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Taubaté-SP
2019
Aline Vanzella Santos
Taubaté-SP
2019
Aline Vanzella Santos
Data:_____________
Resultado: _________
BANCA EXAMINADORA
Assinatura__________________________________
Assinatura__________________________________
Dedico este trabalho primeiramente a
Deus. A minha mãe, pelo suporte dado
nesses cinco anos de esforço. E a
memória do meu pai, que onde estiver,
deve estar cheio de orgulho de mim. E ao
meu professor orientador, Ernani Assagra,
pelo incentivo e paciência.
“É uma boa coisa exigir liberdade para nós
mesmos e para aqueles que concordam
conosco; mas, é uma coisa ainda melhor e
mais rara dar liberdade a outros que
discordam de nós”.
A detention hearing is a procedural procedure that seeks to assess the legality of the
arrest and to ascertain whether there was torture, violence, embarrassment at the time
of arrest. The procedure aims to ensure the preservation of human rights at the time
applied, if possible, in the specific case. The custody hearing is foreseen in several
international treaties dealing with human rights, especially the San Jose of Costa Rica
Pact. The idea is that every arrested person should be presented to the authority of
the judiciary without delay for his arrest to be assessed. In Brazil, the detention hearing
was implement by the CNJ only in 2015, but has not yet been regulated by law,
although it is already applied in the country. This study aims to evaluate the
order to point out possible solutions to overcome the problems in its application. For
the study was used bibliographical research and consultation to the doctrine, the laws
and the jurisprudence. It concluded from this that, despite being a procedure of
paramount importance in guaranteeing the dignity of the human person in the Brazilian
prison system, there is still much to be done to fully achieve its basic objectives. And
that the main measure that should be taken in this sense in the short term is the
regulation in law of the detention hearing. And then the qualification of magistrates so
SIGLÁRIO ............................................................................................................................... 09
INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 10
CAPÍTULO I ........................................................................................................................... 11
1. ORIGEM ............................................................................................................................. 11
1.1. Origem no Mundo ............................................................................................................................ 11
1.1.1. Origem no Brasil .......................................................................................................................... 13
1.2. Panorama Internacional................................................................................................................. 14
1.2.1. Convenção Americana de Direitos Humanos ....................................................................... 17
1.3. Regramento Jurídico Interno ....................................................................................................... 19
1.3.1. Resolução 213 do CNJ ............................................................................................................... 20
CAPÍTULO II .......................................................................................................................... 23
2. MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO ............................................................................. 23
2.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ............................................................................. 23
2.2. Princípio da Proporcionalidade ................................................................................................... 24
2.3. Princípio da Presunção de Inocência e Princípio da Presunção da Não Culpa ............. 25
2.4. Princípio do Contraditório e Ampla Defesa .............................................................................. 27
CAPÍTULO IV ......................................................................................................................... 40
4. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS CONFLITANTES .................................................. 40
4.1. Sobrecarga administrativa do judiciário (falta de estrutura) ............................................... 40
4.2. Mitigação do Princípio do Contraditório e Ampla Defesa .................................................... 43
4.2.2. Causas de irregularidade ou nulidade no ato da prisão .................................................... 45
4.3. Ausência de previsão legal procedimental .............................................................................. 47
CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 52
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................. 54
SIGLÁRIO
INTRODUÇÃO
Dados do CNJ informam que, até junho de 2017, já tinham sido realizadas
258.485 audiências de custódia que resultaram em: 115.497 liberdades condicionais
(44,68%) e 142.988 prisões preventivas (55,32%).
CAPÍTULO I
1. ORIGEM
substituição da prisão por outras medidas cautelares, mantendo a prisão como última
rátio1.
1
Expressão do latim que significa “última razão” ou “último recurso”. No direito processual penal essa
expressão é usada no sentido de ser tal instrumento punitivo o último recurso a ser utilizado pelo Estado no
curso do processo.
2
A tendência descarcerizadora são medidas adotadas pelo sistema judiciário penal a fim de evitar, no máximo
possível, a prisão cautelar, substituindo a mesma por medidas restritivas de direitos.
13
ser levada, “sem demora”, à autoridade judicial. Conforme vamos pormenorizar nos
próximos tópicos.
Outro exemplo é o CPP da Colômbia, que data de 2004, e também traz em seu
texto a normatização da audiência de custódia em seu artigo segundo, conforme o
texto que segue:
3 Tradução: “O oficial ou auxiliar de polícia que tenha realizado uma prisão sem mandado deve apresentar
imediatamente o preso dentro de um período não superior a seis (6) horas, perante a autoridade judiciária
competente”.
4
Tradução: “ Artigo 2º. Liberdade. Todo mundo tem o direito de ter sua liberdade respeitada. [...] Nas capturas
em flagrante delito e naquelas em que a Procuradoria Geral da República, por motivos fundamentados,
razoavelmente não tiver a oportunidade de solicitar a ordem escrita, o capturado deve ser disponibilizado ao juiz
de controle de garantias no menor tempo possível sem exceder trinta e seis (36) horas seguintes”.
17
A seguir vamos nos aprofundar nas garantias trazidas pelo texto da CADH.
Primeiramente vamos tratar dos objetivos do art. 7.5 do Pacto. Percebemos em uma
rápida leitura que a ideia principal desse texto legal é evitar a tortura policial no
momento da prisão em flagrante, isso porque, ao saber que o preso será apresentado
brevemente à autoridade judicial, quando poderá denunciar a violência, poderá coibir
18
que tal ação aconteça. Além disso, temos como objeto da CADH evitar prisões
temerárias ou ilegais, à medida que no momento da audiência o juiz deverá relaxar
esse tipo de prisão, não há propósito em fazê-la.
Agora vamos nos ater à expressão “sem demora”, trazida no texto. Ela traduz
o lapso temporal do momento da prisão até o momento do preso ser apresentado à
autoridade judicial. Mas a expressão tem caráter subjetivo, e a CADH não determina,
em horas, qual seria esse limite de tempo.
Outro ponto relevante do texto do artigo 7.5 da CADH que merece destaque
nesse estudo é a determinação de para qual autoridade o preso deve ser apresentado.
Diz o texto, expressamente, ao “juiz”, que não deixa dúvida quanto a intepretação.
Porém, a sequência do texto diz: “outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções
judiciais”, e é nesse ponto que o texto depende de interpretações.
Por fim, é importante ressaltar que apesar da CADH ter sido ratificada pelo Brasil
em 1992, até o momento o país não conta com previsão legal para a realização da
audiência de custódia. O único instituto que regulamenta o procedimento é Resolução
213 do CNJ. Sobre a qual iremos verticalizar a seguir.
5
“ A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.
6
“Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de
prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública”.
7
“Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II -
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste
Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança”.
8
“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”.
20
ao CPP pela Lei 12.403 de 2011, que, apesar de ter criado posteriormente à ratificação
da CADH no Brasil, não se vai além disso na questão das audiências de custódia. Os
artigos se atém a tratar de questões cartorárias da prisão em flagrante, nada dizendo
sobre a apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária.
A Resolução traz em seu corpo 16 artigos que tratam de como deve se dar a
audiência de custódia, regrando desde como qual autoridade deve realizá-la, seu
prazo, finalidades e as medidas que poderão ser adotadas pelo juiz findado a mesma.
A ideia foi uniformizar em todo o país os procedimentos adotados nesse instituto.
9
“a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”
10
“Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto
de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública”
11
“No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com
o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas”
22
CAPÍTULO II
2. MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO
Através dele se pode garantir que durante a apuração do crime que o indivíduo, além
de não ser privado de sua liberdade de ir e vir indevidamente, também não seja
submetido a nenhuma tortura ou situação degradante ou vexatória durante o
processo.
Além de tudo, o contato direto com um juiz logo após a prisão, acaba por
garantir que a prisão cautelar não sirva um cumprimento antecipado da pena, e
garantir que o acusado não seja induzido a auto incriminar-se em interrogatórios
durante a prisão. E por fim, apresentar-se pessoalmente ao juiz, pode ainda ajudar o
acusado a demonstrar para o juiz, pela sua situação fática naquele momento, ser
merecedor de ter a prisão cautelar substituída por outras medidas.
Sendo assim podemos entender que no Processo Penal esse princípio tem
grande aplicabilidade. Significa não permitir à autoridade judiciária decretar prisão
cautelar arbitrária e excessivamente. Por conseguinte, a melhor análise do cabimento
ou não dessa promovido pela audiência de custódia tem grande repercussão na
aplicação da Proporcionalidade no âmbito penal.
Esse princípio constitucional decorre do art. 5º, LVII, da CF/88, que traz a
máxima “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória”, ou seja, o acusado será presumidamente inocente até que se
fique comprovado, por decisão irrecorrível, sua responsabilidade penal pelo crime.
Outro ponto relevante trazido por esse princípio é na questão do ônus da prova,
pela aplicação do Princípio da Presunção de Inocência é dever de quem acusa provar
a responsabilidade penal do acusado. Sendo assim, não é necessário que o acusado
comprove sua inocência para que a presunção ocorra, devendo ser dado a ele, de
qualquer maneira, a possibilidade de se defender. Conforme vemos em atual
entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), como podemos ver no seguinte
acordão.
12
Expressão em latim que significa “último recurso”.
13
Expressão em latim cuja tradução significa perigo na liberdade, ou seja, pelo CPP (1940), art. 312, quando
ocorre risco a “[...] ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal”.
27
14
Expressão em latim que significa fumaça da prática de um delito, ou seja, a materialidade do crime, no art.
312 do CPP, “[...] quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” (1940).
28
CAPÍTULO III
A adoção dos Tratados de Direitos Humanos no Brasil veio de forma tardia, a partir
do fim da Ditadura Militar, em 1985. Em relação a audiências de custódia, somente
em 1992 o país ratificou o Pacto de San José da Costa Rica, que traz previsão do
tema. Mesmo assim o país demorou mais de 20 anos para começar a pôr em prática
o intuito.
Até então o sistema processual penal brasileiro era marcado pela violação aos
direitos fundamentais dos indivíduos presos em flagrante, já que seu primeiro contato
com a esfera judicial se dava meses depois da prisão, somente no julgamento, sendo
o processo todo anterior a esse momento feito de maneira inquisitiva.
Conformo já foi falado anteriormente, o Pacto de San Jose da Costa Rica prevê
que toda pessoa presa deve ser levada sem demora a uma autoridade judicial. Tal
redação vem ao encontro com as medidas adotadas no país para a preservação dos
DH. Segundo Costa e Turiel (2016):
princípio da razoabilidade, devendo ser considerada legal a prisão nos casos em que
a citada audiência não ocorra por impossibilidade técnica e estrutural do judiciário.
Sendo a segunda corrente a que prevalece até o momento.
15
ADPF que fixou em 90 dias o prazo para a implantação da audiência de custódia em no Poder Judiciário de
todo o território nacional, ajuizada em maio de 2015.
32
[...]
[...]
[...]
[...]
Concluímos assim, que o Brasil ainda precisa, assim como os outros institutos
da audiência de custódia, regulamentar de maneira mais rígida e dar efetivo
cumprimento às premissas determinadas na Resolução 213 do CNJ, para que se
cumpra o objetivo de reduzir, e quiçá erradicar a violência policial no momento da
prisão através do controle jurisdicional.
provisórias que a audiência de custódia visa coibir, através das chamadas penas
alternativas.
[...]
Aury Lopes Junior e Caio Paiva (2015, p.2), seguem a mesma linha de
pensamento, ao afirmar que o controle judicial das prisões traz segurança na
preservação dos Direitos Humanos, mesmo com a manutenção da prisão cautelar. E
inovam ao dizer que as audiências de custódias podem modificar a cultura do
encarceramento no país, pois através dela poderá ser minimizado o preconceito que
a sociedade tem do preso, humanizando-o. E que esses efeitos não serão alcançados
com a simples apresentação do preso a juiz, é necessário que ele seja ouvido, prestar
sua declaração. (LOPES JUNIOR; PAIVA; 2015, P.2).
(NUCCI, 2015)
afastando o detido da prisão, pela simples leitura do auto. “Conversar com o preso”
ajuda em quê? Tenho concedido várias liminares de habeas corpus, soltando presos
provisórios, pela simples leitura da peça inicial do writ16” (2015).
16
Trata-se de palavra em inglês que significa ordem escrita ou mandamento. No Direito, tal palavra é empregada
nas peças referentes a "Habeas Corpus" e ao Mandado de Segurança, em que é pedida a concessão do writ, ou seja,
pede-se a concessão da ordem, do pedido formulado em tais petições.
40
CAPÍTULO IV
Conforme foi falado nos capítulos anteriores, está previsto na CADH que toda
a pessoa, em seu artigo 7.5, que toda a pessoa presa, detida ou retida, deve ser
levada sem demora à presença de um juiz. Porém, na continuação deste mesmo
artigo existe a previsão de: “ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções
judiciais”, o que abre margem para se discutir, por exemplo, se a audiência de custódia
poderia ser presidida por membro do MP, ou até delegado.
(PAIVA, 2018)
Magid também não acredita que esse instituto busque a proteção do preso e
dos direitos humanos, e sim que ele sirva como uma contraditória política criminal que
42
E vai além, para ele afirmar que o número de solturas aumentou após as
audiências de custódia é o mesmo que dizer que os juízes trabalhavam mal antes, por
não ver o preso, mantinham o mesmo preso, mesmo cabendo liberdade provisória, e
ainda questiona se os juízes designados para a audiência de custódia não estariam
instruídos a conceder a liberdade provisória para o maior número de presos possíveis.
E finaliza questionando se todos os magistrados que realizam audiências de custódia
atualmente são titulares de cargos fixos, se há efetivo para tal.
17
O artigo 2º da CF (1988) prevê: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”.
43
Mas sem nada a dizer sobre o acúmulo de funções exercido pelo número já
reduzido de magistrados no país, sem avaliar como essa função “extra” poderá
acarretar ainda mais na celeridade do andamento dos processos criminais no Brasil.
Esse limite cognitivo tem base dos instrumentos normativos nacionais que tratam
das audiências de custódia, como a Resolução 2313 do CNJ, por exemplo. Mas,
internacionalmente, esse limite não existe. Doutrinariamente, a justificativa para que
no país não se possa tratar de fato e direitos relativos ao mérito durante a audiência
de custódia decorre de dois argumentos: os prejuízos que podem ser causados pela
antecipação do interrogatória; e o fato de que, na legislação penal brasileira, a fase
de inquérito ser inquisitiva, não possibilitando o exercício do contraditório nesse
momento.
Para Lopes Jr. (2018) argumentos que não tem razão de existir. Para ele, tendo
o custodiado defesa técnica, e a presença do membro do MP e do juiz na audiência,
não será ele prejudicado ao entrar no mérito, já que ele tem ciência de seu direito de
permanecer em silêncio. E ainda, pelo fato de ser admitido que se entre no mérito no
momento da oitiva do acusado, para a lavratura do auto de prisão em flagrante.
18
CPP, Art. 312. “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
45
Já o §2º prevê a nulidade da prisão no caso de não existirem, pelo menos, duas
testemunhas presenciais da apresentação do preso à autoridade, além do condutor,
assinando o auto de prisão em flagrante. A falta de assinatura do indiciado no auto
46
também gera a nulidade, conforme o §3º do art. 304. E ainda, o artigo 305 do CPP
considera que gera a nulidade da prisão irregularidades em relação ao escrivão
responsável pela lavratura do auto.
Pela leitura do artigo é possível entender que será nula a prisão em flagrante
nos casos em que a prisão não seja comunicada à autoridade judicial, ao MP e à
família do indiciado. E ainda, o não encaminhamento do auto de prisão em flagrante,
em 24 horas ao juízo competente e ao defensor do acusado. E finalmente, a não
disponibilização da nota de culpa ao indiciado.
judicial, na forma que o art. 6º, V, do CPP autoriza19. Porém, entende Oliveira et al.
(2017, p. 122) que essa mesma analogia pode ser aplicada para que a audiência de
custódia siga o rito do procedimento do interrogatório, conjuntamente com o que prevê
o art. 65620 do CPP, contanto que os procedimentos não colidam com os objetivos de
proteção da dignidade da pessoa humana, finalidade principal das audiências de
custódia. É importante frisar que usada a analogia, nada há de se falar em
irregularidades ou vícios dessas audiências, quando respeitados todos os princípios
constitucionais aplicados ao Direito Processual Penal.
19
CPP, art. 6º: V - V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do
Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a
leitura.
20
Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará
que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. Parágrafo único. Em caso de
desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz
providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.
49
RHC 63125 / SP
[...]
CONCLUSÃO
Para que ela atinja seus principais objetivos, que são os de garantir a aplicação
dos direitos humanos à pessoa presa, coibir a tortura e os maus tratos e garantir a
mais efetiva aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, primeiramente é
necessária uma regulamentação específica que inclua um treinamento do
procedimento aos magistrados, afim de que ela não se torne mais um procedimento
de praxe no processo, feito no “piloto automático”.
No que se refere ao objetivo de coibir a tortura e os maus tratos por parte dos
policiais no momento da prisão está sendo quase ineficaz. Ainda é preciso garantir ao
preso de que ele não sofrerá represália por denunciar seus algozes. E isso só será
feito também através da regulamentação do procedimento, dando diretrizes rígidas
para apuração eficiente das denúncias e punição dos envolvidos.
Diretrizes essas que também garantirão que essas denúncias não sejam
usadas em exclusivo detrimento da credibilidade dos agentes de segurança que
efetuaram a prisão, em tentativa desesperada de se livrar da cadeia.
53
Conclui-se assim que ainda há muito o que se fazer, porém é preciso dar o
primeiro passo, e esse passo foi dado, tardiamente, mas foi dado.
54
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Poder Judiciário. BNMP 2.0 revela o perfil
da população carcerária brasileira. 2018. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87316-bnmp-2-0-revela-o-perfil-da-populacao-
carceraria-brasileira>. Acesso em: 15 set. 2019.
HUMAN RIGHTS WATCH (Brasil). Relatório Mundial 2019. 2019. Disponível em:
<https://www.hrw.org/pt/world-report/2019/country-chapters/326447>. Acesso em: 03
ago. 2019.
HUMAN RIGHTS WATCH (Brasil). Relatório Mundial 2018. 2019. Disponível em:
<https://www.hrw.org/pt/world-report/2018>. Acesso em: 03 ago. 2019.
LOPES JUNIOR, Aury; PAIVA, Caio. Audiência de custódia aponta para evolução
civilizatória do processo penal. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-
ago-21/aury-lopes-jr-caio-paiva-evolucao-processo-penal>. Acesso em: 25 jun. 2016.
LUFT, Celso Pedro. Minidicionário Luft. 19. ed. São Paulo: Editora Ática, 1999.
MOURA, Rafael Moraes; RESK, Felipe. Com mutirão e audiência de custódia, CNJ
quer reduzir nº de presos em 40%: Ministro Dias Toffoli, que assumiu presidência do
conselho em setembro, também vai estimular soluções alternativas, como uso da
tornozeleira eletrônica; dados do órgão apontam que em agosto Brasil tinha 602,mil
pessoas presas. Estadão. São Paulo, 11 nov. 2018. Brasil. Disponível em:
<https://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,com-mutirao-e-audiencia-de-custodia-
cnj-quer-reduzir-n-de-presos-em-40,70002603940>. Acesso em: 21 set. 2019.