua capacidade de resistência. Em relação à vítima
grávida é necessário que o agente tenha ciência da gravidez. Deve-se considerar a idade
da vítima na data do fato (art. 4º do CP).
• quando o ofendido estava sob imediata proteção de autoridade: aumenta-se a
reprovação do fato pelo desrespeito do agente com as autoridades constituídas.
• em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de
desgraça particular do ofendido: pois nessas situações há um peculiar enfraquecimento
da proteção de determinados bens jurídicos.
• em estado de embriaguez preordenada: a finalidade do agente é colocar-se na situação
de embriaguez com o fim de praticar o crime.
Inaplicabilidade das agravantes genéricas nos crimes culposos: com exceção da
reincidência, as agravantes não podem ser aplicadas nos crimes culposos. Existe entendimento,
no entanto, que é possível a aplicação da agravante referente ao motivo, em relação à conduta.
Agravantes no caso de concurso de pessoas: art. 62 do CP.

Circunstâncias atenuantes: art. 65 e 66. Art. 65: rol exemplificativo.

ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maio de 70 anos, na data da
sentença: os menores de 21 anos ainda não estão completamente amadurecidos. Os maiores de
70 anos haja vista não haver ainda muito tempo de vida.
desconhecimento da lei: segundo o art. 21 é inescusável, contudo, poderá ter a pena
reduzida.
 cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: motivo relevante –
necessária a comprovação da relevância. A análise da relevância é aferida em razão da
sensibilidade do homem médio da sociedade e não conforme a subjetiva valoração do agente;
valor social – interessa à coletividade e valor moral, considerado levando-se em conta os
interesses do agente – motivo egoisticamente considerado.
ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequências ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se
confunde com o arrependimento eficaz (art. 15) pois este evita a consumação, enquanto que com
a atenuante o agente procura diminuir as consequências. A reparação do dano, por sua vez, deve
ser integral. Não se confunde com o arrependimento posterior (art. 16).
cometido sob coação a que podia resistir – pois a coação moral irresistível exclui a
culpabilidade e a coação física irresistível exclui a conduta; ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior – se for estrita obediência a ordem superior também exclui a culpabilidade
na forma do art. 22 do CP, ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto
da vítima – o ato injusto não poderá ser uma agressão, pois assim caberia alegar legítima defesa,
veja que não exige o domínio da emoção bastando a influência. Violenta emoção: estado de
ânimo caracterizado por uma viva excitação do sentimento. Ato injusto da vítima é uma
provocação.
confessado, espontaneamente, perante a autoridade (policial ou judiciária), a autoria
do crime;
cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: quando
a ação do grupo influencia a vontade do agente.
Impossibilidade de redução aquém do mínimo: Súmula 231 do STJ.

Art. 66: circunstância atenuante inominada. Poderá o juiz considerar outras

circunstâncias atenuantes ainda que não previstas em lei.

Art. 67: concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes.

Circunstâncias preponderantes:
motivos determinantes: são aqueles que impulsionaram o agente a praticar o delito.
personalidade do agente: são os dados pessoais, inseparáveis do agente. Ex: idade.
reincidência.

3ª Fase: aplicar as causas de aumento e diminuição da pena, presentes na Parte Geral e

Especial do Código Penal. Nesta fase, a pena poderá ultrapassar a cominação máxima bem como
ir aquém do mínimo legal. Exemplo: tentativa (art. 14 do CP).
Concurso de causas de aumento ou de diminuição: art. 68, § único. A previsão do dispositivo
é quando existam mais de uma causa de aumento na parte especial, segundo a previsão do
dispositivo, poderá o juiz limitar-se a um só aumento ou diminuição, prevalecendo, todavia, a
causa que mais aumente ou diminua.
• Faculdade do juiz? Pela leitura do dispositivo – o juiz pode limitar-se a um só aumento ou
diminuição, seria uma faculdade do juiz. Contudo, o entendimento doutrinário é que se trata
de um dever do magistrado, devendo aplicar o aumento maior.
• Concurso de causas de aumento ou de diminuição da parte geral e da parte especial:
caso estejam presentes duas causas de aumento ou de diminuição, uma da parte geral e
uma da parte especial, poderá o juiz realizar os dois aumentos ou as duas diminuições, ou
seja, ambas incidem.
Causas de aumento da parte geral:
• Concurso formal: a pena será aumentada de 1/6 até a metade.
• Crime continuado: a pena será aumentada até 2/3. Caso o concurso seja praticado com
violência ou grave ameaça, aumenta-se a pena até três vezes.
Causas de diminuição da parte geral:
• Tentativa – art. 14: reduz a pena de 1/3 a 2/3.
• Arrependimento posterior – art. 16: reduz a pena de 1/3 a 2/3.
• Semi-imputabilidade – art. 26, § único: reduz a pena de 1/3 a 2/3.
• Embriaguez – art. 28, §2º: caso seja involuntária – proveniente de caso fortuito ou força
maior - reduz a pena de 1/3 a 2/3.
• Participação de menor importância – art. 29, §1º: reduz a pena de 1/3 a 1/3.
Causas de aumento e de diminuição da parte especial: caso estejam previstas, serão
encontradas no artigo referente ao crime praticado ou nas disposições gerais do capítulo onde
está localizado o crime.

PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS:
Apesar de, no caso concreto, se possível o enquadramento de duas ou mais qualificadoras para o
mesmo crime, o legislador não estabeleceu regras a respeito da forma como deve proceder o juiz
na fixação da pena. Coube essa tarefa para a doutrina e jurisprudência:
• Homicídio: existem duas correntes
a) Minoritária: uma qualifica o crime e as demais causas serão analisadas na primeira fase;
b) Corrente majoritária: uma qualifica o crime e as demais causas serão analisadas na
segunda fase. É possível, pois as agravantes genéricas do art. 61 são iguais às do art. 121.
• Demais infrações: uma circunstância qualifica o crime e as demais causas serão
analisadas na primeira fase, como circunstâncias judiciais (art. 59).