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CENTRO UNIVERSITÁRIO PROJEÇÃO

ESCOLA DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

CURSO DE DIREITO

MATHEUS BARBOSA GUEDES

A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O PANPRINCIPIOLÓGISMO: A CRISE DO LIMITE DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

GUARÁ/DF

2018

MATHEUS BARBOSA GUEDES

A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O PANPRINCIPIOLOGISMO: A CRISE DO LIMITE DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Trabalho de conclusão de curso apresentado perante Banca Examinadora do curso de Direito da Escola de Ciências Jurídicas e Sociais do Centro Universitário Projeção como pré- requisito para a aprovação na disciplina de “TCC 2” e para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

Área

Constitucional

de

concentração:

Direito

Orientador: Professora Rosângela Cunha de Menezes

GUARA/DF

2018

MATHEUS BARBOSA GUEDES

A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O PANPRINCIPIOLOGISMO: A CRISE DO LIMITE DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Trabalho de conclusão de curso apresentado perante Banca Examinadora do curso de Direito da Escola de Ciências Jurídicas e Sociais do Centro Universitário Projeção como pré- requisito para a aprovação na disciplina de “TCC 2” e para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito Constitucional

Orientador: Professora Rosângela Cunha de Menezes

DATA DE REALIZAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA: / /

Professora Rosângela Cunha de Menezes

Professor-Orientador

Professor Walber Martins Mouzinho

Primeiro Examinador

A minha mãe que sempre luta por mim e que sem seus esforços nada disso seria possível, ao meu pai que é o meu porto seguro e que sempre me dá forças para lutar pelos meus sonhos, a Tarcísio que mesmo com as diferenças nunca deixou de ser o meu irmão, a Maria Vitória por ser tão boa irmã e que apesar de não poder estar sempre presente amo incondicionalmente, aos meus amigos (irmãos) Lucas Rocha, responsável por me mostrar que com esforço e estudo podemos chegar aonde quisermos e que sem a sua amizade não chegaria até onde cheguei, a Cicero Iuri e Moriel Batista por estarem ao meu lado nos meus piores momentos e por fazerem parte dos meus melhores.

Agradecer não é tarefa fácil, porém já se tornou um hábito exercido com constância antes de dormir. Inicialmente, agradeço a Deus por incontáveis vezes ser o meu único companheiro nessa jornada longe de casa. Agradeço a todos que de alguma forma me prestaram auxílio nesses últimos anos em especial a Ângelo de Almeida, Romênia Marques, Ademar Rufino, Camila Paulinne, Paulo Santana e Thanise Maia cuja amizade ultrapassa os limites da sala de aula e pelo acolhimento, muitas vezes familiar, que me foi dado. A todo o Grupo Projeção, professores, coordenadores, diretores, secretárias, etc. que dentro das suas condições ofertou sempre o melhor.

“Às vezes um pepino, é somente um pepino.” Sigmund Freud

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

11

1. DO ESTUDO DA HERMENÊUTICA

13

1.1 Texto e norma

14

1.2 Distinção entre hermenêutica e interpretação

15

1.3 Da evolução da hermenêutica

16

1.3.1 Da pré-história do hermenêutico

17

1.3.2 A ciência da hermenêutica

18

1.4

Aspectos da hermenêutica jurídica

20

1.4.1 Da aplicação do Direito

21

1.4.2 Hermenêutica jurídica no tempo e uma abordagem inicial dos métodos 22

1.4.3 Método literal ou gramatical

26

1.4.4 Método exegético e o espírito do legislador

27

1.4.5 Método histórico

28

1.4.6 Método sociológico ou teleológico

30

1.4.7 Escola da livre pesquisa do Direito Livre e o método científico

31

2. DO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS AO PANPRINCIPIOLOGISMO

34

2.1 Regras e princípios

36

2.1.1 Ronald Dworkin

36

2.1.2 Robert Alexy

37

2.1.3 Problema terminológico e tipológico

38

2.2 Da aplicabilidade dos princípios jurídicos

40

2.2.1 Princípios como fundamento

40

2.2.1.1

Fundamentalidade em razão da generalidade

40

2.2.1.3

Fundamentalidade em razão da competência ou princípios impróprios

 

41

2.2.1.4

Fundamentalidade em razão dos valores

41

2.2.2 Princípios como enunciados genéricos

41

2.2.3 Princípios como enunciados vagos

42

2.2.4 Princípios como enunciados indeterminados

43

2.2.5 Distinção em razão da qualidade

43

2.3 Dos princípios no jusnaturalismo e no juspositivismo

43

2.3.1 A autointegração normativa

44

2.3.2 A heterointegração normativa

45

2.4 Da função dos princípios

45

2.4.1 Da função informativa

45

2.4.2 Da função interpretativa

46

2.4.3 Da função integrativa

46

2.5 Do panprincipiologismo

47

3. DA BUSCA PELOS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL

50

3.1 Da argumentação jurídica nas decisões judiciais

52

3.2 Da busca por um limite interpretativo

58

CONCLUSÃO

61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

63

Resumo

A Hermenêutica como ciência que cuida da interpretação é um ramo da Filosofia

e do Direito habitualmente negligenciada. A Hermenêutica Constitucional, por sua vez, é

a corrente da hermenêutica com uma maior força nessa era constitucionalista, onde a

Constituição ganha um destaque em todo ordenamento jurídico, devendo as demais normas serem interpretadas segundo as suas disposições e princípios. Porém, com o crescimento do constitucionalismo também cresce o número de decisões que se afastam da norma posta para decidir segundo princípios sem força normativa, fruto do panprincipiológismo, e sobre a consciência do julgador que imprime ao texto interpretação que deseja. No primeiro capítulo será abordado sobre o que é a hermenêutica, desde a sua evolução histórica até seus métodos de interpretação. Por sua vez, o segundo capítulo é dedicado aos princípios, desde suas funções a sua aplicabilidade no ordenamento jurídico pátrio. Por fim, o terceiro capítulo é dedicado a demonstração da problemática, o qual se busca responde qual seria o limite para a interpretação jurídica nos tempos atuais, trazendo decisões que evidenciam o problema cada vez mais recorrente. Assim, busca-se uma solução para resolver essa crise de limites na interpretação jurídica que propicia decisões autoritárias fruto do solipsismo jurídico.

Palavras-chave: Direito Constitucional; hermenêutica constitucional; panprincipiológismo; solipsismo jurídico.

Abstract

Hermeneutics as a science that deals with interpretation is a traditionally neglected branch of Philosophy and Law. Constitutional Hermeneutics, on the other hand, is the current of hermeneutics with a greater force in this constitutionalist era, where the Constitution gains prominence in every juridical order, and the other norms must be interpreted according to its dispositions and principles. However, with the growth of constitutionalism, the number of decisions that deviate from the norm set to decide according to principles without normative force, the fruit of panprincipiológism, and the conscience of the judge that prints the interpretation that he desires, also grows. In the first chapter will be discussed about what is hermeneutics, from its historical evolution to its methods of interpretation. In turn, the second chapter is devoted to principles, from its functions to its applicability in the legal order of the country. Finally, the third chapter is dedicated to demonstrating the problem, which seeks to answer the limit for legal interpretation in the current times, bringing decisions that highlight the increasingly recurrent problem. Thus, a solution is sought to solve this crisis of limits in the juridical interpretation that propitiates authoritarian decisions fruit of legal solipsism.

Keywords:

Constitutional

Law;

Constitutional

Hermeneutics;

panprincipiológismo;

solipsism.

11

INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico pátrio possui diversos dispositivos e meios que visam direcionar e padronizar a interpretação jurídica. A Constituição Federal, em seu artigo 103-A, estabelece, por exemplo, a elaboração de súmulas pelo Supremo Tribunal Federal com a finalidade de pacificar entendimentos sobre questões que cause divergências interpretativas.

Porém, hodiernamente, o Poder Judiciário pode tomar decisões como forma de estabelecer o direito, muitas vezes, substituindo a norma posta pelo Poder Legislativo, e ainda ir em sentido contrário ao estabelecido.

Deve-se considerar que nem toda divergência é sumulada, e, mesmo se fosse, não possuiria o condão de vincular as demais decisões, e que os magistrados ao dizerem o direito estão interpretando a lei de acordo com o caso concreto, e quando não é observado alguns limites hermenêuticos a exegese nasce como fruto do autoritarismo jurídico.

O desafio de interpretar o direito ganha mais um capítulo com o advento do panprincipiológismo que combinado com as ideias do pós-positivismo embasam decisões judiciais que ferem a segurança jurídica e estabelece o solipsismo jurídico.

A produção de uma decisão é o ápice da interpretação jurídica, uma vez que além de dizer o direito traz a solução para o conflito no caso concreto. Assim, cabe ao magistrado dar sentido a letra fria da lei, porém, quando está decisão não segue, o que pode ser chamado de regras do jogo, que são, as bases da hermenêutica jurídica, ela nasce eivada de vício e são essas decisões, muitas vezes proferidas pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que justificam esse trabalho.

Observa-se que dos inúmeros prejuízos que tais decisões causam, o mais preocupante, data vênia, é o da insegurança jurídica, pois se cada magistrado decidir de acordo com os seus próprios valores morais, muitas vezes atropelando a letra da lei, estaremos mergulhados no autoritarismo jurídico.

Portanto, este trabalho tem como finalidade demonstrar os prejuízos jurídicos do solipsismo jurídico que usam dessa nova vertente hermenêutica e dos princípios para justificar seus interesses pessoais em detrimento da norma posta. Além, de tentar

12

encontrar formas para solucionar a problemática a ser trabalhada, analisando o problema a luz do ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, não se pode conformar com a presente situação em que se encontra o Direito, esperando os operadores do Direito, sobretudo os advogados, que uma de suas teses jurídicas sejam sorteadas, pois o direito é, e sempre foi, a luta contra a injustiça e um apelo a legalidade.

13

1. DO ESTUDO DA HERMENÊUTICA

Antes de se adentrar no mérito propriamente dito do tema aqui discutido, faz-se mister tecer algumas considerações gerais e históricas que servirão como base para um aprofundamento no cerne da questão.

Para se falar de uma crise na interpretação jurídica, sob a ótica de uma crescente hermenêutica constitucional, é necessário distinguir conceitos básicos e compreender como os fatores sociais, políticos e econômicos influenciaram e influenciam nas teorias acerca da melhor forma de interpretar o texto legal para desembocar nessa crise de interpretação legal.

Para Riccardo Guastini, a definição de interpretação jurídica é “atribuição de sentido (ou significado) a um texto normativo” 1 assim, a interpretação é uma atividade cognoscível, para ele “a interpretação é o discurso do interprete” 2 .

O ato de interpretar está umbilicalmente conectado com a aplicabilidade do direito uma vez que “são uma só operação, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo, não nos limitamos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (= interpretamos) os fatos. 3

Diante de tal quadro, se torna indispensável uma correta interpretação legal para que não haja equívocos na hora de aplicar a lei, uma vez que já não se busca mais a interpretação da vontade do legislador para aplicabilidade da lei.

Tal fato tem origem nos avanços inevitáveis da sociedade (tecnológico, moral, ético, etc.) fazendo com que a realidade no momento da criação da lei já não seja a mesma, assim, “quando a norma é antiga a vontade do legislador originário está normalmente superada. 4

1 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Tradução de Edson Bini. Apresentação de Heleno

Taveira Tôrres. São Paulo: Quartier Latin, 2005. Pg. 23

2 Idem. Pg 24

3 GRAU, Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do direito: 5º Ed. São

Paulo: Malheiros, 2009. Pg. 26

4 Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. ed.10. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 79

14

Contudo, torna-se imprescindível um aprofundamento na Teoria da Norma e das Fontes, uma vez que ainda exerce grande influência na produção normativa, sobretudo no ocidente.

1.1 Texto 5 e norma

A distinção entre texto e norma é amplamente difundida e aceita, por mais que haja incontáveis variantes terminológicas 6 , nesse diapasão texto e norma não se

confundem, pois, o primeiro é apenas um enunciado linguístico, enquanto que a norma é

o produto da interpretação desse enunciado7 . Assim, o texto carece de interpretação para se transformar em uma norma.

É necessário, porém, buscar compreender o período histórico que o texto foi desenvolvido, uma vez que os textos produzidos antes da virada linguística, ou os

produzidos após, mas indiferentes a ela, tem como foco a ligação entre o sujeito e o texto, as palavras tem uma significado intrínseco, é nessa compreensão que os juristas buscam

a vontade do legislador, buscando no próprio texto a norma.

Com a virada linguística provocada pela Filosofia no campo da linguagem houve uma mudança no esquema passado, assim, não se busca mais a essência do texto e sim o significado dado pelo interprete (sujeito), levando o texto à norma. O objeto tutelado pelo Hermeneuta passa a ser a sua vontade na interpretação dos textos, encontrando assim a norma, e restringindo o controle das vontades nos atos de poder.

Cumpre destacar que textos diferentes podem emanar a mesma norma. Dessa forma, o disposto no inciso LX do artigo 5º da Constituição Federal "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" 8 seria o texto ou enunciado e para Virgílio Afonso da Silva

Esse texto exprime uma norma que proíbe a retroação da lei penal, a não ser que essa retroação beneficie o réu. Nesse último caso, existe um dever de retroação. A mesma norma poderia ser expressa por meio de outros

5 Nos sistemas de tradição romano-germânica, como o Brasil, se aplica, em geral, a diferença entre texto e norma, uma vez que a norma legislada (lei) possui protagonismo.

6 O texto também recebe o nome de “enunciado normativo” (Robert Alexy), “enunciado ou disposição” (Eros Grau), “texto normativo ou disposição normativa” (Marcelo Neves) e “proposição jurídica” havendo divergências com o sentido a cima desenvolvido (Hans Kelsen).

7 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003). P. 616.

em:

8 BRASIL.

Constituição

da

República

Federativa

do

Brasil

de

1988.

Disponível

15

enunciados, como, por exemplo, "a lei penal retroagirá somente em benefício do réu", ou ainda "é proibida a retroação penal, a menos que seja para beneficiar o réu" etc. Como se vê, a despeito das variações na redação dos enunciados apresentados, por meio da interpretação de todos eles chega-se à mesma norma. 9

Toda via, é importante destacar que no pensamento de Virgílio Afonso da Silva,

o texto carece de interpretação, para que se possa dar significado às palavras, assim,

transformando o texto em norma, só que uma vez interpretado o texto já é possível, para se usar a expressão positivista de uso corrente na tradição jurídica brasileira, subsumir o fato à norma e aplicá-la ao caso concreto.10

Para Hans Kelsen “o ato jurídico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado por maneira a corresponder a uma ou outra das várias significações verbais da mesma norma11 , assim, para ele, a lei é como uma moldura e dentro dessa moldura cabe várias soluções, sem que uma esteja errada em relação a outra.

Adiantando a discussão sobre os princípios é importante compreender, desde já, que por mais que seja feita essa uma primeira interpretação, quanto a eles, ainda não será possível realizar a subsunção.

1.2 Distinção entre hermenêutica e interpretação

De início, deve-se deixar clara as diferenças entre hermenêutica jurídica e a interpretação, a primeira tem por objeto a compreensão e sistematização dos processos a serem aplicados para determinar o sentido e o alcance da norma, assim ela descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar.12

A interpretação é, assim, “uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior13 . Também chamada de exegese, a interpretação pode ser definida então como a utilização de um processo hermenêutico em um caso concreto, ou não, para identificar ou determinar

o significado de algo.

9 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. idem. p. 617.

10 Idem. p. 618.

11 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ªed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 247

12 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 01

13 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. idem. p. 245

16

Portanto, desprende-se do supracitado que a hermenêutica vem para trazer um

conjunto de possibilidades para que o hermeneuta, dentre essas possibilidades, estabeleça

a sua própria linha de raciocínio e possa aplicar a norma 14 , de tal modo a “interpretação é reformulação dos textos normativos das fontes” 15

Eros Roberto Grau, ilustra com maestria como a interpretação deve ser feita,

utilizando-se de uma metáfora ele busca concretizar essa diferença e apresentar a normalidade da divergência de interpretações, porém todas eles levando a mesma norma

e as consequências de fugir dos limites interpretativos:

Suponha-se a entrega, a três escultores, de três blocos de mármore iguais entre si, encomendando-se, a eles, três Vênus de Milo. Ao final do trabalho desses três escultores teremos três Vênus de Milo, perfeitamente identificáveis como tais, embora distintas entre si: em uma a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as maçãs do rosto despontam; na terceira os seios estão túrgidos e os mamilos enrijecidos. Não obstante, são, definidamente, três Vênus de Mito - nenhuma Vitória de Samotrácia. Esses três escultores "produziram" três Vênus de Mito. Não gozaram de liberdade para cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as figuras ou símbolos a que a inspiração de cada qual aspirava - o princípio de existência dessas três Vênus de Mito não está neles. Tratando-se de três escultores experimentados - o que de fato ocorre na metáfora de que lanço mão -, dirão que, em verdade, não criaram as três Vênus de Mito. Porque lhes fora determinada a produz- ção de três Vênus de Mito (e não de três Vitórias de Samotrácia, ou outra imagem qualquer) e, na verdade, cada uma dessas três Vênus de Mito já se encontrava em cada um dos blocos de mármore eles dirão - apenas desbastaram o mármore, para que elas brotassem, tal como se encontravam, ocultas, no seu cerne. 16

A partir desta metáfora pode-se fazer as mais diversas considerações, a principal delas talvez seja que assim como as Vênus de Milo, a norma jurídica se encontra no texto legal, bastando o intérprete, sobretudo o magistrado, (re)produzir a norma dentro dos limites já impostos, tirando-a do seu involucro textual.

Porém, o real problema se encontra quando o intérprete foge do sentido originário do texto legal e resolve produzir uma Vitória de Samotrácia quando devia desnudar do mármore uma Vênus de Milo.

Uma vez especificada a diferença estabelecida entre hermenêutica e interpretação avançar-se-á no estudo da matéria em busca da compreeção destes institutos, desenvolvendo a problemática da questão.

1.3 Da evolução da hermenêutica

14 O texto já interpretado anteriormente.

15 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Idem. p. 27

16 GRAU, Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Idem. p. 33

17

Ao abordar aqui a evolução das teorias afetas ao tema será necessário um esforço hercúleo para sintetizar todas as teorias e suas reflexões no tocante ao desenvolvimento da hermenêutica. Todavia, compreender como surgiu essa ciência e a sua aplicabilidade no decorrer do tempo se torna indispensável para chegarmos ao debate sobre aplicação de uma hermenêutica constitucional no ordenamento jurídico brasileiro.

1.3.1 Da pré-história do hermenêutico

Como já foi exposto, a hermenêutica se trata de uma ciência, a arte de interpretar, porém esse termo só surgiu no século XVII, não por acaso, já que a “moderna imagem do mundo se destaca por sua autoconsciência perspectiva” 17 e a hermenêutica surge para as interpretações pragmáticas, não se aplicando quando se trata de duplicidade da realidade como ela é em si, devendo na interpretação existir uma inclusão em nossa relação linguística com o mundo.

A pré-história do hermenêutico se refere a uma concepção anterior a apresentada acima, quando se define os contornos da hermenêutica como ciência. Porém, na pré- história do hermenêutico se torna comum a utilização de termos como interpretação, explanação, explicação e exegese, assim “uma interpretação de Hegel, p.ex., pode atualmente apresentar-se como uma hermenêutica de Hegel.18

Inicialmente, para alguns, a teoria hermenêutica era vista como “uma doutrina sintética (Schleiermacher), isto é, uma metódica indicação de regras para lidar com textos19 , diante disso a sua essência era em grande parte técnico-normativo.

Tal método buscava acabar com a arbitrariedade, uma vez que traria o modo que se deve interpretar.

Outros pensadores da época tinhas pensamentos antagônicos a este, afastando de uma análise técnica para uma abordagem mais abrangente, buscando fazer uma análise filosófica ou fenomenológica do fenômeno originário da interpretação e, respectivamente, da compreensão” 20 , em decorrência disso não se trata de como se deve interpretar e sim como de fato se interpreta.

17 GROUDIN, Jean, introdução à hermenêutica filosófica: tradução Brenno Dischinger: São Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 47.

18 Idem P. 48.

19 Idem P. 48.

20 Idem P. 48.

18

No início a hermenêutica parecia ocupar um papel secundário, ocupando-se em tratar de buscar interpretar matérias estranhas, porém, se tornaria uma ciência universal uma vez que “todas as atividades humanas têm, como base, um determinado processo de compreensibilidade21

A Reforma 22 traria o surgimento de uma hermenêutica teológica frente a necessidade de interpretação das Sagradas Escrituras, com isso “a interpretação devia assumir um lugar privilegiado, já que todo o seu saber repousava sobre a exegese da Sagrada Escritura23

Porém, Hans-Georg Gadamer avalia que a hermenêutica teológica caia em várias contradições, assim, “a teologia da Reforma parece nem sequer ser consequente. Ao acabar reivindicando como fio condutor para a compreensão da unidade da Bíblia, a formula de fé protestante suspende, também ela, o princípio da Escritura, em favor de uma tradição reformatória, que em todo caso é breve24 .

Avançando na pré-história da hermenêutica chega-se ao seu cume, o momento em que os estudiosos do tema perceberam que só havia uma hermenêutica 25 e que esta deveria buscar interpretar as palavras superando o que propunha a hermenêutica teológica com a Sola Scriptura 26 , transformando a hermenêutica em um órganon histórico, adicionando o contexto a interpretação das palavras.

1.3.2 A ciência da hermenêutica

Johann Conrad Dannhauer foi o autor que pela primeira vez utilizou o termo hermenêutica no título de um livro 27 e apesar de ter realizado diversas outras

21 GROUDIN, Jean, introdução à hermenêutica filosófica. Idem p. 49.

22 Refiro aqui a Reforma Protestante ocorrida no Século XVI que tem como marco a publicação das 95 teses de Martin Lutero em 31 de outubro de 1517 na porta da Igreja do Castelo de Wittenberg.

23 GROUDIN, Jean, introdução à hermenêutica filosófica. Idem p. 50.

24 GADAMER, Hans-Georg, Verdade e método: tradução Flávio Paulo Meurer. Petrópolis, RJ:

Vozes, 1997. p. 277

25 Quando é feito referência há uma só hermenêutica deve-se considerar a sua universalização, sobretudo após os objetivos da hermenêutica trazida por Lutero não terem sido atingidos, assim, “a

dramática ausência de tal hermenêutica em Lutero conduziu, sem demora, ao desenvolvimento de uma hermenêutica cientifica da Sagrada Escritura”. Assim, não se trata da análise apenas das Sagradas Escritura, e sim de uma ciência que supera todos os dogmas vinculados a ela para se tornar universal. GROUDIN, Jean, introdução à hermenêutica filosófica. Idem p. 84

26 Para Lutero as escrituras por si só bastavam para compreender o seu sentido, “assim, todas as passagens obscuras deviam ser esclarecidas com passagens paralelas das Escrituras”. Idem p. 82

27 O livro tinha como título “Hermenutica sacra sive methodus exponendarum sacrarum litterarum” (Hermenêutica sagrada: o método de exposição da sagrada escritura, tradução livre) e foi publicado em

1654.

19

contribuições iniciais ao campo da hermenêutica os principais autores não fazem muitas referências a ele. Contudo, apesar de inovar no uso da palavra o seu livro traz métodos sólidos de interpretação das Sagradas Escrituras.

Para se tornar ciência a hermenêutica deveria ter status de universalidade e ela começa a ganhar essa universalidade através de silogismos. Para exemplificar observa-se que tudo o que se pode saber tem alguma ciência filosófica, o modo de interpretar é algo que se pode saber, logo o modo de interpretar tem alguma ciência filosófica correspondente.

Com isso surge uma hermenêutica que deveria se encontrar no campo da filosofia “a qual deveria permitir às outras faculdades (Direito, Teologia, Medicina), interpretar, segundo o seu significado, afirmações propostas por escrito”. 28

Chega-se, então, em Martin Heidegger que revolucionou o campo da hermenêutica com as suas ideias, estabelecendo a necessidade de se entender sob qual contexto foi escrito o texto, não podendo interpretar um texto apenas com um dicionário. Ao avaliar o contexto em que foi escrito o texto se torna mais transparente, logo, de interpretação com menor possibilidade de equívocos.

Heidegger traz a questão do “ser” para entendermos inicialmente o método de interpretação em que a própria situação fornece essa transparência para interpretar. Portanto, “revela que um enigma já está sempre inserido a priore em todo ater-se e ser para o ente, como ente29 .

A teoria de Heidegger foi o marco para uma nova forma de interpretar e foi com Gadamer, um dos autores que discorreu sobre a sua teoria que a hermenêutica viria a se universalizar.

Gadamer vai além na busca de objetivar a interpretação, ele nos propõe que além da analise contextual fática do texto deve-se acrescentar o princípio da historicidade na busca “por uma compreensão preocupada com a objetividade nas ciências do espírito, deve ser constatada na elaboração de uma consciência da história efetual” 30 .

28 GROUDIN, Jean, introdução à hermenêutica filosófica. Idem p. 96.

29 HEIDEGGER, Martin, Ser e tempo parte I: tradução Márcia Sá Cavalcante Schuback. Ed. 15. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005. p. 29

30 GROUDIN, Jean, introdução à hermenêutica filosófica. Idem p. 190.

20

Com isso, deve-se analisar as interpretações dadas anteriormente para se chegar a interpretação. Isso não significa que uma interpretação seja melhor que as anteriores, mas esta última interpretação é a sentença final sobre o texto, após analisar além do próprio texto as compreensões anteriores ao tema.

Contudo, Gadamer encontra a universalidade da hermenêutica na linguagem a qual ele a estabelece como médium da experiencia hermenêutica, com isso “através da interpretação o texto tem que vir à fala. Todavia nenhum texto, como também nenhum livro fala, se não falar a linguagem que alcance o outro31 .

Posteriormente Jürgen Habermas viria confrontar Gadamer em uma busca para definir o que seria a verdade e buscando uma pragmática universal. Habermas estabelece uma prática de justificação em busca da verdade na ação “é essa interação que desfaz a dúvida contextualiza a respeito da intuição realista cotidiana, assoma a objeção de que a descrição tendenciosa dos discursos engastados no mundo da vida pré-julga toda controvérsia32 .

Com base do desenvolvimento da hermenêutica merece tópico especial a hermenêutica jurídica, por ser de importância impar na análise da controvérsia. 33

1.4 Aspectos da hermenêutica jurídica

A Hermenêutica Jurídica, um dos principais objetos de estudo desse trabalho, vem buscar uma padronização da interpretação legal, assim, “a Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito” 34

Para que se compreenda a importância da interpretação no Direito deve-se atentar que “as normas são genéricas e impessoais e contêm um comando abstrato, não se

31 GADAMER, Hans-Georg, Verdade e método. Idem. P. 578

32 HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação. São Paulo: Edições Loyola, 2004. P. 260.

33 Cumpre destacar que não estou alheio a interpretação alegórica dos mitos, e a análise de pensadores como Chladenius, Ast, Schlegel e Dilthey que deram contribuições absurdas em que, sem elas, a ciência da hermenêutica não teria ganhado os contornos que tem hoje. Porém, já é um trabalho hercúleo encaixar e sintetizar os pontos importantes da hermenêutica nesses subtópicos e informar que os autores supracitados terão mais espaço em um futuro mestrado.

34 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p 01

21

referindo especificamente a casos concretos” 35 ,assim, a busca pela melhor forma de interpretar e aplicar o comando legal ao caso concreto se torna imprescindível.

Porém, para começar a tentar entender alguns aspectos modernos da Hermenêutica Jurídica é preciso que esteja consolidado o alicerce da Hermenêutica Filosófica, supramencionada, principalmente quanto os efeitos da virada linguística sobre a Hermenêutica Jurídica.

Como já foi trazido, com o advento da virada linguística não se tem mais um significante primeiro, que trazia uma garantia de que os conceitos em geral se remeteriam a um único significado, “daí por que um rompimento com essa tradição do pensamento jurídico-dogmático é difícil e não faz sem ranhuras36 .

Porém, essa ruptura foi essencial para “livrando-nos de concepções metafísico- ontológicas, que são concepções de uma determinada realidade que se apresenta ao sujeito como definitiva do mundo como ele é, do mundo em si mesmo, do mundo formado por essência, superamos a possibilidade ontológica tradicional-clássica37

Portanto, a passagem da filosofia da consciência para uma filosofia da linguagem trouxe vantagens objetivas, sobretudo quando se afasta da metafísica e torna o processo de hermenêutico objetivo.

É de suma importância destacar que não se deve considerar a Hermenêutica Jurídica como simples métodos ou regras de interpretação, como outrora conceituado, não podendo ser analisado sob uma visão reducionista, sobretudo quanto aos seus métodos.

E mesmo assim, “não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferece-las ao estudo, em um encadeamento logico.3839

35 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. ed.10. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 78

36 STRECK, Lenio Luiz, Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999 p. 155

37 Idem. p. 137 (Grifos do autor)

38 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Idem. p 4

39 Seria o que Gadamer traz quando inseri o princípio da historicidade na interpretação, buscando entender o todo que levou aquele texto, para uma interpretação mais correta.

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Assim, a Hermenêutica Jurídica, como já dito, vem sistematizar os métodos aplicáveis para determinar o sentido e a abrangência das expressões do Direito para que esse seja aplicado da melhor forma possível.

1.4.1 Da aplicação do Direito

Apesar do Direito poder ser interpretado em vários outros momentos a sua aplicabilidade encontra-se concretada na sentença do Juiz, que é “quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar” 40 .

Assim, é na sentença que “podemos encontrar concretamente qual o significado atribuído ao texto e qual a fundamentação proposta pelo interprete41 . Com isso, é de suma importância que as decisões judiciais sejam fundamentadas, explicando os motivos que levaram ao magistrado a interpretar e aplicar o Direito da forma que o fez.

Nesse diapasão, o Código de Processo Civil - CPC 42 vem em seu §1º do artigo 489 estabelecer quando uma decisão não 43 se considera fundamentada, positivando a importância da justificação da interpretação que levou a aplicação do Direito daquela forma.

Dessa maneira, a aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em norma jurídica adequada. Submete as prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado.44 Assim, faz necessário se enquadre a conduta humana tutelada as normas, individualizando-a, e aplicando a norma abstrata no caso concreto.

Acontece que, por mais que a hermenêutica seja imprescindível para o desenvolvimento de decisões fundamentadas, elas são comumente realizadas de forma inconscientes, velando seu real fundamento e atribuindo ao método acidentalmente aplicado a razão única da decisão45 .

40 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Idem. p. 245

41 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Barueri, SP: Minha Editora, 2010. p. 45

43 Veja-se aqui que o legislador preferiu (de forma muito sábia) optar pela ideia de negação no que diz respeito a fundamentação da decisão judicial.

44 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Idem. p 5

45 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 45

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Portanto, a maioria das decisões são realizadas sem qualquer critério hermenêutico (método) o que leva muitas delas a extrapolar os limites legais ou a serem proferidas por juízos morais em detrimento ao jurídico. E é sobre essa base que este trabalho é proposto, uma jornada pelos métodos hermenêuticos para expô-los e buscar identificar quais escolher em detrimento de outros na busca por um limite na interpretação da norma, ou como nos trouxe Kelsen, trazer uma moldura as normas.

1.4.2 Hermenêutica jurídica no tempo e uma abordagem inicial dos métodos

Conforme já exposto anteriormente, a Hermenêutica ganha seus contornos durante o século XVII com foco na interpretação das Escrituras Sagrada, e se desenvolveu por séculos estabelecendo várias escolas interpretativas.

Porém, no âmbito jurídico o marco inicial da hermenêutica não pode ser o mesmo uma vez que “a interpretação das leis surge como uma disciplina do Direito a partir da formação do Estado Moderno, em especial, em virtude da concretização da doutrina da separação dos Poderes após a Revolução Francesa e a publicação do Código de Napoleão46 .

O Poder Legislativo se ocupou de elaborar as leis, o Executivo de gerir os negócios públicos através delas e o Poder Judiciário deveria aplica-las quando fosse chamado. Portanto, há um vínculo que os une, gerando uma interdependência entre eles estabelecendo a base do Direito.

Marcelo Mazzotti, responsável por nos trazer importantes aspectos históricos da hermenêutica jurídica, estabelece a hermenêutica jurídica no estado de Direito e esclarece que:

Todos os Poderes devem respeito à norma jurídica que estrutura e fundamenta o Estado Moderno. Por isso, toda vez que se falar em hermenêutica, deve-se pensar também na própria concepção de Estado e como este admite a atividade interpretativa da norma, já que a última estará delimitada pelo campo de atuação disponível pelas próprias bases que sustentam o Estado. 47

Portanto, a própria atividade interpretativa se sujeita a limites impostos pelas bases em que se funda o Estado, assim, em um estado democrático de Direito, onde é imprescindível a separação dos Poderes, pois, seria totalmente inviável que o Poder

46 Idem. p. 46

47 Idem. p. 46

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Judiciário, por exemplo, interpretasse uma norma em que pode por si mesmo executar uma obra pública.

Esse limite não existe quando se trata da hermenêutica filosófica, uma vez que só se limita aos próprios pressupostos que assenta.

De acordo com Chaim Perelman 48 , o raciocínio jurídico passou por três fases, a primeira com a escola da exegese que surge em conjunto com o Código de Napoleão; a segunda, são concepções funcionalistas, teológicas e sociológicas do Direito; e a terceira etapa tem sua origem no fim do positivismo jurídico ocasionado após a Segunda Guerra mundial, e o pós-modernismo se instaura na hermenêutica.

Após a Revolução Francesa (1789) surge a necessidade de um regime que não lembrasse o terror que acabavam de enfrentar e “a resposta a essa perturbação estava nos ideais iluministas que pregavam a instituição de poderes políticos que freassem os espíritos mais autoritários, viabilizando um governo democrático e justo49 , assim, surgindo a separação de poderes e o Código de Napoleão que faz nascer a Escola da Exegese.

Com o Poder Legislativo representando os anseios populares, principalmente após uma monarquia autoritária, ele ganha destaque sendo que “o papel do juiz estava restrito a reconhecer na lei a vontade do legislador e aplicá-la ao caso concreto. O juiz não elabora, não questiona, não investiga a lei, apenas a aplica, como em um sistema dedutivo50 .

Assim, a lei acaba se tornando inquestionável, expressão da vontade do povo, devendo ser preservada e respeitada, “o brocardo romano dura lex, sed lex 51 retoma seu valor e denota a vontade de se estabelecer uma ordem jurídica desprovida de paixões e subjetividades, cujo único referencial permitido é a lei mesma52 . Portanto, o juiz tem apenas o papel de reconhecer e aplicar a lei.

48 PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: nova retórica.; tradução de Verginia K. Pupi. - São Paulo. Martins Fontes, 1998.

49 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 49

50 Idem. p. 49

51 Em tradução livre “à lei é dura, mas é a lei”.

52 Idem. p. 50

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Para isso “é necessário que a justiça tenha os olhos vendados, que não veja as consequências do que faz53 uma vez que só assim se romperia com o antigo regime, não estando mais sob a mercê de pessoas e sim de instituições impessoais.

Porém, “essa fidelidade estrita ao espírito do legislador e apego à letra da lei durou até o final do século XIX, quando a doutrina jurídica começa a questionar este modelo silogístico formal, que não resolve as situações não legisladas, ou aqueles que foram, mas geravam dúvidas na sua aplicação” 54 , não havendo assim como resolver as lacunas da lei, uma vez que a interpretação era proibida.

Em meio ao problema na integração das normas é que surge a segunda fase do raciocínio jurídico, embasado pela Escola Histórica de Savigny que reconhece que “a lei não é um axioma estático aos moldes da geometria, mas antes, uma construção cultural e histórica da sociedade que quer ver seus anseios expressos na legislação55 .

Assim, deveria reconhecer que as relações sociais são dinâmicas e que a concepção da soberania popular vai se reformulando, o que não combina com um ordenamento jurídico imóvel.

Nesse diapasão é que “desenvolveu-se a Escola Teleológica ou funcionalista do Direito, na qual se verificou que toda norma possui um fim, isto é, ela é produzida para alcançar determinado resultado pragmático56 . Busca-se, então, a finalidade na norma, qual o propósito do legislador ao elaborar aquela norma, qual bem jurídico foi tutelado independente do enunciado 57 .

Pensar o Direito de forma teológico e na sua origem histórica possibilitou que o intérprete buscasse significados ocultos da norma, estruturados de maneira lógica, racionalizada e cientifica. Porém, “Os valores e princípios em si, como justiça e dignidade humana, ainda não podem ser trabalhados como justificação de uma decisão, embora o

53 PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: nova retórica. Idem. p. 33

54 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 50

55 Idem. p. 50-51

56 Idem. 51

57 Chaim Perelman, nos traz que “o papel da doutrina já não se restringirá a determinar exatamente o sentido dos termos empregados, mas será antes uma investigação teórica da intenção que presidiu à elaboração da lei”. Essa investigação é de suma importância para o desenvolvimento dessa teoria uma vez que com o passar do tempo os textos parecem mais inaptos ao caso concreto. PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: nova retórica. Idem. p. 71

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jurista já perceba que existe algo além do texto, e que este algo representa um conteúdo axiológico daquilo que é o Direito” 58 .

Surge, por fim, a última fase do raciocínio jurídico, no meio de uma revolta jurídica que ocasionaria uma reanalise de todo o direito, tal revolta teve como base a Segunda Guerra Mundial.

Os efeitos causados pela Segunda Guerra Mundial foram, aos poucos sendo transformado em doutrinas que promoviam releituras do Direito Natural dos sécs. XVII e XVIII, pretendendo-se combater a frieza do positivismo, e permitindo ao juiz a guarda última do justo que a ele antes não era confiada”. 5960

Nesse momento a hermenêutica jurídica enfrenta um grande desafio, pois o texto em si já não possui a mesma força e o mundo começa a viver o pós-positivismo. Porém, como deve ser interpretado a norma? Qual o limite da interpretação? Quem pode dizer o que é justo e razoável?

1.4.3 Método literal ou gramatical

Como já informado, após a queda da Monarquia com a Revolução Francesa e a elaboração do Código Napoleônico que dava a lei expressiva força, uma vez que elas eram a fonte de poder contra um governo déspota por refletir a vontade da maioria, colocando a lei praticamente como única fonte do Direito.

Portanto, se torna dever do interprete analisar a norma legal para que possa extrair o que ela quer dizer uma vez que a lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista gramatical. É da gramática tomada esta palavra no seu sentido mais amplo o primeiro caminho que o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal61 .

Assim, todo texto em si já contém os significados que precisa o interprete para entender e aplicar as suas disposições bastando uma análise imparcial do que dispõe a norma.

58 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 51

59 Idem. p. 52

60 Voltarei a tratar dos efeitos da Segunda Guerra Mundial na problemática deste trabalho mais a frente, uma vez que foi de suma importância para a institucionalização dos princípios.

61 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Ed. 27. São Paulo. Saraiva, 2002. p. 279

27

Deve-se observar também que nenhum dispositivo está desconexo, devendo ser analisado em consonância com as demais disposições quem compõem o sistema. “Cada artigo de lei situa-se num capítulo ou num título e seu valor depende de sua colocação sistemática. É preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores linguísticos, mas sempre situando-as no conjunto do sistema62 .

Com isso, deve-se entender que no método gramatical além do significado se encontrar nas próprias palavras elas não estão sozinhas, uma vez que há mais artigos que compõem determinado capítulo, que não podem ser ignorados. Portando, no método gramatical se usa a interpretação lógico-sistemática.

Ocorre que o Direito foi ganhando termos próprios, separando os termos em comuns e científicos, “uma concepção mais democrática do Direito diria que a lei deve ser extraída da sociedade e, consequentemente afirmar sua linguagem, valorizando o sentido comum dos termos63 .

Porém, o que aconteceu foi o inverso do que a concepção mais democrática do Direito nos diria. “Por meio de uma ideia de cientificismo e sua conotação a racionalidade e superioridade, criou-se um mecanismo de controle de sentido da norma, expresso em seu uso técnico64 o que acabou referendando a prática apenas para casos específicos.

Foi graças a interpretação gramatical lógica que, segundo “a Escola Exegese, o jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador da lei, de conformidade com a intenção original do legislador65 . Inclusive este é o lema que caracteriza a Escola.

Portanto, com uma defesa da suficiência da lei e remissão ao técnico é que se caracteriza o método gramatical, o intérprete utiliza da integração dos artigos que tratam do mesmo tema para aplicar a norma, não sendo possível a ele fazer julgamentos subjetivos sobre o que está em análise.

Porém, com as novas formas de se ver o Direito se tornaria inevitável o surgimento de novas formas de compreende-lo, sobretudo com uma crescente importância dada aos usos e costumes.

62 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 279

63 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p.

54

64 Idem. p. 54

65 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Ed. 27. São Paulo. Saraiva, 2002. p. 280

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1.4.4 Método exegético e o espírito do legislador

Como já dito, a Escola da Exegese reconhece todas as premissas do método literal, tais como a autossuficiência das normas e o respeito total ao que foi objetivamente estabelecido, porém, como também já mencionado, possui a particularidade de que se deve investigar o espírito do legislador.

A busca pelo espírito do legislador possui certa semelhança com a Hermenêutica

Teológica, já que “tanto no Direito vigente à época do séc. XIX, quanto na religião, buscava-se conhecer a vontade da Autoridade Suprema por meio dos textos. No Direito, estar-se-ia diante da vontade da Assembleia Legislativa (e do legislador m particular). Na religião, ninguém menos do que Deus66 .

A distinção com o método gramatical encontra escopo no fato de que, enquanto

este se prende ao enunciado literal da lei, o método exegético se preocupa na busca da vontade do legislador quando estipulou aqueles termos para aquela lei.

A escola exegética responde ao típico modelo da ideologia burguesa, que queria

construir um sistema jurídico que lhe proporcionasse segurança frente às arbitrariedades do absolutismo monárquico abolido, recalcando ao mesmo tempo os desejos que os

dominados poderiam ter para além dos apetites burgueses67 atribuindo, então, ao legislador toda validade de sentido da lei.

Portanto, “o ato de interpretação da lei para a escola exegética é um ato de conhecimento e não de vontade68 , o papel do intérprete se limita a buscar a vontade do legislador, o espírito da lei

Porém, o método exegético enfrenta um grande problema quando se pensa que a aprovação de leis nas câmaras é feita pela maioria, havendo pensamentos divergentes na elaboração da lei, com isso acaba que “a vontade do autor conserva-se obscura, difícil, senão impossível de deduzir. Esse fato, aliás frequente, comezinho na vida parlamentar, forcou os tradicionalistas admitir, ao lado da intenção real, a intenção suposta.69 .

Conclui-se assim que, novamente, a ideia de criar um método imparcial e igual nada mais foi do que uma maneira de manter o status a quo, uma vez que atrela a

66 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 54

67 WARAT, Luiz Alberto. Introdução ao estudo do direito. Porto Alegre. Pena, 1994. p. 69

68 Idem. p. 70

69 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Idem. p 22

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interpretação ao Parlamento inibindo qualquer ato criativo externos à política legislativa uma vez que o interprete só reconhece o espírito do legislador.

1.4.5 Método histórico

Quando foi elaborado o Código Napoleônico (1804) a França tinha como principal atividade a agricultura e a Inglaterra ainda estava ensaiando uma mecanização para um Capitalismo Industrial que estava por vir.

Quando, por fim, chegamos ao século XIX “quando se operou a revolução técnica, especialmente através dos grandes inventos no plano da Física e da Química e das aplicações de natureza prática, notadamente através da utilização da força a vapor e, depois, da eletricidade70 . Com o advento desse novo panorama de produção acaba sendo inevitável que se mude toda a vida social.

Com toda a mudança social ocorrida por esses avanços técnicos “verificou-se, então, compreensível desajuste entre a lei, codificada no início do século XIX, e a vida com novas facetas e novas tendências71 . Deste modo, com o surgimento de situações que não estavam amparadas pela legislação vigente, assim por mais que os interpretes buscassem adaptar aas situações a lei vigente sempre sobrava algo, questionando, então, o método exegético e a sua plenitude legal.

E foi sob esses problemas é que surgiu um outro caminho, começando a explorar

os ensinamentos da Escola Histórica que “nasceu na Alemanha pré-unificada sob os ensinamentos de Savigny, para quem o Direito só poderia ser explicado a partir da história do povo que o construiu72 . A lei, então, era uma realidade histórica.

Outro fator que foi importante para o desenvolvimento da Escola Histórica está no fato de a Alemanha somente ter publicado o seu primeiro código em princípios do séc. XX, conferiu a seus estudiosos uma visão menos legalista do que aquela apresentada pelos franceses da Escola Exegética73 .

A Escola Histórica acaba se tornando o melhor método de busca do espírito do

legislador, uma vez que “abrange a análise dos fatos que a precederam e lhe deram origem, do projeto de lei, da justificativa ou exposição de motivos, dos trabalhos

70 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Ed. 27. São Paulo. Saraiva, 2002. p. 281

71 Idem. p. 281

72 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 68

73 Idem. p. 69

30

preparatórios, das atas das comissões, dos resumos das discussões, especialmente dos referentes à rejeição e aprovação de emendas, dos Anais do Congresso, da aprovação final etc74 .

Deve-se considerar, ainda que essa compreensão progressiva da lei surgiu, em primeiro lugar, entre os pandectistas 75 alemães que em virtude da ausência de um Código Escrito até o século XX o que permitiu aos pandectistas em virtude dos usos e costumes uma interpretação mais elástica ao texto legal.

Chega-se, então, a principal questão do método histórico, uma vez que, se da sua utilização comprova-se que o legislador pretendeu alcançar X, é lícito ao juiz, em virtude de fatos supervenientes, admitir um objetivo Y, se o texto da lei comportar essas duas interpretações: é a segunda que deve prevalecer, pois, dirá outro pandectista, pode a lei ser mais sábia do que o legislador76 .

Assim, a força da lei continua sendo o marco para este método de interpretativo, mesmo tendo como primeiro plano de análise os usos e costumes e, por sua vez, o legislador acaba perdendo força no que diz respeito a ser a única força autentica de interpretação.

1.4.6 Método sociológico ou teleológico

Este método acaba sendo oriundo das críticas feitas por Rudolf Von Ihering ao modelo lógico-dedutivo na medida que apresenta uma concepção de Direito voltado para a busca pela finalidade de suas normas.

Para o método sociológico o Direito nasce da luta cotidiana que a sociedade trava em seu interior, sendo a lei uma conquista árdua do homem que visa à preservação da paz no seio da comunidade77 .

74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. Idem. p. 81

75 Quanto ao termo é importante dá-lhe significado, assim, “chamaram-se “pandectistas” os juristas germânicos que construíram, na segunda metade do século XIX, uma poderosa Técnica ou Dogmática Jurídica”. Imprescindível destacar que a “qualificação de “pandectistas” resulta do fato de, nessa obra de prodigioso lavor analítico e sistemático, terem os juristas alemães remontado, criadoramente, aos ensinamentos do Digesto, ou Pandectas, que, como devem saber, é a coleção de textos de Direito Romano organizada pelo Imperador Justiniano”. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 282

76 Idem. p. 283

77 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 72

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Logo o Direito surge da experiência prática e do resultado que quer produzir empiricamente. Assim, a lei não é um fim nela mesma e sim um caminho para atingir esse fim. A finalidade terá sempre como limite a preservação social.

A busca pela finalidade da norma é bem recepcionada no nosso ordenamento

jurídico encontrando escopo na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro em seu art. 5º quando estabelece que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum” 78

O grande problema do método finalístico é que “não responde é a problemática

em se encontrar uma forma de qualificar ou quantificar o interesse social que está em jogo79 . E se torna um problema ainda maior quando interesses particulares são tomados como sociais o que pode causar uma luta entre setores sociais cada qual desejando legitimar interesses próprios.

1.4.7 Escola da livre pesquisa do Direito Livre e o método científico

A Escola da livre pesquisa não surge de maneira revolucionária, buscando mudar

os paradigmas da Hermenêutica. François Gény, grande responsável pelo método da livre pesquisa, buscou equilibrar as teorias clássicas, sobretudo a da Escola da Exegese com as

necessidades contemporâneas.

Para Gény não era possível aceitar que buscasse adaptar o espírito do legislador se estivesse vivendo no momento da interpretação, assim, a lei só tem uma intenção, que é aquela que ditou o seu aparecimento. Não se deve deformar a lei, mas, ao contrário, reproduzir a intenção do legislador no momento de sua decisão80 .

Portanto, busca-se a intenção primeira e quando essa intenção não se enquadrar em fatos supervenientes é necessário admitir que existe lacunas na lei e buscar, por outros modos suprimi-las.

Desse modo o Direito deve ser pensado junto com a filosofia, a moral, a religião e a ideia de justiça, por isso o jusnaturalismo possui especial relevo em sua doutrina, que

78 BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm Acesso em 08/10/2018

79 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 74

80 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 284

32

se assenta na necessidade de se pensar a lei como uma criação racional do homem que visa a organizar a realidade fática com valorações axiológicas e ideológicas81 .

Por mais que Gény se filie a Escola Exegética num primeiro momento ele dá muito mais liberdade para que o juiz interprete o direito buscando resolver as lacunas apresentadas através de uma análise dos usos e costumes.

O primeiro problema da teoria é quando não existe lei e os fatos não estiverem abrangidos pelos usos e costumes e é aí que “magistrado deve entregar-se a um trabalho científico, isto é, à livre pesquisa do Direito, com base na observação dos fatos sociais82 .

Não trata aqui de buscar uma regra jurídica escrita que seja adequada, ou que possa ser usada por analogia, e sim de uma verdadeira investigação jurídica dos fatos sociais, a regra jurídica apropriada.

Porém, “o que Gény não percebeu em sua teoria foi que as duas dimensões por ele analisadas, a lei e as valorações extrassistemáticas, não conseguem ser tratadas de uma forma estanque como a proposta83 .

Chega-se, então, a um grande marco no estudo da interpretação do Direito, na Alemanha, a publicação da obra de Zitelmann, intitulada As Lacunas no Direito. “Esse trabalho de extraordinária penetração científica firmou uma tese expressamente consagrada no Direito positivo brasileiro, de que não existe plenitude na legislação positiva, visto como, por mais que o legislador se esforce para sua perfeição, há sempre um resto sem lei que o discipline84 .

Além de provar a existência de lacunas na lei ficou evidente que o Direito não pode haver lacunas e como conciliar essas assertivas é aonde reside as principais questões, já que diametralmente opostas

Portanto, em decorrência dessa nova forma de se interpretar, a “lei é apenas instrumento de revelação do Direito, o mais técnico, o mais alto, mas apenas um instrumento de trabalho e assim mesmo imperfeito, porquanto não prevê tudo aquilo que a existência oferece no seu desenvolvimento histórico85 .

81 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 75

82 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 285

83 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 77

84 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 287

85 Idem. p. 287

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E foi nesse panorama que Erlich e Kantorowicz desenvolveram a Escola do

Direito Livre, que, “em linhas gerais, pregavam a liberdade do julgador para, mediante um caso concreto, buscar no Direito Livre a decisão mais justa, podendo a mesma estar de acordo ou não com os ditames do Direito estatal vigente86 .

O método desta escola é antagônico ao da Escola da Exegese, uma vez que para

os defensores do Direito Livre a lei não vincula o intérprete que deve buscar a decisão mais justa para o caso.

Dessa forma, cabe ao juiz julgar segundo os ditames da ciência e de sua consciência, devendo ser devidamente preparado, por conseguinte, para tão delicada missão. O que deve prevalecer, para eles, é o direito justo, quer na falta de previsão legal (praeter legem) quer contra a própria lei (contra legem)87 .

Diante de tal compreensão é que instala a busca desse trabalho, qual o limite da intepretação no nosso ordenamento jurídico? Se não houver concordância entre o legal e o justo, qual deve prevalecer? Quem é apto a julgar se o legal é justo? Será o juiz o único intérprete legítimo para avaliar esta correlação? Como fica o Poder Executivo e o Poder Legislativo?

Por fim, é a hermenêutica quem possibilita a compreensão de fundo do discurso jurídico, deixando o intérprete numa posição mais cônscia dos sentidos possíveis que pode atribuir ao caso" 88 e é no estudo da hermenêutica que se busca as respostas para essas questões, mas antes de tentar responder essas questões e torna imprescindível tecermos considerações sobre outra questão importante do Direito: os princípios.

86 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 79

87 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 288

88 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 86

34

2. DO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS AO PANPRINCIPIOLOGISMO

Quando se trata de princípios é imprescindível que sejam observados sob a ótica da Teoria do Diálogo das Fontes, sobretudo quanto a sua integração no Direito e no seu grande papel no tocante a produção normativa ocidental.

Os princípios estão presentes em todos os ramos do conhecimento, sendo geralmente atribuídos como premissas em que servem como base de validade para as demais asserções que compõem o campo do saber.

Portanto, para Miguel Reale, os princípios são “verdades fundantes” de um “sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis” 89 .

Dessa forma os princípios são divididos em três grandes blocos, os primeiros são os omnivalentes, os que são válidos para todos os ramos do conhecimento 90 , os plurivalentes, aplicados a vários campos do conhecimento 91 e, por fim, os monovalentes, aplicados apenas a um campo de conhecimento, como os princípios gerais do Direito, objeto deste capítulo.

Para Carlos Roberto Gonçalves, os princípios são regras que se encontram na consciência de todos e são comumente aceitas, dessa forma elas “orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo92 .

Porém, foi no final do século XX, principalmente com o advento da Carta Magna de 1988, que os princípios ganharam força. Isso se deve a um deslumbramento por vários doutrinadores, sobretudo os constitucionalistas pela principiologia.

89

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REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 303

O princípio da razão suficiente é um exemplo de princípio omnivalente.

O princípio da causalidade é um exemplo de princípio plurivalente.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. Idem. p. 76

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Assim, tal fato é atribuído a conjuntura político-social que se inaugurava com a redemocratização dos países latino-americanos, período em que adveio forte influência do neoconstitucionalismo e o fenômeno da constitucionalização do Direito93

No entanto, atribuir a redemocratização a discussão mais aprofundada em torno dos princípios e regras pode ser um equívoco, é o que nos aponta Marcelo Neves, “os respectivos conceitos desenvolveram-se originalmente em outros contextos nos quais já estavam estabilizadas experiência democráticas, não tendo emergido em períodos de transição do autoritarismo para a democracia” 94 .

Porém, independente dos fatores que propiciaram um olhar mais atento aos princípios é fato que os regimes autoritários normalmente optam por um discurso principiológico em detrimento do legal, tais como o III Reich 95 e a Dinastia Kim 96 .

Acredita-se que tal fato decorra da maior flexibilidade dos princípios frente as regras, dessa forma se torna mais fácil a inobservância pontual nas leis em decorrência de interesses pessoais.

Como já dito, os fatos ocorridos na Segunda Guerra Mundial provocaram no Direito uma reflexão que reacenderia questões que já julgavam superadas, reacendendo os ideais de justiça e dignidade da pessoa humana o que levou uma reflexão para além do Direito algo que até hoje se discute e que cada vez mais se enraíza e ganha força nos Tribunais.

93 ROCHA, Lucas da Silva. Um Recorte da Teoria das Normas e Diálogo das Fontes; Perspectivas de abordagem. 2018. f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais) Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO), Goiânia, 2018. p. 4

94 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais como Diferença Paradoxal do Sistema Jurídico. ed 2. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2014. p 172.

95 “Durante o governo de Adolf Hitler (1933-1945) a Constituição de Weimar vigorava, sendo uma referência histórica de democracia e auge do Estado Social, no entanto, seu texto não foi capaz de frear a ascensão nazista, tampouco as atrocidades de um regime que deixou cicatrizes eternas na humanidade”. 95 ROCHA, Lucas da Silva. Um Recorte da Teoria das Normas e Diálogo das Fontes; Perspectivas de abordagem. Idem. p. 5

96 “O art. 68 da Constituição prevê que ‘os cidadãos tenham o direito de fé’. Este direito garante-lhes oportunidades de construir instalações religiosas ou realizar rituais religiosos. Contudo, prevê que ‘a religião não deve ser usada como pretexto para atrair forças estrangeiras ou prejudicar o Estado e a ordem social’. O Relatório 2014 da Associação dos Estudos sobre os Direitos Humanos da República Popular Democrática da Coreia, documento oficial do governo, afirma que ‘a liberdade de religião é permitida e prevista pela lei estadual dentro do limite necessário para assegurar a ordem social, a saúde, a segurança social, a moral e outros direitos humanos’. A propriedade de Bíblias ou outros materiais religiosos trazidos do exterior são alegadamente ilegais e puníveis com pena de prisão e punição severa, incluindo, em alguns casos, a execução. O país é parte do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos”. Departamento de Estado Norte-Americano. Annual International Religious Freedom Report, 2014, <http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper>. Acesso em 13/10/2018.

36

2.1 Regras e princípios

A distinção entre regras e princípios por mais que não seja recente é de primordial importância para o estudo e análise desse trabalho e para a compreensão dos direitos fundamentais.

Para Robert Alexy, um dos principais juristas da atualidade, essa distinção constitui a “estrutura de uma teoria normativo - material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais97 .

É importante destacar que a distinção entre regras e princípios é tema de

infindáveis controvérsias e esclarece-las é de suma importância para compreendermos os problemas do panprincipiológismo que serão apresentados mais à frente.

De início é importante destacar que “norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios - entre estes últimos incluídos tanto os princípios explícitos quanto os princípios gerais de direito98 .

Dessa forma, princípios e regras estão abarcados dentro do conceito de norma jurídicas, que como já foi discutido no primeiro capítulo a regra se transforma em norma quando é dado sentido pelo interprete, quando se aplica ao caso concreto.

Portanto, “tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser99 já que ambas devem ser observadas.

O debate entre a distinção de regra e princípios ganhou força com as obras de

Ronald Dworkin e Robert Alexy, as quais merecem destaque nesse trabalho.

2.1.1 Ronald Dworkin

Ronald Dworkin tem como ponto de partida uma crítica ao positivismo, sobretudo o positivismo desenvolvido por Herbert Hart 100 . “Segundo Dworkin, o positivismo, ao entender o direito como um sistema composto exclusivamente de regras, não consegue

97 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 85

98 GRAU, Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Idem. p.50.

99 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Idem. p. 87

100 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério: tradução Nelson Boeira: São Paulo: Martins Fontes, 2002. P. 17 e 31

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fundamentar as decisões de casos complexos, para as quais o juiz não consegue identificar nenhuma regra jurídica aplicável, a não ser por meio do recurso à discricionariedade judicial. O juiz, nesses casos, cria direito novo101 .

Dessa forma os princípios viriam como socorro a um grave problema apresentado pela hermenêutica, sobretudo o enfrentado pela Escola da Exegese, uma vez que seria uma forma de julgar um caso em que as regras não estão abrangidas, logo os princípios integram o sentido da norma. Dessa forma, para Dworkin os princípios andam lado a lado com as regras jurídicas.

Porém, enquanto as regras possuem apenas o requisito da validade, os princípios além desse, possuem ainda uma outra dimensão: O peso. Dessa maneira, as regras ou valem, e são, por isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não valem, e portanto, não são aplicáveis. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não faz sentido102 .

Dworkin, nos diz que “se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras103 .

Por sua vez, em caso de conflito de princípios não há o que se falar em validade, mas só de peso. Nesse diapasão, “importante é ter em mente que o princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurídico104 . Ele apenas não terá tido peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porém, a situação pode inverter-se.

2.1.2 Robert Alexy

Alexy parte de uma premissa semelhante a desenvolvida por Dworkin, mantendo a diferença entre os princípios e regras no campo qualitativo e não de grau. Dessa maneira, firma-se premissas básicas para aprofundar nessa distinção na medida e que é desenvolvido a ideia de princípios como mandamento de otimização.

101 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. idem. p 610

102 Idem. 610

103 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Idem. p. 43

104 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. idem. p 610

38

Nesse sentido, os “princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização105

Assim, as regras contêm mandamentos no âmbito daquilo que é fático e juridicamente possível e satisfaz ou não o caso concreto. Porém, a distinção entre as normas e princípios se dá quando há colisão entre princípios e entre regras.

Quando há colisão entre princípios deve ser resolvida por meio de um sopesamento, para que se possa chegar a um resultado ótimo106 . Para chegar a esse resultado ótimo, obrigatoriamente, deve-se analisar o caso concreto já que não há prevalência de um princípio sobre o outro e o seu peso vai variar de caso a caso.

Dessa maneira, enquanto as regras se satisfazem por si mesma e quando válidas devem ser seguidas no que prescreve os princípios, por sua vez, enquanto os princípios nos trazem direitos e deveres evidentes 107 .

2.1.3 Problema terminológico e tipológico

Como se pode ver acima, Robert Alexy conceitua os princípios como uma espécie de norma (gênero) contraposta à regra jurídica, o que por sua vez acaba sendo um conceito bem diferente do adotado pelos juristas brasileiros. Para eles os princípios são “mandamentos nucleares” ou “disposições fundamentais de um sistema” A nomenclatura varia muito de autor para autor, porém todas levam a ideia de que princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e menos fundamental108 . Dessa forma, os princípios podem ser anteriores a lei, que por sua vez é uma das formas de instrumentalizar a sua aplicação, não restando dúvidas doutrinarias nem

105 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Idem. p. 90

106 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. idem. p 611

107 Para entender melhor é importante exemplificar, assim, “a liberdade de expressão consiste, prima facie, na liberdade de exprimir o que se deseja por meio da forma que se deseja. Esse direito só pode ser um direito prima facie, já que não é difícil imaginar que o exercício dessa liberdade poderá colidir com outros direitos, principalmente com a honra e a privacidade. Em cada caso ou grupos de casos, aquele direito prima facie poderá revelar-se, então, menos amplo”. Idem. p. 612

108 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. idem. p 612

39

jurisprudenciais ao estabelecer os princípios como de suma importância no ordenamento jurídico.

Deve-se observar que os princípios não são ordens a serem seguidas, eles são apenas fundamentos, critérios para justificar uma ordem. Eles funcionariam como fundamentos jurídicos para as decisões. Ainda que com caráter normativo, não possuiriam a qualidade de normas de comportamento, dada a sua falta de determinação 109 .

Ocorre que, o conceito trazido por Alexy, não diz nada sobre a fundamentalidade das normas. Assim, “um princípio pode ser um "mandamento nuclear do sistema", mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade110 .

Essa diferença entre conceitos de princípios possui consequências importantes e muito pouco discutidas, uma vez que via de regra os autores procedem com a distinção com base nas teorias de Dworkin ou Alexy, para depois adentrar em uma tipologia dos princípios constitucionais.

Há, contudo, uma contradição nessa forma de realizar a distinção entre regras e princípios, pois muitos dos institutos que são comumente classificados como princípios deveriam ser classificados como regras. Assim, “falar em princípio do nulla poena sine lege, em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se adotam os critérios propostos por Alexy, essas normas são regras, não princípios111 .

Portanto, ao estabelecer como base o conceito de Alexy, em detrimento dos fundamentalistas, deve ter bastante cuidado, já que para ele alguns princípios se enquadram como regras. Como supracitado, os juristas brasileiros são essencialmente fundamentalistas, por isso tal diferenciação de conceitos se faz tão relevante.

2.2 Da aplicabilidade dos princípios jurídicos

2.2.1 Princípios como fundamento

109 ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In Revista Diálogo Jurídico. Ano I, vol. I, nº4, Salvador, julho de 2001. p. 5

110 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. idem. p 613

111 Idem. p. 613

40

Os princípios são normas jurídicas revestidas de especial importância já que além

de comumente ser a base para as regras jurídicas, também são importantes por caracterizarem um ordenamento jurídico, podendo ter caráter geral (princípio da segurança jurídica) ou específico (princípio da separação dos Poderes no Direito Constitucional, da livre concorrência no Direito Empresarial, da vulnerabilidade no Direito do Trabalho e do Consumidor) “por esta razão e nesse sentido costuma-se acompanhar o substantivo ‘princípio’ o adjetivo ‘fundamental” 112 .

Ressalta-se que por ser um tema genérico cada autor tem a sua própria classificação, porém todas possuem substancialmente as mesmas ideias sem haver divergências tendo como diferenças basicamente a valoração de um critério em detrimento de outro.

2.2.1.1 Fundamentalidade em razão da generalidade

A fundamentalidade em razão da generalidade pode se dar em face da

generalidade de determinada norma (N1) de modo que, por dedução lógica, infere-se outra norma (N2) que expressa, especifica ou aplica determinado princípio advindo de

N1 113 .

Assim, acaba que uma norma (N2) é fundamento de outra mais geral (N1), sendo a primeira uma expressão da aplicação da segunda.

2.2.1.2 Fundamentalidade em razão da finalidade

Também há relação de fundamentalidade quando certa norma (N2) constitui concretização, atuação de N1 num encadeamento teleológico, sendo a norma (N2) meio de se atingir um fim estabelecido em outra norma (N1), atuando numa relação instrumental em relação a outra114 .

Portanto, N1 é uma norma que prescreve um fim e N2 é um meio para atingir esse

fim.

2.2.1.3

Fundamentalidade em razão da competência ou princípios impróprios

112 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Idem. p. 187

113 ROCHA, Lucas da Silva. Um Recorte da Teoria das Normas e Diálogo das Fontes; Perspectivas de abordagem. Idem. p. 8

114 Idem. p. 8

41

No que diz respeito a essa relação de fundamentalismo Guastini estabelece que “uma norma N1 é fundamento de uma outra norma N2 quando N1 é uma norma de competência, e N2 emana de autoridade instituída por N1115 .

Nesse caso, contudo, o termo "principio" como referência a N1 não soaria apropriado.

2.2.1.4 Fundamentalidade em razão dos valores

Aqui, como já tratado posteriormente, os princípios são encarados como mandamentos nucleares que permeiam todo o ordenamento jurídico, se estabelecendo como base da ordem jurídica e atribuindo valores a elaboração das regras uma vez que condessam um núcleo valorativo intangível, as regras ou normas (a depender da perspectiva), devem estar conforme esses valores superiores, numa relação hierárquica que pode se dá também entre os próprios princípios116 .

Tal critério é amplamente aceito no Brasil e muito se deve a grande influência de Celso Antônio Bandeira de Mello. 117

2.2.2 Princípios como enunciados genéricos

Segundo este modo de ver, que também é bastante difundido, os princípios se caracterizam por serem genéricos, isso explicaria a recorrente associação dos princípios ao adjetivo “geral” (Princípios Gerais do Direito), estabelecendo uma relação mais abstrata e geral.

115 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Idem. p. 188

116 ROCHA, Lucas da Silva. Um Recorte da Teoria das Normas e Diálogo das Fontes; Perspectivas de abordagem. Idem. p. 8

117 “Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão dos seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e de corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-las, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”. Exemplo é o Título I da CRFB “Dos Princípios Fundamentais” que, segundo considerável parte da doutrina, consubstancia um fundamento axiológico. O tema desenvolve-se no correr do trabalho. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. ed 26, rev. e atual. até a Emenda Constitucional 57/08. São Paulo:

Malheiros Editores, 2009. p 949.

42

Dessa forma, “o princípio que constitui a ratio de uma norma singular possui baixo grau de generalidade118 , enquanto, por sua vez, “têm elevado grau de generalidade os princípios que abrangem um inteiro setor da disciplina jurídica119 .

2.2.3 Princípios como enunciados vagos

Outra relevante forma de analisar os princípios é quanto a sua vagueza, uma vez que ao analisar o entendimento de que a aplicação das normas possui sempre um campo delimitado e que a sua aplicabilidade não comporta dúvidas e as suas escolhas não possuem discricionariedade, deve-se buscar justamente o contrário já que “também as normas (todas as normas) padecem, não menos que os princípios, de um certo grau de vagueza e que, portanto, também a aplicação de normas, é, na maior parte dos casos, discricionária e passível de controvérsia” 120 .

Os princípios são habitualmente dotados de vagueza, em decorrência da sua natureza, servindo como sensores de percepção. Guastini, estabelece que a vagueza 121 dos princípios ocorre por duas circunstâncias distintas, na primeira, “às vezes, um princípio é vago porque (no sentido de que) não possui um campo exato de aplicação122 , dessa forma não é possível estabelecer de maneira exata um limite de aplicação. 123

A outra circunstância estabelece que um princípio é vago porque possui um conteúdo teleológico ou programático; não prescreve uma conduta determinada, mas exprime solenemente um valor, ou recomenda o perseguimento de um fim, ou a realização de um programa sem, todavia, estabelecer os meios que devem ser empregados (os comportamentos que devem ser praticados) para atingir esse fim124 . 125

118 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Idem. p. 191

119 Idem. 191

120 Idem. 188

121 Para explicar a importante diferença entre ambiguidade e vagueza explica Marcelo Neves que a

ambiguidade “significa que as disposições [

lhes atribuídos mais de um significado” enquanto que a vagueza “refere-se à imprecisão em definir quais são os referentes da norma, ou seja, a indeterminação dos limites do âmbito dos fatos jurídicos e respectivos efeitos jurídicos que estão previstos na disposição normativa e, pois, na norma”. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais como Diferença Paradoxal do Sistema Jurídico. Idem. p 6.

não são unívocas, ou seja, ao menos prima facie, podem ser-

]

122 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Idem. p. 189

123 Por exemplo a vagueza do princípio da dignidade da pessoa humana e a redação do art. 496 do CC “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”.

124 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Idem. p. 189

125 Como exemplo o art. 196 da CRFB “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

43

2.2.4 Princípios como enunciados indeterminados

Tais princípios impõem, primeiramente, uma interpretação para depois se aplicar no caso específico, assim, seriam ainda os princípios normas com latente indeterminação demandando, de forma imprescindível, de interpretação para a sua concretização muito se aproximando, ou até se confundindo, com o que hodiernamente chama-se de conceitos jurídicos indeterminados126 .

2.2.5 Distinção em razão da qualidade

Tal distinção é dada por Josef Esser, com certo grau de originalidade, e estabelece que a distinção não se dá em razão do grau, seja ele de abstração ou generalidade, mas em função da qualidade127 , sendo que ao contrário das normas os princípios não possuem ordens que podem ser aplicadas de maneira direta, mas apenas razões que orientam a decisão em determinado sentido 128 .

2.3 Dos princípios no jusnaturalismo e no juspositivismo

A discussão sobre os princípios existe desde os primórdios do Direito, sendo de primordial aplicabilidade no chamado Direito Natural. O Direito Natural prescreve, a grosso modo, que o Direito é uma razão em si, logo deriva da ideia de que todos os seres humanos têm direitos e garantias que são inerentes a sua condição.

Partindo da premissa do Direito Natural é que ganha força a fase denominada Jusnaturalista do Direito, a qual denomina Paulo Bonavides, citando Joaquím Arces y Flóres Valdés, como sendo a que preceitua os princípios gerais do direito “em forma de “axiomas jurídicos” ou normas estabelecidas pela reta razão. São, assim, normas universais de bem obrar. São, em definitivo, “um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana”. 129

126 ROCHA, Lucas da Silva. Um Recorte da Teoria das Normas e Diálogo das Fontes; Perspectivas de abordagem. Idem. p. 10

127 Idem. p. 10

128 Esser explica que “segundo a concepção continental, o princípio não é em si mesmo uma ‘instrução’, mas uma causa, critério e justificativa dessa”. No original “Según la concepción continental, el principio no es en sí mismo una "instrucción" sino causa, criterio y justificación de ésta”. ESSER, Josef. Principio y Norma em la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado. Traducción del alemnán por Eduardo Valentí Fiol. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1961. p 66 e 67.

129 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 25ª edição, Malheiros, 2010. p. 261

44

É desse entendimento que os princípios ganham força, sobretudo com a busca pelo ideal de justiça como norte. Porém, a abstração dos princípios, como supracitado, fez com que se colocasse em xeque a sua aplicação.

Os princípios no jusnaturalismo era responsável, como já dito, por prescrever as garantias mínimas e inerentes do ser humano, o que é chamado de direitos fundamentais. Dessa forma com a promulgação desses direitos fundamentais no texto constitucional, fez com que estabelecesse o direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo ‘positivou-o’. 130

ao

positivismo. Uma vez que, estabelece como fonte do Direito somente os valores

reconhecidos e tutelados pelo Estado.

Por

sua

vez,

o

juspositivismo

é

apontado

como

corrente

contraposta

Em decorrência de tal fato, sugere-se que os princípios estejam estabelecidos no ordenamento jurídico, necessita-se, então, de meios de busca pelos pressupostos de suas existências.

2.3.1 A autointegração normativa

Através da autointegração das normas, os princípios estão implícitos em cada ordenamento jurídico, sendo válidos quando determinados em função do sistema de normas vigente em cada nação, constituindo, por assim dizer, as razões estruturais do ordenamento positivo, o qual se basearia em pressupostos ideológicos ou doutrinários próprios 131 .

Assim, os princípios estão limitados e dependem do que estabelece cada ordenamento jurídico pátrio. Por consequente lógico, os princípios gerais do direito são encontrados dentro do ordenamento jurídico de cada país.

Porém, não é porque cada ordenamento jurídico possui os seus próprios princípios que não pode haver similaridade entre eles, até porque eles nascem de uma evolução histórica, que muitas vezes é igual entre os países, nesse sentido é que estabelece Eros Grau ao dizer que “isso não invalida, contudo, a verificação de que mesmo esses

130 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. ed 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 171

131 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 306

45

princípios históricos se manifestam- ou não se manifestam- nos direitos pressupostos que a cada direito positivo correspondam132 .

2.3.2 A heterointegração normativa

Por sua vez, ao estabelecer os princípios pela heterointegração normativa se entende que por serem gerais, independeriam de lugar ou tempo. Dessa forma, “os princípios gerais seriam antes comuns ao Direito Positivo brasileiro, ao alemão, ou inglês, apesar de naturais variantes em sua aplicação133 .

Carlos Maximiliano se filia a essa concepção, ao estabelecer que os princípios gerais de Direito “abrangem não só as ideias básicas da legislação nacional, mas também os princípios filosóficos fundamentais do Direito sem distinção de fronteiras” 134 .

Por fim, ambas as visões (auto e heretointegração) não se excluem, uma vez que em inúmeros casos verifica-se identidade ou forte aproximação entre os enunciados gerais do Direito nacional e do Direito Comparado inexistindo antinomia que justifique maiores controvérsias muitas vezes, inclusive, guardando compatibilidade, ainda que mediata, com o Direito Natural135

2.4 Da função dos princípios

Como se sabe pelo exposto nesse capítulo, os princípios são espécies de normas, andando lado a lado com as regras escritas. Dessa forma, deve-se buscar compreender a função dos princípios dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Fruto de uma construção cientifica do Direito, é plenamente reconhecido que os princípios são dotados de caráter informativo, interpretativo e integrativo. “É difícil precisar o quanto dessa estrutura, de fato, vincula o aplicador/legislador fornecendo parâmetros de criação, intepretação e até mesmo emanando normas136 .

2.4.1 Função informativa

132 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. ed 7, rev e aplm. São Paulo:

Malheiros Editores, 2008. p 71

133 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 308

134 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Idem. p. 241

135 ROCHA, Lucas da Silva. Um Recorte da Teoria das Normas e Diálogo das Fontes; Perspectivas de abordagem. Idem. p. 16

136 Idem. p. 16

46

Os princípios gerais do direito têm a sua função informativa mais acentuada na atividade legiferante. Observa-se que não se pode atribuir uma sanção por ofensa direta a um princípio, devendo o mesmo está consolidado na norma. Assim, os princípios são como uma bússola que leva o Legislador a compreender quais bens devem ser tutelados e quais nãos.

Dessa forma, a função informativa prescinde da formulação de um princípio por parte de uma autoridade normativa cumpre em geral a função de circunscrever137 . Dessa forma, cabe ao legislador a observância desses princípios e a concretização deles através de norma posta.

2.4.2 Função interpretativa

A função interpretativa é a mais importante para este trabalho, uma vez que, guarda estrita relação com a Hermenêutica, já que além de substanciar o interprete na busca do significado da lei serve como delimitador de sua aplicação.

Assim, os princípios, são aplicados para garantir que dispositivo legal esteja em conformidade com a norma posta. Mas, não se restringi com a relação com um objeto determinado, sendo que um lugar de particular importância diz respeito indubitavelmente à sua eficácia interpretativa, consequência direta da função construtiva que os caracteriza dinamicamente entre as normas do sistema138 .

Portanto, a função interpretativa vem para auxiliar na aplicação da norma, crescendo cada vez mais a chamada interpretação conforme a Constituição.

2.4.3 Função integrativa

Quanto a função integrativa dos princípios é necessário entender que no Brasil, e em vários outros países de tradição romano-germânica, o Poder Judiciário não pode deixar de apreciar as questões que são levadas a sua apreciação 139 .

137 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Idem. p. 199

138 CRISAFULLI, Vezio. La Constituzione e le sue Disposizioni di Principi. Milano, A. Giuffre, 1952. p. 91

139 O que é estabelecido no Art. 140 do CPC “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm Acesso em 26/10/2018

47

Assim, quando há lacuna na lei ou quando o texto não estiver suficientemente claro, os princípios vão agir como integração dessas normas 140 , para garantir que seja dada uma resposta para o caso apreciado pelo Poder Judiciário 141 .

Porém, os princípios não são as únicas fontes de integração, dividindo este papel com a analogia e os costumes. A aplicação de um dos métodos de integração não exclui o outro, devendo se correlacionarem para dar uma melhor aplicabilidade ao caso concreto.

Portanto, “no Brasil prevaleceu a tese do emprego gradativo ou subsidiário dos elementos de integração, principalmente em função da disciplina dispensada a questão pelo Código Tributário Nacional que determina expressamente a observância da ordem elencada142 .

2.5 Do panprincipiológismo

O panprincipiológismo surge em meio a uma constitucionalização do Direito, trazendo à tona um dos grandes problemas do Direito contemporâneo, sobretudo no Brasil. Luiz Lenio Streck nos diz que “os juízes não criam o Direito (embora certamente produzam Direito), porque interpretam o Direito aplicando seus princípios gerais143 .

Porém, ao aplicar os princípios tendo em vista certas consequências, os juízes acabam criando o Direito, já que nem todas as consequências, nem princípios, podem ser previstos pelo Direito.

Os princípios e as regras possuem, como já esclarecido, a mesma força normativa, essa “valoração dos princípios”, como se costuma anunciar os princípios constitucionais, circunstância que facilita a “criação”, em um segundo momento, de todo tipo de “princípio”, como se o paradigma do Estado Democrático de Direito fosse a “pedra

140 A Lei de introdução às normas brasileiras autoriza o uso dos princípios como forma de integração em seu Art. 4o, que diz, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. BRASIL, DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução às Normas Brasileiras. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm Acesso em 26/10/2018

141 O art. 4º da Lei de introdução às normas brasileiras estabelece que em caso de lacuna da lei o Juiz deve julgar por analogia, pelos costumes e os princípios gerais de direito. Alguns doutrinadores entendem que esse rol é excludente de tal modo que, em primeiro lugar, se deveria recorrer à analogia; a seguir, aos costumes e, por fim, aos princípios gerais. Porém, Miguel Reale diverge de tal entendimento estabelecendo inclusive que a “analogia propriamente dita, não exclui de antemão os princípios gerais, mas antes com eles intimamente se correlaciona”. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Idem. p. 315

142 ROCHA, Lucas da Silva. Um Recorte da Teoria das Normas e Diálogo das Fontes; Perspectivas de abordagem. Idem. p. 20

143 STRECK, Lenio Luiz, Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 86

48

filosofal da legitimidade principiológica”, da qual pudessem ser retirados tantos princípios quantos necessários para solvermos os casos difíceis ou “corrigir” as incertezas da linguagem144 .

Tal prática, ligada inclusive a hermenêutica, legitima uma criação desenfreada de princípios que não possuem base normativa alguma e que servem de base para decisões eivadas de solipsismo jurídico.

Streck, nos traz inúmeros exemplos de princípios e subprincípios frutos da criação do Poder Judiciário, merecendo destaque o “princípio da não surpresa” 145 , da jurisdição equivalente146 e por fim o “princípio lógico do processo civil147 .

O panprincipiológismo acaba se tornando uma patologia no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que os magistrados estão cada vez mais decidindo pelas suas convicções e julgamentos, usando os princípios, muitas vezes criados por eles, para fundamentarem suas decisões.

Tais circunstâncias podem “acarretar o enfraquecimento da autonomia do direito (e da força normativa da Constituição), na medida em que parcela considerável (desses “princípios”) é transformada em discursos com pretensões de correção e, no limite, um álibi para decisões que ultrapassam os próprios limites semânticos do texto constitucional148 .

Dessa forma, ao adotar o panprincipiológismo se dá ao interprete a possibilidade de lançar mão de todo um arcabouço principiológico para fundamentar a sua decisão, e,

144 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas, 4. Ed. LL Streck. 2011. p. 518

145 Por todos, os julgamentos do Supremo Tribunal: SS-AGR 1015/SP; STJ EDCL MC 8995/AL; trinta e um julgamentos nos diversos TRF’S, valendo citar as seguintes decisões: AC 200434000482709/DF, MAS 200638140044412/MG, REO 9201185049/AM, AMS 9601055002/MG, AI 9601028463/MG. Tal princípio foi constituído para que o Cidadão ao buscar a tutela jurisdicional não seja surpreendido com uma decisão inesperada. Mas porque tal princípio “seria um princípio constitucional? Derivado de que e de onde? Ou seria uma construção feita a partir dos velhos princípios gerais do direito? De todo modo, o paradoxo reside na seguinte questão: de que forma uma demanda é resolvida utilizando o princípio da não surpresa? Antes da “violação” do aludido princípio, não haveria a violação de determinada regra processual?” Idem. p. 521

146 Pode-se verificar a utilização do referido princípio no TJ/RS: AI n. 70020898474, AI n. 70030358709, AI n. 70028146728 e AI n. 70028150829, confirmado pelo STJ, REsp n. 517358/RN. Trata- se de um “axioma” que é utilizado para fundamentar decisões monocráticas onde, “certamente, o juízo colegiado iria decidir da mesma forma”. Idem. p. 532

147 Este princípio estabelece que “na distribuição da justiça, deve-se utilizar as formas mais adequadas para concretizar a prestação jurisdicional”. Idem. p. 532. Tal princípio foi escolhido dentre todos os outros trazidos para levantar a questão, se isso é um princípio, o que não é um princípio?

148 Idem. p. 538

49

quando, não houver nenhum ele poderá cria-los, utilizando para tal a inafastabilidade de jurisdição e o non liquet 149 .

E é diante desse panprincipiológismo e de uma hermenêutica cada vez mais sem critérios é que se trata o último capítulo desse trabalho, trazendo de forma mais clara os problemas enfrentados e que ferem de morte o nosso ordenamento jurídico.

149 Em tradução livre significa “não está claro”, fazendo referência ao Direito Romano quando o Juiz deixava de julgar por não encontrar nítida resposta para o caso em análise.

50

3. DA BUSCA PELOS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL

Diante do exposto até aqui, e analisando todo conteúdo debatido aqui, chega-se a conclusão de que “não é, portanto, a imperatividade da lei (juiz como “boca da lei”) ou a criatividade (sem limites) do intérprete que se constituem como “inimigos da autonomia do direito” e da democracia, mas, sim, as condições pelas quais se dá a atribuição de sentido no ato interpretativo-aplicativo” 150

Assim, as decisões judiciais estão cada vez mais eivadas de uma interpretação que não mais busca a vontade da lei e sim a vontade do interprete que se utiliza da desculpa de “fazer justiça” para dar interpretação diversa a que a lei atribui, muitas vezes usando dos princípios frutos do panprincipiológismo para justificar tais decisões.

Tal afirmação vai além da simples demonstração das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, recentemente o vice-presidente desta egrégia corte, em palestra proferida sobre os 30 anos da Constituição da república, Luiz Fux disse que:

À luz desses princípios constitucionais, que são as normas e regras, nós conseguimos plasmar decisões que são aquelas decisões que o povo espera do Judiciário. Porque a Constituição afirma que todo poder emana do povo e para o povo deve ser exercido, significa dizer não que nós tenhamos que fazer pesquisa de opinião pública para decidir, mas que quando estão em jogo razões morais, razões públicas, nós devemos proferir uma decisão que represente o anseio da sociedade em relação à Justiça 151 .

Porém, acredita-se que tal postura não é a ideal e são essas decisões que utiliza o “que o povo espera do judiciário” fere de morte muitas vezes o texto da própria Constituição. Assim, o Direito é que deve estabelecer a moral e não o contrário.

Nesse diapasão salienta-se as críticas feitas pela jurista e professora Alemã Ingeborg Maus à Corte Constitucional Alemã, que cabem como uma luva ao nosso Supremo Tribunal Federal:

Quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática. No domínio de uma Justiça que contrapõe um direito “superior”, dotado de atributos morais, ao

150 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas, Idem. p. 517

151 Fux diz que juízes devem tomar decisões de acordo com anseios da sociedade em relação à Justiça. G1. Disponível em <https://g1.globo.com/politica/noticia/2018/10/02/fux-diz-que-juizes-devem- tomar-decisoes-de-acordo-com-anseios-da-sociedade-em-relacao-a-justica.ghtml> Acesso em: 30/10/2018

51

simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, é notória a regressão a valores pré-democráticos de parâmetros de integração social. 152

Dessa forma, deve-se entender que a utilização equivocada de métodos hermenêuticos e de princípios para justificar decisões baseadas na vontade do interprete leva todo o ordenamento jurídico a uma grave crise.

Na busca para responder a principal problemática deste trabalho, qual seja estabelecer um limite para a interpretação judicial, deve-se recorrer aos métodos de interpretação, assim o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a “interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos de maior robustez e cientificidade153 .

Porém, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu orientações no sentido de que “a interpretação das leis não deve ser formal” 154 e que “a melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças” 155 .

Orienta, ainda o Superior Tribunal de Justiça que “a interpretação das leis não

) Se o juiz não

pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando ‘contra legem’, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum” 156 .

deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil. (

Dessa forma, entende-se que tais orientações acabam por desvalorizar a regra escrita e dar força ao sentimento de justiça do interprete, que a princípio pode parecer inofensivo, porém é importante destacar que deixar que o interprete estabeleça algo tão subjetivo quanto o que é justo traz à tona o solipsismo jurídico.

O próprio Superior Tribunal de Justiça reconhece que há a necessidade de adotar critérios hermenêuticos objetivos, assim estabelece que “a proibição de que o juiz decida por equidade, salvo quando autorizado por lei, significa que não haverá de substituir a aplicação do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça. Não há de ser

152

153

154

155

156

MAUS, Ingeborg. Novos Estudos CEBRAP. Nº.º 58, novembro 2000, p. 183

RSTJ, 56/152

RSTJ, 26/378

STJ, RT, 656/188

RSTJ, 26/384

52

entendida, entretanto, como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no art. 5º da Lei de Introdução” 157 .

Corroborando com esta ideia o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que não pode o juiz, sob alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou equidade, substituir-se ao legislador para formular ele próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério” 158 .

Dessa forma, a lei seria (ou deveria ser) o limite interpretativo que se busca nesse trabalho, estaria então encerrada a discussão quanto ao tema, porém há muito este limite não é observado, conforme passa a demonstrar.

3.1 Da argumentação jurídica nas decisões judiciais

Trazer os fundamentos de uma decisão judicial vai muito além da tentativa de justifica-la, a Constituição Federal traz a necessidade de fundamentar as decisões, sobre pena de nulidade, para que evite arbitrariedades.

Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,

e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar

a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação 159 .

Tal fundamentação é de importância singular no ordenamento jurídico uma vez que é através dela que se pode dar aceitação ou realizar uma apreciação crítica. Já que “qualquer decisão pode ser considerada arbitrária quando abandonar a exigência de uma regra para a sua justificação; em outras palavras, a sua sustentação racional160 .

Nesse mesmo sentido é que a muito se posicionou o Barão de Montesquieu ao estabelecer que em um governo republicano, é da natureza da constituição que os juízes sigam a letra da lei. Não há cidadão contra quem se possa interpretar uma lei quando se trata de seus bens, de sua honra ou de sua vida” 161 .

157 RSTJ, 83/168

158 RBDP, 50/159

em:

160 MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. p. 6109

161 MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 87.

159

BRASIL.

Constituição

da

República

Federativa

do

Brasil

de

1988.

Disponível

53

Porém, ao que é visto na realidade são decisões que contrariam a letra da lei, onde estas são relativizadas por princípios e técnicas hermenêuticas escusas. Nesse sentido é que se traz à tona um famoso e polêmico caso concreto julgado pela mais alta corte desde país, que possui função precípua de ser o guardião da constituição, o Supremo Tribunal Federal STF.

Cumpre destacar que não será discutido o mérito da questão, mas, apenas o fato de que o Supremo Tribunal Federal extrapolou suas competências ao julgar no julgamento do Habeas Corpus 124.306 162 , cuja ementa é a seguinte:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO.INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia é o caso de concessão da ordem de ofício para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.

2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.

3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a

Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal - que tipificam

o

para excluir do seu âmbito de incidência a

A

interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.

fundamentais da

criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos

mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da

mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a

integridade física e psíquica

da gestante, que é quem

sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e igual

dade

a

equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres

pobres.

tratamento como crime, dado pela lei penal

brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se

crime

de

aborto

da

mulher,

que

homens

não

engravidam

e,

portanto,

É que

o

162 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306. Pacientes: Edilson dos Santos e Rosemere Aparecida Ferreira; Impetrante: Jair Leite Pereira. Min. Roberto Barroso. Rio de Janeiro. Julgamento em 29/11/2016, Dje: 09/12/2016 Disponível em:

54

submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.

6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação

para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não

produzir

praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro;

(ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.

abortos

impacto

relevante

sobre

o

número

de

7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país

gestação

durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. (HC 124306. Julgamento em 29/11/2016, Dje: 09/12/2016; Relator: Min. Luís Roberto Barroso).(grifo nosso)

democrático e desenvolvido do mundo

trata a interrupção

da

A decisão ora em análise, desqualificando qualquer argumento quanto ao mérito, encontra diversos problemas, o primeiro deles seria a utilização do “princípio da proporcionalidade” 163 para justifica-la.

Além do mais, “o que se vê no voto é uma simplificação da teoria alexyana cumulado com argumentos retóricos dos quais não respeitam o mínimo de exigência aos parâmetros institucionais do Direito, como coerência e integridade164 .

Destarte que o art. 124 do Código Penal veda expressamente a prática do aborto em qualquer fase da gestação e que os itens I e II do art. 128 traz as causas permissivas para realização do aborto, sendo um rol taxativo, assim não admitindo outras exceções.

No mais, na Teoria da Argumentação Jurídica defendida por Alexy, o que foi chamado de princípio da proporcionalidade é chamada de máxima da proporcionalidade e isso não é apenas uma discussão semântica. Na medida em que a máxima da

163 O princípio da proporcionalidade acaba se tornando um grande perigo e subterfugio para justificar decisões como a analisada, se tornando um perigo na realização de uma ponderação, já que “sua abstrata explicação exclui, em princípio, a sua aptidão e necessidade de ponderação, pois o seu conteúdo não irá ser modificado no entrechoque com outros princípios”. ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Idem. p. 169

164 STRECK, Lenio Luiz. BARBA, Rafael Giorgio Dalla. Aborto a recepção equivocada da ponderação alexyana pelo STF. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto- recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf#author> Acesso em: 02/11/2018

55

proporcionalidade é o critério para determinar o peso da colisão entre princípios, como poderia ser, ela mesma, um princípio?165

Assim, fica evidente que o Ministro tomou para si a competência exclusiva do Poder Legislativo para julgas conforme suas convicções, utilizando de princípios para justificar a sua decisão contra o disposto na lei.

Dessa forma, realizar uma análise sob a ótica de uma teoria da decisão é necessário observar se “a decisão judicial não está criando para si mesma uma auto-referência deliberadamente ficcional de ser uma resposta correta em uma realidade por ela mesma construída166 .

O dilema sobre a interpretação jurídica e sobre uma teoria da decisão afeta diretamente todo o nosso ordenamento jurídico, criando problemas de todas as naturezas. Segundo os doutrinadores Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Arenhart a interpretação legal, muitas vezes equivocadas, tem o condão de criar precedentes, que tem cada vez mais efeitos vinculatórios, gerando assim um novo ordenamento jurídico colocando as leis em segundo plano para dá protagonismo a decisão judicial.

“os juízes e tribunais interpretam para decidir, mas não existem para interpretar; a função de atribuição de sentido ao direto ou de interpretação é reservada às Cortes Supremas. No momento em que os juízes e tribunais interpretam para resolver os casos, colaboram para o acúmulo e a discussão de razões em torno do significado do texto legal, mas, depois da decisão interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, estão obrigados perante o precedente” 167

Nesse sentido, deveria as “Cortes Supremas” serem a única a realizar interpretações, devendo os outros juízes apenas seguirem o entendimento dado por elas, inaugurando assim um sistema de precedentes para solucionar o problema.

Porém, neste tema me uno ao entendimento e crítica feita por Luiz Lenio Streck, já que transferir a competência de interpretar para as Cortes mais altas não soluciona o problema, pois como já vimos elas também estão passíveis de erros.

Minhas críticas continuam com a mesma matriz que sempre lidei: juiz não constrói leis. Não produz Direito. Nem o STF ou o STJ produzem Direito. Mas isso não significa que o juiz ou tribunal não realizem ato de interpretação na aplicação do Direito. O que fez com que chegássemos a esse patamar de irracionalidade aplicativa foram coisas como: a despreocupação com a decisão jurídica, a aposta no protagonismo judicial, a aposta no “decido conforme

165 Idem.

166 MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. p. 6118

167 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.105

56

minha consciência”, “a concordância com o livre convencimento”, “o incensamento de teses autoritárias como as de que a decisão judicial é um ato de vontade”, “o ponderativismo”, “o pamprincipiologismo”, etc. Penso que não será, agora, mediante a delegação da adjudicação de sentido para Cortes de Vértice que resolveremos o problema. Interessante é que os mesmos que defendem o commonlismo são os que sempre apostaram no protagonismo judicial. 168

Dessa forma, acreditar que teses fundadas em princípios vazios podem sobrepor a lei, é o mesmo que afirmar que não há necessidade de existência do Congresso Nacional. Dentre as inúmeras decisões que contrariam a literalidade da Constituição Federal ou norma infraconstitucional merece destaque outra famosa decisão do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ADC, 43 e 44 169 , onde se consolidou um entendimento que já estava sendo adotado pela Corte de Vértice, para relativizar o princípio da presunção de inocência frente a condenação em segunda instância.

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e

168 STRECK, Lenio Luiz. Por que commonlistas brasileiros querem proibir juízes de interpretar?,

querem.html> Acesso em 02/11/2018

169 BRASIL. Supremo Tribunal Federal Ações Declaratórias De Constitucionalidade 43 e 44. Requerente ADC 43: Partido Ecológico Nacional - PEN; Requerente ADC 44: Conselho Federal Da Ordem Dos Advogados Do Brasil - CFOAB. Min. Marco Aurélio. Distrito Federal. Julgamento em 05/10/2016, Dje: 07/03/2018 Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986065 Acesso em: 02/11/2018

2016.

Disponível

em:

57

do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto grau, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida.

Tal decisão, aplaudida de pé por pelo menos metade dos juristas, vai de encontro à literalidade da Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII que assevera que “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória170

Além de ir contra o disposto no Código de Processo Penal em seu artigo 283 que estabelece que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva171 .

Diante de uma decisão que vai contra o texto legal se torna necessário lembrar uma das lições trazidas por Heidegger quando diz que “a totalidade significativa da compreensibilidade vem à palavra. Das significações brotam palavras. Estas, porém, não são coisas-palavras dotadas de significados172

Dessa forma, por mais que não se deva buscar nas palavras os significados do mundo, é para significar o Direito que se precisa das palavras.

Vale lembrar que esta decisão em específico vai além do que Erlich e Kantorowicz propuseram, como já visto, ao estabelecer a Escola do Direito Livre, já que tal escola da

170 BRASIL.

171 BRASIL. Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm> Acesso em 01/11/2018

172 HEIDEGGER, Martin, Ser e tempo parte I. Idem. p. 219

em:

Constituição

da

República

Federativa

do

Brasil

de

1988.

Disponível

58

total liberdade para o magistrado decidir, porém quando houver lacuna na legislação, que não é o caso aqui, já que a decisão vai contra a literalidade do texto legal.

Em tempos como esse a fundamentação se torna ainda mais importante, principalmente para que seja avaliada a racionalidade da decisão que “por conter um tipo de raciocínio jurídico que, apesar de fugir às exigências cartesianas apoiadas na ideia de evidência, também não recai na arbitrariedade173 .

Decisões como essa poderiam ser trazidas em monte, porém este trabalho vai além de elencá-las, o que se busca aqui é estabelecer como essa nova hermenêutica constitucional, baseada cada vez mais em princípios, se torna um problema e trazer hipóteses para que resolva.

Heráclito em sua filosofia estabeleceu que nunca se atravessa o mesmo rio duas vezes, e assim também é o interprete, que não reproduz interpretação e sim a produz, “no campo do conhecimento do direito, é preciso ter presente que nenhum processo lógico- argumentativo pode “acontecer” sem a pré-compreensão174 .

É necessário destacar que a hermenêutica é um processo de racionalização, assim se faz necessário que já aja um certo nível de compreensão do objeto da interpretação retomando a ideia de que as significações é que formam as palavras.

É importante lembrar, como já foi dito lá atrás, que a norma jurídica é a interpretação data a regra escrita, “pois a norma jurídica não se reduz à linguagem jurídica175 , sendo a sua aplicação ao caso concreto o apogeu da decisão e de estabelecer os sentidos do texto.

O que se combate é as decisões que fogem a “moldura” de Kelsen, entendendo que o Juiz não pode mais ser apenas “boca-da-lei”, como propunha a Escola da Exegese, mas também não pode ser um Xerife, legislando com suas decisões, ou contraria leis em vigência.

3.2 Da busca por um limite interpretativo

173 MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. p. 6119

174 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas, Idem. p. 476

175 GRAU, Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Idem. p. 78

59

No Brasil está cada vez mais consolidada a chamada hermenêutica constitucional, uma nova modalidade de interpretação, aplicam-se à interpretação constitucional os elementos tradicionais de interpretação do Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico176 .

Ressalta-se que a aplicação de uma hermenêutica constitucional não exclui os demais métodos de interpretação já consolidados nesse trabalho, “pelo contrário, é no seu âmbito que continua a ser resolvida boa parte das questões jurídicas, provavelmente a maioria delas177 .

Assim, o que tal hermenêutica prega é que as decisões sejam tomadas levando em consideração os preceitos Constitucionais soberanos estabelecidos pelo avanço do constitucionalismo, inclusive tardio, no Brasil.

Todavia, decidir conforme a Constituição não pode ser justificativa para decisões autoritárias e que ferem preceitos legais, principalmente quando a norma ferida é a própria norma constitucional.

Assim, por mais ultrapassado que possa parecer, a letra da lei deve continuar ser o Norte para um limite interpretativo, uma vez que “independente do método hermenêutico utilizado e do sentido da lei alcançado, será sempre afirmado que existe uma lei e que esta deve ser respeitada178 .

Nesse sentido, a existência de uma interpretação jurídica por si só já revela o primado da lei, uma vez que se não fosse a sua soberania, as decisões judiciárias poderiam ser dadas sem qualquer vinculação, logo a fundamentação da decisão não faria sentido.

Para coroar o que se discute aqui, Luiz Lenio Streck faz um panorama geral do que se quer demonstrar aqui e estabelece que

O Supremo Tribunal não dispõe do texto constitucional. O Judiciário não faz lei. A questão, portanto, é saber que tipo de jurisdição constitucional queremos. Uma jurisdição que obedeça a força normativa da Constituição, a coerência e a integridade do direito tem muito mais condições de garantir a democracia do que decisões pragmáticas e a construção de jurisprudência(s) defensiva(s). Se hoje é possível dizer que onde está escrito x leia-se y, o que impede que

176 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851. 2005. p. 10

177 Idem. p. 11

178 MAZZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Idem. p. 48

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amanhã se diga que "onde está escrito n, leia p"? Passado um tempo, todas as letras estarão trocadas 179

Portanto, se torna imprescindível em tempos de subterfúgios hermenêuticos e de um crescente panprincipiológismo lembrar o valor das palavras, pois em sua epistemologia é que se encontra a vontade do legislador, que não as colocou lá por acaso.

179 STRECK, Lenio Luiz. Os limites da interpretação e a democracia. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2016-jun-25/diario-classe-limites-interpretacao-democraciar> Acesso em:

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CONCLUSÃO

O estudo da hermenêutica por mais que tenha ganhado status de ciência apenas no século XVII, é possível avaliar formas de interpretar em autores no que foi chamado de pré-história da hermenêutica.

Por mais que a hermenêutica tenha surgido na filosofia com o objetivo de fornecer métodos para interpretação das Escrituras Sagradas logo foi ganhando status de universalidade, chegando ao Direito para auxiliar na interpretação do direito no chamado Hard Cases (casos difíceis).

Porém, essa ciência se difundiu de tal modo que se tornou indispensável na análise de todo e qualquer texto, fornecendo métodos hermenêuticos para que se dê a melhor interpretação ao texto em discursão.

Cada método acaba se tornando imprescindível no momento histórico em que é concebido e até os dias de hoje, surgindo assim a primeira dificuldade, qual método adotar?

Quanto a isso, é lícito ao intérprete escolher qual deles adotar, observando os limites propostos pelos próprios métodos, mesmo aquele que deixa o interprete mais livre para estabelecer o seu julgamento.

Dentre esses métodos surge, com o constitucionalismo característico das democracias, a chamada hermenêutica constitucional, que não exclui os demais métodos, muito pelo contrário, integra-os, porém, colocando a Constituição e os seus princípios como fonte de orientação da interpretação.

O problema decorrente de tal hermenêutica, objeto desse trabalho, é a sua aplicação para negar vigência a normas infraconstitucionais decidindo contra a literalidade da lei, utilizando como justificação princípios de ordem constitucional.

Com isso, cumpra-se os objetivos específicos desse trabalho, estudando a hermenêutica jurídica, principalmente no que concerne o constitucionalismo, avaliando decisões judiciais que exemplificam os problemas enfrentados pelo Direito nos dias de hoje, além de criticar o panprincipiológismo e buscar um limite para as decisões judiciais.

Os princípios formam a segunda dificuldade desenvolvida nas páginas que se sucederam, uma vez que eles foram inseridos ao lado das regras escritas com igual força

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normativa. Dessa forma, surgem as decisões em que se utiliza os princípios para dar sentido contrário a literalidade da norma.

Avançando ainda mais nessa problemática é que surge o panprincipiológismo, que acaba sendo uma fábrica de princípios e subprincípios constitucionais para justificar decisões muitas vezes esdrúxulas.

O principal problema da proliferação desses princípios é que não possuem normatividade, dessa forma, as decisões decorrentes de tais princípios acabam não passando de decisionismo, negando vigência a letra da lei baseando-se no princípio da felicidade.

Chega-se, assim, a principal problemática desse trabalho? Qual o limite da interpretação? Até que ponto pode chegar uma decisão judicial?

E se defende, aqui, a mais óbvia das respostas, o próprio texto, o legislador valorou cada uma delas, assim onde está escrito “após o trânsito em julgado” não se pode ler “após a segunda instância”, por exemplo.

Porém, para tanto, deve-se partir da premissa de que as palavras significam exatamente o que diz representar, assim, um pepino, as vezes é só um pepino.

Por fim, não pode os intérpretes agirem como o Humpty Dumpty, de Alice Através do Espelho, de Lewis Caroll, que tem como filosofia que quando eu uso uma palavra, ela significa exatamente o que quero que ela signifique: nem mais, nem menos

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