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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU

Mantido pela Instituição Toledo de Ensino


CURSO DE DOUTORADO EM DIREITO
MÁRIO COIMBRA

CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO CIVIL DO


ESTADO NA OFENSA PELO PODER JUDICIÁRIO AO
PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL EM PROCESSO
ENVOLVENDO INTERESSE DE IDOSO

BAURU/SP
2015
MÁRIO COIMBRA

CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO CIVIL DO


ESTADO NA OFENSA PELO PODER JUDICIÁRIO AO
PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL EM PROCESSO
ENVOLVENDO INTERESSE DE IDOSO

Tese de Doutorado, apresentada ao


Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
em Direito (Área de Concentração: sistema
Constitucional de Garantia de Direitos),
Núcleo de Pós-Graduação, Centro
Universitário de Bauru, mantido pela
Instituição Toledo de Ensino, para a
obtenção do título de Doutor em Direito, sob
a orientação do Professor Doutor Flávio Luis
de Oliveira.

BAURU/SP
2015
MÁRIO COIMBRA

CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO CIVIL DO


ESTADO NA OFENSA PELO PODER JUDICIÁRIO AO
PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL EM PROCESSO
ENVOLVENDO INTERESSE DE IDOSO

Tese de Doutorado, apresentada ao


Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
em Direito (Área de Concentração: Sistema
Constitucional de Garantia de Direitos),
Núcleo de Pós-Graduação, Centro
Universitário de Bauru, mantido pela Instituto
Toledo de Ensino, para obtenção do título de
Doutor em Direito, sob a orientação do
Professor Doutor Flávio Luis de Oliveira.

BANCA EXAMINADORA

____________________________
Prof. Dr. Flávio Luis de Oliveira (orientador)
____________________________
Prof.Dr.Rui Carvalho Piva
____________________________
Prof.Dr. Sílvio Carlos Alvares
_______________________________
Prof. Dr.Gelson amaro de Souza
______________________________________
Prof.Dr.Richard Paulro Paes Kim

Bauru, 25 de junho de 2015


Sem desconsiderar a proteção de Deus, que sempre me guiou no
palmilhar cotidiano desta vida terrena, agradeço, inicialmente, aos meus pais Luiz
Geraldo Coimbra e Luzia Cauneto Coimbra pelo fomento à religião, à leitura e aos
atributos morais e sociais.
À minha adorada esposa Regina Lúcia de Almeida Coimbra, minha
companheira de viagem, pelo imprescindível apoio ao curso de doutorado.
Às minhas filhas Francislaine de Almeida Coimbra e Janaina de
Almeida Coimbra, cultoras da Ciência do Direito e, também, incentivadoras da minha
capacitação acadêmica.
Às minhas netas Ana Beatriz Coimbra .Strasser e Maria Fernanda
Coimbra Strasser pela pureza e beleza infantil que encantam a todos. . Enfim, nada
seria, nada conseguiria sem o apoio de minha iluminada família.
Reverencio o Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito da
Instituição Toledo de Ensino de Bauru, que me permitiu palmilhar, com cientificidade,
o caminho da alteridade.
Agradeço ao meu querido orientador, Professor Flávio Luis de
Oliveira, cujos ensinamentos na linha processual foram imprescindíveis para a
elaboração do presente trabalho.
À professora Doutora Eliana Franco Neme, coordenadora do programa
supra e aos professores Luiz Alberto David Araujo, Pietro de Jesús Alarcón, Vidal
Serrano Nunes Júnior e Walter Claudius Rothermburg pela reconstrução do saber
jurídico, que me fizeram cultuar, ainda mais, a Ciência do Direito.
Aos Drs. Rui Carvalho Piva e Sílvio Carlos Álvares, que integraram a
banca de qualificação, pelas oportunas ponderações de realinhamento do texto.
À secretaria acadêmica do programa de pós-graduação da Instituição
Toledo de Ensino, com especificidade à Cláudia, Alessandra e Marisa pelo
imprescindível apoio.
Aos diletos colegas do doutorado de quem obtive grande energia para
a conclusão do curso.
―É de maneira dissimulada que o adulto tiraniza o velho que
depende dele. Não ousa abertamente dar-lhe ordens, pois não
tem direito à sua obediência: evita ataca-lo de frente, manobra-
o. Na verdade, alega o interesse do ancião. A família inteira se
torna cúmplice. Mina-se a resistência do ancião, oprimindo-o
com cuidados exagerados que o paralisam...‖
(Simone de Beauvoir)

―As pessoas idosas são intermediárias entre o passado, o


presente e o futuro. Sua sabedoria e experiência constituem
verdadeiro vínculo vital para o desenvolvimento da sociedade‖.
(Kofi Annan).

.‖O direito de qualquer pessoa a obter justiça não será por nos
vendido, recusado ou postergado‖.
(Cláusula 40 da Magna Carta).
RESUMO

O direito do idoso vem se revestindo de uma nova especialidade fomentada não só


pelo crescente aumento populacional mas também pela conscientização comunitária
irradiada ao próprio legislador, em face da necessidade da proteção da pessoa
idosa, com a efetivação dos seus direitos fundamentais, como vida, saúde,
alimentação, educação, cultura, esporte, lazer, trabalho, cidadania, liberdade
dignidade, respeito e convivência familiar e comunitária, conforme expressamente
impõe o artigo 6º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). A referida lei inseriu, no
ordenamento jurídico brasileiro, todos os princípios e diretrizes internacionais
protetivas da pessoa idosa, estabelecendo mecanismos jurídicos de proteção dos
direitos fundamentais do idoso, tanto no âmbito vertical como no horizontal, não
deixando, também, de regular importante matéria previdenciária, civil e processual
civil de interesse do idoso. No que tange à área processual, dentre os direitos
fundamentais de suma importância contemplados pela Constituição Federal, merece
destaque o princípio da duração razoável do processo que impõe ao juiz o dever de,
impulsionar o processo com a devida celeridade, não permitindo a prática de atos
dilatórios e procrastinatórios .O desrespeito ao referido direito fundamental constitui
inegável violação ao princípio da proibição da proteção insuficiente. Anote-se que a
prestação jurisdicional tardia representa inegável injustiça, muitas vezes acarretando
efeitos deletérios aos interesses de uma ou de ambas as partes litigantes, com lesão
material e moral significativas. De fato, o legislador impôs a devida celeridade
processual no artigo 71 do Estatuto do Idoso, de forma que o processo deve
ultimar-se com a almejada tutela judicial, no menor prazo possível. O legislador
pretendeu, ao preceituar a celeridade aos processos que digam respeito a ações de
interesses de idosos, que o Estado-Juiz se estruturasse o bastante, para que a
aludida norma fosse cumprida. Se o próprio Estado impõe ao Poder Judiciário que
dê impulsividade diferenciada ao processo envolvendo interesse de idoso, no intuito
de torná-lo mais célere do que os demais, não pode omitir-se do aludido dever, sem
que advenham consequências pelo vilipêndio normativo.

Palavras-chave: Direitos do Idoso. Acesso à Justiça. Princípio da Duração Razoável


do Processo. Tutela Antecipada. Dano Moral Difuso. Indenização Civil.
ABSTRACT

The right of the elderly has been involved with a new specialty promoted not only by
the population growth that has been increasing, but also by community awareness
irradiated to legislator himself for the need for protection of the elderly, with the
enforcement of their fundamental rights such as life, health, food, education, culture,
sports, leisure, work, citizenship, freedom, dignity, respect and family and community
life, as expressly required by article 6 of Law nº 10.741 / 2003 (Elderly Statute).
Through this law all the principles and protective international guidelines for the
elderly entered the Brazilian legal system, establishing legal mechanisms of
protection of fundamental rights of the elderly in both the vertical and the horizontal
levels, and also, regulates important matters related to social security, civil and civil
procedure of interest to the elderly. Regarding the procedural area, among the
fundamental rights of paramount importance contemplated by the Constitution, it is
worth highlighting the principle of reasonable duration of the process that requires the
judge with the task of promoting the process with all due speed, not allowing the
practice of dilatory and procrastinate acts. Failure to comply to that fundamental right
is undeniable violation of the principle of the prohibition of insufficient protection. Note
that the delayed adjudication is undeniable injustice, often causing deleterious effects
to the interests of one or both disputing parties, with significant material and moral
injuries. In fact, the legislator has imposed the proper procedural celerity in article 71
of the Elderly Statute, so that the law suit should be finalized with the desired legal
protection, as quickly as possible. It was the legislator´s intention when he stipulated
the proper celerity to the procedures related to elderly law suits, that the Justice was
able to have a good structure so that the alluded law was enforced. If the state itself
imposes on the Judiciary Power to give differentiated impulsivity to procedures
involving interest of elderly in order to make it faster than the others, it can not be
omitted in the alluded duty, without furnished consequences by the vilification
normative.

Keywords: Elderly Rights. Access to Justice. Principle of Reasonable Duration of


Procedure. Injunctive Relief. Moral Diffuse Damage. Civil Damages.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ____________________________________________10

PARTE I - A TUTELA DOS DIREITOS DOS IDOSOS NAS


DIMENSÕES NACIONAL E INTERNACIONAL __________________14

1 OS DIREITOS MATERIAIS FUNDAMENTAIS DOS IDOSOS _____________ 14


1.1 Conceito e evolução histórica ___________________________________ 14
1.2 Dignidade da pessoa humana como pilastra dos direitos fundamentais ___ 18
1.3 Características e fundamentalidade formal e material dos direitos
fundamentais___________________________________________________ 21
1.3.1 A historicidade _____________________________________________ 21
1.3.2 Universalidade e internacionalização ____________________________ 22
1.3.3 Autonomia/ Irrenunciabilidade _________________________________ 24
1.3.4 Autogeneratividade e indivisibilidade __________________________ 24
1.3.5 A limitabilidade e a concorrência de direitos ______________________ 25
1.3.6 Maximização ou efetividade ___________________________________ 26
1.3.7 Fundamentalidade formal e material ____________________________ 27
1.4 Duplicidade de conteúdo jurídico-constitucional dos direitos fundamentais.
Eficácia vertical e horizontal. _______________________________________ 28
1.5 Proibições de intervenção e imperativos de tutela ___________________ 32
1.6 Efetividade dos direitos fundamentais nas relações privadas ___________ 36

2 OS DIREITOS MATERIAIS DOS IDOSOS EMOLDURADOS NO


ORDENAMENTO JURÍDICO ________________________________________ 39
2.1 O envelhecimento e os desafios da sociedade brasileira ______________ 39
2.2 O envelhecimento sob a tutela da ONU ___________________________ 48
2.2.1 Conferências regionais sobre idosos ____________________________ 52
2.3 Principais textos normativos protetivos dos direitos dos idosos _________ 55
2.4 O direito à vida ______________________________________________ 62
2.5 O direito à saúde _____________________________________________ 70
2.6 Do direito aos alimentos ______________________________________ 113
2.7 Do direito à moradia _________________________________________ 124
2.8 Do transporte público ________________________________________ 148
2.9 Do direito ao trabalho e aposentadoria ___________________________ 153
2.10 Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer _____________ 167
2.10.1 Do direito fundamental à educação ___________________________ 167
2.10.2 Do direito à cultura, ao esporte e ao lazer. ______________________ 192
2.11 Da aptidão para os atos da vida civil ____________________________ 201

PARTE II - A RESPONSABILIDADE DO ESTADO-JUIZ NA


EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS IDOSOS ___205

1 AS NUANCES DO DIREITO E O ESTADO JUIZ______________________ 205


1.1 Escorço histórico ____________________________________________ 205
1.1.1 Modalidades de ações _____________________________________ 211
1.2 Direito como norma __________________________________________ 231
1.3 O Poder Judiciário como edificador da justiça _____________________ 245
1.3.1 A função do Estado-juiz ____________________________________ 245
1.3.2 Origem e evolução do Poder Judiciário brasileiro _________________ 252
1.3.3 Direito e função jurisdicional como justiça _______________________ 270

2 O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO À JUSTIÇA ________________ 301


2.1 O acesso à justiça ___________________________________________ 301
2.2. Do princípio da duração razoável do processo ____________________ 310
2.3 O acesso à Justiça pelo idoso através do Ministério Público e Defensoria
Pública ______________________________________________________ 324
2.4 O acesso à justiça e a tutela do idoso pela O.A.B. e associações ______ 341
2.5 A celeridade processual das ações envolvendo interesses dos idosos e
alterações do CPC – projeto de lege ferenda _________________________ 344
2.5.1 Tutela provisória ___________________________________________ 349
2.5.1.1 Da tutela antecipada ______________________________________ 355
2.5.1.2 Da tutela de evidência _____________________________________ 367
2.5.2 Alterações no C.P.C. – proposta de lege ferenda _________________ 370
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA OFENSA À DURAÇÃO
RAZOÁVEL DO PROCESSO ______________________________________ 375
3.1 O dever de indenizar na omissão de julgar ________________________ 375
3.2 Alteração do fundo do idoso ___________________________________ 382

CONCLUSÃO ___________________________________________________ 384

BIBLIOGRAFIA _________________________________________________ 405

ANEXOS ________________________________________________436
1 PLANO DE AÇÃO INTERNACIONAL DE VIENA SOBRE O
ENVELHECIMENTO _____________________________________________ 436

2 SEGUNDA ASSEMBLEIA MUNDIAL SOBRE O ENVELHECIMENTO ___ 471

3 CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE A PROTEÇÃO DOS _________ 475


DIREITOS HUMANOS DOS IDOSOS ________________________________ 475

4 PROPOSTA DE LEGE FERENDA PARA ALTERAÇÃO DO NOVO CÓDIGO


DE PROCESSO CIVIL ____________________________________________ 504

5 PROPOSTA DE LEGE FERENDA PARA ALTERAÇÃO DO FUNDO


NACIONAL DO IDOSO E FUNDO ESTADUAL DO IDOSO _______________ 507

6 EMENTA ATINENTE À RECLAMAÇÃO N° 4.374/STF SOBRE BENEFÍCIO


PREVIDÊNCIÁRIO A IDOSOS PREVISTO PELA LOAS. _________________ 509

7 EMENTA ATINENTE AO RE/580963 – INCONSTITUCIONALIDADE DO


ARTIGO 34, PARÁGRAFO ÚNICO DO ESTATUTO DO IDOSO. ___________ 511
10

INTRODUÇÃO

O fenômeno natural do envelhecimento não revela, apenas, uma mera


preocupação do cidadão que já percorreu grande parte da linha temporal humana,
encontrando-se na faixa etária da pessoa idosa. Inserido no âmbito da ciência, o
envelhecimento humano sempre foi uma preocupação da medicina, com
especificidade, da geriatria. Também a sociologia e a gerontologia sempre
contribuíram com belíssimos trabalhos científicos, na área do idoso.

No entanto o idoso deixou de ser apenas estudado pela Geriatria,


Gerontologia e demais áreas científicas afins, para se transformar num importante
campo do Direito. O Estado brasileiro enfoca o idoso como a pessoa com idade igual
ou maior de 60 anos, cujo conceito se encontra normatizado no artigo 1º da Lei nº
10.741, de 1º de outubro de 2003.

O direito do idoso vem-se revestindo, assim, de uma nova


especialidade fomentada não só pelo crescente aumento populacional mas também
pela conscientização comunitária, irradiada ao próprio legislador, em face da
necessidade da proteção da pessoa idosa, com a efetivação dos seus direitos
fundamentais, como vida, saúde, alimentação, educação, cultura, esporte, lazer,
trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, respeito, convivência familiar e
comunitária, conforme expressamente impõe o artigo 6º do Estatuto do Idoso.

Registre-se que ocorreu um avanço extraordinário do número de


idosos no Brasil, com inversão da pirâmide populacional, representando, assim, um
acentuado desafio para a sociedade brasileira, já que, neste século XXI, a
população jovem será bem inferior ao número de idosos. Obviamente, as cifras
mundiais do nível de envelhecimento populacional são de igual forma preocupantes.
Por outro lado, o Estado brasileiro, ao contrário de outros países, como a Finlândia,
Dinamarca, Itália e outros, não se preocupou em se aparelhar adequadamente,
para lidar com este grande contingente de idosos que necessitam de políticas
públicas adequadas para a efetivação dos seus direitos fundamentais.

Tal omissão do Brasil é preocupante, em face do notório preconceito


que o idoso sofre, não só no âmbito familiar como também no social e profissional.
11

Com efeito, a despeito da capacidade do idoso, é comum recair, sobre ele, o


estereótipo da velhice, cultuado, historicamente, por uma sociedade que vivencia a
filosofia do ‗descartável‘. Dessa forma, a pessoa idosa é constantemente fustigada
no sentido de se aposentar, já que não se consegue, mais, produzir
adequadamente, no trabalho. Uma vez inserido no rol dos aposentados, reservam-
se ao idoso as festinhas da terceira idade, que muitas vezes representa a
infantilização da vida dos idosos, olvidando-se, até mesmo, o gestor público, tutor de
tais atividades, de que o idoso necessita ser inserido na atividade econômica,
política, cultural e social deste país. O mito da velhice traz, ainda, como
consequência deletéria, o nivelamento de todos os idosos, como se fossem eles um
grupo de pessoas imprestáveis.

É confortador saber, contudo, que os desafios já planificados para a


sociedade e o Estado brasileiro, em face das projeções demográficas da população
idosa e as necessidades intrínsecas à aludida faixa etária, passou, também, a
merecer a atenção internacional, especialmente das Nações Unidas, que caminha
para a elaboração de um tratado internacional de proteção à pessoa idosa. A
Organização dos Estados da América também caminha para a elaboração de um
tratado regional enfocando a mesma questão.

Todavia tão importante como os direitos já enfocados é o direito do idoso


ao pleno acesso à Justiça e ao processo justo, com obediência ao princípio da
duração razoável.

Não é por outra razão que o artigo 71 do Estatuto do Idoso impõe que o
julgador vele pela devida celeridade processual nas ações envolvendo interesse de
idoso, cujos feitos terão prioridade de tramitação, incluindo execução, atos
processuais e diligências judiciais.

O objetivo da presente tese reside na proposta de lege ferenda, visando


a alterar dispositivos do Código de Processo Civil, no sentido de autorizar o
magistrado a conceder a tutela provisória antecipada em processo envolvendo
interesse do idoso, até mesmo de ofício. Também consiste a proposta em fixar o
prazo de um ano, para que o magistrado ultime o processo quando houver interesse
de idoso, com a possibilidade de se prorrogar o prazo por igual período, nas ações
complexas. Também os tribunais regionais, bem como o Superior Tribunal de Justiça
12

e o Supremo Tribunal Federal terão o prazo de um ano, para julgar os recursos


interpostos em tais feitos,

Foram utilizados, como instrumentais, pesquisa bibliográfica, pesquisa


documental na Constituição, na legislação, tratados internacionais e na
jurisprudência.

Utilizou-se, na redação, o método dedutivo. A presente tese foi dividida


em duas partes e cinco capítulos.

A primeira parte enfocou a tutela dos direitos dos idosos nas dimensões
internacional e nacional. Em seu primeiro capítulo, foram estudados os direitos
materiais fundamentais dos idosos, com análise do seu conceito, evolução histórica
e a dignidade da pessoa humana como pilastra dos direitos fundamentais. Também
foram realizadas prospecções atinentes às características e fundamentalidade
formal e material dos direitos materiais, bem como da duplicidade de conteúdo
jurídico-constitucional dos direitos fundamentais; e, ainda, sobre proibições de
intervenção e imperativos de tutela e efetividade dos direitos fundamentais nas
relações privadas.

No segundo capítulo dessa primeira parte, foram trabalhados os direitos


materiais constitucionais dos idosos emoldurados no ordenamento jurídico, sem
olvidar, contudo, da análise do envelhecimento e dos desafios da sociedade
brasileira na aludida área, assim como dos textos elaborados protetivos dos idosos,
elaborados sob a tutela da ONU e as conferências regionais realizadas no mesmo
sentido.

A segunda parte tratou da responsabilidade do Estado-Juiz na


efetivação dos direitos fundamentais dos idosos. Em seu primeiro capítulo, foram
estudadas as nuances do Direito e o Estado-Juiz, com foco inicial para a evolução
do direito processual, desde o Império romano, além da análise destacada do direito
como norma. O Poder Judiciário recebeu a atenção neste capítulo, com análise da
sua origem, evolução histórica e função constitucional. Foi dado destaque, ainda,
sobre o enfoque do direito e função jurisdicional como justiça.

No segundo capítulo desta segunda parte, foi estudado o direito


fundamental de o acesso à Justiça, com especial atenção para o princípio da
duração razoável do processo e a própria efetividade do aludido acesso. Também foi
13

dado destaque ao acesso à Justiça e à tutela do idoso pelo Ministério Público,


Defensoria Pública, O.A.B. e associações. No referido capítulo, foram sugeridas
propostas de alteração do novo C.P.C. de lege ferenda, no sentido de se fixar prazo
para o julgador analisar os processos envolvendo interesse de idosos e, em caso de
descumprimento, que se reconheça, de ofício, o dever do Estado em depositar
quantia não inferior a cinco salários mínimos, no Fundo Nacional (Estadual) de
Justiça, a título de indenização.

O terceiro capítulo dessa segunda parte cuidou da responsabilidade civil


do Estado na hipótese de ofensa ao princípio da duração razoável do processo, nas
ações envolvendo interesse de idosos. Desse modo, discorreu-se sobre a
possibilidade legal da responsabilidade civil estatal, em caso de ofensa ao aludido
princípio e, ainda, sobre a criação do fundo de justiça, também como proposta de
lege ferenda.

A presente tese se justifica, em face da triste realidade vivenciada pelo


Judiciário brasileiro, que não consegue cumprir o princípio constitucional da duração
razoável do processo, e o idoso constitui um dos grupos vulneráveis que mais sente
a aludida omissão com graves efeitos deletérios na vida pessoal da pessoa idosa.
Não são poucos os casos em que o idoso vem a falecer anos depois da distribuição
da sua ação e a prestação jurisdicional somente é prolatada muito tempo depois da
sua morte.

Evidentemente a mera alteração legislativa, visando a tornar mais


célere o processo, em nada resolverá o gravíssimo problema vivenciado no Brasil,
se não houver a imposição de responsabilidade civil ao próprio Estado, pela
desobediência ao referido princípio constitucional.
14

PARTE I - A TUTELA DOS DIREITOS DOS IDOSOS NAS


DIMENSÕES NACIONAL E INTERNACIONAL

1 OS DIREITOS MATERIAIS FUNDAMENTAIS DOS IDOSOS


1.1 Conceito e evolução histórica

Preambularmente, é salutar esclarecer-se que há nítida distinção entre


as expressões direitos humanos e direitos fundamentais. Embora ambas as
expressões sejam corriqueiramente empregadas como sinônimos, já que os direitos
fundamentais não deixam, também, de ser humanos, leciona-se que o termo direitos
fundamentais se aplica aos direitos reconhecidos e positivados por determinado
Estado, no âmbito constitucional, ao passo que o termo direitos humanos refere-se
aos direitos constantes dos documentos internacionais que são ínsitos ao ser
humano, como pessoa, sem vínculo com a ordem constitucional local ―[...] e que,
portanto, aspiram à validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte,
que revelam um inequívoco caráter supranacional‖ .1

O conceito de direitos fundamentais recebe diferentes enfoques


doutrinários. Pode-se defini-lo, perfilhando o melhor conceito, como sendo direitos
públicos-subjetivos de pessoas físicas ou jurídicas inseridos ―em dispositivos
constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do
Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da
liberdade individual‖. 2

1
SARLETE, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional.11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012, p.2
2
DIMOULIS Dimitri; MARTINS, Leonardo. Definição e características dos direitos
fundamentais. In: LEITE, George Salomão: SARLET, Ingo Wolfgang.Direitos fundamentais e
Estado constitucional: estudos em homenagem a J.J. Gomes Canotilho.Coimbra/São Paulo:
Coimbra Editora e RT, 2009, p.119. Para Luigi Ferrajoli, direitos fundamentias podem ser definidos
como "todos aqueles direitos subjetivos que correspondem, universalmente, a todos os seres
humanos enquanto dotados de status de pessoas, de cidadãos ou pessoas com capacidade de atuar,
entendendo-se por 'direitos subjetivos', qualquer expectativa positiva (de prestações) ou negativa (de
não sofrer lesões) adstrita a um sujeito por uma norma jurídica, e por 'status' a condição de um
sujeito, prevista, também, por uma norma jurídica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para
ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que são exercícios destas" (Los fundamentos
de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p.19).
15

Como não poderiam deixar de ser, os direitos fundamentais são frutos


de uma evolução histórica, sendo que a positivação de tais direitos resulta de lutas
homéricas entre indivíduos e Estado.

Pietro de Jesús Lora Alarcón ensina que estas lutas provocaram


movimentos sociais, como diversas revoluções, dentre elas, as Revoluções
Francesa, Inglesa e Russa, bem como o desencadeamento dos processos de
reforma agrária na Espanha e no México ―e, mais recentemente, as diversas
manifestações populares contra a discriminação, pela igualdade de gênero e pela
defesa do meio ambiente sadio.‖3

A evolução histórica dos direitos fundamentais ensejou


doutrinariamente a classificação de tais direitos em gerações ou dimensões.

Assim, aqueles de primeira dimensão, albergados tantos nas


declarações universais como no âmbito interno dos Estados, foram os individuais e
os direitos políticos.4 Anota Walter Claudius Rothemburg que os aludidos direitos,
nessa fase, foram simbolizados ―pela ideia de liberdade e caracterizam-se por ter
como titular ou sujeito ativo o ser humano individualmente (egoisticamente)
considerado, numa perspectiva universal e abstrata‖.5

Os direitos fundamentais de segunda dimensão nasceram vinculados


ao ideal de um Estado Social, objetivando a concreção "das necessidades mínimas
do ser humano."6

Ensina-se que os direitos fundamentais de segunda geração ou


dimensão podem ser enfocados como aqueles que, ―na órbita do ser humano,
irradiam a noção de igualdade. Sua feição deita raízes com o objetivo de conceder
alforrias sociais ao ser humano, preservando-o das vicissitudes do modelo
econômico e de segregação social‖7

3
Ciência política, Estado e Direito Público: uma introdução ao Direito Público da
contemporaneidade. São Paulo: Verbatim, 2011, p.271.
4
Cf. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988:
estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Verbatim,
2009, p.44.
5
Direitos fundamentais. São Paulo: Gen/Editora Método, 2014, , p.64.
6
GIMENEZ, Daniela Nunes Veríssimo. Ações afirmativas como instrumento dos direitos
fundamentais sociais à luz dos princípio da igualdade no ordenamento jurídico brasileiro. In:
LUNARDI, Soraya (Coord.). Direitos fundamentais sociais.Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012,
p.49).
7
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Op.cit., p.45. Acrescentam Daniela Ricther e Liane Tabarelli
16

Atinente aos direitos sociais, deve ser anotado que consubstanciam


eles numa alteração paradigmática do direito já que o Estado que tinha uma posição
abstencionista passou a ter uma postura ativa prestacional, objetivando corrigir
distorções sociais. ―A necessidade de compreensão das políticas públicas como
categoria jurídica se apresenta à medida que se buscam formas de concretização
dos direitos humanos, em particular os direitos sociais.8

O direitos sociais devem, assim, ser conceituados como um


subsistema dos direitos fundamentais que, à luz de uma parcela social vulnerável no
âmbito econômico, busca assegurar a tais grupos, através dos direitos prestacionais
e também pela normatização e controle das relações econômicas, bem como ―pela
criação de instrumentos assecuratórios de tais direitos atribuir a todos os benefícios
da vida em sociedade‖.9

Ainda sobre os direitos fundamentais sociais, ressalta Flávio Luís de


Oliveira que tais direitos afloraram em face da flagrante crise do modelo liberal
estatal, de forma que não bastava somente a defesa do cidadão na forma
preconizada, inicialmente, pelos direitos de primeira geração, e, sim, de todo o grupo
social. Outorgou-se, a partir de então, a todos os cidadãos o direito de compelir o
Estado a implementar políticas públicas "com o fim de se alcançar a igualdade
substancial entre as pessoas, já que a igualdade formal, garantida pela primeira
dimensão de direitos, se mostrou insuficiente".10

Leciona Rothemburg que esses direitos também são exigidos da


sociedade, por meio dos empregadores, das empresas etc. Aduz que os aludidos
direitos foram sacramentados por inspiração em ideologia socialista (o marxismo

que: "é no Estado de Bem-Estar Social que se dá a positivação dos direitos sociais, econômicos e
culturais, ou seja, daqueles direitos característicos de segunda dimensão. Esses direitos impõem, ao
Estado, o cumprimento de prestações positivas em que o Estado deve intervir na economia e
fornecer condições materiais para a sua concretização. A ênfase desses direitos consiste, portanto,
na base social." (A efetivação dos direitos sociais como pressuposto à concretização da dignidade da
pessoa humana e a jurisdição constitucional. In: GORCZEVSKI, Clóvis; REIS, Jorge Renato dos
(Orgs.).Direitos fundamentais sociais como paradigmas de uma sociedade fraterna.Santa Cruz
do Sul-RS: IPR, 2008, p.78
8
O conceito de política pública em direito.In: BUCCI, Maria Paula Dallarri (Org.). Políticas
públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p.03.
9
NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Op.cit.p.70.
10
Concretização de políticas públicas na perspectiva da desneutralização do poder judiciário.
In: LUNARDI, Soraya (Coord.). Direitos fundamentais sociais.Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012,
p.102.
17

com seu materialismo histórico).11

Os direitos de terceira dimensão têm, por escopo, a proteção do ser


humano como ente da humanidade, como a paz mundial, o direito à preservação do
patrimônio comum da humanidade etc. Os direitos fundamentais, em tal dimensão
passam a gravitar sobre a fraternidade.

Os aludidos direitos são vistos numa dimensão metaindividual porque


pertencem a todo o gênero humano projetando-se, ainda, para o futuro e o próprio
passado.12

Parte da doutrina enfatiza, ainda, os direitos fundamentais de quarta


dimensão, que consiste em sua globalização enfocada na universalização, no
âmbito institucional. Paulo Bonavides aponta como direitos que se moldam à referida
dimensão, ―o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.
Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão da
máxima universalidade [...]‖.13

O mesmo autor adota, ademais, o entendimento de que o direito à paz


pode ser enfocado como a quinta geração dos direitos fundamentais, sob a
justificativa de que: ―A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal
que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento
de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos.‖.14

Perfilhando o mesmo entendimento de Paulo Bonavides, anota Raquel


Schlommer Honesko que "exatamente em função dos casos que a humanidade vive
hoje, com guerras por motivos cada vez mais fúteis[...], à paz deve ser dado um
lugar de destaque no âmbito da proteção dos direitos fundamentais". 15

11
Op.cit., p.65.
12
ROTHERMBURG, Walter Claudius Idem, ibidem.
13
Curso de Direito constitucional,26.ed..São Paulo:Mlheiros, 2011, p.571.
14
Op.cit., p.583.Acrescenta ao seu argumento as seguintes ponderações: "Vamos, por
conseguinte, retirar o direito à paz da invisibilidade em que o colocou o edificador da categoria dos
direitos da terceira geração.Para tanto, faz-se mister acender luzes, rasgar horizontes, pavimentar
caminhos, enfim descerrar o véu que encobre esse direito na doutrina ou o faz ausente dos
compêndios,das lições, do magistério de sua normatividade[...]" (idem, p.584).
15
Discussão histórico-jurídica sobre as gerações de direitos fundamentais: a paz como direito
fundamental de quinta geração. In: FACHIN, Zulmar (Coord.). Direitos fundamentais e cidadania.
São Paulo: Editora Método, 2008, p.196. Ressalta a autora, ainda, que "por isso, atualmente,
começa a se desenhar uma teoria para a quinta geração de direitos fundamentais, que tem como
finalidade a proteção do direito à paz como caminho necessário para a concretização de todos os
outros direitos fundamentais" (idem, p.197).
18

Fala-se, também, na concreção de direitos fundamentais de sexta


dimensão, em face da necessidade de se proteger a água potável no mundo inteiro,
por ser notória a sua escassez, tratando-se, por conseguinte, de um problema
crucial que aflige toda a população do planeta. Neste sentido, ensina Zulmar Fachin
que: ―O direito fundamental à água potável, como direito de sexta dimensão,
significa um acréscimo ao acervo de direitos fundamentais, nascidos, a cada passo,
no longo caminhar da Humanidade‖. 16

É imperioso observar-se que não se pode estabelecer pontos


estanques, para dimensionar os termos inicial e final de cada dimensão dos aludidos
direitos e, muito menos, estabelecer uma sucessão cronológica entre elas, conforme
já enfocado, em face do notório entrelaçamento entre eles.

1.2 Dignidade da pessoa humana como pilastra dos direitos fundamentais

Ao elencar direitos emoldurados de fundamentais, como a saúde, a


educação, a previdência, a proteção da criança, do idoso, do portador de deficiência
etc, a Constituição da República estabelece um ápice demarcatório de
características diferenciadoras dos demais direitos.

Registre-se que os direitos fundamentais são dotados de característica


diferenciadora que é a finalidade de concreção do princípio da dignidade da pessoa
humana. Assim, a inserção do aludido princípio como fundamento do Estado
brasileiro, objetivou ―[...] dentre outras coisas, atribuir uma unidade valorativa ao
sistema de direitos fundamentais‖.17

Quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, revestido do


mesmo status da cidadania, impõe-se o registro de que Kant analisou a dignidade
com grande cientificidade, enfocando-a sob dois aspectos: consistente o primeiro,
em considerar o homem como um fim em si mesmo e que, portanto, não pode ser
utilizado como simples meio instrumental, como uma coisa; quanto ao segundo,
deixou transparecer que a dignidade expressa o reconhecimento da liberdade e

16
Curso de Direito Constitucional, 5. ed., atual. e ampl.. Rio de Janeiro: Forense, 2012,
p.228.
17
DALLARI, Suelli; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito Sanitário.São Paulo: Verbatim,
2010,p.37.
19

autonomia do ser humano.18

Dessa feita, no contexto plasmado por Kant, pode-se afirmar que a


dignidade impõe que o homem seja tratado, na totalidade de suas relações sociais,
como sujeito, e não como objeto, o que implica no reconhecimento da sua
capacidade de autodeterminar-se no direito do livre desenvolvimento da
personalidade, fomentando-se que o indivíduo exercite suas próprias opções, ―sem
perder a autoestima nem o apreço da comunidade‖.19

Ensina-se, aliás, que ―a referência à dignidade da pessoa humana


parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os
individuais clássicos, quer sejam os de fundo econômico e social[...] 20.

Nesse sentido, é oportuna a observação de que ―esse princípio é a


base e a meta do Estado Democrático de Direito, não podendo ser contrariado nem
alijado de qualquer cenário‖.21

Flávia Piovesan traz importante colaboração ao tema, ao afirmar que:


―O valor da dignidade humana impõe-se como núcleo básico e informador do
ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a
interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988.‖.22

Adverte, contudo, Ingo Wolfgang Sarlet que a dignidade da pessoa


humana, no sentido enfocado, há de ser acolhida como um conceito inclusivo, uma
vez que sua aceitação não implica cristalizar a espécie humana acima das demais,
mas, acima de tudo, aceitar que "do reconhecimento da dignidade da pessoa
humana resultam obrigações para com outros seres e correspondentes deveres
mínimos e análogos de proteção".23

Como atributos da dignidade humana, podem ser citados: "a) respeito à

18
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela.
Lisboa: Edições 70, 2001, p.68-71.
19
VIVES ANTON, T.S.. Derecho Penal. Parte Especial. 2.ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
p.276. apud. GRIMA LIZANDRA, Vicente. Los delitos de tortura y tratos degradantes por
funcionários públicos. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p.62.
20
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil.
v.I São Paulo: Saraiva, 1988. p.425.
21
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.40.
22
PIOVESAN, Flávia.Temas de direitos humanos. São Paulo: Editora Max Limonad, 1998.
p.215.
23
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 9.ed,, rev. e atual., segunda
tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.44.
20

autonomia da vontade; b) respeito à integridade física e moral; c) não -coisificação


do ser humano e d) garantia do mínimo existencial".24

Merece registro, por oportuno, a seguinte lição de Gustavo


Zagrebelsky:

Nos Estados constitucionais modernos, os princípios morais do direito


natural foram incorporados ao direito positivo. As modalidades
argumentativas do direito constitucional se ‗abrem‘, assim aos discursos
metajurídicos, tanto mais se forem tomados em consideração os princípios
25
da Constituição..

Sobre a questão de toda pessoa ser sujeita de direitos e obrigações,


preleciona Ingo Wolfgang Sarlet que é salutar focar toda pessoa humana como
"titular de direitos fundamentais que reconheçam, assegurem e promovam,
justamente, a sua condição de pessoa (com dignidade) no âmbito de uma
comunidade".26

Pondera, ainda, o ilustre autor que, na hipótese de conflitos entre


princípios e direitos constitucionalmente contemplados, "o princípio da dignidade da
pessoa humana acaba por justificar (e até mesmo exigir) a imposição de restrições a
outros bens constitucionalmente protegidos, ainda que se cuide de normas de cunho
jusfundamental".27

Observa, a propósito, Robert Alexy, ao focar a dignidade humana como


direito inviolável,28 que ela é vista como direito absoluto, não só pelo fato de ser
tratada como regra e como princípio, mas também pelo fato de existir, no caso, ―um
amplo grupo de condições de precedência que conferem altíssimo grau de certeza

24
MARMELSTEIN, George.Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008,p.19.
25
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil.Ley, derechos, justicia.Traduccion de Marina
Gascón.Madrid: Editorial Trotta, 2008. p.116. Assinala ainda que: ―Nos princípios constitucionais
confluem, portanto, aspectos temáticos positivistas e jusnaturalistas. Não é difícil compreender que
justamente sobre isso (e, por conseguinte, sobre as declarações dos direitos e da justiça) as grandes
concepções do pensamento jurídico contemporâneo hajam podido encontrar compromissos
satisfatórios em seu conjunto [...](p.118)
26
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais,9.ed.,rev e atual., segunda
tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.116.
27
Idem, p.136. No mesmo sentido, ensinam Taís Nader Marta e Cláudio José Amaral Bahia
assinalando que "no âmbito da ponderação de bens ou valores, o princípio da dignidade da pessoa
humana justifica, ou até mesmo exige a restrição de outros bens constitucionalmente protegidos,
ainda que representados em normas que contenham direitos fundamentais, de modo a servir como
verdadeiro e seguro critério para solução de conflitos de tal envergadura" (As relações privadas e os
direitos fundamentais. In: MARTA, Taís Nader; CUCCI, Gisele Paschoal (orgs.). Estudos de direitos
fundamentais.São Paulo: Verbatim, 2010, p.53-54.
28
Disposição normativa contida no artigo 1º, § 1º da constituição alemã.
21

de que, sob essas condições, o princípio da dignidade humana prevalecerá contra


os princípios colidentes‖.29 Acrescenta, ainda, o ilustre autor que: ―Nos casos em que
a norma da dignidade humana é relevante, sua natureza de regra pode ser
percebida por meio da constatação de que não se questiona se ela prevalece sobre
outras normas, mas tão-somente se ela foi violada ou não.‖30

Verifica-se, assim, que a consagração dos direitos fundamentais


sociais deve ser coroada como uma das grandes conquistas dos cidadãos na
contemporaneidade devendo ser o estandarte de todos os gestores públicos
comprometidos com os valores emoldurados na Constituição Federal.

1.3 Características e fundamentalidade formal e material dos direitos


fundamentais

Os direitos fundamentais se revestem de traços comuns que


demarcam a sua essencialidade e fenotipizam as características estruturais de seu
regime jurídico.31

1.3.1 A historicidade

Os direitos fundamentais, como outros institutos de relevo, são


produtos da história pelo fato de que: ‗A tônica dos direitos fundamentais é a
proteção do ser humano em suas diversas dimensões. Logo, irromperam na história
como resposta a agressões de várias espécies‖.32

Embora reconhecendo que a noção de direitos fundamentais aflorou


com o cristianismo, pelo fato de ter cristalizado o homem emoldurado à imagem e
semelhança de Deus‖, reconhece Vidal Serrano que a eclosão dos direitos
fundamentais foi fomentada de forma estruturante nas denominadas declarações de

29
Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed, Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2012, p.111-112.
30
Idem, p.112.
31
Cf. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988. São
Paulo: Editora Verbatim, 2009, p.35.
32
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Idem, Ibidem.
22

direitos humanos, como a ― Magna Carta Libertatum, o Bill of Rights, a Declaração


de Direitos do Bom Povo de Virgínia e a Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, na França. Esta, sem dúvida, a de maior significado‖.33

Ensina, ainda, Vidal Serrano que a declaração francesa já enunciada


fomentou a inserção de seus postulados humanísticos em diversas constituições
fazendo com que tais direitos fossem positivados nos ordenamentos jurídicos dos
referidos estados.34

Ainda atinente à historicidade ou temporalidade dos direitos


fundamentais, ensina Rothenburg que justamente este seu caráter temporal que traz
como consequência a sua continuidade histórica.35

É sempre atual a lição de Norberto Bobbio, quando discorrendo sobre a


evolução da relação entre Estado e cidadãos assevera:

[...] passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos


direitos do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação
política, não mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim
daquele do cidadão, em correspondência com a afirmação da teoria
individualista da sociedade em contraposição à concepção organicista
tradicional[...]os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são
direitos históricos, ou seja, nascido de modo gradual, não todos de uma vez
e nem de uma vez por todas36

A evolução histórica demonstra justamente esta cristalização dos


direitos do indivíduo outrora esquecido e desdenhado pelo Estado.

1.3.2 Universalidade e internacionalização

A universalidade é uma característica marcante de tais direitos, uma


vez que alcançam todas as pessoas, não se tratando de privilégio de classe ou

33
Idem, p.36.
34
Idem, p.37. Em complemento, ensina: ―Não propriamente como um epílogo, já que diversas
outras declarações a sucederam, mas como uma espécie de apogeu, sobreveio a Declaração
Universal de Direitos do Homem da ONU, em 1948, que, pautando um novo horizonte ético, em um
período de reconstrução de um mundo que ressurgia da Segunda Grande Guerra e dos horrores do
Holocausto, trouxe uma pletora de enunciados humanísticos até então não consagrados por
nenhuma outra declaração do gênero‖ (p.37).
35
Op.cit., p.16-17.
36
A era dos direitos. 9.ed. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p.03 e 05.
23

grupo de pessoas.

Debruçando-se sobre a característica em comento, adverte


Rothemburg:

É preciso evitar que o caráter universal dos direitos fundamentais sirva


como vetor da massificação e opressão contra o reconhecimento das
particularidades de grupos minoritários ou dissidentes, quando, justamente,
os direitos fundamentais devem zelar pelo respeito às identidades e
diferenças [...] A validade universal não significa, portanto, uma necessária
e absoluta uniformidade.37

Paulo Bonavides, transcendendo o conceito clássico de universalidade,


ensina que a nova universalidade dos direitos fundamentais os insere, "desde o
princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia".38

Recorda Rothemburg que a Declaração de Viena, adotada pela


Conferência Mundial dos Direitos Humanos de 1993, traz a universalidade, como
uma das características dos direitos fundamentais, ao lado da indivisibilidade, da
interdependência e da inter-relação.39

Ensina, ainda, o aludido doutrinador que a internacionalização dos


direitos fundamentais se expande de forma crescente, não só em documentos
internacionais, como nas convenções protetivas de direitos humanos, como também
vêm sendo tais direitos prestigiados pelos organismos internacionais, como a Corte
de Haia, a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, com a aplicação ―de sanções cada vez mais eficazes‖.40

Essa internacionalização constitui inegável garantia universal dos


cidadãos na fundamentalidade dos seus direitos que, aliás, já foi invocada em várias
julgados da nossa Corte constitucional.

37
Op.cit., p.07.
38
Op.cit.,p.573. Melhor explicitando o seu raciocínio preleciona que "a nova universalidade
procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da tríplice geração na titularidade
de um indivíduo que antes de ser o home deste ou daquele país, de uma sociedade desenvolvida ou
subdesenvolvida, é, pela sua condição de pessoa um ente qualificado por sua pertinência ao gênero
humano, objeto daquela universalidade" (idem, p.574).
39
Op.cit., p.08. Anota, ainda, como documentos internacionais que albergam direitos com tal
característica, a Convenção e o Protocolo relativos ao estatuto dos refugiados – ONU, 1951 a 1966;
a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de discriminação contra a Mulher – ONU,
1979; a Convenção Interamericana par Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, 1994;
a Declaração de Pequim, 1995; a convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, da Organização
Internacional do Trabalho – OIT, 1989; Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indígenas, 2007 (p.08).
40
Idem, p.09.
24

1.3.3 Autonomia/ Irrenunciabilidade

A irrenunciabilidade constitui, também, um dos traços essenciais dos


direitos fundamentais, já que são eles irrenunciáveis, por serem inatos no homem.
Admitir a sua renúncia implicaria em se ferir a própria dignidade da pessoa humana.

A aludida característica dos direitos fundamentais se caracteriza pelo


fato de que seus titulares não podem renunciá-los. Ensina-se ―que o próprio titular
não está moralmente autorizado para prescindir deles. O sistema moral encontra-se
imunizado contra si mesmo‖.41

Evidentemente, tais direitos podem deixar de ser exercidos, o que não


se confunde com a sua renúncia.42

Rothemburg prefere palmilhar a tese de que os direitos fundamentais


são autônomos. Neste sentido, cita, como exemplo da autonomia dos direitos
fundamentais, o caso da recusa à transfusão de sangue dos adeptos da seita
Testemunha de Jeová.43

Sobre a aludida autonomia é interessante observar-se que o Estatuto


do Idoso lhe dá pleno direito de optar pelo tratamento de saúde que lhe for mais
favorável. Nesse sentido, dispõe o artigo 17:

Art. 17. Ao idoso que esteja no domínio de suas faculdades mentais é


assegurado o direito de optar pelo tratamento de saúde que lhe for reputado
mais favorável.

1.3.4 Autogeneratividade e indivisibilidade

Os direitos fundamentais são marcados, ainda, pela sua


autogeneratividade, já que, a despeito de se revestirem de tais características, em

41
LAPORTA, J. Francisco. El concepto de los derechos humanos.In: DIAZ, Ramón Soriano;
CABRERA, Carlos Alarcon; MOLINA, Juan Mora (Coords). Diccionario crítico de los derechos
humanos. Andalúcia: Universidad Internacional de Andalucía, 2000, p.24.
42
Muito a propósito, preleciona Vidal Serrano Nunes Junior que "partindo-se da premissa de
que os direitos fundamentais nasceram e se expandiram para a proteção do ser humano, pensado
como ser dignitário de direitos mínimos, a aceitação da renúncia dos mesmos consistiria em negação
da sua fundamentalidade e, por via de consequência, na sua desconstituição enquanto categoria
jurídica" (A vida social na Constituição de 1988. São Paulo: Verbatim, 2009, p.39).
43
Op.cit., p.11.
25

face do status constitucional, não se pode olvidar que constituem eles a própria
pilastra de legitimação da ordem constitucional, edificando, assim, ―uma
supraconstitucionalidade autogenerativa.‖44 Assevera Vidal Serrano que: a sua
incorporação e proteção pelo direito constitucional positivo ―não faz desaparecer o
momento anterior – de jusnaturalismo, de divinalização ou, de modo geral, de uma
concepção de justiça desenraizada da idéia de Estados soberanos ou de ordens
jurídicas específicas‖.45

Quanto à indivisibilidade, a aludida característica evidencia que cada


direito fundamental não pode ser dividido no que tange ao seu conteúdo elementar,
o mesmo ocorrendo ―sob o ângulo dos diversos direitos fundamentais, no sentido de
que não se podem aplicar apenas a alguns dos direitos fundamentais reconhecidos
e ignorar outros‖.46

1.3.5 A limitabilidade e a concorrência de direitos

A limitabilidade se insere como uma das características dos direitos


fundamentais, já que, ―muito embora, por natureza, devam sempre ser maximizados,
interpretados ampliativamente, não são absolutos, e, sim, limitáveis. Isso se dá...em
virtude da possibilidade de ocorrência do fenômeno da colisão de direitos‖. 47

Gilmar Ferreira Mendes ressalta que se pode falar em colisão de


direitos fundamentais, "quando se identifica conflito decorrente do exercício de
direitos individuais por diferentes titulares. A colisão pode decorrer, igualmente, de
conflito entre direitos individuais do titular e bens jurídicos da comunidade" 48

Por ser a solução de tais conflitos complexa, o mesmo autor, citando


várias decisões da Corte Constitucional alemã, ensina:

44
Cf. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano.Op.cit.,p.38.
45
Idem, ibidem.
46
ROTHEMBURG, Walter Claudius. Op.cit., p.15.
47
Cf. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Op.cit., p.39.
48
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 4 ed., rev e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2012, p.84. Complementa o conceito, lecionando: "Tem-se, pois, autêntica colisão, apenas
quando um direito individual afeta, diretamente, o âmbito de proteção de outro direito
individual.Tratando-se de direitos submetidos a reserva legal expressa, compete ao legislador traçar
os limites adequados, de modo a assegurar o exercício pacífico de faculdades eventualmente
conflitantes" (idem, p.85).
26

A análise dessas decisões demonstra a complexidade e a relevância do


processo de ponderação na prática da Corte Constitucional. Uma tentativa
de sistematização da jurisprudência mostra que ela se orienta pelo
estabelecimento de uma 'ponderação de bens tendo em vista o caso
concreto' (Güterabwägung im KonKreten Fall), isto é, de uma ponderação
que leve em conta todas as circunstâncias do caso em apreço (Abwägung
aller Umstände des Einzelfalles).49

Os direitos fundamentais são, também, caracterizados pela


possibilidade da sua concorrência ou cumulação, uma vez que um mesmo titular
pode acumular, ao mesmo tempo, dois ou mais direitos de tal natureza. 50

Adverte, Rothermburg, no entanto, que na hipótese de dois ou mais


direitos fundamentais se colidirem ou concorrerem entre si não poderá haver a
opção absoluta de um deles, em detrimento dos demais. A questão deve ser
resolvida pelo critério da proporcionalidade, a fim de que haja o máximo aproveito
dos direitos colidentes, com um mínimo de prejuízo. 51

1.3.6 Maximização ou efetividade

Embora, historicamente, a positivação dos direitos fundamentais passe


a ser uma realidade na contemporaneidade, a sua efetivação nem sempre se
harmoniza com os catálogos constitucionais, exigindo-se, assim, dos cultores do
direito o máximo de empenho, para que se possa extrair de tais direitos a máxima
efetividade no mundo fenomênico, para que a realidade social possa, de fato, ser
iluminada pela força irradiante, característica dos aludidos direitos.

Desse modo, anota Rothemburg que a maximização ―inclui o princípio


da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais, que é a versão
positiva da proporcionalidade, quer dizer, é inadmissível deixar de implementar
adequadamente os direitos fundamentais‖.52

Outro princípio intrinsicamente ligado com a maximização é o da


proibição do retrocesso, já que a maximização exige que se não permita que o

49
Idem, p.100.
50
Vidal Serrano Nunes Junior exemplifica, a questão da concorrência citada, com a realização
de uma passeata. "Aqueles que a integram estão, a um só tempo, exercendo o direito de reunião
(itinerante) e de manifestação do pensamento" (Op.cit., p.41|).
51
Op.cit., p.29.
52
Op.cit.,, p.35.
27

Estado-legislador ou mesmo o Estado-administrador recue na positivação dos


direitos fundamentais, de forma que o aludido princípio impõe que se mantenha o
nível de concretização dos direitos já alcançados obstando-se, assim, a sua
supressão ou enfraquecimento.53

1.3.7 Fundamentalidade formal e material

No que tange à fundamentalidade formal e material dos direitos


fundamentais, registre-se que a formal decorre do sistema constitucional positivo, de
forma que somente a Constituição é que pode apontar quais direitos se revestem de
tal status. Como bem explicita George Marmelstein: ―[...]pode-se dizer que, sob o
aspecto jurídico-normativo, somente podem ser considerados como direitos
fundamentais aqueles valores que foram incorporados ao ordenamento
constitucional de determinado país‖..54

A fundamentalidade material, por sua vez, reveste-se de acentuada


importância, já que tal denominação decorre do fato de os direitos fundamentais
serem "elementos constitutivos da Constituição material, contendo decisões
55
fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade". Dissertando
sobre a importância da fundamentalidade material, ensina Ingo Wolfgang Sarlet que:
o conceito da fundamentalidade material permite ―a abertura da Constituição a
outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas
materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do
catálogo, mas integrantes da Constituição formal[...]. 56

Quanto aos direitos fundamentais positivados na Constituição da


53
Cf. ROTHEMBURG. Idem, p.36.
54
Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008 p.19. Afirma, em complemento
que: Dentro dessa concepção, pode-se dizer que não há direitos fundamentais decorrentes da lei. A
fonte primária dos direitos fundamentais é a Constituição. A lei, quando muito, irá densificar, ou seja,
disciplinar o exercício do direito fundamental, nunca criá-lo diretamente‖ (p.20) .No mesmo sentido
preleciona Luiz Guilherme Marinoni: "A Constituição confere dignidade e proteção especiais aos
direitos fundamentais, seja deixando claro que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata (art.5º, § 1º, CF), seja permitindo a conclusão de que os direitos
fundamentais estão protegidos não apenas diante do legislador ordinário mas também contra o poder
constituinte reformador - por integrarem o rol das denominadas cláusulas pétreas (art.60, § 4º, IV,
CF)." (Técnica processual e tutela dos direitos, 3.ed., rev e atual., 2010, p.130).
55
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 11. ed., rev e atual.. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.75.
56
Idem, ibidem.
28

República, Canotilho os denomina de ―direitos fundamentais formalmente


constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor
constitucional formal‖.57

Quanto à fundamentalidade material, o ilustre autor lusitano também


perfilha o entendimento doutrinário já enfocado, lecionando que esses direitos
situados fora do catálogo constitucional devem ser chamados direitos materialmente
fundamentais. Explica:[...] trata-se de uma ‗norma de fattispecie aberta‘, de forma a
abranger, para além das positivações concretas, todas as possibilidades de ‗direitos‘
que se propõem no horizonte da acção humana‖.58

Canotilho chama a atenção para a necessidade de se estabelecerem ,


com segurança, quais direitos não são positivados pela Constituição da República e
que se revestem de ―dignidade suficiente para serem considerados fundamentais‖. 59
Anota que: ―A orientação tendencial de princípio é a de considerar como direitos
extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparáveis pelo seu
objeto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais‖. 60

Verifica-se, assim, a máxima importância que se reveste a


fundamentalidade material dos direitos fundamentais que são irradiados pela própria
Constituição, em seu artigo 5º, § 2º.

1.4 Duplicidade de conteúdo jurídico-constitucional dos direitos fundamentais.


Eficácia vertical e horizontal.

A evolução dos direitos fundamentais fez com que pudessem eles ser
enfocados hodiernamente, não só como direitos subjetivos individuais mas também
como elementos objetivos fundamentais.61

57
Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.403.
58
Idem, p.403-404.
59
Idem, p.404.
60
Idem, ibidem.
61
Explicitando esta dupla dimensão dos direitos fundamentais, leciona George Marmelstein
que: "os direitos fundamentais, na sua dimensão subjetiva, funcionariam como fonte de direitos
subjetivos, gerando para os seus titulares uma pretensão individual de buscar a sua realização
através do Poder Judiciário. De outro lado, na sua dimensão objetiva, esses direitos funcionariam
como um 'um sistema de valores' capaz de legitimar todo o ordenamento, exigindo que toda a
interpretação jurídica leve em consideração a força axiológica que deles decorre"(Curso de Direitos
29

Anota José Gomes Canotilho que se pode apontar um fundamento


como subjetivo, "quando se refere ao significado ou relevância da norma
consagradora de um direito fundamental para o indivíduo, para os seus interesses,
para a sua situação da vida, para a sua liberdade".62 Ao discorrer sobre a dimensão
objetiva dos direitos fundamentais, observa o mesmo autor que "se fala de uma
fundamentação objetiva de uma norma consagradora de um direito fundamental,
quando se tem, em vista o seu significado para a coletividade, para o interesse
público, para a vida comunitária".63

Ao inserir os direitos fundamentais como direitos subjetivos públicos,


ensina Gilmar Ferreira Mendes que ao focar-se os direitos fundamentais como
direitos contra o Estado, prima facie, ―[...] então parece correto concluir que todos os
Poderes e exercentes de funções públicas estão diretamente vinculados aos
preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais‖. 64

Não se pode olvidar, contudo, que, a despeito da potencialidade da


subjetivação da norma de direito fundamental, gravita, sobre ela, inegável valoração,
fazendo com que se revista, também, de eficácia irradiante. Neste sentido, explica
Luiz Guilherme Marinoni que "as normas que estabelecem direitos fundamentais, se
podem ser subjetivadas, não pertinem somente ao sujeito, mas a todos aqueles que
fazem parte da sociedade".65

Ana Carolina Izidório Davies, estabelecendo os limites das referidas


dimensões dos direitos fundamentais, ensina que: ―A dimensão subjetiva se presta
ao atendimento do Estado Social, posto que enriquece o indivíduo de um rol de
direitos subjetivos face ao Estado.‖ 66

Lecionando sobre a dimensão objetiva de os direitos fundamentais na

Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p.282.


62
Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p.535.Citando um julgamento do
Tribunal Constitucional espanhol sobre direitos fundamentais como direito subjetivo, anota Chincilla
Herrera: "Os direitos fundamentais e as liberdades públicas são direitos individuais que têm o
indivíduo por sujeito ativo e o Estado por sujeito passivo, à medida que tendem a reconhecer e a
proteger âmbitos de liberdade ou prestações que os poderes públicos devem outorgar ou facilitar
àqueles" (Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Bogotá: Temis, 1999, p.17-18)
63
Idem, ibidem..
64
Op.cit., p.116.
65
Op.cit.,p.131.Acrescenta o autor que "uma das mas importantes consequências da
dimensão objetiva está em estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais"
(idem, ibidem).
66
Políticas públicas: a forma ideal de concretização da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais. In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ANSELMO, José Roberto (Orgs.). Estudos sobre os
direitos fundamentais e inclusão social. Birigui: Boreal Editora, 2010, p.30.
30

acepção axiológica, explica Fabio Resende Leal que estes irradiam valores
fundantes juridicizados de determinada sociedade na Constituição. Essa inserção
constitucional vincula todos os poderes públicos aos direitos fundamentais não só na
sua promoção, como na sua proteção. Ensina, ainda, que esse dever de proteção
67
alcança o Estado, em suas funções legislativa, administrativa e jurisdicional.

Como exemplos de eficácia irradiante de normas consagradoras de


direitos fundamentais, podem ser citados os artigos 196 e 208 da Constituição
Federal que tratam, respectivamente, das políticas públicas da saúde e da
educação. Embora esteja presente a subjetivação dos aludidos direitos
fundamentais, alcançam a todos os cidadãos coletivamente considerados.

Sobre a questão das políticas públicas aqui mencionadas, merece ser


destacado o ensinamento de Patrícia Villela que, no seu entender, ―é inerente ao
ordenamento jurídico e encontra sentido e força no Direito, que é uma das áreas a
disciplinar as relações entre Estado, Administração Pública e Sociedade‖.68

Ainda sobre liberdades públicas, não se pode olvidar a seguinte lição


de Geraldo Ataliba:

Três princípios devem ser considerados como fulcro em torno do qual se


ergue o edifício das instituições republicanas, no direito positivo brasileiro,
operando como suas premissas básicas. Ao mesmo tempo, ele é serviente
dos valores nele encerrados, no contexto de uma relação indissociável de
recíproca vocação. São, com igual importância, os princípios da legalidade,
da isonomia e da intangibilidade das liberdades públicas, expandidos em
clima no qual se asseguram a certeza e a segurança do Direito. Tal é o grau
de evidência da transcendência desses princípios, que facilmente se verifica
estarem na base da república. Bem se vê que todos eles têm como ponto
de partida, a noção de representatividade, baseada na teoria da soberania
69
popular.

No que tange à eficácia dos direitos fundamentais com vinculação não


só dos poderes públicos mas também das entidades privadas, denomina-se eficácia

67
A celeridade processual como pressuposto da efetividade dos direitos fundamentais.
Curitiba: Juruá, 2011, p.36.
68
VILLELA, Patrícia. Ministério Público e políticas públicas.Rio de Janeiro: Lumens Juris,
2009. p.vii. Explica a autora que: ―As políticas públicas compreendem as escolhas e as ações das
autoridades legitimamente eleitas no exercício de um estatuto governamental disciplinado pelo
Constituinte. Pautam-se por conteúdos previamente consignados no cosmos normativo, os quais são
submetidos a ponderações concretas diante da gama de alternativas jurídica e faticamente
possíveis[...].(P.vii).
69
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3.ed. atual. por Rosolea Miranda Golgosi.
São Paulo: Malheiros, 2011, p.119.
31

vertical, em suas dimensões objetiva e subjetiva, quando focadas as relações entre


o Poder Público e os cidadãos. A eficácia horizontal, também denominada de
eficácia privada ou eficácia em relação a terceiros, é aquela decorrente das
relações entre particulares.70

O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, embora estabeleça uma


aplicação imediata dos direitos fundamentais, é omisso quanto aos entes que se
devem submeter a tal preceito. A constituição Portuguesa, neste sentido, foi mais
feliz em sua redação, uma vez que estabeleceu, expressamente, no seu artigo 18/1:

Artigo 18º-1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,


liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades
públicas e privadas.

A despeito, contudo, da omissão normativa no texto constitucional


brasileiro, da eficácia horizontal, a nossa doutrina acolheu a aludida tese, que teve o
seu prelúdio na segunda metade do século XX, na Alemanha, mais precisamente
nos anos 50 e início dos anos 60, e se irradiou por toda a Europa. O referido instituto
também alcançou os Estados Unidos sob a denominação de state action. Anota
Gilmar Ferreira Mendes que:

A propósito da state action, o assunto têm sido objeto de instigantes


estudos e julgamento nos Estados Unidos, os quais tem reconhecido a
aplicação de direitos fundamentais para os casos em que estão envolvidos
direitos civis (The Civil Rights Cases), acordos privados (Private
Agreements) ou, ainda, sob a alegação de que a questão decidida demanda
71
um conceito de função pública (The Public Function Concept).

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de enfrentar o tema,


em importantes decisões, conforme se verifica nos REs 158.215, 160.222 e 201.819.

Há discrepância, no entanto, sobre se a eficácia horizontal deve incidir


de forma imediata (direta) ou mediata, por meio do legislador.

Para aqueles que perfilham a tese da eficácia imediata, os direitos

70
Anota Alexei Julio Estrada que "[...]uma influência dos direitos fundamentais sobre o direito
privado não era de tudo estranho à concepção ideológica da teoria do Estado a partir da Revolução
Francesa. A declaração de 1789 não se dirigia exclusivamente contra as intervenções estatais;
apontava também contra os privilégios corporativos e clericais, contra as prerrogativas econômicas e
sociais no direito privado" (La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2001, p.31).
71
Op.cit., p.132.
32

fundamentais têm aplicação direta nas relações entre particulares. Frisa Marinoni
que, em tal hipótese, "além de normas de valor, teriam importância como direitos
subjetivos contra entidades privadas portadoras de poderes sociais ou mesmo
contra indivíduos que tenham posição de supremacia em relação a outros
particulares".72

Para os adeptos da eficácia mediata, os direitos fundamentais somente


poderiam ser aplicados em tais relações, por meio de normas de direito privado.
Leciona Gilmar Ferreira Mendes:

Segundo esse entendimento, compete, em primeira linha, ao legislador a


tarefa de realizar ou concretizar os direitos fundamentais no âmbito das
relações privadas. Cabe a este garantir as diversas posições fundamentais
relevantes mediante fixação de limitações diversas. Um meio de irradiação
dos direitos fundamentais para as relações privadas seriam as cláusulas
gerais (Generalklauseln) que serviriam de porta de entrada (Einbruchstelle)
dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado.73

Adverte o mesmo autor que, qualquer que seja a tese escolhida sobre
a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, a pacificação das
aludidas teses está longe de ser harmonizada. 74

1.5 Proibições de intervenção e imperativos de tutela

Os direitos fundamentais se revestem de substancial significado, ao


serem emoldurados, na Constituição como direitos de proteção ou de defesa contra
eventual lesão por parte do Poder Público ou de particulares.

Assim, torna-se imperioso observar-se que, enquanto os direitos


fundamentais, em sua função de imperativos de tutela, expressam uma omissão do
Estado, frente a uma intervenção, na hipótese da função de proibições de
intervenção "se trata simplesmente de controlar, segundo os direitos fundamentais,
uma disciplina já existente, isto é, uma norma, um acto da administração ou

72
Op.cit., p.134.
73
Op.cit., 127. Assinala o autor que, embora o Tribunal Constitucional alemão tenha repelido
a possibilidade de aplicação imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares,
decidiu aquela Corte que "a ordem de valores formulada pelos direitos fundamentais deve ser
fortemente considerada na interpretação do direito privado".(idem, p.126).
74
Op.cit., 131.
33

similar".75

Deve ser focado, por primeiro, o legislador ordinário, uma vez que,
embora a Constituição Federal não se tenha referido, expressamente, à proteção
do denominado núcleo essencial dos direitos fundamentais, asseverou,
explicitamente, a proteção dos direitos e garantias individuais, com a petrificação
estabelecida pelo seu artigo 60, § 4º, inciso IV.76

Ocorre, porém, que o próprio texto constitucional estabelece restrições


a determinados direitos fundamentais, que serão normatizados pelo legislador
ordinário. Cite-se, por exemplo, a hipóteses mencionada pelo artigo 5º, inciso II, que
dispõe sobre a possibilidade da comunicação telefônica, dentre outras, ser violada
por ordem judicial, nos termos preconizados pelo legislador.

Noutras hipóteses, o exercício do direito fundamental depende da


edição normativa do legislador ordinário, como se verifica no inciso LXXVI do citado
artigo.

Há que se invocar, por conseguinte, a aplicação do princípio da


proporcionalidade ou da proibição do excesso, que pressupõe a aferição da
necessidade e a adequação da intervenção legislativa.77

A liberdade de conformação do legislador não pode ferir, portanto, o


aludido princípio sob pena de vício de inconstitucionalidade substancial.

Neste sentido, ensina Gilmar Ferreira Mendes que "o subprincípio da


adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem
aptas a atingir os objetivos pretendidos", ao passo que o "subprincípio da
necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeite) significa que nenhum meio
menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos
objetivos pretendidos".78

75
CANARIS, Claus -Wilhelm. Direitos fundamentais e Direito privado. Tradução de Ingo
Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006, p.115.
76
Assinala Gilmar Ferreira Mendes que: "a não admissão de um limite ao afazer legislativo
tornaria inócua qualquer proteção fundamental" (Op.cit., p.61).
77
Cf. .MENDES, Gilmar Ferreira. Idem, p.73.
78
Op.cit., p.75. Ensina, ainda, que "a doutrina identifica como típica manifestação do excesso
de poder legislativo, a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso
(verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot) que se revela mediante contraditoriedade,
incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins[...]A aferição da
constitucionalidade da lei em face do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso
contempla os próprios limites do poder de conformação outorgado ao legislador" (idem, p.72-73).
34

Verifica-se, portanto, que qualquer norma que contrariar os direitos


fundamentais consagrados pela Constituição Federal deverá ser julgada
inconstitucional, de forma que o legislador ordinário deverá, sempre, pautar-se pela
estrutura axiológica de tais direitos.79

Acrescente-se, por oportuno, que a efetivação de alguns direitos


constitucionais depende da regulação legislativa imposta pela Constituição, como se
vê, por exemplo, na hipótese do artigo 7º, inciso XX, que dispõe sobre a proteção do
mercado de trabalho da mulher.

Pode ocorrer, dessa feita, a denominada inconstitucionalidade por


omissão do legislador. Ademais, se há o dever de legislar por parte do Parlamento,
aflora para o cidadão, destinatário de tal direito potencial, um direito à legislação.

Como imperativo de tutela, a Constituição Federal instituiu, no artigo


103, § 2º , a ação de inconstitucionalidade por omissão, visando a declarar a mora
do legislativo.80 Também criou o instituto do mandado de injunção no artigo 5º, inciso
LXXI, para permitir a efetividade dos direitos fundamentais, em face da omissão do
legislativo que deixar, eventualmente, de disciplinar o exercício dos direitos
fundamentais.

Os direitos fundamentais, na sua função de proibição de intervenção,


alcança também o Poder Legislativo, no que tange à proibição do retrocesso.

Embora o Brasil tenha edificado, na Constituição de 1988 um inegável


Estado Social de Direito, consolidando inúmeros direitos fundamentais, é
preocupante a possibilidade de supressão ou restrição de alguns direitos, em face
de crises econômicas vivenciadas pelo próprio Estado, como recentemente ocorreu
em alguns Estados europeus, com a supressão ou a diminuição de direitos sociais.

A vinculação do legislador ao núcleo essencial dos direitos

79
Cf. MARMELSTEIN, George. Op.cit., p.246.
80
Preleciona Paulo Hamilton Siqueira Jr que, em tal caso, "a decisão tem caráter obrigatório e
mandamental. No caso de órgão administrativo, o texto constitucional fixa o prazo de trinta dias para
a adoção de providências necessárias. No caso do Poder Legislativo, tendo em vista a autonomia dos
Poderes, não há fixação de prazo. apenas fixa-se judicialmente a omissão, podendo ensejar ação de
perdas e danos, se da omissão ocorrerem prejuízos[...]Segundo nosso entendimento, na medida em
que a declaração de inconstitucionalidade por omissão é realizada em tese, seus efeitos são erga
omnes, aproveitando a todos e revestindo-se da autoridade da coisa julgada. O alcance da decisão
se faz sentir ex nunc, pois é a partir da decisão que surge a omissão constitucional e vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual e
municipal". (Direito processual constitucional, 6.ed..São Paulo: Saraiva, 2012, p.317-319).
35

fundamentais, no entanto, decorre do próprio princípio da dignidade da pessoa


humana, de forma que lhe é vedado ingerência nesses direitos, para eventualmente
suprimir ou diminuí-los. Não se pode nem mesmo tergiversar sobre proposta de
emenda constitucional, em tal sentido, em face da disposição contida no artigo 60, §
4º, inciso IV Da Constituição Federal. Aliás, cabe ao Estado garantir ao cidadão um
mínimo existencial, que deve ser compreendido como "o conjunto de prestações
materiais que asseguram a cada indivíduo uma vida com dignidade, que
necessariamente só poderá ser uma vida saudável, que corresponda a padrões
qualitativos mínimos[...]".81

Não se pode olvidar, ainda, a vinculação do Poder Executivo à


efetividade dos direitos fundamentais, onde se destacam os imperativos de tutela,
que gravitam sobre o aludido poder, alcançando não só os órgãos integrantes da
Administração direta mas também os da indireta, inclusive as pessoas de direito
privado, que exercem atividades públicas, como na hipótese de Organizações
Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.82

Não se pode olvidar, inclusive, que o Poder Executivo, notadamente


na esfera federal, exerce posição de destaque na República Federativa do Brasil, já
que a ampla maioria das políticas públicas do país são instituídas pela União, quer
pela iniciativa de projetos de lei, quer diretamente nas hipóteses da desnecessidade
da intervenção do Estado-Legislador.

De fato, a efetividade dos direitos fundamentais se concretiza,


mediante a execução de políticas públicas, como "política de segurança, política de
saúde, política de educação, política de democratização dos meios de comunicação
etc".83

81
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso: algumas
notas sobre o desafio da sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise. In: PAULA,
Alexandre Sturion de (Coord.): Ensaios constitucionais de direitos fundamentais.Campinas:
Editora Servanda, 2006, p.338-339.
82
Cf. Vide, neste sentido, lição de Gilmar Ferreira Mendes. Op.cit., p.119.
83
AITH, Fernando. Políticas públicas de Estado e de governo: instrumentos de consolidação
do Estado Democrático de Direito e de promoção e proteção dos direitos humanos. In: BUCCI, Maria
Paula Dallari (Org.). Políticas Públicas.São Paulo: Saraiva, 2006, p.219. Complementa o autor,
lecionando: "A elaboração dessas políticas deve estar em consonância com os ditames da
Constituição e dos demais instrumentos normativos do ordenamento jurídico, bem como deve sempre
ter, como finalidade, o interesse público, a promoção e proteção de direitos, em especial aqueles
reconhecidos como direitos humanos."(idem, p.219).
36

1.6 Efetividade dos direitos fundamentais nas relações privadas

Segundo já explicitado, denomina-se eficácia vertical, em suas


dimensões objetiva e subjetiva, quando focadas as relações entre o Poder Público e
os cidadãos. A eficácia horizontal, também denominada de eficácia privada ou
eficácia em relação a terceiros, é aquela decorrente das relações entre particulares.

Ainda nas relações privadas, como já exposto, aplicam-se os ditames


oriundos dos imperativos de tutela e proibições de intervenção, bem como do
princípio da proibição da proteção insuficiente.

Não se pode olvidar que na colisão de direitos fundamentais entre


particulares, embora, em princípio, se deva invocar, tão somente, a mediação do
direito privado, alguns danos decorrentes desses conflitos ferem, substancialmente,
os preceitos constitucionais ensejando, assim, a jurisdição constitucional, para
resguardar a tutela de tais direitos.

Se a pactuação oriunda de um contrato de trabalho é regida pela


autonomia privada, o Estado não pode omitir-se na questão de a operária ser
compelida, mediante cláusula contratual, a ser submetida, diariamente, à revista
íntima, determinada pelo empregador, para desestimular rapinações de lingeries.
Trata-se, por conseguinte, de ofensa manifesta à dignidade da operária com grave
vilipêndio ao princípio da dignidade da pessoa humana, que passa a exigir a tutela
de proteção do Estado, não só desestimulando o empregador com sanções
administrativas mas também exercendo a tutela pela prestação jurisdicional com a
condenação de danos morais, consagrados pela Constituição Federal e pela
legislação ordinária.84

Ao justificar a incidência dos direitos fundamentais nas relações


privadas, observa Ingo Wolfagang Sarlet que, no Estado Social de Direito, não só o
Estado ampliou suas atividades mas também a sociedade se insere, cada dia mais,
no exercício do poder, de forma que a liberdade individual não apenas carece de
proteção contra os Poderes Públicos "mas também contra os mais fortes no âmbito
da sociedade[...], como dão conta, entre tantos outros, os exemplos dos deveres de

84
Vide RE 160.222/RJ.
37

proteção na esfera das relações de trabalho e a proteção dos consumidores". 85

Merece registro o fato de que a violação aos direitos fundamentais, nas


relações privadas pode partir do próprio direito privado. Claus-Wilhelm Canaris
ensina que "essa fundamentação reside, sobretudo, na circunstância de, para o
cidadão, as leis de direito privado poderem ter efeitos ofensivos inteiramente
semelhantes aos das leis de direito público".86

A questão do legislador ordinário, ao regular determinadas relações


privadas, privilegiar a parte mais forte no sentido econômico, é bem analisada por
Laércio Becker. De forma lúcida, critica algumas leis de impacto social, como a Lei
nº 9.514/97 que criou o Sistema Financeiro Imobiliário. Assevera que o leilão
extrajudicial nele previsto "reflete uma ideologia tecnocrática, que, por motivos
outros, também impregna os outros procedimentos especialíssimos em exame". 87
Anota que a justificativa básica do SFI e de seus instrumentos de direito material e
processual é "visivelmente dromocrática: o apelo à velocidade nos negócios". 88

É interessante observar-se, no entanto, que as normas de direito


privado podem se destinar à concreção de imperativos de tutela de direitos
fundamentais. Assinala Canaris que pode ocorrer, até mesmo, que elas atuem
simultaneamente, interferindo, de um lado, nos direitos fundamentais de uma parte,
ao mesmo tempo em que assegura a proteção dos direitos fundamentais da outra.
Cita o seguinte exemplo:

[...] o Tribunal Constitucional Federal afirmou, recentemente – e a meu ver


com razão –, que a Lei de Protecção contra os Despedimentos...visa
satisfazer o imperativo, resultante do artigo 12 da LF, de proteção do
trabalhador contra a perda do seu posto de trabalho; mas, simultaneamente,
uma tal proteção contra os despedimentos constitui , por outro lado, uma
limitação dos direitos fundamentais contrapostos do empregador, em
89
especial da sua autonomia privada.

85
A eficácia dos direitos fundamentais.11.ed., rev e atual., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p.386. Ao discorrer sobre a dupla função dos direitos fundamentais, no que tange a
sua subjetivação e à eficácia irradiante para o ordenamento, ensina Alexei Julio Estrada: "Esta dupla
qualificação, na qual os dois elementos coexistem em uma relação de tensão, é o resultado da
implantação da denominada teoria objetiva, que redunda em uma ampliação do conteúdo dos direitos
fundamentais, os quais não se limitam a atuar na relação do indivíduo com o poder público, uma vez
que, como valores supremos que se irradiam para todo o ordenamento jurídico, também informam as
relações recíprocas entre particulares e limitam a autonomia privada, ao mesmo tempo que atuam
como mandatos de atuação e deveres de proteção para o Estado" (Op.cit., p.67).
86
Op.cit.,p.24.
87
Contratos bancários: execuções especiais. São Paulo: Malheiros, 2002, p.198.
88
Idem, ibidem.
89
Op.cit., p.34.
38

Os direitos fundamentais igualmente alcançam as relações privadas


quanto à função de proibições de intervenção. É pedagógico o exemplo ocorrido em
1950 na Alemanha. Erich Lüth, Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo,
desenvolveu um boicote contra o file Unsterbliche Geliebte de Veit Harlan, diretor do
filme Jud Süss, produzido durante o 3º Reich. Harlan, então, ingressou com ação
perante o Tribunal estadual de Hamburgo, objetivando que Lüth se abstivesse de
conclamar o boicote ao o referido filme, com fundamento no § 826 do Código Civil,
cujo pedido foi acolhido por aquele tribunal. Lüth interpôs recurso à Corte
Constitucional que deu procedência ao recurso. Ficou enfatizado por aquela Corte
que "decisões de tribunais civis, com base em leis gerais de natureza privada,
podem lesar o direito de livre manifestação de opinião consagrado no art.5º, I, da Lei
Fundamental".90 Canaris critica a decisão enfocada, uma vez que bastaria ao
Tribunal Constitucional Federal, ao acolher o recurso, ter "aplicado os direitos
fundamentais, pura e simplesmente, na sua função de proibições de intervenção e
de direitos de defesa[...]".91

Registre-se que a despeito, no entanto, do inegável avanço ocorrido em


nossos tribunais, a respeito da aludida matéria, a efetividade dos direitos
fundamentais nas relações privadas ainda sofre percalços nos pretórios, como, por
exemplo, nas lides que gravitam sobre planos privados de assistência à saúde,
onde grandes operadoras, focando o contrato como mero ato negocial, conseguem
reiteradas tutelas judiciais para não prestarem assistência à saúde dos seus
clientes, nos procedimentos de alto complexidade (tomografia computadorizada,
ressonância magnética), num grave vilipêndio aos seus direitos fundamentais.

90
Apud MENDES, Gilmar Ferreira. Op.cit., p.127.
91
Op.cit., p.47.
39

2 OS DIREITOS MATERIAIS DOS IDOSOS EMOLDURADOS NO


ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1 O envelhecimento e os desafios da sociedade brasileira

Preambularmente, destaca-se, na categoria dos ―novos direitos‖, o


direito do idoso. O idoso deixou de ser apenas estudado pela Geriatria e
Gerontologia, para se transformar num importante campo do Direito. O Estado
brasileiro enfoca o idoso como a pessoa com idade igual ou maior de 60 anos, cujo
conceito se encontra normatizado no artigo 1º da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de
2003.92

O referido conceito amolda-se àquele acolhido pela convenção


Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, aprovada pela
Assembleia Geral da OEA, no dia 15 de julho de 2015, conforme se verifica no artigo
2º daquele documento.93

Leciona-se, nesse sentido, que o direito do idoso vem se revestindo de


uma nova especialidade fomentada, inicialmente, por um imperativo demográfico, já
que o aumento populacional de idosos é crescente. Também a aludida
especialidade é fomentada pelo incremento dos gastos com pensões e seguridade
social, com notório impacto orçamentário, bem como pelo próprio impacto da
comunidade que, em face do aumento da população idosa, que acarreta, por
consequência, o afloramento da figura do cuidador, em cuja atividade gravita um
série de questões legais a serem resolvidas. Há que se acrescer, ainda, o fato dos
idosos terem, hodiernamente, maior visibilidade política tratando-se, ainda, de uma
classe com razoável articulação.94

92
Antes do Estatuto do Idoso, a Lei nº 8.842/94 já definia o idoso, em seu artigo 2º, como a
pessoa maior de 60 anos.
93
Vide anexo.
94
SILVA, Anna Cruz da Araújo Pereira da. Um jovem direito: direito do idoso. Revista A
terceira Idade. São Paulo: SESC, v.20, n.45, p.25-37, jun.2009. Acrescenta que : ―O surgimento desta
nova disciplina se deve ainda à tendência à especialização dos Direitos Humanos, justificada pela
necessidade de se tutelar grupos, muitas vezes minoritários...que por sua maior fragilidade
careceram de especial proteção‖ (p.28).
40

É inegável que a população mundial está envelhecendo e no Brasil se


descortina uma realidade não menos preocupante nessa seara. Pesquisa realizada
pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística aponta que em 1999, a proporção
de idosos, no Brasil, era de 9,1%, enquanto , em 2009, este índice já se encontrava
no patamar de 11,3%.95 No corrente ano, a população de idosos, no Brasil já atingiu
23,5 milhões de pessoas, suplantando, por si só, a população de países europeus,
como a França e a Inglaterra, que possuem uma população que gravita entre 14 e
16 milhões, respectivamente.96

Merece registro o fato de que o Brasil, perfilhando uma tendência


mundial, se utilizou da idade cronológica de 60 anos, para denominar a pessoa
idosa. A doutrina internacional classifica a pessoa idosa pela idade cronológica97,
estabelecendo para tal parâmetro a camada populacional de 60 a 65 anos. Há,
ainda, o critério da idade fisiológica, que se refere ao processo de envelhecimento
físico. ―Se relaciona, muito mais, com a perda da capacidade funcional e com a
diminuição gradual da densidade óssea, o tono muscular e a força que se produz
com o passar dos anos‖.98Por último, aflora o critério da idade social que, para
Sandra Huenchuan, consiste naquele comportamento ínsito a uma determinada
idade cronológica. Para a aludida autora a idade da velhice consiste numa histórica
construção social ― que possui o significado que o modelo cultural outorga aos
processos biológicos que a caracterizam...Uma expressão ligada à idade social é a
da ‗terceira idade‘, considerada como uma maneira amável de se referir à velhice‖.99

Retomando a questão demográfica no Brasil, é interessante observar-


se que a população idosa não chamou a atenção no período de 1975 a 2000, onde o
seu crescimento foi tímido, mas atingirá um avanço extraordinário no período de
2000 a 2025 e explodirá no período de 2025 a 2050. Com efeito, em 2030, 20% da

95
Cf. IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística . Pesquisa nacional por amostra
de domicílios. Rio de Janeiro: IBGE, 2010.
96
Cf. MINAYO, Maria Cecília de Souza. Envelhecimento demográfico e lugar do idoso no ciclo
da vida brasileira.In: TRENCH, Belkis; ROSA, Tereza Etsuko da Costa (Orgs.). Nós e o outro:
envelhecimento, reflexões, práticas e pesquisa. São Paulo: Instituto de Saúde, 2011, p.08.
97
Idade estabelecida por anos de vida.
98
HUENCHUAN, Sandra. Los derechos de las personas mayores: aspectos teórico-
conceptuales sobre los derechos humanos de las personas mayores. Santiago de Chile.Nações
Unidas/CEPAL, 2013, p.04. Acrescenta que: ―Um termo associado à idade fisiológica é o de
senilidade, ou seja, o processo que se manifesta naqueles sujeitos que sofrem um nível de
deterioração física ou mental – ou ambos – que os impede de desenvolver com normalidade sua vida
social e íntima‖ (p.04).
99
Op.cit., ibidem.
41

população brasileira terão 60 anos ou mais, sendo que, em 2050, os idosos, no


Brasil, atingirão a cifra de 63 milhões de pessoas, numa proporção de 172 idosos
para cada 100 jovens.100

Merece atenção, ainda, o fato de que o índice de envelhecimento, no


Brasil, se elevou de 31,7 em 2001, para o patamar de 51,8 em 2011, numa
proporção preocupante, já que, atualmente, no Brasil há uma pessoa de 60 anos ou
mais para duas pessoas com idade inferior a 15 anos.101

Esse avanço extraordinário do número de idosos, no Brasil, com


inversão da pirâmide populacional, representa um acentuado desafio para a
sociedade brasileira, já que, neste século XXI, a população jovem será bem inferior
ao número de idosos. Obviamente, as cifras mundiais do nível de envelhecimento
populacional são de igual forma preocupantes. Impõe-se o registro de que de 1950 a
1982, a população de idosos no mundo saltou de 200 milhões para 400 milhões
alcançando o patamar de 600 milhões de pessoas idosas. Calcula-se que, em 2025,
os idosos, no mundo, atingirão a cifra de 1.100 milhões para alcançar o número de
2.000 milhões em 2050. Como se não bastasse tal fato, mais de 70% dos idosos
estarão residindo, em tal época, nos países em desenvolvimento, como o Brasil.102

Tal questão não escapou à argúcia de Zulmar Fachin para quem a


contemporaneidade , defronta-se com o problema do envelhecimento humano, cujo
fenômeno não atinge apenas os países europeus, mas também. o Brasil‖.103

Sublinhe-se, contudo, que países mais desenvolvidos como os Estados


Unidos, Dinamarca, Finlândia, Itália e outros conseguiram estruturar-se, para dar
melhor qualidade de vida à população idosa, inclusive, para aqueles com
diminuição da incapacidade funcional, com incremento considerável na expectativa
de vida. Neste sentido leciona Nilson Tadeu Reis Campos Silva assinalando:

Essa diminuição do número de incapacitados, naqueles países tem sido


registrada mesmo com o aumento daquela população, o que se credita,

100
Cf. <http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=34054&janela=1>.
Acesso: 05/11/13.
101
Cf. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Pesquisa nacional por amostra
de domicílios. Rio de Janeiro: IBGE, 2012, p.28.
102
Cf. SáNCHEZ, Ernesto García.El maltrato a los ancianos em el ámbito familiar.
Albacete: Espanha, 2007, p.45.
103
Apresentação da obra de SILVA, Nilson Tadeus Reis Campos. Direito do idoso: tutela
jurídica constitucional. Curitiba: Juruá Editora, 2012.
42

basicamente, ao acesso a novas tecnologias que diminuem a incapacitação


derivada de patologias; ao poder aquisitivo da sociedade: e às políticas
públicas estatais voltadas aos cuidados dos idosos, e, sobretudo, à
educação. 104

Esse elevado número de idosos não é fruto apenas do avanço da


105
medicina e de melhores condições socioeconômicas . De fato, se a expectativa
de vida do brasileiro gravitava em torno de 33 anos no início do século XX,
alcançando a média de 50 anos no meio do aludido século, em 2010, essa
expectativa já alcançava 73,5 anos, com projeção para 75 , no ano de 2025.106
Paralelamente a esta conquista do homem, verifica-se, de forma explícita, uma
queda irreversível na taxa de fecundidade. O Brasil tinha uma taxa de fecundidade 6
nos anos 70, e, neste início de século, foi reduzida a 1,9. Assim, se um casal tem
menos de dois filhos, constitui uma inegável prognose de que a população está
começando a encolher. A queda acentuada da taxa de fecundidade, em menos de
três décadas, é preocupante, já que, à medida que ocorre um envelhecimento
progressivo na sociedade, menos jovens são inseridos no seu meio.107

Preleciona Alexandre Kalache que esses são inegáveis desafios que


pretendemos construir, inseridos numa sociedade com um número menor de
trabalhadores na classe produtiva, ao mesmo tempo em que se aumenta os grupos
mais dependentes, como os jovens e idosos. ―A questão, então, é saber se este
grupo ‗economicamente produtivo‘ irá gerar os meios econômicos suficientes para
manter as pensões, para manter a educação, a saúde das crianças, o
desenvolvimento‖.108

104
Direito do idoso: tutela jurídica constitucional. Curitiba: Juruá, 2012, p.103.
105
Anotam com cientificidade Abilio Costa Rosa e Tereza Etsuko da Costa Rosa que: ―Apesar
da complexidade envolvida no processo de envelhecimento, a Medicina contemporânea, tem
recortado essencialmente um fenômeno biológico sobre o qual tem-se debruçado cada vez com
maior atenção, tendo trazido inegáveis conquistas no que diz respeito à melhora das condições de
vida e ao aumento da longevidade.(Envelhecimento, tempo e desejo na hipermodernidade. In:
TRENCH, Belkis; ROSA, Tereza Etsuko da Costa (Orgs.). Nós e o outro: envelhecimento,
reflexões, práticas e pesquisa. São Paulo: Instituto de Saúde, 2011, p.321.
106
Cf. MINAYO, Maria Cecília de Souza. Op.cit., p.08.
107
Cf. KALACHE, Alexandre. Conferência Magna - O século do envelhecimento: qual
sociedade queremos construir?In:Anais da 2ª Conferência Nacional dos Direitos da Pessoa Idosa/A
avaliação da rede nacional de proteção e defesa dos direitos da pessoa idosa: avanços e desafios.
Brasília: Secretaria de Direitos Humanos/Presidência da República, 2010, p.08/10.
108
Op.cit., p.11. Pode-se complementar o aludido texto com a seguinte observação do IBGE:
―O envelhecimento da população, caracterizado pelo aumento da proporção de idosos em relação à
população total, é um fenômeno já bastante evidente em países desenvolvidos. Como esse
fenômeno ocorre de forma acelerada no Brasil, rapidamente ganha importância na agenda de
43

É alentador, por outro lado, saber-se que os idosos atualmente, se


revestem de grande capacidade contributiva para o desenvolvimento econômico,
social e cultural, além de desempenhar papéis importantes no seio familiar.109

Neste sentido, é importante registrar-se a observação feita pela ONU


atinente à questão dos idosos:

As pessoas mais velhas têm, cada vez mais, sido vistas como contribuintes
para o desenvolvimento; e suas habilidades para melhorar suas vidas e
suas sociedades devem ser transformadas em políticas e programas em
todos os níveis. Atualmente, 64% de todas as pessoas mais velhas vivem
em regiões menos desenvolvidas – um número que deverá aproximar-se de
80% em 2050.110

A despeito, contudo, da capacidade do idoso, comumente recai sobre


ele o estereótipo da velhice,111 cultuado, historicamente, por uma sociedade que
vivencia a filosofia do ‗descartável‘. Assim, a expressão ―recolhimento interior‖ é
usada eufemisticamente, para fomentar o afastamento do idoso do trabalho; a
inatividade, por sua vez, representa a rotulação dos aposentados, além das
festinhas da terceira idade, que muitas vezes representa a infantilização da vida dos
idosos, cujos comportamentos sociais emolduram sobremaneira o pensamento
social, numa contramão evidente da necessidade premente da inserção do idoso na
atividade econômica, política, cultural e social do país. O mito da velhice traz, ainda,

políticas sociais. As questões que emergem com o envelhecimento populacional estão relacionadas
ao mercado de trabalho, à previdência social, bem como ao sistema de saúde e de assistência social
dos idosos‖ (Pesquisa nacional por amostra de domicílios. Rio de Janeiro: IBGE, 2012, p.240).
109
É preocupante, contudo, a seguinte advertência de Abílio Costa-Rosa e Tereza Etsuko da
Costa Rosa : ―Alardeia-se como um triunfo a presença social de uma grande massa de indivíduos,
crescendo em progressão ampliada, com idades cada vez mais avançadas Mas o que a sociedade
atual reserva aos velhos além de uma vida mais alongada no diversionismo e no consumo?‖ (Op.cit.,
p.322).
110
ONUBR. A ONU e as pessoas idosas. Disponível em: <http://www.onu.org.br/a-onu-em-
acao/a-onu-e-as-pessoas-idosas. Acesso em: 16/11/2013.
111
Sobre a questão do idoso e do velho merece destaque a observação de J.R. Nascimento:
―Idoso é quem vive uma longa vida...a idade causa a degenerescência das cédulas...velho é quem
perdeu a jovialidade, a velhice causa a degenerescência do espírito. Você é idoso quando ainda
sonha...Você é idoso quando ainda aprende...Você é idoso quando ainda ousa...você é velho quando
apenas dorme; você é velho quando já nem mais ensina; você é velho quando sequer tenta. Para o
idoso, a vida se renova a cada dia que começa...para o velho, a vida se acaba um pouco mais a cada
noite que termina. Para o idoso, o dia de hoje é o primeiro do resto de sua vida...para o velho, todos
os dias parecem o último da longa jornada. Para o idoso, o calendário está repleto de amanhãs...para
o velho o calendário só tem ontens. Você é idoso quando ainda se exercita, quando ainda leva uma
vida ativa...você é velho quando somente descansa durante horas infindas que se arrastam
destituídas de sentido. Você é idoso quando ainda tem planos e projetos e ainda acredita na vida e
no futuro...você é velho quando só tem saudades e descrê de todos e de tudo. Você é idoso quando
curte o que lhe resta da vida...você é velho quando sofre o que o aproxima da morte[...]‖.. (Anos
dourados...Anos sonhados, 3.ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2001,. P.93/96.
44

como consequência deletéria, o nivelamento de todos os idosos como se fosse uma


massa uniforme do gênero do imprestável.112

Estas características imputadas ao idoso generalizam um modelo


consubstanciado em desígnios negativos, cujo estigma social se encontra em
contradição com o fato de que ―existem diversos velhos e diferentes possibilidades
de viver a velhice: a velhice não é uma situação homogênea e os velhos não são
iguais‖.113

Registre-se que:

Frequentemente, é para poucos o direito à terra, à água, à educação , à


saúde, ao trabalho, à participação e o acesso aos resultados dos avanços
científicos. O mundo, muitas vezes, é hostil com o diferente e, em geral, o
transforma em desigual. Os avanços tecnológicos, a modernidade, parecem
incompatíveis com seres menos ágeis, não tão perfeitos fisicamente ou com
rostos envelhecidos.114

Interessante pesquisa desenvolvida pela Fundação Perseu Abramo e


SESC aponta que a chegada da velhice foi associada, preponderantemente, a
aspectos negativos, não só entre os idosos, com um percentual de 88%, como
também entre os não idosos entrevistados, numa acentuada proporção de 90%. A
referida pesquisa aponta outro aspecto não menos importante, já que o desânimo
acometido pelas pessoas e a perda de vontade de viver foram apontados por 35%
dos idosos e por 28% dos não idosos, como sinal de que a pessoa ficou idosa.
Também a dependência física foi apontada, como característica da velhice, por um
percentual de pouco mais de ¼ dos entrevistados (idosos e não idosos). Contudo a
maioria dos idosos, ao ser indagados como se sentiam em tal idade, responderam
positivamente (69%), enquanto as respostas negativas foram colhidas por
aproximadamente 2/5 dos entrevistados, que focaram suas queixas nas debilidades
físicas e nas doenças.115

Deve-se, portanto, anotar a ponderação de que não se deve focar a


velhice como doença, devendo ser colocada em seu lugar, ―uma nova visão de um

112
Vide MINAYO, Maria Cecília de Souza. Op.cit., p.11.
113
CÔRTE, Beltrana et alii. Velhice, mídia, violência. In. GUGEL, Maria aparecida; MAIO,
Ladya Gama (Orgs.). Pessoas idosas no Brasil. Brasília: Instituto Atenas/AMPID, 2009, p.31.
114
CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL – CNBB. Fraternidade e pessoas
idosas. Texto-base Campanha da Fraternidade 2003: São Paulo: Editora Salesiana, 2001, p.19.
115
Idem, p.26.
45

tempo em que se pode optar por algo com menos constrangimentos, quanto aos
rumos que se quer imprimir a essa última etapa da vida, fazendo dela uma síntese
criadora‖.116

Registre-se que dos idosos entrevistados, somente aqueles maiores de


70 anos se sentem como tais já que a maioria expressa o sentimento de não ser
idoso. Merece ser destacado que:

[...] a sensação de velhice é partilhada gradualmente com o aumento da


idade: sentem-se idosos apenas um terço dos que estão entre 60 e 64 anos
(31%, pouco mais da metade dos que estão entre 70 e 74 anos (53%) e
cerca de sete em cada 10 idosos que estão com 80 anos ou mais (71%).
Mesmo neste segmento dos mais velhos, ainda 28% afirmaram que não se
sentiam idosos. A população idosa aponta, em média, os 70 anos e 7
meses como o momento da chegada à velhice, contra 68 anos e 11 meses
indicados pelos adultos (25 a 59 anos) e 66 anos e 3 meses pelos jovens
(16 a 14 anos).117

A pesquisa aponta, ainda, que os fatores marcantes, no lado positivo


desta faixa etária, gravitam para a experiência de vida, a sabedoria, ao tempo livre
vivenciado pelos idosos, à proteção familiar; e novos direitos sociais, como
prioridade em filas, transporte gratuito, descontos em eventos culturais e a
independência econômica e financeira para a maioria deles. O lado negativo
apontado pelos idosos e não idosos, com relação à imagem da velhice, está
relacionado com as debilidades físicas, a dependência física e, ainda, a
discriminação social contra a pessoa idosa.118

Apesar de os entrevistados apontarem avanços sociais destinados a


melhorar a vida dos idosos, registraram, nas críticas negativas, a falta de respeito
dos jovens para com os idosos e, ainda, a questão da saúde não só pela qualidade
ruim de atendimento nas unidades de saúde mas também pela opção moderna de
produtos industrializados. A ampla maioria dos não idosos (85%) e os idosos (80%)

116
MINAYO, Maria Cecília de Souza. Op.cit., p.14.
117
CÔRTE, Beltrana et alii. Op.cit., p.26.
118
Idem, p.26/27. Quanto às debilidades físicas apresentadas por idosos merece registro a
observação de Márcio Pochman, para quem ―o envelhecimento populacional traz uma série de
desafios para a sociedade, dado que altera a demanda por políticas públicas e a distribuição dos
recursos disponíveis. Uma das certezas que se tem para o futuro próximo é a de um crescimento a
taxas elevadas do contingente de idosos vivendo mais tempo. Por outro lado, a certeza da
continuação nos ganhos, em anos vividos, é acompanhada pela incerteza a respeito das condições
de saúde, renda e cuidado que experimentarão os longevo―. (anotação de capa. In: CAMARANO,
Ana Amélia (Coord.). Características das Instituições de Longa Permanência para Idosos – região
Centro-Oeste. Brasília: IPEA; Secretaria de Direitos Humanos/Presidência da República, 2008).
46

reconheceram que existe preconceito contra os idosos no Brasil, com a ressalva de


que muitos poucos (4% dos não idosos ) admitem que são preconceituosos em
relação à velhice.119

O preconceito de idade ou contra a velhice120 é tratado pela


gerontologia como etarismo, podendo ser considerado uma espécie de racismo.
Preleciona Mário Filizzola que, ―do mesmo modo como age o racista, guiado por seu
preconceito, o etarista é conduzido por preconceito contra os velhos‖. 121

Um exemplo típico de preconceito em relação ao idoso é relatado, com


percuciência, por Norbert Elias:

Uma experiência de juventude assumiu certa significação para mim agora


que sou mais velho. Assisti a uma conferência de um físico muito conhecido
em Cambridge. Ele entrou devagar, arrastando os pés, um homem muito
velho. Eu me surpreendi pensando: ‗Por que ele arrasta os pés assim? Por
que não pode caminhar como um ser humano normal‘ Na hora me corrigi: ‗
Não pode evitar, é muito velho. 122

Na realidade, o preconceito contra a pessoa idosa, no país, ―é mais


forte do que o preconceito racial: incorporado sem crítica, envolve toda a sociedade
e é aceito pelas próprias pessoas de idade‖.123

Neste sentido, anota Paulo Roberto Barbosa Ramos que a sociedade


brasileira enfoca a velhice de forma negativa e, a despeito de caminharmos
naturalmente, para essa etapa da vida, os brasileiros fazem de tudo, para evitar a
velhice.124

119
Idem, p.27.
120
Os gerontólogos enfocam a velhice como ―uma etapa da vida na qual, em decorrência da
alta idade cronológica, ocorrem modificações de ordem biopsicossocial que afetam a relação do
indivíduo com o meio‖ (Salgado, Marcelo Antônio. Velhice, uma nova questão social. São Paulo:
SESC-CETI, 1980, p.29. Márcia Dourado, Doutora em Psiquiatria, leciona, contudo, que ―a velhice é
um conceito inserido em um repertório cultural historicamente delimitado, que atravessa o estatuto de
um processo biológico inerente ao ser humano, para o de uma construção social. (A velhice e seus
destinos.In: Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.17, n.37, out./2006, p.09.
121
A velhice no Brasil. Rio de Janeiro: Cia Brasileira de Artes Gráficas, 1972, p.19.
122
A solidão dos moribundos. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001, p.79.
Acrescenta o ilustre autor: ―Minha espontânea reação juvenil à visão de um velho é típica da espécie
de sentimentos que a visão dos velhos suscita hoje, e talvez ainda mais em tempos passados, em
pessoas saudáveis nos grupos de ‗idade normal‘ (ibidem).
123
BARRETO, Maria Lectícia Fonseca. Admirável mundo velho. São Paulo: Editora Ática,
1992, p.24.
124
A proteção constitucional da pessoa idosa. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (Orgs.).
Doutrinas essenciais-direitos humanos. São Paulo: R.T., v.IV, 2011, p.860.
47

Ademais, não se pode olvidar que o culto ao corpo, à força física, ao


beleza e ao vigor corporal e à ideologia produtivista constituem características
marcantes da sociedade do pós-modernismo, o que desfavorece a velhice, com
imagem ligada à decrepitude, fragilidade e muitas vezes, à pobreza.125

Registre-se, por oportuno, que, embora a pós-modernidade conduz as


pessoas à ideia de estarem numa era de abundância e conforto, a realidade social
evidencia um contingente de pessoas idosas vivenciando um estado de grave
vulnerabilidade social sem moradia digna, sem acesso à saúde pública, sem
benefício previdenciário digno, desprovidos de convívio familiar ou submetidos à
violência física e moral pela própria família.

É digno de nota o libelo redigido por Simone Beuvoir sobre o sistema


mutilador que recai sobre o idoso:

A palavra ‗refugo‘ diz bem o que quer dizer. Contam-nos que a


aposentadoria é o tempo da liberdade e do lazer: poetas gabaram ‗as
delícias do porto‘. São mentiras deslavadas. A sociedade impõe à imensa
maioria dos velhos um nível de vida tão miserável que a expressão ‗velho e
pobre‘ constitui quase um pleonasmo; inversamente: a maior parte dos
indigentes são velhos. O lazer não abre ao aposentado possibilidades
novas; no momento em que é, enfim, libertado das pressões, o indivíduo vê-
se privado de utilizar sua liberdade Ele é condenado a vegetar na solidão no
enfado, decadência pura. O fato de que um homem nos últimos anos de sua
vida não seja mais que uma marginalizado evidencia o fracasso de nossa
civilização: essa evidência nos deixaria engasgados se considerássemos os
velhos como homens, com uma vida atrás de si, e não como cadáveres
ambulantes.126

É necessário, portanto, analisar-se a dignidade da pessoa idosa tanto


no plano vertical como no horizontal, no sentido de analisar a sua efetividade tanto
nas relações Estado-pessoa idosa, quanto no respeito devido ao idoso nas relações
privadas.127

Como bem pondera Marília Anselmo Viana da Silva Berzins, os direitos


humanos e o respeito nunca envelhecem. ―Viver mais vem acompanhado de muitos

125
Cf. ROSA, Abílio; ROSA, Tereza Etsuko da Costa.Op.cit., p.321.
126
A velhice. Trad. Maria Helena Franco Martins. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990, p.13-
14.
127
Denomina-se eficácia vertical , em suas dimensões objetiva e subjetiva, quando focadas
as relações entre o Poder Público e os cidadãos. A eficácia horizontal, também denominada de
eficácia privada ou eficácia em relação a terceiros, é aquela decorrente das relações entre
particulares.
48

desafios. Ao se viver mais, espera-se que a dignidade, o respeito e condições


favoráveis sejam, também, incorporados à vida cotidiana das pessoas idosas‖.128

2.2 O envelhecimento sob a tutela da ONU

Os desafios já planificados à sociedade e ao Estado brasileiro, em


face das projeções demográficas da população idosa e as necessidades intrínsecas
à aludida faixa etária passou, também, a merecer a atenção internacional,
especialmente das Nações Unidas que, por meio da Resolução 33/52, convocou,
em 1982, uma Assembleia Mundial Sobre o Envelhecimento, realizada na cidade de
Viena, onde se aprovou o Plano de Ação Internacional de Viena Sobre o
Envelhecimento.

Merece atenção o referido documento, desde o seu prólogo, que realça


o desejo da Assembleia Geral, no sentido de que:

[...] as sociedades reajam mais plenamente ante as consequências


socioeconômicas do envelhecimento das populações e ante as
necessidades especiais das pessoas de idade[...]Em consequência, o Plano
de Ação Internacional deverá ser considerado parte integrante das
principais estratégias e programas internacionais, regionais e nacionais
formulados em resposta a importantes problemas e necessidades de
caráter mundial. Suas metas principais são fortalecer a capacidade dos
países para abordar de maneira efetiva o envelhecimento de sua população
e atender às preocupações e necessidades especiais das pessoas de mais
idade, e fomentar uma resposta internacional adequada aos problemas do
envelhecimento com medidas para o estabelecimento da nova ordem
129
econômica internacional[...]

O aludido plano elencou sete áreas prioritárias para o envelhecimento:


saúde e nutrição, proteção a consumidores idosos, habitação e ambiente, família,
bem-estar social, segurança e emprego e educação.

Para Anna Cruz de Araújo Pereira da Silva, o referido plano foi de


extraordinária importância para o coroamento de uma consciência universal de

128
Direitos humanos e políticas públicas. In: BORN, Tomiko. Cuidar Melhor e Evitar a
Violência – Manual do Cuidador da Pessoa Idosa. Brasília: Secretaria de Direitos
Humanos/Presidência da República, 2008, p.33.
129
Tradução do Prof. Sérgio Antônio Carlos, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Vide
texto no Anexo. Disponível em:,http://www.ufrgs.br/e-psico/publicas/humanização/prologo.html.
Acesso em: 16/11/2013.
49

atenção ao idoso, contribuindo, ainda, para a elaboração da Carta de Princípios


para as pessoas idosas, a eleição do ano de 1999, como o Ano Internacional do
Idoso, bem como para a elaboração do Segundo Plano de Ação ao de Madri, para o
Envelhecimento.130

Em 1991, a ONU, na Assembleia Geral realizada naquele ano, aprovou


a Resolução nº 46/91, que estabeleceu princípios a serem seguidos pelos Estados-
Parte na proteção da população idosa.

O primeiro princípio inserido naquele documento consubstancia-se na


independência do idoso, que deve ter acesso a alimentação, água, alojamento,
vestuário e saúde com dignidade, assegurados mediante a garantia de rendimentos,
apoio familiar e comunitário. Deve, assim, ter o direito ao trabalho ou a outras fontes
de rendimento; o direito de participar da decisão da retirada da sua vida ativa; o
direito a programas adequados de educação e formação; o direito de residir em
ambiente seguro e no próprio domicílio, quanto tempo for possível.

O segundo princípio consiste na participação do idoso, que deve


permanecer integrado na sociedade, participando na formulação e execução das
políticas públicas diretamente ligadas ao seu bem-estar, bem como partilhar os seus
conhecimento e aptidões com as gerações mais jovens. O idoso deve, ainda, ter a
oportunidade de auxiliar sua comunidade, prestando serviços à coletividade,
respeitada sua capacidade e, ainda, de constituir movimentos e/ou associações de
idosos.

O terceiro princípio gravita sobre a assistência, no sentido de que os


idosos devem ter a proteção da família e da comunidade e o acesso à saúde, quer
no âmbito preventivo, quer no curativo, objetivando manter um estado de bem-estar
físico, mental e emocional. Deve o idoso ter o direito de acesso aos serviços sociais

130
O papel da ONU na elaboração de uma cultura gerontológica.In: Revista A Terceira
Idade. São Paulo: SESC, v.18, n.39, jun./2007, p.33. Acrescenta que a ―Conferência de Viena
delineou o panorama sob o qual se construiu a nova tendência demográfica, apontando a importância
da combinação de fatores como declínio das taxas de mortandade infantil e natalidade e os avanços
em nutrição, saúde básica, controle de doenças infecciosas. Mais que isso, quebrou o mito de que o
desafio do envelhecimento é mais notado em países – assim chamados –desenvolvidos; em 1975
mais da metade dos cidadãos maiores de 60 anos vivia em países em desenvolvimento. Esclareceu-
se que, ainda que o fenômeno do envelhecimento seja global, cada país deve reconhecer sua
tendência demográfica e se estruturar de acordo com sua população para otimizar seu
crescimento...Para o pensamento expresso em Viena, a criação e a implementação de políticas para
a terceira idade eram direito de soberania e, ao mesmo tempo, responsabilidade do Estado.‖ (p.33-
34)
50

e jurídicos, com o objetivo de assegurar a sua autonomia, proteção e assistência.


Também o idoso deve ter todas as condições de usufruir dos direitos humanos e
liberdades fundamentais, quer residam com suas famílias ou instituições de
assistência ou tratamento.

O quarto princípio é a realização pessoal do idoso, que deve receber


condições em todos os níveis, visando ao desenvolvimento do seu potencial.
Também deve ter acesso aos recursos educativos, culturais, espirituais e recreativos
da sociedade.

O quinto princípio consiste no respeito à dignidade do idoso, que tem o


direito de viver com dignidade e segurança, sem ser explorado física ou
mentalmente. O idoso deve ser tratado de forma justa, independente de idade, sexo,
cor , etnia, merecendo ser valorizado, não importando sua contribuição
econômica.131

Vinte anos depois da primeira assembleia, mais precisamente em abril


de 2002, a ONU realiza a Segunda Assembleia Mundial Sobre o Envelhecimento, na
cidade de Madrid. Merece destaque, preambularmente, o discurso de Kofl Annan,
Secretário-Geral da ONU, que consignou a sua preocupação com os idosos no
mundo. Sublinhou que:

As pessoas idosas são intermediárias entre o passado, o presente e o


futuro. Sua sabedoria e experiência constituem verdadeiro vínculo vital para
o desenvolvimento da sociedade[...]Com o aumento da população idosa,
multiplicar-se-ão esses desafios. É preciso que comecemos a nos preparar
para enfrentá-los desde agora. Devemos elaborar um novo plano de ação
sobre o envelhecimento, adaptado às realidades do século XXI[...]Espero
também que enviem ao mundo uma mensagem mais geral: que as pessoas
idosas não são uma categoria à parte. Todos envelheceremos algum dia, se
tivermos esse privilégio. Portanto, não consideremos os idosos como um
grupo à parte, mas, sim, como a nós mesmos seremos no futuro. E
reconheçamos que todas os idosos são pessoas individuais, com
necessidades e capacidades particulares, e não um grupo em que todos
são iguais porque são velhos.132

131
Vide elucidativo diagrama sobre tais princípios em PIÑERO, Luiz Rodrigues;
HUENCHUAN, Sandra. Los derechos de las personas mayores em el ámbito internacional,
módulo 2. Santiago de Chile: Nações Unidas/CEPAL, p.11.
132
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Plano de ação internacional sobre
envelhecimento, 2002. Trad. Arlene Santos. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos
Humanos,2003. Disponível em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/pessoa-idosa/programas/plano-de-
acao-internacional-para-o-envelhecimento>. Acesso em 18.12.2013.
51

Os textos elaborados na referida assembleia representaram uma


explicita e extraordinária posição favorável da ONU aos grandes movimentos
sociais e científicos, no sentido de que os Estados devem preparar-se com políticas
públicas adequadas, para enfrentar no século XXI, não só os problemas advindos do
aumento da população idosa no mundo mas também insertar programas protetivos
dos direitos humanos inerentes ao homem em tal faixa etária; e, ainda, desenvolver
política de conscientização positiva do envelhecimento, visando a superar os
estereótipos ínsitos à população idosa, dentro do foco de se estruturar uma
―Sociedade para Todas as Idades‖, que foi o tema principal do evento..

Depreende-se, dos referidos textos, que é de fundamental importância


que o envelhecimento ocupe lugar de destaque em todas as prioridades assinaladas
para o desenvolvimento, não só no âmbito interno dos Estados como também no
plano internacional.

Como bem observado pelo Centro de Informação das Nações Unidas


em Portugal:

Ao aprovar os textos, a Assembleia expressou também o seu


empenhamento em garantir um envelhecimento activo, por meio da
promoção de estilos de vida saudáveis, de acesso aos serviços, do
investimento nos serviços sociais e da protecção do direito de as pessoas
idosas continuarem a trabalhar, se assim o desejarem. Foi também
prestada especial atenção ao impacte do VIH/SIDA nas pessoas idosas e
às suas necessidades em matéria de habitação, educação e lazer. Entre
outras questões abordadas nos textos figuram a solidariedade
intergeracional e a protecção das pessoas idosas em situações de conflito
armado, nomeadamente de ocupação estrangeira. ―As potencialidades das
pessoas idosas são uma base sólida de desenvolvimento futuro, permitindo
que a sociedade conte cada vez mais com as competências, experiência e
sabedoria dos idosos para que se aperfeiçoem por iniciativa própria e
contribuam activamente para o aperfeiçoamento da sociedade em geral‖,
afirma a Declaração. Nos termos dos documentos, a responsabilidade
primordial pela aplicação do Plano de Acção de Madrid recai sobre os
governos, mas as suas parcerias com a sociedade civil, o sector privado e
as próprias pessoas idosas também são ressaltadas, o mesmo acontecendo
com a cooperação internacional na área do envelhecimento. 133

Discute-se, atualmente, sobre a necessidade de as Nações Unidas


assumirem, positivamente, a universalidade dos direitos humanos dos idosos , por
intermédio através de um tratado, para compelir as nações a assumirem, com maior
responsabilidade, os referidos direitos. Nesse sentido, anotam Luiz Rodrigues-

133
Segunda Assembleia Mundial Sobre Envelhecimento em Madrid: Aprova plano de acção e
declaração política, p.1-2. Disponível em: <http://www.onuportugal.pt> . Acesso em : 17/11/2013.
52

Piñero e Sandra Huenchuan que os direitos das pessoas idosas não foram
contemplados com especificidade num tratado ou convenção, como nas hipóteses
dos direitos das mulheres, das crianças e das pessoas com deficiência. Realçam,
contudo, que, a despeito da não positivação dos direitos no almejado tratado, os
direitos humanos das pessoas idosas tem chamado atenção da comunidade
internacional e que há um pensamento consensual atinente a um mínimo de direitos
a um conteúdo mínimo dos direitos da pessoas idosas. .134

2.2.1 Conferências regionais sobre idosos

O prelúdio do século XXI foi marcado pela preocupação da


comunidade internacional com a violação dos direitos dos idosos e, até mesmo, pela
necessidade de catalogar e normatizar tais direitos, o que fomentou a concreção de
políticas internacionais e regionais em favor da pessoa idosa.

Frise-se que, a partir da celebração da 2ª Assembleia Mundial sobre o


Envelhecimento, em 2002 intensificou-se, entre os países, a vontade política de não
só catalogar os direitos da pessoa idosa mas também de desenvolver uma política
efetiva de proteção ao idoso.

Focando as ações regionais em favor da pessoa idosa, a Comissão


Econômica para a América Latina e o Caribe das Nações Unidas (CEPAL) já
realizou três conferências regionais intergovernamentais desde 2003 seguindo o
delineamento do Plano de Ação Internacional de Madrid sobre o Envelhecimento,
mas respeitando as especificidades da América Latina e Caribe.

Lecionando sobre os avanços de tais conferências, observa Sandra


Huenchuan que em cada uma das Conferências regionais sobre o envelhecimento
―têm-se examinado os avanços dos países com respeito à vigência e aplicação dos

mecanismos jurídicos e de política pública dirigidos a promover, proteger e respeitar


os direitos humanos das pessoas idosas‖.135

134
Op.cit., p.03
135
Los derechos de las personas mayores: las normas y politicas regionales y
nacionales sobre las personas mayores, módulo 3. Santiago de Chile: Nações Unidas/CEPAL,
2013, p.03.
53

A 1ª Conferência Regional Intergovernamental, com o tema ―Para uma


Estratégia Regional de Implementação para a América Latina e Caribe do Plano de
Ação Internacional de Madrid sobre o Envelhecimento‖, se realizou em 2003 e teve,
por escopo, a implementação, na América Latina e Caribe, do Plano de Ação
Internacional de Madrid sobre o Envelhecimento. A estratégia, naquela conferência,
foi inserir, como primeiro objetivo a ser adotado pelos países, a promoção dos
direitos humanos das pessoas idosa, além de recomendar a ― elaboração de
legislações específicas que definam e protejam estes direitos, de conformidade com
as padronizações internacionais e a normativa pactuada pelos Estados a respeito‖.136

As principais recomendações debatidas naquela conferência foram:

Quanto ao desenvolvimento de pessoas idosas: proteção dos direitos


humanos; acesso a oportunidades de crédito; acesso a empregos decentes;
aumento de cobertura de pensões contributivas e não contributivas; fomento
de participação das pessoas idosas. Quanto à saúde e bem estar na
velhice: acesso universal aos serviços de saúde integral; promoção de
comportamentos e ambientes saudáveis; regulação dos serviços de cuidado
a longo prazo; formação de recursos humanos em geriatria e gerontologia;
controle do estado de saúde da população idosa. Quanto aos entornos
propícios e favoráveis: acessibilidade do entorno físico; sustentabilidade e
adequação dos sistemas de apoio; promoção de uma imagem positiva da
velhice e do envelhecimento.137

A 2ª Conferência Regional foi realizada em Brasília, de 04 a 06 de


dezembro de 2007, com o tema ―Na direção de uma Sociedade para todas as
Idades e de Proteção Social embasada em Direitos‖, em cuja conferência foi
elaborada a Declaração de Brasília. Merece relevo no aludido documento a
solicitação aos países membros do Conselho de Direitos Humanos da ONU que
sopese a possibilidade da designação de um relator especial encarregado de velar
pela promoção e proteção dos direitos humanos da pessoa idosa. Também as
delegações presentes na Conferência mais uma vez reafirmaram a necessidade de
os governos se sensibilizarem com a necessidade de se elaborar uma convenção
sobre os direitos humanos da pessoa idosa tutelada pela ONU.138

As principais recomendações daquela Conferência foram:

136
HENCHUAN, Sandra. Idem, p.04.
137
Idem, ibidem.
138
Cf. HENCHUAN, Sandra. Op.cit., p.05.
54

Quanto à segurança econômica: acesso ao trabalho decente na velhice;


aumento da cobertura dos sistemas de segurança social (contributivos e
não contributivos). Quanto à saúde: maior atenção às pessoas idosas
portadoras de deficiências; acesso equitativo aos serviços de saúde;
supervisão das instituições de longa permanência para idosos; acesso ao
sistema de saúde para as pessoas idosas portadoras de HIV. Quanto aos
entornos: fomento da educação contínua; acessibilidade dos espaços
públicos e adaptação das casas; eliminação das discriminações e violências
na velhice; reconhecimento da contribuição das pessoas idosas com a
economia do cuidado.139

A Terceira Conferência Regional, com o tema: ―Envelhecimento,


Solidariedade e Proteção Social: a hora de avançar até a igualdade‖, foi realizada
na cidade de San Jose da Costa Rica, no período de 08 a 11 de maio de 2012.

A referida conferência, sem demérito para a importância das duas


anteriores, avançou, sobremaneira, na concreção da responsabilidade dos Estados
com os direitos humanos da pessoa idosa na América Latina e Caribe. Os países
presentes à conferência se comprometeram a:

Avançar rumo a um Estado proativo que assuma um papel protagônico e


dinâmico com um duplo objetivo: por uma parte, prevenir os efeitos do
rápido envelhecimento da população nos sistemas de proteção social e, por
outra, introduzir novos dispositivos que permitam incrementar sua cobertura
e qualidade, para atender as necessidades das pessoas por toda a vida.
Superar as desigualdades que reproduzem os sistemas de proteção social e
que afetam os grupos mais desprotegidos. Se pretende superar as
iniquidades que se originam desde as tenras idades e que logo se traduzem
em desvantagens e limitações, para viver uma velhice digna. Avançar até o
reconhecimento e a inclusão do cuidado nas políticas públicas para a
autonomia das pessoas idosas. Para isso se propõe abordar o cuidado e a
dependência como um assunto de responsabilidade coletiva, que deve ser
sustentado mediante prestações e serviços que maximizem a
independência das pessoas idosas e o bem estar das famílias. Fortalecer as
capacidades nacionais para que sejam efetivos os direitos das pessoas
idosas. Isso implica o cumprimento das leis, o desenvolvimento de
instituições públicas, a dotação de recursos humanos, um adequado
orçamento, a participação efetiva das pessoas idosas, entre outros
aspectos. 140

No firme propósito de elaborar um tratado internacional protetivo dos


direitos humanos das pessoas idosas, a ONU aprovou, em 20 de dezembro de
2012, em sua Assembleia Geral, a Resolução 67/139, no sentido de que o grupo
de trabalho, já composto para tal fim, examine todas as propostas para a
elaboração de um instrumento jurídico internacional contemplativo de promoção e

139
Idem, ibidem.
140
Cf. . HENCHUAN, Sandra. Op.cit., p.06.
55

proteção dos direitos e da dignidade das pessoas idosas que não estejam
suficientemente previstos nos mecanismos existentes e que necessitam, portanto,
de uma maior proteção internacional. Seguindo o mesmo propósito, o Secretariado
das Nações Unidas, realizou uma consulta a todos os Estados membros, em março
de 2013, buscando sugestões em relação aos seguintes aspectos atinentes a um
novo instrumento protetivo de direitos humanos das pessoas idosas: a) propósitos;
b) princípios gerais; c) definições – em particular, de velhice e da pessoa idosa ; d)
igualdade e não discriminação aplicadas à pessoa idosa; e) direitos humanos
específicos a serem incluídos; e f) mecanismos de supervisão nacionais e
internacionais.141

2.3 Principais textos normativos protetivos dos direitos dos idosos

No que tange ao compromisso interno do Estado brasileiro na defesa


dos interesses dos idosos, percebe-se, pela leitura de todos os textos protetivos dos
direitos humanos albergados pelas constituições brasileiras anteriores a 1988, que
nenhuma delas teve uma preocupação especial com os direitos e garantias da
pessoa idosa.

A Constituição Política do Império do Brasil de 1824, bem como a


Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 silenciaram a
respeito de tais direitos e garantias.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934


instituiu no Título IV, que tratava da Ordem Econômica e Social, mais precisamente
no artigo 121, alínea h, a previdência social, dentre outros direitos, determinando
sua composição ―mediante contribuição igual da União, do empregador e do
empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de
acidentes do trabalho ou de morte‖.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, por sua vez,


estabeleceu no seu artigo 137, alínea m, o seguro de velhice, também estendido às
hipóteses de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho.

141
NAÇÕES UNIDAS. Boletín 11: envejecimiento y desarrolho en America Latina y el Caribe.
Santiago de Chile :CELADE/CEPAL, 2013, p.04.
56

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946,


embora tenha consagrado um Estado Democrático e retomado a ideia de uma
democracia social, não transcendeu o texto normativo da previdência social
instituindo-a no seu artigo 157, inciso XVI, com o escopo de assegurar a
maternidade e proteger os beneficiários das consequências da ―doença, da velhice,
da invalidez e da morte‖.

A Constituição de 1967 se limitou a também referir-se à previdência


social para garantia da velhice, além da maternidade, seguro-desemprego, da
doença, invalidez e morte, conforme se verifica no seu artigo 158, XVI.

É percuciente, portanto, a observação de Roberto Mendes de Freitas Jr


quando afirma que é ―forçoso concluir, pois, pela total indiferença do legislador
brasileiro, ao longo da história do país, como os direitos e garantias da pessoa
idosa‖.142

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 representou


a quebra de paradigma em relação à proteção dos direitos fundamentais do homem,
não se olvidando de explicitar a pessoa idosa, conforme se verifica nos artigos 203,
V, 229 e 230.

Apesar de a Constituição não fazer menção expressa ao idoso noutros


textos, um dos fundamentos da República Federativa no Brasil constitui, justamente,
a dignidade da pessoa humana, conforme expressamente estabelecido no artigo 1º,
inciso III, que, combinado com os objetivos fundamentais da República descritos no
artigo 2º, dá a segurança que nenhum vilipêndio aos direitos fundamentais da
pessoa idosa poderá ser tolerado, devendo, aliás, ser reprimido, nos termos do
Estatuto do Idoso, e outros textos normativos que serão analisados no presente
trabalho.

Aliás, palmilha-se o entendimento de que a interpretação extensiva dos


artigos citados no parágrafo anterior ―seria suficiente, para garantir aos idosos todos
os direitos concedidos aos demais cidadãos, sendo prescindível a promulgação de
qualquer outro texto legislativo‖.143

142
Direitos e garantias do idoso. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.02.
143
FREITAS Jr, Roberto Mendes.,p.05. Observa, contudo, o autor que ―Não é essa, contudo,
a realidade da cultura jurídica brasileira, que até hoje sofre os reflexos do positivismo, dominante
durante o século XIX‖ (p.06).
57

Não se pode olvidar, contudo, da oportuna advertência de que diversas


causas que gravitam sobre a realidade do idoso podem motivar a ruptura da norma
constitucional, ―pela falta de consciência social, pelo desconhecimento das normas,
pela preferência de interesses privados. Esta heterogeneidade de causas eleva a
dificuldade em alcançar soluções efetivas‖.144

Quanto à legislação ordinária protetiva dos direitos dos idosos, merece


atenção, inicialmente, a Lei nº 6.179, de 11 de dezembro de 1974, que instituiu o
amparo previdenciário para maiores de setenta anos de idade e inválidos, conforme
texto preambular da lei.

O artigo 1º da aludida lei contemplava os idosos maiores de setenta


anos que estivessem definitivamente incapacitados para o trabalho, e não
exercessem nenhuma atividade remunerada, e que não fossem mantidos por
pessoas de que dependessem obrigatoriamente, e que não tivessem outro meio de
prover o próprio sustento. Havia, contudo, a exigência de que o beneficiário fosse
segurado do antigo INPS pelo período de 12 meses, de forma consecutiva ou não,
vindo a perder a condição de segurado ou que tivesse a comprovação do exercício
de atividade remunerada pelo período de cinco anos, consecutivos ou não, incluída
no antigo regime do INPS ou FUNRURAL, mesmo sem filiação à Previdência Social
ou, ainda, que tivesse ingressado no regime do INPS, após 60 anos de idade, sem
direito aos benefícios regulamentares.

Com o advento da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/93)


o Brasil incorporou, diretamente, alguns princípios estabelecidos pela ONU, que
aprovou a Resolução da ONU nº 46/91, aprovada na Assembleia Geral de 1991. A
referida resolução, conforme exposto, no item anterior (2.2), proclamou alguns
princípios a serem seguidos pelos Estados-partes na proteção da população idosa,
como independência, participação do idoso, assistência, realização pessoal do idoso
e respeito a sua dignidade.

Cite-se, como exemplo, o disposto no artigo 20 da aludida lei que


instituiu o benefício da prestação continuada, que consiste na garantia de um salário
mínimo mensal ao beneficiário idoso com 65 anos idade ou mais, além da pessoa
com deficiência, que não possui meios de prover a sua subsistência nem de tê-la

144
GÁLVEZ, Rosa de couto et alii. La protección jurídica de los ancianos. Madrid: Editorial
Colex, 2007, p.18.
58

provida por sua família.

A Lei nº 8.842/94, que dispôs sobre a Política Nacional do Idoso, que


teve por escopo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para
promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade, conforme
expressa redação inserida no seu artigo 1º, representou uma quebra de paradigma
no tratamento do Estado brasileiro à pessoa idosa, em face do reconhecimento
normatizado de amplos direitos reconhecidos aos referidos indivíduos, como o
direito à cidadania, o respeito social, não discriminação, informações sobre o
envelhecimento, participação, capacitação, atualização, cultura, esporte, lazer,
saúde, educação, previdência, trabalho, habitação e assistência social.

A referida lei foi devidamente regulamentada pelo Decreto nº 1.948/96.


O aludido teto normativo também criou o Conselho Nacional do Idoso com atuação
deliberativa na política nacional do idoso.

Registre-se que, ―como órgãos superiores permanentes, deliberativos e


paritários (art.6º da Lei 8.842 de 04/01/1994), os conselhos devem estar livres de
qualquer condição de subordinação de caráter clientelístico, partidário e político‖.145

No âmbito da saúde, foi instituída, no ano de 1999, a Política Nacional


do Idoso, por meio da Portaria nº 1.395/GM, de 10 de dezembro de 1999, que teve
como propósito basilar a promoção do envelhecimento saudável, a manutenção e a
melhoria, ao máximo, da capacidade funcional dos idosos, a prevenção de doenças,
a recuperação da saúde dos que adoecem e a reabilitação daqueles que venham a
ter a sua capacidade funcional restringida, de modo a garantir-lhes permanência no
meio em que vivem, exercendo, de forma independente, suas funções na
sociedade.

Em janeiro de 2004, entrou em vigência a Lei nº 10.741/2003, o nosso


Estatuto do Idoso, que utilizando-se de um critério etário no artigo 1º, culminou por
admitir como pessoa idosa toda aquela com idade igual ou superior a 60 (sessenta)

145
BRASIL. Conselho Nacional dos Direitos do Idoso. Quer um conselho? Guia prático
para a criação de conselhos e fundos estaduais e municipais de defesa dos direitos da pessoa
idosa. Brasília: Presidência da República/Secretaria de Direitos Humanos, 2013, p.13. Cartilha
editada pelo Ministério Público de Pernambuco também explicita que :―Cabe ao Conselho
acompanhar, propor e fiscalizar as políticas públicas na área do idoso. Apenas diante do
conhecimento da realidade e das necessidades apresentadas pela população idosa é que o Conselho
será capaz de identificar as propostas mais adequadas para a população do seu território‖ (Ministério
Público de Pernambuco. Idoso no exercício da cidadania. Recife: MPPE, 2013, p.27.
59

anos. A referida lei inseriu no ordenamento jurídico brasileiro todos os princípios e


diretrizes internacionais protetivas da pessoa idosa, estabelecendo mecanismos
jurídicos de proteção dos direitos fundamentais do idoso, tanto no âmbito vertical
como no horizontal, não deixando, também, de regular importante matéria
previdenciária, civil e processual civil de interesse do idoso.146

Como bem definiu Roberto Mendes de Freitas Jr, ―trata-se, na verdade,


de verdadeiro microssistema jurídico, vez que regulamenta todas as questões que
envolvem a pessoa idosa, tanto no aspecto do direito material como no tocante ao
direito processual ou substantivo‖.147

O Senador Paulo Paim, autor do projeto de lei que originou a Lei nº


10.741/03, enfoca que o envelhecer constitui um processo natural da vida e que o
referido processo precisa ser encarado com cuidado e respeito. Assevera, no
entanto, que muitos idosos vivenciam uma realidade cruel, cujo cerceamento de
direitos decorre não só de cerceamento de direitos da sociedade como também da
própria família.148

Valter Claudius Rothenburg enaltece a importância de as


especificidades das diferenças atinentes às minorias serem tuteladas por estatutos
próprios, sem desconsiderar, contudo, a ―possibilidade, sempre presente, de ilusão e
diversionismo‖. 149

146
Registra Anita Liberalesso Neri, ao analisar os fatos pretéritos à aprovação da Lei nº 8.842
e do Estatuto do Idoso, que ―A Política Nacional do Idoso e o Estatuto do Idoso tiveram uma
gestação longa: sabe-se que, em 1976, foi realizado o I Seminário Nacional de Estratégias de Política
Social do Idoso, reunindo profissionais de Geriatria, Gerontologia e técnicos das áreas da Saúde e da
Previdência Social. Desmobilizados durante os governos militares, voltaram a atuar e a pressionar o
poder público e os políticos até a efetivação da promulgação da Lei 8.842 e sua regulamentação dois
anos mais tarde. Quanto ao Estatuto do Idoso, sabe-se que tramitou no Congresso a partir de 1997 e
que foi gerado por iniciativa do movimento dos aposentados, pensionistas e idosos vinculados à
Confederação Brasileira dos Aposentados e Pensionista..‖ (As políticas de atendimento aos
direitos da pessoa idosa expressas no Estatuto do Idoso. In: Revista A Terceira Idade.São Paulo:
SESC, v.16, n.34, out./2005, p.08.
147
Direitos e garantias do idoso. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.03.
148
O direito de envelhecer com dignidade. Revista Senatus. Brasília: Senado Federal, v.07, n.01,
p.92-116, 2007. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/publicacoes/revistaSENATUS/pdf/Senatus_Vol7.pdf.> Acesso em
29/12/2013.
149
Prefácio da obra de SILVA, Nilson Tadeu Reis Campos. Direito do idoso: tutela jurídica
constitucional. Curitiba: Juruá Editora, 2012. Ensina, em complemento: ―Adiro à tendência
contemporânea no campo dos direitos fundamentais (direitos humanos) de afirmação das diferenças
por meio do estabelecimento de regimes jurídicos (estatutos) próprios. Isso se verifica tanto em
relação aos documentos jurídicos internacionais quanto nacionais. Corresponde a uma expectativa
dos respectivos grupos e, portanto, a uma reivindicação política. Projeta tais expectativas no plano
simbólico do Direito, que cumpre uma função importante‖.
60

Clodoaldo de Oliveira Queiroz após discorrer sobre a reverência


direcionada aos idosos no Oriente, Europa e América do Norte, não só pela sua
produção no passado mas igualmente pela experiência de vida, também aplaude o
legislador brasileiro pela concreção do Estatuto do Idoso, pelo fato de que os
brasileiros não respeitam os seus idosos. Leciona que para obstar a triste realidade
de desrespeito com a pessoa idosa e propiciar-lhe efetiva proteção, o legislador, em
hora propícia, premiou a sociedade com um código, denominado Estatuto do
idoso.150

Nilson Tadeu Reis Campos Silva critica o legislador brasileiro pelo


excesso de tutela por especificidades de faixa etária. Para o ilustre autor, como já
não bastassem os Estatutos da Criança e do Adolescente e do Idoso, em face da
aprovação da Emenda Constitucional 65, de 13.07.2010, o ordenamento jurídico
será brindado, em breve, com o Estatuto da Juventude. Assim, se haverá absoluta
prioridade às crianças, adolescentes e ao jovem, que será definido como aquele
situado na faixa etária de 15 aos vinte e nove anos de idade, sobrará o adulto entre
trinta aos cinquenta e nove anos de idade como um área do Direito, ―um Ser
abandonado e desencaixado desse mosaico cubista de especificidades etárias em
que se transformou a Constituição Federal‖.151

No entanto a aludida asserção não merece encômio, já que a lei


criticada trouxe inegáveis conquistas não só no âmbito do direito material como
processual, facilitando, até mesmo, ao julgador a cristalização de direitos
fundamentais de idosos, que são diuturnamente violados não só no âmbito familiar
como também no social.

Exemplifique-se com a hipótese de constantes abandonos de idosos,


os quais não encontram amparo perante o gestor público. A medida protetiva,
prevista pelo Estatuto do Idoso, permite que o Estado-Juiz obrigue o gestor a
albergar o aludido idoso numa ILPI,152 pública ou privada, a expensas do Poder
Público.

Também já foram interpostas milhares de ações civis públicas pelo


Ministério Público e Defensoria Pública, buscando a efetivação de políticas públicas
150
Os direitos fundamentais dos idosos. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (Orgs.).
Doutrinas essenciais-direitos humanos. São Paulo: R.T., v.IV, 2011, p.816.
151
Op.cit., p.134.
152
Instituição de Longa Permanência para Idosos
61

albergadas pelo Estatuto do Idoso.

Como não bastasse o alicerçamento da cultura jurídica propiciada pela


lei em comento, não se pode olvidar do seu caráter educativo, que vem permeando
toda a sociedade brasileira atinente à necessidade da proteção dos direitos dos
idosos.

Nem mesmo as denominadas filas preferenciais citadas pelo autor


devem ser vistas apenas pelo viés capitalista. Nasceu ela do atendimento
preferencial imediato e individualizado imposto pelo Estatuto aos órgãos públicos e
privados prestadores de serviços à população, pelo que se depreende do disposto
no artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03.

Se algumas filas preferenciais estão sendo transformadas em guetos


sociais, cabe ao gestor público ou, mesmo, ao Ministério Público, ou Defensoria
Pública compelir o órgão faltante a cumprir, efetivamente, a disposição normativa
citada, estruturando-se adequadamente, para que o referido atendimento seja
célere.

Ademais não se pode olvidar que o desprezo social pelo idoso reflete,
com força exponencial, no parlamento e no próprio gestor público, que são
impregnados com o mesmo preconceito já enfocado. No entanto a forte pressão
social de seguimentos que atuam na proteção da pessoa idosa, que começam a se
fortificar, até mesmo em nível internacional, levou o parlamento brasileiro a aprovar
o Estatuto do Idoso.

Assim, a imperatividade normativa usada, como força instrumental,


pelas instituições públicas tutoras dos direitos da pessoa idosa, como o Ministério
Público, por exemplo, reveste-se de fundamentalidade essencial, para que o idoso
ocupe o seu lugar de pessoa na família e na sociedade.

Mesmo sem desconsiderar o papel negativo do Estatuto do Idoso,


como símbolo, como anotou o ilustre professor Nilson, não pode ser afastado o seu
papel positivo. Como bem preleciona Walter Claudius Rothenburg: ―A função
simbólica pode ser considerada, então, uma faceta da função instrumental do Direito
– não a única, talvez sequer a mais importante, porém uma função com potencial
62

positivo‖.153

Sepultar o Estatuto do Idoso, com o epitáfio ―Aqui jaz quem nunca


viveu‖, como fez o personagem narrado por Joaquim Manuel de Macedo, no
romance ―A carteira do meu tio‖, com a Constituição do Império do Brasil, que foi
sucessivamente apunhalada pelos sacrílegos, que fingiam amá-la, dependerá da
omissão de cada um dos amantes do Direito e da Justiça. 154

2.4 O direito à vida

A vida constitui o bem mais precioso do ser humano, sendo sua


inviolabilidade a primeira a receber destaque constitucional, pelo que se depreende
do disposto no artigo 5º, caput, da nossa Carta.

Verifica-se, assim, pela própria disposição do texto constitucional


citado, que todos os cidadãos têm um direito subjetivo fundamental à vida, sendo
que esta garantia não admite nenhum forma de restrição ou distinção; ―[...] protege-
se a vida humana de quem quer que seja, independentemente da raça, sexo, idade
ou condição social do sujeito passivo.155

Não é por outra razão que ensina Luis María Díez-Picazo Giménez que
o valor ou o bem jurídico protegido pelo direito à vida consiste justamente na
convicção já sedimentada de que toda vida humana é digna de ser vivida. O direito à
vida constitui o suporte físico ―de todos os demais direitos fundamentais e, por sua
óbvia conexão com a ideia de dignidade da pessoa, é inquestionável que sua
titularidade corresponde a todos os seres humanos, qualquer que seja sua
nacionalidade‖.156

Nelson Hungria já afirmava que ―a vida é pressuposto da personalidade

153
Direito Constitucional. São Paulo: Verbatim, 2010, p.54.
154
Vide ROTHERMBURG, Walter Claudius. Direito Constitucional, p.55.
155
PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro, v.4, Parte Especial, São Paulo:
RT, 2014, p. 60-61. Acrescenta o ilustre autor que ―A proteção de tão relevante bem jurídico é
imperativo de ordem constitucional...A garantia da vida humana não admite restrição ou distinção de
nenhuma espécie. Ou seja, protege-se a vida humana de quem quer que seja, independentemente
da raça, sexo, idade ou condição social do sujeito passivo...em razão da indisponibilidade e da
incontestável magnitude do bem jurídico protegido – a vida humana –, é irrelevante, em princípio, o
consentimento da vítima‖. (ibidem).
156
Sistema de derechos fundamentales, 4.ed., Cizur Menor/Navarra/Espanha:
Civitas/Thomson Reuter/Aranzadi, 2013, p.203/204.
63

157
e é o supremo bem individual‖ . Este dado é explicitado com maior cientificidade
por Magalhães Noronha, que, ao dissertar sobre o tema, leciona que : ―A vida é um
bem jurídico individual e social. Cada indivíduo tem o direito de gozá-la e desfrutá-la,
incumbindo ao Estado assegurar as condições de sua existência. Cabe-lhe a tutela
desse bem [...]‖.158

Merece registro, ainda, a lição de que o direito à vida, para quem já se


encontra inserido neste mundo, ―não representa apenas o direito de não ser morto,
mas no direito de viver. É correlato, assim, a uma série de obrigações, não apenas
negativas mas também positivas por parte dos demais‖. 159

Afirma-se, com acerto, que ―a vida é, sem dúvida, o princípio de tudo. É


160
o bem primeiro que justifica a existência dos demais direitos fundamentais‖. Neste
sentido, pode-se concluir que ―o direito à vida, visto como o período compreendido
entre o nascimento e a morte, e um direito inato, adquirido no nascimento, e é
intransmissível, irrenunciável, indisponível e inviolável‖.161

Ensina-se, ainda, que o desrespeito a tal direito mancharia o


ordenamento jurídico de injusto. ―Nenhum povo permanece no tempo quando o
desrespeita. E a decadência das civilizações normalmente coincide com o
desrespeito pela injusta ordem legal a tal direito.‖162

Não é por outra razão que dispõe o artigo 230 da Constituição da


República que :

Art.230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as


pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade e bem-estar

157
Comentários ao Código Penal. 3.ed, rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p.15.
158
Direito Penal, 23.ed., v.2. Atualizada por Dirceu de Mello. São Paulo: Saraiva, 1988, p.14-
15.Acrescenta que: ―É ela o bem supremo da pessoa e tanto basta, para, assegurar-se sua defesa e
proteção. Igualmente é um bem social e, por isso, indisponível pelo indivíduo. Existe um interesse
ético-político do Estado na conservação da vida humana[...]‖ (p.15).
159
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Direito à moradia. Revista de Informação Legislativa. Brasília:
Senado Federal, v.32, n.127, p.49-54, jul/set., 1995
160
CANUTO, Elza Maria Alves. Direito à moradia urbana. Belo Horizonte: Editora Fórum,
2010, p.152.
161
Idem, p.153. Complementa a autora, ensinando: ―O direito à vida antecede o princípio
constitucional da dignidade humana, pois este só se justifica com a existência daquele. A vida,
protegida constitucionalmente, não é uma vida qualquer: deve ser uma vida digna, pois a Constituição
traz a dignidade humana como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito‖ (p.154)
162
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Fundamentos do direito natural. In: PIOVESAN, Flávia:
GARCIA, Maria (Orgs.). Doutrinas essenciais: direitos humanos. São Paulo: R.T., 2011, v.II,
p.617. Conclui o autor que ―O mais fundamental direito natural do ser humano é portanto, aquele que
tem à vida‖ (ibidem).
64

e garantindo-lhes o direito à vida.


§ 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados
preferencialmente em seus lares.
§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos
transportes coletivos urbanos.

Observa-se, dessa maneira, pelo referido dispositivo constitucional,


que o direito de amparo do idoso tem sede constitucional e, além de tais direitos,
expressamente catalogados, nunca é demais relembrar-se que os direitos
fundamentais são de conteúdo aberto, de forma que não necessariamente devem
estar esculpidos na Constituição formal. Assim o manto constitucional de proteção
ao idoso deve ser estendido, a todo direito fundamental, em sentido material.

Não subsiste dúvida de que o direito de amparo da pessoa idosa se


reveste de natureza de fundamentalidade formal e material, alcançando todos os
direitos contidos nos artigos 2º e 3º do Estatuto do Idoso, por força da extensão do
artigo 5º, § 2º, já enfocado.

Não se pode afastar, por oportuno, a brilhante ponderação de Fabiana


Rodrigues Barletta, que, ao discorrer sobre o tema, enfoca que, ainda que fosse
suprimido o disposto no preceito constitucional enfocado, o direito de amparo da
pessoa idosa se revestiria da condição de fundamentalidade implícita, pelo fato de
estar subentendido pela ―dimensão axiológica que possui e que se abraça com a
tábua de valores constitucionais, afinal, tal direito é consectário do princípio da
dignidade da pessoa humana na circunstância especial de estar envelhecida e de
necessitar de cuidados especiais‖.163

A preocupação da Constituição Federal com o dever de amparo à


pessoa idosa tem interessante precedente histórico digno de registro.

Anota Georges Minois que os Incas, sob o império de Manco Capac, 164
no século XII, estabeleceu uma nova organização, para propiciar segurança aos
idosos, sendo que, anteriormente, os índios matavam e comiam os velhos daquele
território. Leciona que os velhos conservavam, nessa sociedade, o papel tradicional
de arquivos vivos. Ensina, ainda, que os idosos se transmudavam em conselheiros
dos soberanos. Acrescenta que os idosos formavam, em cada tribo, um conselho

163
O direito à saúde da pessoa idosa. São Paulo: Saraiva, 2010,
p.83.
164
Primeiro Rei da cidade de Cuzco, região dos Andes, Peru.
65

informal e que o príncipe contava, também, com um conselho de anciãos que


atuavam como seu guia.165

O direito à vida decorre, ainda, do princípio da proteção integral do


idoso consagrado no artigo 2º do Estatuto do Idoso e para consagrar esse direito,
assim como os demais catalogados no ordenamento jurídico, a referida lei
estabelece medidas de proteção gerais e específicas e delineia toda a política de
atenção aos interesses dos idosos, disciplinando, inclusive, o funcionamento de
entidades de acolhimento e eventuais infrações e sanções administrativas. Não se
olvidou, ainda, o Estatuto do Idoso de dispor sobre o acesso à Justiça, à atuação do
Ministério Público, bem como à proteção judicial dos interesses difusos, coletivos e
individuais indisponíveis ou homogêneos dos idosos. Também os bens jurídicos
protegidos pela referida lei receberam tutela penal específica nos artigos 96 a109.

Essa preocupação com o direito à vida do idoso e a sua proteção


integral, bem como a sua reinserção na sociedade, não passou despercebida ao
Papa João Paulo II que, em pronunciamento no período quaresmal de 2005,
assinalou:

Alcançar a idade madura, na visão bíblica, é sinal da benevolência


abençoada do Altíssimo. Desta forma, a longevidade apresenta-se como um
especial dom divino. Gostaria de convidar a refletir sobre este tema durante
a Quaresma, para aprofundar a consciência do papel que os idosos estão
chamados a desempenhar na sociedade e na Igreja, e dispor assim o
coração para o acolhimento amoroso que lhes deve ser sempre reservado.
Na sociedade de hoje, graças, também, ao contributo da ciência e da
medicina, assiste-se a um prolongamento da vida humana e a um
consequente incremento do número dos anciãos. Isto exige que se dedique
uma atenção mais específica ao mundo da chamada "terceira" idade, para
ajudar os componentes a viverem plenamente, as suas capacidades,
pondo-as ao serviço de toda a comunidade. A assistência aos idosos,
sobretudo quando passam por momentos difíceis, deve ser preocupação
dos fiéis, especialmente nas Comunidades eclesiais das sociedades
166
ocidentais, onde o problema está particularmente presente.

165
Histórica da velhice no Ocidente. Tradução de Serafim Ferreira. Lisboa: Editorial
Teorema, 1999, p.25-26. Acrescenta que: ―o Inca mandou, por duas vezes, o príncipe herdeiro, Maita
Capac, visitar o reino, em companhia de homens de idade e experientes, para que conhecesse os
seus problemas e os aprendesse a governar. As velhas mulheres têm um papel médico e tidas como
sábias...Os velhos do povo ficavam a cargo da comunidade, os camponeses deviam trabalhar a sua
terra logo após a dos domínios do Sol e gratuitamente...Os armazéns públicos forneciam os cereais e
um tributo especial era cobrado em forma de tributo (sic), que consistia em fabricar roupas e calçado
para os velhos, sendo isentados de impostos os índios que tivessem mais de cinquenta anos‖.(p.26).
166
Mensagem de sua santidade, o Papa João Paulo II, para a quaresma de 2005.
Disponível em:
<http://www.pastoraldapessoaidosa.org.br/images/stories/pdf/mensagemdopapajpauloiiquaresma200
5.pdf> . Acesso: 05 de março de 2014.
66

Merece registro o fato de que a dignidade da pessoa humana, na


expressão de Ingo Wolfgang Sarlet, ―é, essencialmente, uma qualidade inerente à
pessoa humana viva, mais precisamente, expressão e condição da própria
humanidade da pessoa‖.167 Preleciona, ainda, que ―A vida (e o direito à vida)
assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos,
constituindo, além disso, pré-condição, a condição da própria dignidade da pessoa
humana‖.168

É digna de nota, ainda, a lição do referido autor, no sentido de que o


direito à vida se encontra umbilicalmente vinculada ao direito à saúde e que a
denegação dos serviços essenciais, como a saúde, se equipara à imposição da
pena de morte ao indivíduo, cujo único delito, foi justamente o de não ter a mínima
condição de custear o atendimento necessário .169

Quanto à proteção da vida do idoso, não se trata apenas de obstar


ataques homicidas, mas de protegê-lo de toda forma de violência que possa colocar
em risco sua vida. Não é por outra razão que a Lei nº 8.842/94 estabelece como
princípio, dentre outros, o dever da família, da sociedade e do Estado de velarem
pelo respeito à vida do idoso, pelo que se verifica no seu artigo 3º, inciso I:

Art.3º A política nacional do idoso reger-se-á pelos seguintes princípios:


I - a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso
todos os direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida[...].

O Estatuto do Idoso, por sua vez, de forma mais ampla, estende tal
responsabilidade também à comunidade, dispondo, no seu artigo 3º:

Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do poder


público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte ao lazer,
ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à
convivência familiar e comunitária.

Registre-se que à violência física que vitima o idoso se acrescentam


outras formas de violência não menos preocupantes que gravitam sobre a pessoa

167
A eficácia dos direitos fundamentais, 11.ed., rev e atual.. Porto Alegre, 2012, p.326.
168
Idem, ibidem.
169
Idem, p.329.
67

idosa, como o abuso psicológico, o abuso sexual, o abandono, a negligência e a


própria autonegligência.

O Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 737/GM, de 16 de maio


de 2001, editou o Plano Nacional de Redução de Morbimortalidade por acidentes e
violências, com os seguintes dados preocupantes atinentes à pessoa idosa:

Os maus-tratos contra os idosos, aqui consideradas as pessoas a partir dos


60 (sessenta) anos de idade, dizem respeito às ações únicas ou repetidas
que causam sofrimento ou angústia – ou, ainda, a ausência de ações que
são devidas –, que ocorrem numa relação em que haja expectativa de
confiança (Action of Elder Abuse, 1995; Unpea,1998). Embora não se
disponha de dados estatísticos sobre incidência e prevalência, sabe-se, a
partir de estudos realizados em outros países, sobretudo nos Estados
Unidos, Canadá e Inglaterra (Pillemer & Wolf, 1988; Podnieks, 1989; Ogg
and Bennett, 1992) que a violência contra os idosos existe e manifesta-se
sob diferentes formas: abuso físico, psicológico, sexual, abandono e
negligência. Some-se a essas formas de violência, o abuso financeiro e a
autonegligência. Cabe ressaltar que a negligência, conceituada como a
recusa, omissão ou fracasso por parte do responsável pelo idoso, é uma
forma de violência presente tanto em nível doméstico quanto institucional,
levando muitas vezes ao comprometimento físico, emocional e social,
gerando, em decorrência, aumento dos índices de morbidade e mortalidade.
Os idosos mais vulneráveis são os dependentes física ou mentalmente,
sobretudo quando apresentam déficits cognitivos, alterações de sono,
incontinência e dificuldades de locomoção, necessitando, assim, de
cuidados intensivos em suas atividades da vida diária (Eastman, 1994).
Uma situação de elevado risco é aquela em que o agressor é seu
dependente econômico. Aliam-se a esse outros fatores de risco: quando o
cuidador consome abusivamente álcool ou drogas, apresenta problemas de
saúde mental ou se encontra em estado de elevado estresse na vida
cotidiana.170

Os maus tratos físicos ou violências físicas dizem respeito ao uso da


força física, para ―compelir os idosos ―a fazerem o que não desejam, para feri-los,
provocar-lhes dor, incapacidade ou morte‖.171

O abuso psicológico, também conhecido como violência psicológica ou


maus- tratos psicológicos, refere-se às denominadas ―agressões verbais ou gestuais

170
Disponível em: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/portaria737.pdf. Acesso em:
27.11.13, p.11-12. Verifica-se, pela portaria enfocada que morbimortalidade consiste no ―conjunto das
ocorrências acidentais e violentas que matam ou geram agravos à saúde e que demandam
atendimento nos serviços de saúde‖. (p.02).
171
SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS/PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Plano de ação
para enfrentamento da violência contra a pessoa idosa. Brasília: Secretaria de Direitos Humanos,
2007, p.12.
68

com o objetivo de aterrorizar os idosos, humilhá-los, restringir sua liberdade ou isolá-


los do convívio social‖.172

No que tange ao abuso sexual ou violência sexual, ―referem-se ao ato


ou jogo sexual de caráter homo ou hetero-relacional, utilizando-se pessoas idosas.
Esses agravos visam a obter excitação, relação sexual ou práticas eróticas por meio
de aliciamento, violência física ou ameaças‖.173

O abandono ―é uma forma de violência, que se manifesta pela


ausência ou deserção dos responsáveis governamentais, institucionais ou familiares
de prestarem socorro a uma pessoa idosa que necessite de proteção‖174.

A negligência pode ser conceituada como:

recusa, omissão ou omissão de cuidados devidos e necessários aos idosos,


por fracasso da parte dos responsáveis familiares ou institucionais. A
negligência é uma das formas de violência contra os idosos mais presentes
no país. Ela se manifesta frequentemente, associada a outros abusos que
geram lesões e traumas físicos, emocionais e sociais, em particular, para as
que se encontram em situação de múltipla dependência ou incapacidade. 175

A autonegligência ―diz respeito à conduta da pessoa idosa que ameaça


sua própria saúde ou segurança, pela recusa de prover cuidados a si mesma‖. 176

Outra forma de violência preocupante contra a pessoa idosa é o abuso


financeiro ou econômico, que se refere à exploração ilegal do idoso, quer pelas
instituições financeiras, que, utilizando-se de fraudes ou cláusulas contratuais
abusivas, acabam por explorar, ilegalmente, o idoso nos denominados empréstimos
consignados e também pelos próprios familiares pelo uso não consentido ou
fraudado dos recursos da pessoa idosa. Na concepção do plano federal supra o
abuso financeiro ou econômico ―consiste na exploração, imprópria ou ilegal, dos
idosos ou ao uso não consentido por eles de seus recursos financeiros e
patrimoniais. Esse tipo de violência ocorre, sobretudo, no âmbito familiar‖.177

Centrando análise no próprio atentado à vida dos idosos, verifica-se


que a ocorrência de homicídios se situa em terceiro lugar, na escala de mortes

172
Idem, p.13.
173
Idem, ibidem.
174
Idem, ibidem.
175
Idem, ibidem.
176
Idem, ibidem..
177
Idem, ibidem.
69

violentas, praticadas em relação aos idosos. A primeira causa decorre da violência


178
no trânsito, enquanto a segunda está relacionada às quedas dos idosos. Aliás,
chama atenção, no plano supra, a observação de que:

As quedas , causadas pela instabilidade visual e postural, comuns à idade,


representam os principais acidentes entre os idosos. Um terço desse grupo
que vive em casa e a metade dos que vivem em instituições sofrem pelo
menos, uma queda anual. A fratura de colo de fêmur é a principal causa de
hospitalização por queda. Cerca de metade dos idosos que sofrem esse tipo
de fratura falecem dentro de um ano; a metade dos que sobrevivem fica
totalmente dependente do cuidado de outras pessoas, aumentando os
custos da atenção à saúde e retirando pelo menos um familiar da atividade
econômica ativa, por um longo período.179

As taxas de suicídio são muito significativas para a população acima de


60 anos, alcançando quase o dobro da média das demais idades. 180

Em face do alto índice de violência contra a vida do idoso, no Brasil


leciona Alexandre de Oliveira Alcântara que para alterar essa realidade, impõe-se ― a
participação de todos. O Estado mediante políticas públicas direcionadas para a
proteção do idoso...a sociedade civil organizada, por meio de campanhas
educativas...a família, por intermédio de mais afeto[...]181

Agregue-se, também, que o direito à vida se encontra atrelado a outros


direitos fundamentais sociais do idoso, como a saúde, os alimentos e moradia
digna, por exemplo, de forma que, muitas vezes, caberá ao Estado assegurar
condições materiais de sobrevivência ao idoso, ofertando-lhe não só moradia mas
também os próprios alimentos. Ensina-se, aliás, que a proteção da vida não requer
do Estado, simplesmente, mecanismos de defesa à integridade total do ser humano,
mas, principalmente, atitudes concretas dele para a efetivação desse direito
178
Sobre a questão da queda dos idosos, observa-se que ―o envelhecimento populacional
vem acompanhado de um aumento crescente e acelerado de doenças crônico-degenerativas e de
eventos incapacitantes, entre os quais a queda. As quedas são problemas comuns e frequentemente
devastadores entre os idosos, estando no ranque entre os mais sérios problemas clínicos que
atingem essa população, sendo também causa de substancial razão de mortalidade e morbidade,
além de contribuírem para a imobilidade e para a institucionalização precoce [...]‖ (DIAS, Roberta
Bolzani de Miranda; PORTELLA, Marilene Rodrigues; TOURINHO FILHO, Hugo. Queda em idosos:
fatores de risco, consequências e medidas preventivas. In: Revista A Terceira Idade. São Paulo:
SESC, v. 22, n. 51, jul./2011, p.21.
179
Portaria nº 737/GM-2001.
180
Observa Alexandre de Oliveira Alcântara que, ―enquanto para o Brasil, em todas as idades
as taxas foram de 3,5/100.000, em 1991; e de 4,00/100.000, em 2000, para o grupo acima de 60
anos, elas são de 6,87/100.000 em 1991 e sobem para 7,49/100.000, em 2000‖ (A velhice no
contexto dos direitos humanos. In: GUGEL, Maria Aparecida; MAIO, Iadya Gama (Orgs.). Pessoas
idosas no Brasil. Brasília: Instituto Atenas/AMPID, 2009, p.18.
181
Idem, p.19.
70

fundamental, cuja eficácia depende da prestação de serviços públicos, no sentido de


que os tutelados não sofram graves intimidações à sua liberdade .182

2.5 O direito à saúde

A Constituição da Organização Mundial da Saúde conceitua saúde, em


seu preâmbulo, como "um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e
não meramente a ausência de doença ou enfermidade".183

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, por


sua vez, estabelece, no seu artigo 12, conceito semelhante de saúde, normatizando
que:

1. Os Estados-partes, no presente Pacto, reconhecem o direito de toda


pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental. 2. As
medidas que os Estados-partes, no presente Pacto, deverão adotar, com o
fim de assegurar o pleno exercício desse direito, incluirão as medidas que
se façam necessárias para assegurar: a) a diminuição da mortinatalidade e
da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento são das crianças; b) a
melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente;
c) a prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas,
profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças. d) a criação
de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços
médicos em caso de enfermidade.

Assinale-se, por oportuno, que o Protocolo de São Salvador Adicional à


Convenção Americana de Direitos Humanos, em matéria de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, adotou, também, o mesmo conceito de saúde da OMS,
estabelecendo, no artigo 10, que:

1. Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o desfrute do mais alto
nível de bem estar físico, mental e social.

Merece ser enfocado que, até a metade do século XX, o conceito de

182
BARLETTA, Fabiana Rodrigues.Op.cit., p.154.
183
Adverte Nadia Rejane Chagas Marques: ―A esse respeito, cumpre admitir-se que
dificilmente alguém se encontrará em completo bem-estar e que é mais factível predicar que a
‗saúde‘, em vez de um estado de perfeição pouco realista, abrange uma condição de equilíbrio
variável. Resultado de longa evolução na concepção, do que seja a sanidade, em si mesma
considerada, a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela do
Estado‖ (O direito à saúde no Brasil: entre a norma e o fato. Porto Alegre: Nuria Fabris Editora,
2012, p.45-46.
71

saúde gravitava sobre parâmetros negativos, já que era vista como mera ausência
de enfermidade. Explicitando tal fase histórica, ensina o costarriquenho Roman A.
Navarro Fallas que o indivíduo só possuía saúde quando o médico não detectava
nenhuma enfermidade ao examiná-lo. Também o indivíduo era detentor de saúde
quando rastreada alguma moléstia, o médico obtia êxito na cura do doente.
―Coerente com esse paradigma, as instituições e serviços de saúde se dedicavam a
curar pessoas enfermas, sem dedicar tempo e recursos na prevenção e promoção
da saúde‖.184

Discorrendo, ainda, sobre a evolução histórica do conceito de saúde,


preleciona Sueli Gandolfi Dallari :

O atual conceito de saúde pública começa a se delinear no Renascimento,


correspondendo, praticamente ao desenvolvimento do Estado Moderno,
embora possam ser encontradas normas jurídicas dispondo sobre matéria
sanitária, desde os primórdios da história dos povos. Nesse período, um
fato importante, para a compreensão do conceito de saúde pública foi a
preocupação das cidades em prestar cuidados aos doentes pobres em seus
domicílios ou em hospitais, aumentando o poder das cidades em matéria de
higiene.185

Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Júnior realçam a


importância da Constituição da Organização Mundial da Saúde , não só no que
tange à evolução do conceito de saúde mas também por consolidar o entendimento
da ideia de saúde como um bem coletivo.186

Para os referidos doutrinadores, a saúde deve ser definida como o


"bem fundamental que, por meio da integração dinâmica de aspectos individuais,
coletivos e de desenvolvimento, visa a assegurar ao indivíduo o estado de completo
bem-estar físico, psíquico e social".187

Alguns cientistas repudiam o conceito dado pela OMS no documento


em epígrafe, sob o argumento de que equipara bem estar e saúde, que raramente
estão juntos, transformando-se, assim, o conceito numa utopia, sem considerar,

184
Derecho a la salud:un análisis a la luz del Derecho Internacional, el Ordenamiento
Jurídico Costarricense y la Jurisprudencia Constitucional. San José,Costa Rica: Editorial
Juricentro, 2010, p.63.
185
Políticas de Estado e políticas de governo: o caso da saúde pública. In: BUCCI, Maria
Paula Dallari.Políticas públicas:reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006,
p.247
186
Direito Sanitário.São Paulo: Verbatim, 2010, p.08-09.
187
Idem, p.13.
72

ainda, o fato de se tratar de "uma definição estática e apresentar dificuldades para


sua medição objetiva".188

Neste sentido, Gonzalo Piedrola Gill prefere conceituar saúde "como


um estado de bem-estar físico, mental e social com capacidade de funcionamento, e
não só ausência de enfermidade ou indisposição".189

Leciona-se que a noção de saúde pública, atingida na


contemporaneidade começou a ser desenhada por ocasião do Estado liberal
burguês do final do século XVIII, em cujo período a assistência pública aglutinando a
assistência social e médica, consistia em "matéria dependente da solidariedade de
vizinhança, na qual o Estado deveria envolver-se apenas se as ação das
comunidades locais fosse insuficiente".190

A partir da segunda metade do século XIX, a saúde pública passou a


ser uma prioridade política, sendo que a partir do início do século XX, já se encontra
"instaurada a proteção sanitária como política de Estado".191

Leciona-se que a saúde na contemporaneidade se revestiu de um


fundamental direito humano, constituindo, ainda, um relevante investimento social.
De fato, como os governos têm como meta a melhoria da saúde de todos os
cidadãos torna-se imprescindível investimentos em políticas públicas de saúde
capazes de garantir a efetividade da saúde pública.192

No que tange ao Brasil, a Constituição da República estabelece:

Artigo 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido


mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitários às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

188
FALLAS, Roman A. Navarro. Op.cit., p.64.
189
Medicina preventiva y salud pública.10.ed. Barcelona: Masson, 2001, p.03.
190
DALLARI, Sueli Gandolfi.Op.cit. p.249.
191
Idem, p.250.
192
STURZA, Janaína Machado; CASSOL, Sabrina. Do direito à saúde no Brasil ao diritto alla
salute na Itália: breves apontamentos sociojurídicos. In:GORCZEVSKI, Clóvis; REIS, Jorge Renato
dos (Orgs.). Direitos fundamentais sociais como paradigmas de uma sociedade fraterna.Santa
Cruz do Sul-RS:IPR, 2008, p.359. Complementam as autoras, lecionando que: ―Todavia garantir o
acesso igualitário a condições de vida saudável e satisfatória, a cada ser humano, constitui um
princípio fundamental de justiça social e, portanto, exige, também, uma grande produtividade
complexa por parte da sociedade e do Estado, sendo necessária a intensificação dos esforços para
coordenar as intervenções econômicas, sociais e sanitárias, através de uma ação integrada‖ (p.359).
73

A nossa Carta ainda estabeleceu a relevância pública das ações e


serviços de saúde, ditando :

Artigo 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo


ao Poder Público dispor, nos termos da lei,sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.

O Sistema Único de Saúde foi erigido em dogma constitucional


normatizado pelo artigo 198 da Constituição da República, com as diretrizes da
descentralização, assistência integral e participação da comunidade.

Para que o Estado brasileiro, por meio de todas as esferas da


federação, possa cumprir tal dever de assistência com eficácia, foi estabelecido o
referido sistema com direção única, por intermédio de uma rede descentralizada,
regionalizada e hierarquizada.

É oportuno o registro da lição de Mônica de Almeida Magalhães, ao


afirmar:

As três esferas da federação têm obrigações recíprocas e permanentes com


relação à saúde, de tal forma que se uma delas não cumpre adequadamente
suas obrigações, a outra deve fazê-lo. O fato de existir uma diretriz de
descentralização não significa que, uma vez aperfeiçoada esta, os demais
entes possam se afastar de suas obrigações constitucionais. Antes, o Texto
Maior foi enfático ao proclamar a existência de um sistema único, que envolve
responsabilidade permanente e solidária de todos os entes da federação.193

O cumprimento das aludidas obrigações insere-se no âmbito da


atenção primária, secundária e terciária, diante de unidades referenciadas e
contrarreferenciadas.

É digno de nota a observação de que: ―O direito à saúde, além de


qualificar-se como condição fundamental que assiste a todas as pessoas, representa
consequência constitucional indissociável do direito à vida.‖ 194

Com especificidade ao idoso, observa-se que a pessoa, em tal faixa,


etária vivencia uma condição física mais adversa do que o jovem, já que usufruir de
saúde, enquanto jovem, constitui um acontecimento inteiramente natural. De fato,

193
O Sistema Único de Saúde e suas diretrizes constitucionais. São Paulo: Verbatim,
2009, p.79.
194
MARQUES, Nadia Rejane Chagas. Op.cit., p.44.
74

―permanecer saudável na velhice significa triunfar num entorno de adversidades que


envolvem o ser envelhecido‖.195

O Estatuto do Idoso, neste sentido, foi muito preciso, ao vincular o


direito à vida do idoso à sua saúde e dignidade, ao dispor, em seu artigo 9º:

Art.9º. É obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à


saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um
envelhecimento saudável e em condições de dignidade‖.

A aludida disposição normativa leva à inarredável conclusão de que os


idosos, em face da sua condição física peculiar, merece toda a atenção do Estado
no sentido de que sua saúde deve ser preservada a todo custo e, ―quando
deficitária, precisa ser reabilitada com primazia, pois a queda na saúde de um idoso
pode significar a perda da vida em dignidade‖.196

O usufruir da saúde pelo idoso deve, de fato, ser focado como


prioridade, já que, sem condições físicas e mentais favoráveis, não poderá ele ter
acesso à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, à profissionalização e ao
trabalho. Com efeito, ―em condições deficitárias de saúde, o entusiasmo do ancião é
usurpado , retiram-se dele, também, por conseguinte, as condições de se dedicar às
atividades culturais , ao esporte e ao lazer‖.197

Pode-se afirmar que paralelamente à previdência ou assistência, a


saúde compõe o que Fabiana Rodrigues Barletta denomina de tríade básica
tornando-se o componente essencial, ―para que haja vida em dignidade nas idades
longevas e para que direitos posteriores tenham condições de se exercerem, razão
de elevá-la à categoria de direito e social prioritário‖.198

O Estado brasileiro não descuidou, legislativamente, da proteção da


saúde da pessoa idosa. Além do disposto nos artigos de 196 a 200 da Constituição
Federal, cujos direitos se destinam a todos os que necessitem dos serviços de

195
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito à saúde da pessoa idosa. São Paulo: Saraiva,
2010, p.60. A aludida autora faz importante observação atinente ao artigo 9º do Estatuto do Idoso
lecionando que ―é importante ressaltar o conteúdo normativo do artigo em comento , pois ele agrega
à vida saudável àquela que se dá em condições de dignidade. De nada adianta ao idoso estar vivo
se não goza de bem-estar físico, psíquico e social, pois, sem esses predicados, não há que se falar
em vida nas condições de dignidade a que toda pessoa humana tem direito‖ (p.60).
196
Idem, p.61.
197
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Op.cit., p.61.
198
Idem, p.62.
75

saúde pública no Brasil, a Lei nº 8.842, de 04 de janeiro de 1994 199, que institui,
como política de Estado, a Política Nacional do Idoso no Brasil, dispôs, no seu
artigo 10, inciso II :

Art. 10 Na implementação da política nacional do idoso, são competências


dos órgãos e entidades públicos:
[...]
II - na área de saúde: a) garantir ao idoso a assistência à saúde, nos
diversos níveis de atendimento do Sistema Único de Saúde; b)
prevenir, promover, proteger e recuperar a saúde do idoso, mediante
programas e medidas profiláticas; c) adotar e aplicar normas de
funcionamento às instituições geriátricas e similares, com fiscalização pelos
gestores do Sistema Único de Saúde; d) elaborar normas de serviços
geriátricos hospitalares; e) desenvolver formas de cooperação entre as
Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios e
entre os Centros de Referência em Geriatria e Gerontologia para
treinamento de equipes interprofissionais; f) incluir a Geriatria como
especialidade clínica, para efeito de concursos públicos federais, estaduais,
do Distrito Federal e municipais; g) realizar estudos para detectar o
caráter epidemiológico de determinadas doenças do idoso, com vistas a
prevenção, tratamento e reabilitação; e h) criar serviços alternativos de
saúde para o idoso;

De forma mais incisiva, o Estatuto do Idoso não só estabeleceu, no seu


artigo 3º, o direito à saúde do idoso como uma obrigação prioritária do Estado, da
família, da comunidade e da sociedade como também impôs, no seu artigo 9º, o
dever do Estado de implementar ―políticas sociais públicas que permitam um
envelhecimento saudável e em condições de dignidade‖.

Com o escopo de não permitir nenhuma escusa na meta de efetivar


toda política pública necessária, para garantir, de forma prioritária, a devida atenção
integral, universal e igualitária, tanto no âmbito da prevenção como no
restabelecimento da saúde do idoso, o artigo 15 da aludida lei estabeleceu as
seguintes diretrizes para o SUS:

Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio


do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e
igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a
prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a
atenção especial às doenças que afetam, preferencialmente, os idosos. §
1o A prevenção e a manutenção da saúde do idoso serão efetivadas por
meio de:
I – cadastramento da população idosa em base territorial;
II – atendimento geriátrico e gerontológico em ambulatórios;
III – unidades geriátricas de referência, com pessoal especializado nas
áreas de geriatria e gerontologia social;

199
A referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 1.948/96.
76

IV – atendimento domiciliar, incluindo a internação, para a população que


dele necessitar e esteja impossibilitada de se locomover, inclusive para
idosos abrigados e acolhidos por instituições públicas, filantrópicas ou sem
fins lucrativos e eventualmente conveniadas com o Poder Público, nos
meios urbano e rural;
V – reabilitação orientada pela geriatria e gerontologia, para redução das
sequelas decorrentes do agravo da saúde. § 2o Incumbe ao Poder Público
fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de
uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos
ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

A preocupação do Estatuto em assegurar ao idoso, prioritariamente,


atenção integral a sua saúde decorre da constatação pública de que o
envelhecimento da população em países, como o Brasil, ocorreu de forma
vertiginosa, suplantando, em velocidade, o próprio desenvolvimento econômico e
social, resultando, daí, uma sociedade envelhecida antes que o Estado e a
sociedade se preparassem, de forma gradativa, para garantir a prestação devida de
serviços assistenciais, em todos os níveis, aos cidadãos em tal faixa etária. Urge,
portanto, adequar o país, com a maior urgência possível, destas estruturas que não
foram montadas no decorrer da linha temporal humana em nosso território.

Leciona-se que este processo de transição demográfica vivenciada


pelo Brasil acarreta alterações profundas em todos os seguimentos da vida em
sociedade. ―Mas, sem dúvida, um dos setores mais atingidos é o da saúde, tanto
pelas repercussões nos aspectos assistenciais como pela crescente demanda de
novos recursos e estruturas‖.200

Aliás, conforme dito anteriormente, esse processo de profundas


mudanças sociais decorrentes do envelhecimento populacional foi fruto de intensos
debates na I Assembleia Mundial Sobre o Envelhecimento, ocorrida em Viena, em
1982, cujo documento, elaborado naquele evento internacional, recomendou a
adoção de estratégias e programas voltados à proteção da pessoa idosa.

A II Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento realizada sob o


auspício da ONU, produziu o documento denominado ―Plano de ação Internacional

200
QUEIROZ, Zally Pinto Vasconcelos; PRADO, Adriana Romeiro Almeida. Mudanças
adequadas aos usuários idosos: humanização do atendimento na instituição hospitalar.
Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.21, n.49, nov./2010, p.09. Acrescentam que: ―Assim
sendo, pode-se dizer que a longevidade traz, consigo, a maior incidência e prevalência de doenças
crônicas que exigem novas propostas em atenção à saúde, constituindo um enorme desafio para os
países em desenvolvimento, como o Brasil, onde se constata uma superposição epidemiológica:
coexistem doenças transmissíveis e crônico-degenerativas. Essa situação provoca maior demanda
pelos serviços de saúde[...]‖ (p.10).
77

sobre o Envelhecimento‖, de extraordinária importância para o desenvolvimento de


ações afirmativas voltadas à proteção do idoso.

No que tange à Declaração Política, constante do documento, chama


atenção o disposto no artigo 14:

Artigo 14 Reconhecemos a necessidade de conseguir progressivamente a


plena realização do direito de todos de desfrutar do mais alto grau de saúde
física e mental que possam obter. Reafirmamos que alcançar o mais alto
grau possível de saúde é objetivo social de suma importância no mundo
inteiro, e para que se torne realidade, é preciso adotar medidas em muitos
setores sociais e econômicos fora do setor da saúde. Comprometemos a
proporcionar aos idosos acesso universal e em condições de igualdade à
assistência médica e aos serviços de saúde, tanto de saúde física como
mental, e reconhecemos que têm aumentado as necessidades de uma
população que envelhece. Por isto, é preciso adotar novas políticas,
especialmente em matéria de assistência e tratamento, promover meios de
vida saudáveis e ambientes propícios. Favorecemos a independência e a
integração dos idosos e suas possibilidades de participarem, plenamente,
em todos os aspectos da sociedade. Reconhecemos a contribuição dos
idosos para o desenvolvimento mediante, sua função de zeladores.201

Antes, mesmo, da II Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento e do


próprio Estatuto do Idoso, o Governo brasileiro implementou a primeira versão da
Política Nacional de Saúde do Idoso, detalhada na Portaria nº 1.395/GM, de 10 de
dezembro de 1999.

É interessante observar-se que o Ministério da Saúde reconheceu


expressamente, na aludida portaria, a dificuldade na implementação da referida
política nacional de saúde, ressalvando que:

Estudos têm demonstrado que o idoso, em relação às outras faixas etárias,


consome muito mais recursos do sistema de saúde e que este maior custo
não reverte em seu benefício. O idoso não recebe uma abordagem médica
ou psicossocial adequada nos hospitais, não sendo submetido também a
uma triagem rotineira para fins de reabilitação.
A abordagem médica tradicional do adulto hospitalizado – focada em uma
queixa principal e o hábito médico de tentar explicar todas as queixas e os
sinais por um único diagnóstico, que é adequada no adulto jovem – não se
aplica em relação ao idoso. Estudos populacionais demonstram que a
maioria dos idosos – 85% – apresenta, pelo menos, uma doença crônica e
que uma significativa minoria – 10% – possui, no mínimo, cinco destas
patologias (Ramos, LR e cols, 1993). A falta de difusão do conhecimento
geriátrico junto aos profissionais de saúde, tem contribuído decisivamente
para as dificuldades na abordagem médica do paciente idoso.

201
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Plano de ação internacional sobre
envelhecimento, 2002. Trad. Arlene Santos. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos
Humanos,2003, p.22.Disponivel em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/pessoa-idosa/programas/plano-
de-acao-internacional-para-o-envelhecimento> . Acesso em 18.12.2013.
78

A maioria das instituições de ensino superior brasileiras ainda não está


sintonizada com o atual processo de transição demográfica e suas
consequências médico-sociais. Há uma escassez de recursos técnicos e
humanos, para enfrentar a explosão desse grupo populacional no terceiro
milênio.
O crescimento demográfico brasileiro tem características particulares, que
precisam ser apreendidas mediante estudos e desenhos de investigação
que deem conta dessa especificidade. O cuidado de saúde destinado ao
idoso é bastante caro e a pesquisa, corretamente orientada, pode propiciar
os instrumentos mais adequados para uma maior eficiência na adoção de
prioridades e na alocação de recursos, além de subsidiar a implantação de
medidas apropriadas à realidade brasileira.
A transição demográfica, no Brasil, exige, na verdade, novas estratégias
para fazer frente ao aumento exponencial do número de idosos
potencialmente dependentes, com baixo nível socioeconômico, capazes de
consumir uma parcela desproporcional de recursos da saúde destinada ao
financiamento de leitos de longa permanência... Tanto a dependência física
quanto a mental constituem fatores de risco significativos para mortalidade,
mais relevantes até que as próprias doenças que levaram à dependência,
visto que nem todo doente torna-se dependente, conforme revelam estudos
populacionais de segmentos de idosos residentes em diferentes
comunidades (Ramos, L. R. e cols., 1993). No entanto, nem todo
dependente perde sua autonomia e, neste sentido, a dependência mental
deve ser objeto de atenção especial, na medida em que leva, com muito
mais frequência, à perda de autonomia. Doenças como depressão e
demência já estão, em todo mundo, entre as principais causas de anos
vividos com incapacidade, exatamente por conduzirem à perda da
independência e, quase que necessariamente, à perda da autonomia.
Os custos gerados por essa dependência são tão grandes quanto o
investimento de dedicar um membro da família ou um cuidador para ajudar
continuamente uma pessoa que, muitas vezes, irá viver mais 10 ou 20 anos,
requerendo uma atenção que, não raro, envolve leitos hospitalares e
institucionais, procedimentos diagnósticos caros e sofisticados, bem como o
consenso freqüente de uma equipe multiprofissional e interdisciplinar, capaz
de fazer frente à problemática multifacetada do idoso.
Dentro desse contexto é que são estabelecidas novas prioridades dirigidas
a esse grupo populacional, que deverão nortear as ações em saúde, nesta
202
virada de século.

A referida portaria traz um conceito diferenciado de idoso saudável com


foco na autonomia funcional do indivíduo, preconizando:

A maior parte dos idosos é, na verdade, absolutamente capaz de decidir-se


sobre seus interesses e organizar-se sem nenhuma necessidade de ajuda
de quem quer que seja. Consoante os mais modernos conceitos
gerontológicos, esse idoso, que mantém sua autodeterminação e prescinde
de qualquer ajuda ou supervisão, para realizar-se no seu cotidiano deve ser
considerado um idoso saudável, ainda que seja portador de uma ou mais de
uma doença crônica.
Decorre, daí, o conceito de capacidade funcional, ou seja, a capacidade de
manter as habilidades físicas e mentais necessárias para uma vida
independente e autônoma. Do ponto de vista da saúde pública, a
capacidade funcional surge como um novo conceito de saúde, mais
adequado para instrumentalizar e operacionalizar a atenção à saúde do
idoso. Ações preventivas, assistenciais e de reabilitação devem objetivar a

202
Introdução da descrição da política nacional constante do anexo à portaria citada.
79

melhoria da capacidade funcional ou, no mínimo, a sua manutenção e,


sempre que possível, a recuperação dessa capacidade que foi perdida pelo
idoso. Trata-se, portanto, de um enfoque que transcende o simples
diagnóstico e tratamento de doenças específicas.
A promoção do envelhecimento saudável e a manutenção da máxima
capacidade funcional do indivíduo que envelhece, pelo maior tempo
possível – foco central desta Política –, significa a valorização da autonomia
ou autodeterminação e a preservação da independência física e mental do
idoso. Tanto as doenças físicas quanto as mentais podem levar à
dependência e, consequentemente, à perda da capacidade funcional.203

A Política Nacional de Saúde do Idoso tem como pilastra sete diretrizes


essenciais, a iniciar pela promoção do envelhecimento saudável.

Objetiva, com tal diretriz, a implementação de ações educativas, no


sentido de que as pessoas idosas e aquelas em processo de envelhecimento
passem a se preocupar com suas capacidades funcionais, desenvolvimento de
forma precoce, hábitos saudáveis de vida e, por consequência, a abstenção de
comportamentos nocivos à saúde, como o culto ao tabagismo, alcoolismo,
automedicação, devendo ser acrescentado o sedentarismo, os quais devem ser
eliminados da vida cotidiana do indivíduo. Como hábitos saudáveis, devem ser
estimulados a alimentação adequada e balanceada, a prática regular de exercícios
físicos e o desenvolvimento de rotinas diárias prazerosas que possam atenuar o
estresse.

Frise-se que a vida, na contemporaneidade, embora tenha


sedimentado conquistas inegáveis de melhor conforto à civilização humana, também
acarretou hábitos nocivos a um envelhecimento saudável, como a realização de
tarefas diárias, muitas vezes sem nenhum esforço físico. Nas edificações
verticalizadas, por exemplo, é rotineiro para a ampla maioria dos usuários, a não
utilização de escadas, mesmo para o seu deslocamento ao andar imediatamente
inferior.

Merece registro, nesse sentido, a advertência de que a longevidade,


nestas circunstâncias, pode representar um problema irradiando a questão para os
aspectos físicos, psíquicos, econômicos e sociais. ―Esses anos vividos a mais
podem representar não uma extensão de vida plena de significados, mas um
momento de decepções e angústias‖.204

203
Introdução da descrição da política nacional constante do anexo à portaria citada.
204
PEREIRA, Maria Angélica Leite; RODRIGUES, Mineia Carvalho. Capacidade funcional
80

Ao analisar a diretriz política citada, Ana Cristina Passarella Brêtas


pondera que a promoção do envelhecimento saudável implica em analisar o
envelhecimento como um processo que descreve uma trajetória do útero ao túmulo
―na perspectiva da saúde como um consumo de vida. Pensar na promoção significa
chegar antes de qualquer agravo ou chegar junto ao agravo e minimizá-lo‖.205

Como segunda diretriz, foi destacada a manutenção da capacidade


funcional do idoso.

Neste sentido, devem ser priorizadas ações preventivas de agravos à


saúde e detecção precoce de problemas de saúde potenciais ou já instalados, cujo
avanço poderá pôr, em risco, as habilidades e a autonomia dos idosos.

É imperioso observar-se que, ―embora a grande maioria dos idosos


seja portadora de, pelo menos, uma doença crônica, nem todos ficam limitados por
ela. Muitos levam uma vida perfeitamente normal‖. 206

A vacinação destaca-se como importante medida preventiva de agravo


à saúde, devendo ser aplicadas as vacinas contra o tétano, a pneumonia
pneumocócica e a influenza, que representam problemas sérios entre os idosos, no
Brasil, e que são as preconizadas pela Organização Mundial da Saúde – OMS –
para essa faixa etária.

Também, como propósito de manutenção da capacidade funcional do


idoso, a referida diretriz dá a devida atenção à detecção precoce de enfermidades
não transmissíveis, como a hipertensão arterial, diabetes melito e a osteoporose.

Preconiza que tais atividades deverão ser desenvolvidas junto às


próprias unidades básicas de saúde contando com a ação imprescindível das
equipes da Estratégia da Saúde da Família ou de equipes congêneres, o que
customiza custos imprescindíveis ao cumprimento das metas do SUS em tal área.

em pessoas idosas. Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.20, n. 45, jun./2009, p.70.
Acrescentam: ―Tais mudanças vêm propiciando a aquisição de hábitos potencialmente lesivos à
saúde e à qualidade de vida, como a redução dos níveis de atividades físicas inerentes às atividades
habituais, favorecendo, com isto, que os fatores de risco relacionados à instalação de estados
patológicos ocorram com maior incidência na população‖ (p.70)
205
Políticas públicas de saúde para o idoso. Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC,
v.13, n.24, p.44, abr./2002.
206
ROCHA, Cristiano Andrade Quintão Coelho. Avaliação da capacidade funcional de
indivíduos institucionalizados com acidente vascular encefálico. In: Revista A Terceira Idade.
São Paulo: SESC, v. 22, n.51, jul./2011, p.63. Acrescenta o ilustre autor: ―Na verdade, o que mais
importa nessa etapa da vida, é a autonomia, ou seja, a capacidade de determinar e executar seus
próprios desígnios‖ (ibidem).
81

A terceira diretriz, não menos importante, é a assistência às


necessidades de saúde do idoso, que será efetivada em nível ambulatorial,
hospitalar e domiciliar. No primeiro nível, é imprescindível a consulta médica
procedida pelo geriatra, a fim de que se possa alcançar um impacto expressivo na
assistência, com o escopo, inclusive, de reduzir as taxas de internação hospitalar e
em clínicas de repouso, que causam efeitos deletérios a pacientes nesta faixa etária.
Como bem preconizado pela portaria, a consulta deve ser feita de forma abrangente
para que se possam obter informações relevantes, não só para a identificação de
―problemas não apenas relacionados aos sistemas cardiorrespiratório, digestivo,
hematológico e endócrino-metabólico como também aos transtornos
neuropsiquiátricos, nos aparelhos locomotor e geniturinário‖ 207.

Não se podem ignorar, na análise dessa diretriz, importantes críticas


direcionadas ao SUS, não só pela ausência mas também pela inserção de
equipamentos e ações numa rede de amparo à saúde do idoso. Como bem observa
Ana Cristina Passarella Brêtas: ― a maior parte das ações ainda não estão
vinculadas aos equipamentos básicos de saúde, às Unidades Básicas de Saúde e
Unidades de Saúde da Família.‖.208

A assistência, em nível hospitalar, alcança, com maior cuidado, os


pacientes inseridos no grupo de totalmente dependentes, sujeitos a internações
prolongadas, reinternações sucessivas e de pior prognóstico, de forma que os
profissionais de saúde devem estar preparados, para identificar esse grupo que
merece uma assistência mais sofisticada pela precariedade do seu estado de
saúde.209

207
Item 3.3 das diretrizes da política nacional constante do anexo à portaria citada.
208
Op.cit., p.45. Ensina, em complemento: ―A assistência, de uma maneira global, é dada, de
forma segmentada pela porta de entrada do pronto socorro e do pronto atendimento. Qual é o risco
de assistir, principalmente o idoso, pela porta de entrada do pronto socorro? Estaremos sempre
trabalhando a consequência, jamais a causa da patologia, pois cada vez quem atende o paciente é
um profissional diferente e portanto desconhecerá bem a história do usuário do serviço. As condutas
nem sempre serão igualitárias e isso pode colocar em risco a própria saúde do indivíduo‖ (p.46)
209
Conforme preconiza a aludida portaria: ― Essa assistência será pautada na participação de
outros profissionais, além de médicos e enfermeiros, tais como fisioterapeutas, assistentes sociais,
psicólogos, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos, dentistas e nutricionistas. Dessa forma, a
disponibilidade de equipe mínima, que deve incluir obrigatoriamente um médico com formação em
geriatria, de equipamentos e de serviços adequados, será pré-requisito para as instituições públicas
estatais ou privadas – conveniadas ou contratadas pelo SUS –, que prestarem assistência a idosos
dependentes internados‖ (item 3.3.).
82

A referida portaria introduziu, em boa hora, o denominado hospital-dia


geriátrico, que é uma forma intermediária entre a internação hospitalar e a
assistência domiciliar. Tal serviço se destina a assegurar ―a assistência técnica
adequada para pacientes cuja necessidade – hidratação, uso de medicação
endovenosa, quimioterapia e reabilitação – e de orientação. para cuidadores não
justificarem a permanência em hospital‖.210

No que tange à internação domiciliar, foi ela disciplinada pela Portaria


nº 2.259, de 19 de outubro de 2006. A referida internação é definida pela aludida
portaria, nos seguintes termos:

Art. 2º Definir como Internação Domiciliar, no âmbito do SUS, o conjunto de


atividades prestadas no domicílio a pessoas clinicamente estáveis que
exijam intensidade de cuidados acima das modalidades ambulatoriais, mas
que possam ser mantidas em casa, por equipe exclusiva para este fim.

Os serviços de internação domiciliar devem ser estruturados com


equipes multiprofissionais compostas de, no mínimo, médico, enfermeiro e técnico
ou auxiliar de enfermagem. Também deverá haver equipes matriciais de apoio. Pela
disposição do artigo 8º, inciso I, da aludida portaria, os idosos foram catalogados
como grupo populacional prioritário de tais serviços.

Acrescente-se que a assistência domiciliar do idoso se encontra


expressamente prevista no artigo 15, inciso IV, do Estatuto do Idoso, sendo que a
Lei nº 12.896, de 18 de dezembro de 2013, acresceu os §§ 5º e 6º ao aludido artigo,
para priorizar o atendimento domiciliar do idoso, não só quando tal contato for de
interesse do poder público mas principalmente na hipótese de idoso enfermo, que
necessitar de perícia médica para a elaboração de laudo de saúde para o exercício
dos seus direitos sociais e de isenção tributária, quando os peritos deverão se dirigir
à residência do idoso.

A assistência domiciliar ao idoso é de fundamental importância na


contemporaneidade, vez que o número de idosos que moram sós triplicou no
período de 1992 a 2012. De fato, o incremento de novos idosos, que vivem em tal
situação, passou de 1,1 milhão para 3,7 milhões no referido período, o que equivale
a 215%. Assinale-se que o número de idosos, acima de 60 anos, entre os referidos

210
Item 3.3. da portaria supra.
83

marcos temporais passou de 11,4 milhões para 24,8 milhões, num crescimento de
117%.211

O aumento considerável de idosos que moram sem familiares e/ou


acompanhantes vem chamando a atenção dos pesquisadores, sendo oportuno
observar-se que, entre os idosos que moram em tal situação, 65% são mulheres,
devendo ser acrescentado que as mulheres estão muito mais longevas. Apenas
para comparar com o número expressivo de mulheres que vivem sozinhas, o
percentual de homens idosos que vivem em tal condição passou de 31% para 35%,
nas últimas décadas.212

Em face desse grande contingente de idosos que moram


desacompanhados, até mesmo dos denominados cuidadores, foi desenvolvida a
tecnologia denominada teleassistência. Por meio de uma central que funciona 24
horas, o idoso, que porta uma pulseira com identificação e alarme, é monitorado. Em
caso de alguma anomalia, como queda de pressão arterial, o alarme dispara e o
idoso é socorrido imediatamente. 213

Registre-se, contudo, que a aludida tecnologia ainda não foi


incorporada ao SUS, tratando-se de serviço prestado unicamente por empresas
particulares.

Deve ser lembrado, ainda nesta diretriz de assistência, por se tratar de


um serviço de excelência, o Programa de Acompanhante de Idosos, desenvolvido
pelo Município de São Paulo, para atender a população idosa daquele território.

Pode-se definir o aludido programa como:

[...] É uma modalidade de cuidado domiciliar biopsicossocial a pessoas


idosas em situação de fragilidade clínica e vulnerabilidade social, que
disponibiliza a prestação dos serviços de profissionais da saúde e

211
COLLUCCI, Cláudia. Número de idosos que moram sós triplica. Folha de São Paulo,
São Paulo, 25 de dezembro de 2013, Caderno B, Saúde + ciência, p. 05
212
Idem, ibidem. Acrescenta que: ―Essas mudanças, associadas ao aumento da longevidade,
têm levado as pessoas a verem com mais naturalidade a decisão de um idoso morar sozinho, de
acordo com Marília Berzins, doutora em saúde pública pela USP e presidente do Observatório da
Longevidade. ‗O que antes era tido como sinal de abandono, agora é visto como autonomia‖ (p.05).
213
Idem, ibidem. ―Pioneira no mercado brasileiro, a TELEHELP atende 6.000 idosos em 19
Estados. Quase 80% deles moram sozinhos. A idade média é de 79 anos e, em 50% dos casos são
eles próprios que contratam o serviço. O carro-chefe da empresa é uma aparelho instalado na
residência do idoso que, em caso de emergência, com um único toque, aciona uma central de
atendimento 24 horas‖ (idem, ibidem).
84

acompanhantes de idosos, para apoio e suporte nas Atividades de Vida


Diárias (AVD‘s) e para suprir outras necessidades de saúde e sociais.
O Programa Acompanhante de Idosos apresenta-se como um desafio na
reconstrução das práticas de saúde, ao valorizar o cuidado como prática do
humano, ao voltar-se para a prestação de serviços à pessoa idosa em
situação de fragilidade. O Programa interage com os sujeitos pelas ações
de saúde desenvolvidas e valoriza suas necessidades, oferecendo
acolhimento, vínculos e responsabilização na organização dos serviços. Ao
se cuidar das pessoas idosas do programa – nas diversas dimensões do
conceito –, cuida-se da dimensão e condição humana[...]O grupo ou
conjunto de pessoas e serviços existentes ou construídos constitui-se no
que denominamos rede. Essa rede exerce, ao longo da vida, inúmeras
funções, desde as afetivas, como dar e receber atenção, carinho, conforto,
às mais instrumentais, quando temos alguma dificuldade ou limitação.
Essas funções se alteram ou se alternam, dependendo da necessidade,
como por exemplo, os auxílios para cuidados pessoais, para atividades em
214
casa, auxílios financeiros e outros.

A quarta diretriz consiste na reabilitação da capacidade funcional


comprometida. A referida diretriz leva em consideração que as causas de
dependência funcional podem ser evitadas, em sua maioria e em vários casos, são
passíveis de reversão com a aplicação de técnicas de reabilitação física e mental,
desde que sejam elas instituídas com a maior rapidez já que a precocidade da
aplicação de tais técnicas estatisticamente revelam resultados primorosos.

A reabilitação da capacidade funcional do idoso pressupõe a ação de


uma equipe multiprofissional, composta de integrantes das áreas de medicina,
fisioterapia, terapia ocupacional, enfermagem, nutrição, fonoaudiologia, psicologia e
serviço social.

Pelo que se observa no texto da portaria citada, o referido plano tem


por escopo, ―além da necessidade de prevenir as doenças crônicas que acometem
os que envelhecem, procurar-se-á, acima de tudo, evitar que essas enfermidades
alijam o idoso do convívio social, comprometendo sua autonomia‖.215.

A quinta diretriz refere-se à capacitação de recursos humanos


especializados. Objetiva a diretriz enfocada que o setor de saúde possa contar com
pessoal qualificado e com quantidades suficientes, para assegurar o direito à saúde
à população idosa. Serão referenciados Centros Colaboradores de Geriatria e
Gerontologia, que terão a função de capacitar os profissionais, para prestarem a

214
SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE. Documento Norteador Programa Acompanhante
de Idosos. São Paulo: Prefeitura do Município de São Paulo, 2012, p.22/25.
215
Item 3.4 do anexo da Portaria 1.395/GM de 10 de dezembro de 1999.
85

devida cooperação técnica, demandada em todas as áreas governamentais


envolvidas na proteção ao idoso.

A sexta diretriz tem, por escopo, o apoio ao desenvolvimento de


cuidados informais. Gravita sobre o cotidiano dos idosos, que mantêm alguma
incapacidade funcional, a ação de agentes envolvidos nos cuidados formais
integrados por profissionais e instituições de saúde, que prestam tal forma de
atendimento sob a forma de prestação de serviços, bem como aqueles que se
dedicam aos cuidados informais de atenção aos idosos, que são compostos por
membros da família, amigos próximos aos idosos e, ainda, os vizinhos, sendo que
tais atividades recaem, com acentuada maioria, nas mulheres. Neste sentido, é
oportuno o registro da seguinte observação constante da portaria em exame:

Na cultura brasileira, são essas pessoas que assumem para si as funções


de provedoras de cuidados diretos e pessoais. O papel de mulher cuidadora
na família é normativo, sendo, quase sempre, esperado que ela assuma tal
papel. Os responsáveis pelos cuidados diretos aos seus idosos doentes ou
dependentes geralmente residem na mesma casa e se incumbem de
prestar a ajuda necessária ao exercício das atividades diárias destes
idosos, tais como higiene pessoal, medicação de rotina, acompanhamento
aos serviços de saúde ou outros serviços requeridos no cotidiano, por
exemplo, ida a bancos ou farmácias.216

A diretriz, portanto, dá grande relevo às ações de tais cuidadores e


impõe o desenvolvimento de uma parceria entre os profissionais de saúde que
atuam no território em que reside o idoso e esses cuidadores, os quais devem ser
capacitados em relação a doenças crônico-degenerativas, que eventualmente esteja
lidando; e como acompanhar o tratamento prescrito.

Esta integração entre os profissionais de saúde e os cuidadores


informais é exitosa, à medida que ocorre uma sistematização das tarefas a serem
desenvolvidas na própria moradia do idoso, devendo ser privilegiadas àquelas
atinentes à ―promoção da saúde, à prevenção de incapacidades e à manutenção da
capacidade funcional do idoso dependente e do seu cuidador, evitando-se, assim,
na medida do possível, hospitalizações, asilamentos e outras formas de segregação
e isolamento‖.217

216
Item 3.6 do anexo da Portaria 1.395/GM, de 10 de dezembro de 1999.
217
Item 3.7 do anexo da Portaria 1.395/GM, de 10 de dezembro de 1999.
86

A sétima diretriz enfoca o apoio a estudos e pesquisas. Propõe o plano


em análise que esse apoio seja levado a efeito pelos Centros Colaboradores de
Geriatria e Gerontologia. As fontes financeiras de tais estudos e pesquisas deverão
ser as agências de ciência e tecnologia regionais e/ou federais. Dispõe, ainda, o
aludido plano que ―Caberá ao Ministério da Saúde e ao Ministério da Ciência
Tecnologia, em especial, o papel de articuladores, com vistas a garantir a efetividade
de ações programadas de estudos e pesquisas desta Política Nacional de Saúde do
Idoso‖.218

Objetivando implementar a criação e organização das redes estaduais


de assistência à saúde do idoso, com o escopo de efetivar a política nacional
referida, o Ministério da Saúde elaborou a Portaria nº 702/SAS/MS, de 12 de abril de
2002,

A referida portaria, além de estabelecer a necessidade de os gestores


estaduais do SUS implantarem as respectivas redes estaduais de assistência à
saúde do idoso, delineou, ainda, a necessidade da criação, organização, habilitação
e cadastramento dos denominados Centros de Referência em Assistência à Saúde
do Idoso.

A estrutura dos referidos centros foi disciplinada pelo § 3º da referida


portaria, nos seguintes termos:

§3º Entende-se, por Centro de Referência em Assistência à Saúde do


Idoso, aquele hospital que, devidamente cadastrado como tal, disponha de
condições técnicas, instalações físicas, equipamentos e recursos humanos
específicos e adequados para a prestação de assistência à saúde de idosos
de forma integral e integrada, envolvendo as diversas modalidades
assistenciais, como a internação hospitalar, atendimento ambulatorial
especializado, hospital-dia e assistência domiciliar, e tenha capacidade de
se constituir em referência para a rede de assistência à saúde dos idosos.

Impõe-se a observação de que a mencionada portaria foi


complementada pela Portaria nº 249/SAS/MS, de 16 de abril de 2002 que
normatizou a forma de cadastramento dos Centros de Referência citados para a
efetivação e operacionalização das redes estaduais de assistência à saúde do idoso.

218
Item 3.7 do anexo da portaria supra.
87

Com o advento do Estatuto do Idoso, ―a proteção da saúde passou a


ser vinculada ao SUS, em todos os níveis de atenção, ampliando o papel do Poder
Público‖.219

Quatro anos depois do advento das portarias já enfocadas, o Ministério


da Saúde determinou, expressamente, a revisão de tais textos, por meio da
publicação da Portaria nº 2.528/GM, de 19 de outubro de 2006, para adequá-las ao
novo texto integrante da nova portaria que apresentou a segunda versão da Política
Nacional de Saúde da Pessoa Idosa, readequando-a aos novos desafios, inclusive,
normatizados pelo Estatuto do Idoso.

Pelo que se observa na parte introdutória do anexo da referida portaria:

[...] embora a legislação brasileira relativa aos cuidados da população idosa


seja bastante avançada, a prática ainda é insatisfatória. A vigência do
Estatuto do Idoso e seu uso como instrumento para a conquista de direitos
dos idosos, a ampliação da Estratégia Saúde da Família que revela a
presença de idosos e famílias frágeis e em situação de grande
vulnerabilidade social e a inserção ainda incipiente das Redes Estaduais de
Assistência à Saúde do Idoso tornaram imperiosa a readequação da Política
Nacional de Saúde da Pessoa Idosa (PNSPI)... Cabe destacar, por fim, que
a organização da rede do SUS é fundamental para que as diretrizes dessa
Política sejam plenamente alcançadas. Dessa maneira, torna-se imperiosa
a revisão da Portaria nº 702/GM, de 12 de abril de 2002, que cria os
mecanismos de organização e implantação de Redes Estaduais de
Assistência à Saúde do Idoso e a Portaria nº 249/SAS, de 16 de abril de
2002, com posterior pactuação na Comissão Intergestores Tripartite. A meta
final deve ser uma atenção à saúde adequada e digna para os idosos e
idosas brasileiras, principalmente para aquela parcela da população idosa
que teve, por uma série de razões, um processo de envelhecimento
marcado por doenças e agravos que impõem sérias limitações ao seu bem-
estar. .220

A readequação do referido plano nacional, como não poderia deixar de


ser, repercutiu nas próprias diretrizes estabelecidas no primeiro plano. Com efeito,
as novas diretrizes foram redirecionadas às seguintes áreas:

a) promoção do envelhecimento ativo e saudável; b) atenção integral,


integrada à saúde da pessoa idosa; c) estímulo às ações intersetoriais,
visando à integralidade da atenção; d) provimento de recursos capazes de
assegurar qualidade da atenção à saúde da pessoa idosa; e) estímulo à
participação e fortalecimento do controle social;
f) formação e educação permanente dos profissionais de saúde do SUS na
área de saúde da pessoa idosa; g) divulgação e informação sobre a Política

219
SANTOS, Marcelo Moreira dos. Direito à saúde da pessoa idosa. In: GUGEL, Maria
Aparecida; MAIO, Iadya Gama (Orgs.). Pessoas idosas no Brasil. Brasília: Instituto Atenas/AMPID,
2009, p.93.
220
Introdução do anexo da Portaria 2.528/GM, 2006.
88

Nacional de Saúde da Pessoa Idosa para profissionais de saúde, gestores e


usuários do SUS;
h) promoção de cooperação nacional e internacional das experiências na
atenção à saúde da pessoa idosa; e apoio ao desenvolvimento de estudos e
pesquisas221

Quanto à promoção do envelhecimento ativo e saudável, o novo plano


incorpora as recomendações da Organização Mundial de Saúde, no sentido de que
tanto o governo, as organizações internacionais e a sociedade civil devem e
preocupar-se no sentido de desenvolverem políticas e programas focados na
melhoria da saúde, participação e segurança da pessoa idosa. O cidadão idoso não
deve, mais, ser considerado como sujeito passivo dos projetos engendrados pelo
Estado, e, sim, um agente das ações voltadas à pessoa idosa, ―numa abordagem
baseada em direitos, que valorize os aspectos da vida em comunidade, identificando
o potencial para o bem-estar físico, social e mental ao longo do curso da vida.‖222
A atenção integral, integrada à saúde da pessoa idosa, constitui
importante diretriz que deve ser imposta ao SUS em todas as suas instâncias.
Pressupõe que o SUS seja devidamente estruturado e hierarquizado em redes
especiais voltadas à saúde do idoso, facilitando o seu acesso a todos os níveis de
atenção (primária, secundária e terciária), envolvendo os gestores estaduais e
municipais, uma vez que a União atua no referido projeto como ente fomentador e
financiador de tais redes. A atenção básica, principalmente, deve ser fortalecida com
o envolvimento dos profissionais de saúde, para que se preste uma saúde de
excelência neste nível de atenção, em face da importância dos trabalhados
desenvolvidos pela Estratégia da Saúde da Família e UBS na efetivação da saúde
do idoso. A atuação integrada das unidades de saúde, em rede, pressupõe, ainda, a
atuação eficaz das unidades especializadas nos níveis secundário e terciário. Como
bem exposto na referida portaria, devem ser planificados programas, objetivando:

Incorporação, na atenção básica, de mecanismos que promovam a melhoria


da qualidade e aumento da resolutividade da atenção à pessoa idosa, com
envolvimento dos profissionais da atenção básica e das equipes do Saúde
da Família, incluindo a atenção domiciliar e ambulatorial, com incentivo à
utilização de instrumentos técnicos validados, como de avaliação funcional
e psicossocial. Incorporação, na atenção especializada, de mecanismos que
fortaleçam a atenção à pessoa idosa: reestruturação e implementação das
Redes Estaduais de Atenção à Saúde da Pessoa Idosa, visando a
integração efetiva com a atenção básica e os demais níveis de atenção,

221
Item 3 do anexo da portaria supra.
222
Item 3.1 do anexo da portaria supra.
89

garantindo a integralidade da atenção por meio do estabelecimento de


fluxos de referência e contra-referência; e implementando de forma efetiva
modalidades de atendimento que correspondam às necessidades da
população idosa, com abordagem multiprofissional e interdisciplinar, sempre
que possível; contemplando, também, fluxos de retaguarda para a rede
hospitalar e demais especialidades, disponíveis no Sistema Único de
Saúde.223

O estímulo às ações intersetoriais, visando à integralidade das ações,


também constitui uma diretriz importante a contribuir para a sedimentação do plano
enfocado, já que a intersetorialidade é uma realidade inafastável das ações voltadas
à pessoa idosa, de forma que na atuação de órgãos governamentais e não
governamentais, em tal área, devem tais órgãos trabalhar conjuntamente e na
valorização dos parceiros, objetivando a concreção de ações exitosas voltadas ao
interesse da população idosa. Como se não bastasse tal fato, ―a organização do
cuidado intersetorial dispensando a essa população evita duplicidade de ações,
corrige distorções e potencializa a rede de solidariedade‖ 224.

O provimento de recursos, para assegurar qualidade na atenção à


saúde da pessoa idosa, é de máxima importância, já que,sem o financiamento
adequado de tais programas, o plano em exame não alcançará nenhuma das metas
objetivadas.

O estímulo à participação e fortalecimento do controle social deve ser


fomentado nas Conferências Estaduais e Municipais de Saúde,que são colegiados
de máxima importância para a implantação e operacionalização de programas e
ações voltadas ao interesse da pessoa idosa. De fato, ―devem ser estimulados e
implementados os vínculos dos serviços de saúde com os seus usuários,
privilegiando os núcleos familiares e comunitários, criando, assim, condições para
uma efetiva participação e controle social da parcela idosa da população.‖ 225

223
Item 3.2 do anexo da portaria supra. Não se pode olvidar, por oportuna, da seguinte
ponderação feita por Leila Auxiliadora José de Sant‘ana: ―Para a criação do modelo de atenção
integral à saúde do idoso, deve-se buscar o mapeamento da rede de serviços formais e informais em
todos os níveis de governo, nas áreas sociais, assistenciais, educacionais, de esporte e lazer,
turismo, cultura e de saúde (promoção e assistência social, previdência, unidades educacionais e de
saúde, universidades, igrejas e pastorais, instituições de longa permanência, associações, conselhos
e grupos sociais), entre outras existentes, visando ao trabalho intersetorial‖ (O que considerar para a
construção do modelo de atenção à saúde do idoso no SUS? In: Revista A Terceira Idade. São
Paulo: SESC, v. 20, n. 44, p.53, fev./2009.
224
Item 3.3. do anexo da portaria supra.
225
Item 3.5 do anexo da portaria supra.
90

A divulgação e informação sobre a Política Nacional de Saúde da


Pessoa Idosa para profissionais de saúde, gestores e usuários do SUS constitui
diretriz importante, já que, à medida em que haja popularização, apoio e
engajamento de usuários, profissionais de saúde e gestores na concreção de um
projeto de tamanha magnitude, todas as metas serão alcançadas com a rapidez
necessária à importância do projeto. Ademais, a referida diretriz propõe prover apoio
técnico e/ou financeiro a projetos ―de qualificação de profissionais que atuam na
Estratégia Saúde da Família e no Programa de Agentes Comunitários de Saúde,
para atuação na área de informação, comunicação e educação popular em atenção
à saúde da pessoa idosa‖226, o que é de fundamental importância para o
fortalecimento dos programas e ações voltadas à implementação da saúde da
pessoa idosa.

A promoção de cooperação em níveis nacional e internacional das


experiências na atenção à saúde da pessoa idosa constitui diretriz não menos
importante, já que o compartilhamento de experiências exitosas em tal área poderá
contribuir para o aperfeiçoamento de projetos e ações voltadas ao interesse de tal
população.

O apoio ao desenvolvimento de estudos e pesquisas é, também, uma


diretriz importante para a concreção do plano nacional em exame, mas já estava
contemplada, como diretriz, no plano anterior.

É importante esclarecer-se que, antes da publicação da segunda


versão da Política Nacional da Saúde do Idoso, o Ministério da Saúde publicou a
Portaria nº 399/GM, de 22 de fevereiro de 2006, cujo documento histórico, no âmbito
do SUS, estabeleceu o pacto pela saúde, em 2006, no anexo I, enquanto o anexo II
instituiu o Pacto pela Vida e foi conceituado por aquele documento como ―o
compromisso entre os gestores do SUS em torno de prioridades que apresentam
impacto sobre a situação de saúde da população brasileira‖.227

Acrescente-se que, dentre as seis prioridades estabelecidas pelos


gestores do SUS, no documento citado, o idoso mereceu destaque em primeiro
lugar. Além das diretrizes ali focadas, que foram repetidas na segunda versão da

226
Item 3.6 do anexo da portaria supra.
227
Anexo II da Portaria 399/GM, de 22 de fevereiro de 2006.
91

política nacional citada, o pacto pela vida também catalogou ações estratégicas
voltadas à saúde da pessoa idosa, que foram assim delineadas:

Ações estratégicas: Caderneta de Saúde da Pessoa Idosa - Instrumento de


cidadania com informações relevantes sobre a saúde da pessoa idosa,
possibilitando um melhor acompanhamento por parte dos profissionais de
saúde. Manual de Atenção Básica e Saúde para a Pessoa Idosa - Para
indução de ações de saúde, tendo, por referência, as diretrizes contidas na
Política Nacional de Saúde da Pessoa Idosa. Programa de Educação
Permanente à Distância - Implementar programa de educação permanente
na área do envelhecimento e saúde do idoso, voltado para profissionais que
trabalham na rede de atenção básica em saúde, contemplando os
conteúdos específicos das repercussões do processo de envelhecimento
populacional para a saúde individual e para a gestão dos serviços de saúde.
Acolhimento - Reorganizar o processo de acolhimento à pessoa idosa nas
unidades de saúde, como uma das estratégias de enfrentamento das
dificuldades atuais de acesso. Assistência Farmacêutica - Desenvolver
ações que visem a qualificar a dispensação e o acesso da população idosa.
Atenção Diferenciada na Internação - Instituir avaliação geriátrica global
realizada por equipe multidisciplinar, a toda pessoa idosa internada em
hospital que tenha aderido ao Programa de Atenção Domiciliar. Atenção
domiciliar – Instituir esta modalidade de prestação de serviços ao idoso,
valorizando o efeito favorável do ambiente familiar no processo de
recuperação de pacientes e os benefícios adicionais para o cidadão e o
sistema de saúde.228

Em 2009, o Ministério da Saúde editou a Portaria nº 2.048/MS, de 03


de setembro de 2009, que aprovou o Regulamento do SUS. A referida portaria
revogou a Portaria nº 2.528/GM, de 2006, que ditou a segunda versão da Política
Nacional de Saúde do Idoso, mas manteve o seu conteúdo.

Conforme dispõe o artigo 354 daquela portaria, ―a Política Nacional de


Saúde da Pessoa Idosa está aprovada nos termos do Anexo XLVIII a este
Regulamento.‖

Merece, contudo, o registro de parte da observação lançada no item 3


desta terceira versão repaginada da Política Nacional de Saúde do Idoso constante
do anexo XLVIII da Portaria nº 2.048/MS, de 2009:

Envelhecer, portanto, deve ser com saúde, de forma ativa, livre de qualquer
tipo de dependência funcional, o que exige promoção da saúde em todas as
idades. Importante acrescentar que muitos idosos brasileiros envelheceram
e envelhecem apesar da falta de recursos e da falta de cuidados específicos
de promoção e de prevenção em saúde. Entre esses estão os idosos que
vivem abaixo da linha de pobreza, analfabetos, os sequelados de acidentes
de trabalho, os amputados por arteriopatias, os hemiplégicos, os idosos

228
Anexo II da portaria supra.
92

com síndromes demenciais; e para eles também é preciso achar respostas


e ter ações específicas.229

Importa acrescer-se que a Política Nacional de Saúde do Idoso, ao


estabelecer as responsabilidades institucionais dos gestores do SUS, dispõe que:

Caberá aos gestores do SUS, em todos os níveis, de forma articulada e


conforme suas competências específicas, prover os meios e atuarem para
viabilizar o alcance do propósito desta Política Nacional de Saúde da
230
Pessoa Idosa - PNSPI.

Neste sentido, a referida política nacional harmoniza-se com a


Declaração e Programa de Ação de Viena, elaboradas na Conferência Mundial
sobre Direitos Humanos, realizada naquela cidade, no período de 14 a 25 de junho
de 1993, cujo documento preconiza, no item 24, que:

[...] Os Estados têm uma obrigação de adoptar e manter medidas


adequadas a nível nacional, sobretudo nos domínios da educação, da
saúde e da assistência social, com vistas à promoção e protecção dos
direitos das pessoas pertencentes a sectores vulneráveis das suas
populações, e a garantir a participação das que, de entre elas, se mostrem
interessadas em encontrar uma solução para os seus próprios problemas.
Os Estados têm uma obrigação de adotar e manter medidas adequadas a
nível nacional, sobretudo nos domínios da educação, da saúde e da
assistência social, com vista à promoção e protecção dos direitos das
pessoas pertencentes a sectores vulneráveis das suas populações, e a
garantir a participação das que, dentre elas, se mostrem interessadas em
encontrar uma solução para os seus próprios problemas.. 231

As diretrizes do mencionado plano nacional, acrescidas das


disposições normativas do Estatuto do Idoso, voltadas à efetivação da saúde da
população idosa, levaram alguns entes governamentais a implementarem, em suas
áreas de atuação, importantes projetos garantidores da saúde integral da população
idosa.
Por primeiro, em face da importância de tais unidades de saúde para a
população idosa, deve ser mencionado o Centro de Referência do Idoso, que se
destina a proporcionar assistência integral à saúde do idoso. Atualmente funcionam,
na cidade de São Paulo, dois CRIs financiados pela Secretaria Estadual de Saúde.
O CRI Norte, situado no Complexo Hospitalar do Mandaqui, funciona na Avenida

229
Item 3 do anexo XLVIII da Portaria nº 2.048/MS de 2009.
230
Item 4 do anexo XLVIII da Portaria nº 2.048/MS de 2009.
231
Disponível em http://styx.nied.unicamp.br/todosnos/documentos-internacionais/doc-
declaracao-e-programa-de-acao-de-viena-1993/view. Acesso em 22/01/2014.
93

Voluntários da Pátria nº 4.301, naquela cidade. A referida unidade especializada,


além da assistência médica, em suas diferentes especialidades, oferece setores de
terapia ocupacional e assistência social, além de espaços de lazer, com sala de
leitura, teatro, coral e cursos, dentre outros. O CRI é classificado como ambulatório
de atenção secundária do Sistema Único de Saúde (SUS), especializado na
atenção à saúde do idoso. A missão do CRI consiste em:

Prestar assistência interdisciplinar ambulatorial à pessoa idosa, por meio de


ações de prevenção, diagnóstico, terapia, reabilitação e de atividades do
Centro de Convivência, potencializando o envelhecimento ativo. Realizar a
gestão de doenças crônicas não transmissíveis, propondo modelos
inovadores de assistência à saúde. Contribuir na construção e
fortalecimento das políticas públicas voltadas ao envelhecimento
populacional.232

O CRI Norte é gerenciado pela Organização Social de Saúde


Associação Congregação de Santa Catarina (OSS/ACSC) 233, mediante contrato de
gestão, celebrado com a Secretaria Estadual de Saúde, sendo dotado de uma
infraestrutura de 5.000 metros quadrados, divididos em consultórios (médico,
multiprofissional e odontológico), salas de exames, emergência, reabilitação,
cozinha experimental, sala de atividades de vida diária, Centro de Convivência,
auditório, anfiteatro para 180 pessoas e um prédio de apoio administrativo com salas
de treinamento. Tem como objetivos:

Prestar atendimento ambulatorial secundário aos idosos referenciados das


Unidades Básicas de Saúde e Serviços de Saúde da Zona Norte.• Ofertar
vagas de atendimento médico- assistencial e Serviço de Apoio Diagnóstico
conforme a demanda de rede da saúde através da oferta de vagas da
Central de Regulação e Oferta de Serviços de Saúde (CROSS). • Participar
de implantação de políticas públicas da pessoa idosa advindas da
Secretaria do Estado da Saúde (SES). • Capacitar as redes de atenção à

232
Disponível em: http://www.crinorte.org.br/sobre-cri.php. Acesso em 19/12/2013.
233
As Organizações Sociais de Saúde foram disciplinadas, no âmbito federal, pela Lei n°
9.637, de 11 de maio de 1998. Trata-se de uma qualificação jurídica conferida pela União a pessoas
jurídicas de direito privado, desde que não tenham fins lucrativos, as quais devem prever em seus
estatutos o exercício de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à saúde e à cultura (art.1°). O Estado de
São Paulo, inspirando-se no governo da União, editou a Lei Complementar n° 846/98, que restringiu,
inicialmente, a ação das OS nas áreas da saúde e cultura. Posteriormente, foi editada a Lei
Complementar nº 1.095/09 que estendeu a possibilidade de se estabelecer contrato de gestão com
OS também nas áreas do esporte e no atendimento ou promoção dos direitos das pessoas com
deficiência.Acrescente-se que outros Estados, como Rio de Janeiro, Bahia, Pernambuco, Santa
Catarina e vários municípios também editaram suas leis estaduais e municipais disciplinando a
atuação das OS naqueles territórios.
94

saúde (RAS) do Sistema Único de Saúde e a comunidade aos cuidados da


pessoa idosa.234

O CRI de São Miguel Paulista está localizado na zona leste da cidade


de São Paulo, mais precisamente na Praça Padre Aleixo Monteiro Mafra, nº 34. A
referida unidade de saúde funciona num edifício de quatro andares, sendo que, em
dois deles, funciona a assistência médica nas áreas de geriatria, ortopedia,
oftalmologia, ginecologia, cardiologia, psiquiatria, urologia, neurologia, odontologia
(colocação de prótese dentária), psicologia e audiometria, além de setores como
terapia ocupacional e assistência social. Nos demais pisos, funcionam sala de
leitura, coral, pintura, crochê, cursos e bailes da terceira idade, além de uma
ouvidoria, sala de vacinação e Infocentro.

Merece registro o fato de que, em 2012, o Governo do Estado de São


Paulo criou o Programa ―São Paulo Amigo do Idoso‖, adotando modelo sugerido
pela Organização Mundial de Saúde, em cujo programa é contemplada a
implantação de 04 Centros de Referência da Saúde do Idoso nas Regiões de
Ribeirão Preto, Campinas, ABC e Baixada Santista, que se somarão às duas
unidades atualmente em funcionamento, na cidade de São Paulo. Os novos CRIs se
constituirão em polos regionais de envelhecimento ativo e, ainda, em centros
formadores geriátricos, estruturados com gabinetes de várias especialidades
médicas voltadas à saúde do idoso, além das atividades educacionais, culturais e de
lazer. O referido programa instituiu, ainda, o selo da cidade amiga do idoso, visando
à integração de todos os municípios ao referido projeto. Trata-se de ações
integradas nas áreas de Desenvolvimento Social, Saúde, Esporte e Turismo.235

234
Disponível em: http://www.crinorte.org.br/sobre-cri.php. Acesso em 19/12/2013
235
Verifica-se pelo próprio Manual ―De como se tornar um Município amigo do idoso‖ de que
o Governo de São Paulo ―Para incentivar os municípios a se associarem ao Estado no trabalho de
promoção da qualidade de vida da terceira idade, foi criado o Selo Município Amigo do Idoso. Para
terem direito a ele, os prefeitos devem cumprir quatro etapas, que começam com a adesão ao
Programa até chegar ao Selo Pleno. Na sequência, as cidades devem criar o Conselho Municipal do
Idoso, cujo papel é fiscalizador. As prefeituras também devem comprometer-se a traçar plano de
metas, fazer o diagnóstico das políticas já existentes e incluir ações nos Planos Municipais de Saúde
e Assistência Social, por exemplo. Depois, os municípios têm de apresentar avaliação e diagnóstico
dos benefícios implantados previstos no Programa. Aqueles que se comprometerem com os critérios
para a aquisição do Selo Pleno, receberão recursos do Fundo Estadual do Idoso. O Programa São
Paulo Amigo do Idoso também prevê o repasse de recursos para a construção de dois importantes
equipamentos da área de assistência social:‖ (Disponível em:
http://www.desenvolvimentosocial.sp.gov.br/portal.php/programas_spamigodoidoso. Acesso em
21/12/2013
95

Projetos semelhantes foram implantados noutros Estados, como por


exemplo, o Centro de Referência Estadual de Atenção à Saúde do Idoso de
Salvador, que objetiva atender o idoso que necessitar de atenção especializada na
área de geriatria e/ou gerontologia, por meio de ―avaliação multidimensional, por
equipe interdisciplinar, com vistas à manutenção ou recuperação da sua saúde
física, mental e funcional, adequando seus déficits às novas realidades, mantendo-o
socialmente ativo e dentro do contexto familiar.‖.236

Também se encontra instalado, em Vitória, Espírito Santo, o Centro de


Referência de Atendimento ao Idoso (CRAI), que oferece atendimento integral aos
idosos que necessitem de uma intervenção especializada. O atendimento é
desenvolvido por equipe interdisciplinar, abrangendo profissionais das áreas de
geriatria, gerontologia, psicologia, enfermagem, fisioterapia, nutrição, terapia
ocupacional e assistência social.237

Em Niterói funciona o Centro de Referência em Assistência à Saúde do


Idoso, que disponibiliza consultas individuais nas áreas de geriatria, neurologia,
homeopatia clínica, psicologia, terapia ocupacional, fisioterapia, fonoaudiologia,
nutrição, enfermagem e serviço social. Também são desenvolvidas atividades em
grupo terapêutico, nas áreas de psicoterapia, fisioterapia, terapia ocupacional,
reabilitação cognitiva para pacientes com demências, grupo de estimulação da
memória, grupo de Parkinson, grupo de educação física. Atividades em grupo para
promoção de saúde: oficinas de teatro, origami, grupo de convivência, grupo de
ginástica harmônica, oficina de autocuidado.238

Sabe-se, contudo, que se trata de um equipamento de alto custo e que


ainda se encontra desprovido em vários territórios brasileiros.

Outro equipamento de saúde de fundamental importância para a saúde


do idoso é o Centro Dia que foi estruturado à luz da Política Nacional da Saúde do
Idoso. O Centro dia pode ser definido como:

236
Disponível em : www.saude.ba.gov.br/index.php?option=com_content...id, Acesso em
21/12/2013.
237
Disponível em; http://www.vitoria.es.gov.br/semus.php?pagina=centrodereferencia. Acesso
em 21/12/2013.
238
Disponível em: http://servicos.uff.br/content/centro-de-refer%C3%AAncia-em-
assist%C3%AAncia-%C3%A0-sa%C3%BAde-do-idoso. Acesso em 21/12/2013.
96

[...] um programa de atenção integral às pessoas idosas que, por suas


carências familiares e funcionais não podem ser atendidas em seus próprios
domicílios ou por serviços comunitários; proporciona o atendimento das
necessidades básicas, mantém o idoso junto à família, reforça o aspecto de
segurança, autonomia, bem-estar e a própria socialização do idoso.239

O referido projeto se destina a alcançar os idosos que possuem


limitações para o exercício da vida diária e que, a despeito de conviverem com suas
famílias, não recebem, delas, atendimento em tempo integral. O Centro dia
desenvolve atividades para o atendimento das necessidades pessoais básicas do
idoso, atividades terapêuticas e socioculturais.

A aludida unidade presta atendimento aos idosos, que apresentam


algum grau de dependência e semi-dependência e necessitam de cuidados médico-
sociais; e, como já explicitado, apesar de terem família, não recebem dela apoio
integral. Recebem, assim, apoio nas áreas de assistência, de saúde, abrangendo,
inclusive, psicologia, fisioterapia, atividades ocupacionais, lazer e apoio sócio-
familiar, conforme as necessidades dos usuários, objetivando, sempre, ―a melhoria
de sua qualidade de vida e integração comunitária‖.240

O programa ―São Paulo Amigo do Idoso‖, lançado pelo Governo de


São Paulo, contempla a construção de 100 Centros-Dia do idoso, a serem
construídos ―em municípios de médio e grande porte que não possuem esse
serviço‖241.

Conforme explicitado, a Política Nacional da Saúde do Idoso


catalogou, como importante, programa a ser desenvolvido pelos entes públicos, a
assistência domiciliária, também conhecida como atendimento domiciliário, que
consiste no serviço prestado ao idoso com algum nível de dependência, ―com vistas
à promoção da autonomia, permanência no próprio domicilio, reforço dos vínculos
familiares e de vizinhança‖.242

239
SECRETARIA DE POLÍTICAS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL/MPAS. Normas de
funcionamento de serviços de atenção ao idoso no Brasil (Portaria MPAS/SEAS nº 73, de 10 de maio
de 2001). Brasília: Ministério da Previdência e Assistência Social. Disponível em
http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=polit. Acesso em 21/12/2013.
240
Idem, ibidem.
241
São Paulo é o primeiro Estado do país com o selo ―Amigo do Idoso‖. Disponível em:
http://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/lenoticia.php?id=219.196. Acesso em 21/12/2013.
242
SECRETARIA DE POLÍTICAS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL/MPAS. Normas de
funcionamento de serviços de atenção ao idoso no Brasil (Portaria MPAS/SEAS nº 73, de 10 de maio
de 2001). Brasília: Ministério da Previdência e Assistência Social, p.74. Disponível em
http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=polit. Acesso em 21/12/2013.
97

Trata-se de um serviço público de grande impacto na prevenção e


recuperação da saúde do idoso, por se revestir dos seguintes objetivos específicos:

Aumentar a autonomia do idoso, para que possa permanecer vivendo em


sua residência por maior tempo possível. Manter a individualidade do idoso,
adaptando com flexibilidade as peculiaridades concretas do ambiente onde
será dada a intervenção. Respeitar a memória física e afetiva da pessoa
idosa, buscando sua autonomia. Prevenir situações carenciais que
aprofundam o risco da perda de independência.· Criar ou aprimorar hábitos
saudáveis com respeito à higiene, à alimentação, prevenir quedas ou
acidentes. · Reforçar os vínculos familiares e sociais. Recuperar
capacidades funcionais perdidas para as atividades de vida diária.·
Respeitar e observar as características/particularidades regionais.· Integrar
e estabelecer parceria com os gestores públicos e privados da área de
243
saúde. Prestar atendimento especializado de saúde.

Conforme exposto, a Política Nacional de Saúde do Idoso preconizou,


como diretriz primeira, a promoção do envelhecimento saudável. Como ação
preventiva, diante de tal diretriz, estabeleceu-se a necessidade de se prestigiar a
vacinação, em massa, dos idosos, notadamente contra a influenza.

Assim, como resultado da mencionada diretriz, foi desenvolvido o


Programa Nacional de Imunizações, que tem por objetivo vacinar a população igual
ou maior de 60 anos, objetivando a reduzir a morbimortalidade por influenza e suas
complicações, ―além de outras doenças imunopreveníveis de grande prevalência
nesta faixa etária.‖244

A política nacional enfocada também preconizou a necessidade de se


operacionalizarem, no Brasil, centros especializados referenciados em nível
secundário e até mesmo, terciário, para garantir, de forma prioritária, a integralidade
da saúde ao idoso. Como a osteoporose atinge, estatisticamente, milhares de idosos
no Brasil, foram aprovados pelo Ministério da Saúde o protocolo clínico e as
diretrizes terapêuticas para o tratamento da osteoporose.

Conforme dispõe o artigo 1º, § 1º, daquele protocolo:

Art. 1º. § 1º - Este Protocolo, que contém o conceito geral da doença,


critérios de diagnóstico, critérios de inclusão/exclusão de pacientes no
protocolo de tratamento, esquemas terapêuticos preconizados para o
tratamento da Osteoporose e mecanismos de acompanhamento e avaliação

243
Idem, ibidem.
244
Sistema de Indicadores de Saúde e Acompanhamento de Políticas do Idoso.. Disponível
em: http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=ind_pol&pol=p_nac_imu. Acesso em
21/12/2013.
98

deste tratamento, é de caráter nacional, devendo ser utilizado pelas


Secretarias de Saúde dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, na
regulação da dispensação dos medicamentos nele previstos.245

Ainda no âmbito do envelhecimento saudável, detectaram-se inúmeras


internações de idosos por neoplasia de laringe, traqueia e pulmão, relacionados com
o tabagismo. Diante dessa diretriz, foi lançado o Programa Nacional de Controle do
Tabagismo, por meio da Portaria GM/MS, nº 1.035, de 31 de maio de 2004,
objetivando reduzir o número de fumantes no Brasil e, por consequência, a
morbimortalidade relacionados ao tabagismo. As estratégias do referido programa
gravitam principalmente sobre:

[...] prevenção da iniciação ao tabagismo, proteção da população contra a


exposição ambiental dos produtos de tabaco através de ações educativas e
de mobilização de políticas e iniciativas legislativas e econômicas. Para
consolidar o Programa, busca-se ampliar o acesso à abordagem e
tratamento do tabagismo para a rede de atenção básica e de média
complexidade do Sistema Único de Saúde – SUS.246

No Brasil, ainda falecem milhares de idosos homens por câncer de


próstata cujas mortes poderiam ter sido evitadas caso houvesse uma ação
preventiva mais eficaz dos órgãos de saúde. Contudo o exame preventivo de
próstata encontra barreiras muitas vezes intransponíveis em resistências alicerçadas
em estereótipos de masculinidade. Diante de tal fato, foi desenvolvida a Política
Nacional de Atenção Integral à Saúde do Homem, com o seguinte objetivo:

Promover a melhoria das condições de saúde da população masculina do


Brasil, contribuindo, de modo efetivo, para a redução da morbidade e
mortalidade dessa população, através do enfrentamento racional dos
fatores de risco e mediante a facilitação ao acesso, às ações e aos serviços
de assistência integral à saúde.247

A campanha nacional do novembro azul vem de encontro ao objetivo


do aludido programa, no sentido de permitir um envelhecimento saudável da
população masculina, com atuação exitosa no tratamento das doenças do trato
genital masculino.

245
Idem, ibidem.
246
Idem, ibidem.
247
BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de ações
programáticas estratégicas. Política Nacional de Atenção Integral à Saúde do Homem p.38.
Disponível em: < http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2008/PT-09-CONS.pdf.> Acesso
em: 11.11.2014.
99

Da mesma forma, as inúmeras mortes das mulheres com câncer de


mama ou de colo uterino, atingindo, principalmente as idosas, levou o SUS a
desenvolver e a implementar a Política Nacional de Atenção Integral à Saúde da
Mulher, com o seguinte objetivo:

Promover a melhoria das condições de vida e saúde das mulheres


brasileiras, mediante a garantia de direitos legalmente constituídos e
ampliação do acesso aos meios e serviços de promoção, prevenção,
assistência e recuperação da saúde em todo território brasileiro. Contribuir
para a redução da morbidade e mortalidade feminina no Brasil,
especialmente por causas evitáveis, em todos os ciclos de vida e nos
diversos grupos populacionais, sem discriminação de qualquer espécie.
Ampliar, qualificar e humanizar a atenção integral à saúde da mulher no
Sistema Único de Saúde.248

A expectativa maior de vida, na contemporaneidade, traz novos


desafios à medicina, que ainda não encontrou solução científica para a prevenção e
a cura das denominadas demências, figurando, dentre elas, com maior incidência, a
doença de Alzhemeir.

A gravidade da aludida doença e os transtornos causados ao paciente


e à própria família e dentre as diretrizes preconizadas pela Política Nacional de
Saúde do Idoso, levou o SUS a implementar, na sua rede, o Programa de
Assistência aos Portadores de Doença de Alzhemeir. A Portaria nº 491, de 23 de
setembro de 2010, estabeleceu o protocolo clínico e as diretrizes terapêuticas para o
tratamento da Doença de Alzhemeir.

Observa-se, pelo mencionado documento, que:

O tratamento da DA deve ser multidisciplinar, envolvendo os diversos sinais


e sintomas da doença e suas peculiaridades de condutas. O objetivo do
tratamento medicamentoso é propiciar a estabilização do comprometimento
cognitivo, do comportamento e da realização das atividades da vida diária
(ou modificar as manifestações da doença), com um mínimo de efeitos
adversos. Desde a introdução do primeiro inibidor da acetilcolinesterase, os
fármacos colinérgicos donepezila, galantamina e rivastigmina são
considerados os de primeira linha, estando todos eles recomendados para o
tratamento da DA de leve a moderada. 249

248
BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de ações
programáticas estratégicas,. Política Nacional de Atenção Integral à Saúde da Mulher, p.67.
Disponível em: <http://conselho.saude.gov.br/ultimas_noticias/2007/politica_mulher.pdf> . Acesso em:
11.11.2014.
249
Sistema de Indicadores de Saúde e Acompanhamento de Políticas do Idoso.. Disponível
em: http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=ind_pol&pol=p_nac_imu. Acesso em
21/12/2013.
100

Frise-se que, mesmo com o incremento da expectativa de vida no


Brasil, diante dos avanços da medicina e do culto a hábitos saudáveis, não se pode
fugir do denominado envelhecimento primário que atua, de forma progressiva no
organismo humano, afetando-o gradualmente, a depender de cada indivíduo,
conforme seu comportamento diário, como dieta, exercícios físicos etc, bem como o
envelhecimento secundário, que está ligado ―às alterações ocasionadas por doenças
associadas ao envelhecimento, como, por exemplo, a demência senil[...]‖. 250

Apesar de milhares de pessoas idosas contarem com um bom vigor


físico e mental, o idoso ainda é estereotipado como pessoa portadora de profunda
debilidade física e mental. Como se não bastasse a postura social preconceituosa
em relação aos indivíduos provectos, a situação se agrava em relação ao idoso
portador com transtorno mental que sofre discriminação, até mesmo entre seus
próprios familiares, já que o portador de transtorno mental, por si só, arca com uma
carga pesada de preconceito social. O problema do idoso, acometido de transtorno
mental, é agravado ainda mais, em face do ―foco de atenção das políticas públicas
de saúde mental, está voltado para os problemas da população adulta, não
atendendo, na maioria das vezes, demandas específicas dirigidas aos idosos‖. 251

É lamentável e preocupante o comportamento de profissionais de


saúde que, diante do quadro clínico de um idoso portador de transtorno mental não
lhe prescreverem nenhum tratamento, impulsionados pela crença de que ―o
tratamento psicoterapêutico, na velhice, é algo impossível de evoluir, sob a alegação
de que esses pacientes estão próximos do final da vida‖.252

Deve ser comemorado, em contrapartida, o fato de que a reforma


psiquiátrica, no Brasil, delineada pela Lei nº 10.216/01, trouxe avanços significativos
para o tratamento dos pacientes com transtornos mentais, em que a implantação da
―rede de serviços substitutivos em saúde mental se vem, progressivamente,
sobrepondo ao modelo hospitalocêntrico e manicomial de características
253
excludentes e reducionistas‖.

250
FALCÃO, Deusivania Vieira da Silva; CARVALHO, Isalema Santos. Idosos e saúde
mental.: demandas e desafios. In: FALCÃO, Deusivania Vieira da Silva; ARAÚJO, Ludgleydson
Fernandes de (Orgs.). Idosos e saúde mental. Campinas: Papirus Editora, 2010, p.12.
251
Idem, bidem.
252
Idem, p.14.
253
Idem, p.19. Acrescentam as autoras que ―sendo uma proposição de mudança
paradigmática, a reforma psiquiátrica enfrenta vários desafios, entre os quais a formação de recursos
101

Não se pode desconsiderar o fato de que milhares de idosos, no Brasil,


sofrem de hipertensão arterial e diabetes mellitus. A análise precoce de tais doenças
é de fundamental importância, para evitar agravos aos pacientes e possibilitar um
envelhecimento saudável, conforme preconizado pela política nacional enfocada.

Assim, foi lançado pelo SUS, para implementação, em toda a rede, do


Plano Nacional de Reorganização da Atenção a Hipertensão Arterial e Diabetes
Mellitus. O referido plano tem por escopo estabelecer diretrizes e metas, visando à
atenção, dentro do SUS, aos pacientes portadores de tais doenças ―mediante a
reestruturação e a ampliação do atendimento básico, voltado para a hipertensão
arterial e o diabetes mellitus, com ênfase na prevenção primária, na ampliação do
diagnóstico precoce e na vinculação de seus portadores na rede básica de
saúde‖254.

O cadastramento territorial da população idosa, a que se refere o artigo


15, § 1º, inciso I, do Estatuto do Idoso, transcende a mera questão estatística, para
tornar-se instrumento necessário e valioso, para que o gestor público possa
quantificar e qualificar os serviços de saúde específicos ao atendimento da aludida
população idosa.

Pelo que se depreende da própria disposição normativa contida no


referido preceito, trata-se de uma das estratégias de prevenção e manutenção da
saúde do idoso. ―Esse cadastro populacional determina não apenas os riscos e o
perfil epidemiológico das pessoas idosas de determinado território, vez que serve
para definir os recursos a serem repassados.‖255 Deve ser observado, por oportuno,
que a Política Nacional de Saúde da Pessoa Idosa prevê no item 5.3, alínea b, ―a
elaboração de inquérito populacional para levantamento da estratificação das
condições de risco social da população idosa brasileira‖.256

Observa-se, pelas normas contidas no artigo 15 do Estatuto do Idoso a


preocupação do legislador com que sejam estruturadas, em todos os territórios,

humanos, capazes de superar estigmas e preconceitos que cincundam a figura do louco e da


loucura‖ (p.21).
254
Sistema de Indicadores de Saúde e Acompanhamento de Políticas do Idoso.. Disponível
em: http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=ind_pol&pol=p_nac_imu. Acesso em
21/12/2013.
255
SANTOS, Marcelo Moreira dos. Op.cit., p.95.
256
Vide anexo XLVIII da Portaria nº 2.048/GM, de 03 de setembro de 2009.
102

unidades ambulatoriais equipadas com profissionais das áreas de geriatria e


gerontologia.

Importa acrescer-se que a geriatria constitui ―uma especialidade


médica que lida com o envelhecimento. Abrange desde a promoção de um
envelhecer saudável, até o tratamento e a reabilitação do idoso‖.257

A gerontologia, por sua vez, ―é o estudo do envelhecimento em todos


os seus aspectos biológicos, psicológicos, sociais e outros‖.258 A referida disciplina,
como bem anota Marco Antônio Vilas Boas, tem ―um caráter mais sociológico no seu
contexto. Trata o idoso no seu todo, como homem na sociedade e seus problemas
multidisciplinares‖.259

Ao dissertar sobre direitos humanos e pesquisas em Gerontologia,


leciona Mônica de Ávila Todaro que, em face do notório envelhecimento
populacional e do aumento da expectativa de vida, afloram novos desafios e
conquistas a serem deslindados como ―o reconhecimento da diversidade humana e
das necessidades específicas dos vários segmentos sociais, assegurar
oportunidades para uma adequada qualidade de vida; e a promoção de uma
sociedade boa para todos‖.260

Como já foi explicitado, em face da importância da geriatria e


gerontologia para a prevenção e manutenção da saúde do idoso, a Política Nacional
de Saúde do Idoso erigiu tais disciplinas como fundamentais na formação dos

257
SOCIEDADE BRASILEIRA DE GERIATRIA E GERONTOLOGIA. O que é geriatria?
Disponível em: www.sbgg.org.br. Acesso em 26/12/2013. A Enciclopédia BARSA conceitua geriatria
como ―parte da medicina que estuda os problemas relativos à saúde e às doenças dos velhos...a
geriatria visa, além do aspecto orgânico, ao lado psicológico e emocional da pessoa idosa em seus
diversos estágios de senectude[...]A geriatria visa não apenas a prolongar a vida mas também a
proporcionar ao indivíduo idoso existência útil e vigorosa. É possível controlar e retardar a progressão
de muitos distúrbios da idade avançada, quando se instituem medidas profiláticas em tempo
oportuno‖ (BARSA, Enciclopédia. Rio de Janeiro-São Paulo: Encyclopaedia Britannica do Brasil
Publicações Ltda, v. 08, 1994, p.207-.208).
258
SOCIEDADE BRASILEIRA DE GERIATRIA E GERONTOLOGIA. O que é gerontologia?
Disponível em: www.sbgg.org.br. Acesso em 26/12/2013.
259
Op.cit., p.36.
260
Direitos humanos e pesquisa em Gerontologia no Brasil. Revista A Terceira Idade. São
Paulo: SESC, v. 21, n.49, p.26-38, nov./2010. Acrescenta que ―o surgimento de cursos de graduação
e a consolidação dos cursos de pós-graduação e das associações de especialistas em Gerontologia
trouxeram um avenço maior na área de pesquisa em Gerontologia, demonstrando a importância de
trabalhos que se baseiam em dados científicos para o desenvolvimento de investigações sobre o
envelhecimento. Assim sendo, acredita-se que estudos científicos, a respeito do idoso, possibilitam e
possibilitarão um cuidar efetivo e eficiente desses profissionais, quando do trato com a população
idosa‖ (idem, ibidem).
103

profissionais de saúde, de forma que passaram elas a serem inseridas como


disciplinas curriculares na grade de ensino de tais profissionais.

Quanto aos demais itens descritos no artigo 15, § 1º, do Estatuto do


Idoso, foram eles comentados na análise das diretrizes estabelecidas pela política
nacional já mencionada.

Dentre a integralidade à saúde do idoso, destaca-se a dispensação


gratuita de medicamentos à pessoa idosa que deles necessitar, especialmente os de
uso contínuo, assim como as próteses, órteses e outros recursos relativos ao seu
tratamento, habilitação e reabilitação, conforme determina o artigo 15, § 2º, do
estatuto supra. A mesma disposição normativa já estava contida no artigo 9º, inciso
V, do Decreto nº 1.948/96, que regulamentou a Política Nacional de Saúde do Idoso,
estabelecida pela Lei nº 8.842/94.

A assistência farmacêutica deve ser definida como ―[...]conjunto de


atividades relacionadas ao acesso a medicamentos e a outros insumos destinados a
propiciarem a saúde dos indivíduos, seja pela cura de patologias, seja pela simples
melhora da qualidade de vida do paciente‖.261

A aludida dispensação passa, necessariamente, pelo levantamento do


perfil básico do quadro de idosos no território, para, a seguir, serem selecionados os
medicamentos fundamentais àquela população. Efetuado o levantamento do perfil
dos usuários e selecionados os medicamentos, ―programam-se sua distribuição e o
método clínico de atuação, que deve incluir também a avaliação da utilização e da
qualidade do medicamento‖.262

Não se deve olvidar, ainda, que, no campo farmacêutico, a evolução


tecnológica impulsiona novas pesquisas, sendo inegável o aprimoramento científico
do setor nas últimas décadas. No entanto os programas e protocolos clínicos
também devem estar ―em absoluta consonância com a evolução tecnológica da área
médica, disponibilizando-se à população medicamentos eficazes para o tratamento
das doenças‖.263

261
MAPELLI JÚNIOR, Reynaldo; COIMBRA, Mário; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de.
Direito sanitário. São Paulo: Ministério Público do Estado de São Paulo/Imprensa Oficial, 2012, p.99.
262
Idem, ibidem.
263
Idem, p.100.
104

Como bem observado por Reynaldo Mapelly Júnior, Mário Coimbra e


Yolanda Alves Pinto Serrano de Matos: ―a garantia de acesso, de forma equânime,
às ações e serviços de saúde, conforme determinado no texto constitucional, inclui,
de maneira inafastável, a assistência farmacêutica‖.264

É interessante observar que pela própria política nacional de


medicamentos, a dispensação de medicamentos, na ampla maioria dos territórios, é
de responsabilidade dos gestores estaduais e municipais, sendo que ao Ministério
da Saúde foi atribuída a responsabilidade em definir políticas gerais e fomentar a
pesquisa.

No que tange ao financiamento das despesas atinentes à dispensação


de medicamentos, registre-se que o artigo 19-U da Lei Orgânica da saúde dispõe:

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de


medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de
que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

Seguindo orientação da Organização Mundial da Saúde, o Brasil


passou a adotar a lista de medicamentos essenciais, devendo ser observado que a
Política Nacional de Medicamentos passou a adotar, como sua primeira diretriz, a
manutenção da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais, conhecida entre os
técnicos da saúde, como RENAME.
Deve ser registrada, no entanto, a seguinte ponderação atinente às
listas de medicamentos essenciais.

A RENAME é a lista de medicamentos essenciais de âmbito nacional e


serve como norte para a elaboração de lista de medicamentos pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios, que deverão levar em conta,
265
também, os dados epidemiológicos regionais e o perfil de sua população.

264
Idem, ibidem.
265
Idem, p.107. Ensinam os autores que ―cada município deve elaborar sua lista de
medicamentos essenciais, de acordo com o perfil epidemiológico de sua população, como, por
exemplo, a Relação Municipal de Medicamentos Essenciais (REMUME) da cidade de são Paulo...é
importante esclarecer que a lista de medicamentos essenciais é instrumento, para viabilizar garantias
mínimas à população, e não pode servir, para limitar o acesso integral do indivíduo aos tratamentos
que se mostrarem necessários à manutenção de sua saúde, até porque as patologias mais comuns,
de modo que terapias relevantes para o tratamento de alguns quadros de saúde podem estar
excluídas de seu rol. O fundamental, tanto para pedido administrativo quanto para eventual ação
judicial, é haver evidência científica da necessidade do produto fármaco ou do insumo terapêutico‖
(ibidem).
105

No que tange aos componentes da assistência farmacêutica há


subdivisão entre componentes básicos, estratégicos e especializados.

O componente básico tem, por escopo, o fornecimento de


medicamentos e ―demais insumos mais comuns, prevalentes e prioritários passíveis
de tratamento em nível primário (baixa complexidade), pelos programas voltados à
atenção básica‖.266

O componente estratégico da assistência farmacêutica são aqueles


destinados ao ―tratamento de doenças com perfil endêmico, que tenham impacto
socioeconômico e que se constituam em autênticos problemas de saúde pública‖.267

O componente especializado, por sua vez, que era conhecido,


anteriormente, como aquele de alto custo, se destina ao tratamento de doenças de
custo elevado, ―seja pelo alto valor unitário do medicamento, seja pela cronicidade
da doença, que torna, bastante oneroso o seu dispêndio em razão do tempo de
tratamento‖.

Convém frisar-se, ainda, que o fornecimento de medicamentos, pela


via administrativa, deve obedecer aos critérios de diagnóstico, ―indicação de
tratamento, inclusão e exclusão de pacientes, esquemas terapêuticos,
monitoramentos, acompanhamento e demais parâmetros contidos nos protocolos
clínicos e diretrizes terapêuticas estabelecidos pelo Ministério da Saúde‖. 268

Deve ser advertido de que o SUS não pode ser compelido a entregar
ao idoso todo medicamento prescrito pela área médica.

O medicamento experimental, por exemplo, que é aquele que se


encontra em fase de testes, e não liberado para a venda, cuja compra não pode ser
imposta ao gestor público ―até mesmo pelo fato de não haver certeza quanto à
segurança para o próprio autor da demanda‖. 269

No que se refere ao medicamento novo, embora, em princípio, devam


ser observados as diretrizes e os protocolos clínicos adotados pelo SUS, o gestor
poderá ser compelido, judicialmente, a fornecê-lo aos usuários do SUS, quando este

266
Idem,, p.108.
267
Idem, ibidem.
268
Idem, p.110.
269
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 11. ed., rev. e atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.333.
106

não dispuser de medicamento de efeito similar. O registro na ANVISA constitui


ponto nodal da questão, já que o registro do medicamento na aludida agência
constitui garantia à saúde pública. No entanto o Estado-Juiz poderá excepcionar até
mesmo tal fato, quando, no caso concreto, ficar evidenciada a necessidade da
terapêutica prescrita.270

Quanto à assistência por meio de próteses, órteses e outros recursos


determinada pelo artigo 15, § 2º, segunda parte do Estatuto do Idoso, é necessário
observar-se que, conforme deliberação da Câmara Técnica de Implantes da
Associação Médica Brasileira, a prótese deve ser entendida como um ―dispositivo
permanente ou transitório, que substitui, total ou parcialmente, um membro, órgão
ou tecido‖, enquanto que órtese é ―um dispositivo permanente ou transitório,
utilizado, para auxiliar as funções de um membro, órgão ou tecido, evitando
deformidades ou sua progressão e/ou compensando insuficiências funcionais‖. 271

A assistência por meio de próteses e órteses se faz em nível


secundário e alcança o idoso com deficiência. Nas diretrizes traçadas pela Política
Nacional de Saúde da Pessoa Portadora de Deficiência, observa-se que:

Já no nível de atenção secundária, os serviços deverão estar qualificados,


para atender às necessidades específicas das pessoas portadoras de
deficiência advindas da incapacidade propriamente dita. Nesse nível, por
conseguinte, será prestado o tratamento em reabilitação para os casos
referendados, mediante atuação de profissionais especializados para tal e
utilização de tecnologias apropriadas (tais como fisioterapia, terapia
ocupacional, fonoaudiologia, avaliação e acompanhamento do uso de
órteses e próteses, entre outras....Será fundamental, nesse nível, o
fornecimento de órteses, próteses, equipamentos auxiliares, bolsas de
ostomia e demais itens de tecnologia assertiva necessária.272

Merece registro, por se tratar de um centro de excelência na área de


reabilitação, A Rede de Reabilitação ―Lucy Montoro‖ que foi instituída no âmbito do
Estado de São Paulo, mediante o Decreto nº 52.973, de 12 de maio de 2008, como

270
Vide acórdão ilustrativo da posição atual do STF sobre a dispensão gratuita de
medicamentos na STA 175, AGr/CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.17/03/2010, DJe
076, de 30/04/2010.
271
Definição de prótese, órtese e materiais especiais – Câmera Técnica de Implantes – AMB.
Disponível em http://guilhermepitta.com/?p=3624. Acesso em 26 de dezembro de 2013.
272
MINISTÉRIO DA SAÚDE/Secretaria de Atenção à Saúde. Política Nacional de Saúde da
Pessoa Portadora de Deficiência, item 3.5, p.40. Disponível em:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/politica_nacional_saude_pessoa_deficiencia.pdf. Acesso
em 26/12/2013.
107

instrumento da rede SUS da Política Estadual de Saúde da Pessoa com Deficiência


Física, conforme expressamente previsto no artigo 1º do referido decreto.

A aludida rede é composta, nos termos do artigo 2º do decreto


enfocado, de unidades de nível secundário e terciário, com a seguinte disposição:

I - hospitais de reabilitação, destinados a pessoas com deficiência física que


necessitem de cuidados intensivos de medicina de reabilitação; II- centros
de medicina de reabilitação, destinados ao atendimento de pacientes
ambulatoriais em regime de hospital-dia ou em turnos de 4 (quatro) horas;
III - centros de assistência multidisciplinar, unidades de reabilitação
inseridas em Ambulatórios Médicos de Especialidades - AMEs ou em
estrutura similar.

Acrescente-se que os hospitais e os centros de medicina de


reabilitação são referenciados para os serviços de maior complexidade, os quais
devem ser estruturados com aparatos tecnológicos e profissionais qualificados para
que se possa garantir aos pacientes o melhor diagnóstico e recursos terapêuticos.

Conforme dispõe o artigo 4º, I do mencionado decreto, os usuários


SUS terão ―acesso às ofertas de órteses, próteses e cadeira de rodas, assim como
às adaptações destas últimas[...]‖

Verifica-se, assim, pela disposição normativa do decreto enfocado que


a rede em exame foi estruturada com o objetivo de:

[...] proporcionar o melhor e mais avançado tratamento de reabilitação para


pacientes com deficiências físicas incapacitantes, motoras e sensório-
motoras. A Rede realiza programas de reabilitação específicos, de acordo
com as características de cada paciente. Os tratamentos são realizados por
equipes multidisciplinares, compostas por profissionais especializados em
reabilitação, entre médicos fisiatras, enfermeiras, fisioterapeutas,
nutricionistas, psicólogos, terapeutas ocupacionais, assistentes sociais,
273
educadores físicos e fonoaudiólogos.

É interessante observar-se que a Rede Lucy Montoro conta, desde


2009, com uma unidade móvel destinada a atender as demandas mais urgentes de
fornecimento de órteses, próteses, cadeiras de rodas e meios auxiliares de

273
INSTITUTO DE MEDICINA FÍSICA E REABILITAÇÃO. Saiba, mais, sobre a Rede de
Reabilitação. Disponível em http://lucymontoro.bwebsite.com.br/redelucymontoro/a-rede-de-
reabilitacao-lucy-montoro. Acesso em 27/12/2013. Atualmente, a rede citada encontra-se em
funcionamento nos seguintes locais: Ribeirão Preto, Vila Mariana, São José do Rio Preto, Campinas,
Clínicas, Lapa, São José dos Campos, Umarizal, Jaú, Presidente Prudente, Santos, Mogi Mirim e
Fernandoópolis..
108

locomoção em todo o território paulista. A referida unidade encontra-se montada


sobre uma carreta com 15 m de comprimento e 2,60m de largura. A referida unidade
é dotada:

[...] de elevador hidráulico para atender cadeirantes ou pessoas em maca; a


Unidade dispõe de banheiro adaptado, um consultório médico, sala de
espera e oficina de órteses e próteses, composta por salas de prova, de
máquinas e de gesso. Profissionais da área da saúde realizam atendimento
multiprofissional: médicos fisiatras, técnicos de órtese e prótese,
fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais e enfermeiros.274

Verifica-se, assim, que o gestor público deve disponibilizar ao idoso


com deficiência todos os recursos possíveis, para que o referido agravo seja
amenizado e possa o cidadão usuário viver com o mínimo de dignidade.

Como exemplo de tais aparatos que devem ser disponibilizados aos


usuários, além daqueles que já foram citados, pode-se afirmar que: ―[...] para o
idoso com dificuldade de enxergar, hão de ser colocados, nas vias públicas, sinais
sonoros, para que ele possa transitar com segurança e autonomia‖.275

O Estatuto do Idoso também não descuidou dos denominados planos


de saúde que de forma rotineira, discriminavam a população idosa, pela cobrança de
valores diferenciados nas pactuações contratuais. O artigo 15, § 3º, veda,
expressamente, a cobrança diferenciada de valores ao consumidor de igual ou maior
de 60 anos de idade. Verifica-se, assim, que, em nenhuma circunstância, o idoso
poderá ser discriminado, ―porque ele é um cidadão integral, como qualquer outro,
com base no princípio da isonomia contido na Carta Maior, onde todos são iguais
perante a lei‖.276

274
Idem, ibidem.
275
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Op.cit., p.34. Acrescenta, anotando que: ―De igual modo,
devem ser destinados ao idoso que sofra agravos auditivos, sinais visuais com o mesmo objetivo de
lhe propiciar condições de tráfego, com liberdade e autonomia. Barreiras arquitetônicas nas vias
pública, no interior dos edifícios públicos e privados, no acesso ao transporte e nas vias de
comunicação, em massa ou não, também devem ser transpostas para que o idoso com mobilidade
reduzida possa gozar de acesso no caráter mais extenso possível, não só no ambiente urbano, como
também no rural‖ (p.34).
276
VILAS BOAS, Marco Antônio. Estatuto do idoso comentado. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense., p.40. Anota, ainda, o autor que: ―Pode existir aumento, mas, quando ocorrer justificável
modificação de índices econômicos levados pela conjuntura real do País e compatível com todas as
outras faixas de idades e pessoas. O que não pode haver é o reajuste diferenciado para o idoso. Não
é admissível uma majoração de índices somente em relação a uma determinada classe de pessoas,
penalizando-as injustificadamente...O que se pretende dizer é que deve existir um procedimento
regular para a atualização dos planos, em molde igualitários. O aumento de preços motivado pela
corrosão do valor monetário, ou outras injunções previstas, não autoriza o repasse somente sobre os
109

Impõe-se o registro de que a Constituição da República expressamente


permitiu que a iniciativa privada prestasse assistência à saúde, nos termos do artigo
199 da nossa Carta.

A Lei Orgânica da Saúde, por sua vez, disciplinou a participação das


empresas privadas na área de saúde, dispondo, em seus artigos 20, 21 e 22:

Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela


atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente
habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção
e recuperação da saúde.
Art. 21. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
Art. 22. Na prestação de serviços privados de assistência à saúde, serão
observados os princípios éticos e as normas expedidas pelo órgão de
direção do Sistema Único de Saúde (SUS) quanto às condições para seu
funcionamento.

Procurando disciplinar os planos e seguros privados de assistência à


saúde, o Estado brasileiro aprovou a Lei nº 9.656/98, que normatizou os planos
privados de assistência à saúde, bem como estabeleceu requisitos para o
funcionamento das denominadas operadoras de planos de assistência à saúde. Por
se tratarem de contratos de consumo, também são aplicadas, nas referidas
pactuações, as normas estabelecidas pelo Código do Consumidor.

Os denominados planos de saúde podem ser definidos como:


―contratos cujo objeto é a transferência onerosa de riscos à iniciativa privada
referentes à futura necessidade de assistência médica e hospitalar‖.277

Embora se trate, juridicamente, de um contrato a título oneroso, o


usuário do plano é inquestionavelmente a parte vulnerável. Com efeito, trata-se de
contratos de adesão em que o consumidor não é livre nas concreções das
disposições contratuais.

Aflora, aí, a necessidade do Estado de proteger a parte mais


vulnerável, notadamente no caso enfocado, em que as desigualdades entre os
pactuantes é cristalina. Como já foi explicitado no primeiro capítulo (item 1.3), a
eficácia dos direitos fundamentais vincula, não só o poder público mas também os
entes privados. Denominam-se eficácia vertical , em suas dimensões objetiva e
subjetiva, quando focadas as relações entre o Poder Público e os cidadãos. A

ombros dos idosos.‖. (ibidem).


277
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Op.cit., p.185.
110

eficácia horizontal, também denominada de eficácia privada ou eficácia em relação a


terceiros, é aquela decorrente das relações entre particulares.

Ensina-se que é de fundamental importância considerar-se nos


aludidos contratos, a fragilidade do consumidor idoso, vez que nas relações
contratuais, por exemplo, celebradas entre operadoras de plano de saúde e pessoa
idosa, em face da grande força econômica de tais operadoras haverá sempre
desvantagens aos direitos dos aludidos consumidores hipervulneráveis devendo o
Estado protegê-los. 278

Tal intervenção estatal protetiva em favor do usuário, especialmente o


idoso, decorre, desse modo, da eficácia horizontal dos direitos fundamentais que se
refletem entre os contratantes, na hipótese citada, em decorrência da
fundamentalidade social albergada pelo artigo 6º da Constituição da República. Tal
incidência dessa fundamentalidade relativiza o princípio da livre iniciativa privada, já
que, a despeito de a nossa Carta permitir que as grandes empresas que operam no
setor tenham o seu lucro decorrente das pactuações aqui mencionadas; os seus
benefícios econômicos são reduzidos em decorrência da própria fundamentalidade
do objeto do contrato, que é o direito à saúde, albergado pela Constituição.

Quanto à regulação dos planos de saúde, assinale-se que a Agência


Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é uma importante autarquia criada pela Lei
nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, com o escopo de normatizar, regular, controlar e
fiscalizar todas as atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. A
ANS reveste-se da natureza de uma agência reguladora, sendo que, no nosso
modelo, se trata de uma autarquia especial, dirigida por um órgão colegiado, com a
responsabilidade de regulamentar e fiscalizar a prestação dos serviços de saúde aos
cidadãos que pactuaram com as operadoras citadas.

Ensina-se que tal modalidade de regulação assemelha-se ao modelo


inglês, vez que se busca harmonizar os interesses dos setores público e privado na
execução dos aludidos serviços que antes que eram mantidos pelo monopólio

278
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Idem, p.196. Acrescenta a autora que ―[...]parece claro o
poder uma operadora de planos de saúde diante do consumidor idoso, que nela deposita a confiança
de ter suas legítimas expectativas atendidas, quando moribundo. Por conta disto, a eficácia horizontal
dos direitos fundamentais entre particulares se revela tão importante, pois se demonstra capaz de
humanizar as relações onde, por desigualdades explícitas, possa ser violada a dignidade da
pessoa[...]‖ (p.196).
111

estatal, ―[...]visando a reconfigurar a regulação estatal, a competição em mercados e


o controle das tarifas, para se obter eficiência‖.279

Tal qual à criança e ao adolescente, foi assegurado, também ao idoso


internado em unidade hospitalar, o direito a acompanhante, após avaliação da
necessidade pelo profissional de saúde, para permitir-lhe uma melhor assistência,
conforme expressa disposição normativa contida no artigo 16 da referida lei.
Eventual negativa do referido direito pelo médico que presta assistência ao paciente
deverá ser precedida de manifestação por escrito.280

A questão enfocada foi regulamentada pela Portaria nº 280/GM, do


Ministério da Saúde, de 07 de abril de 1999, que impõe a todos os hospitais
públicos, contratados ou conveniados com o SUS, a obrigatoriedade de
acomodação de acompanhantes de idosos internados (art.1º).

Foram excetuadas apenas as hipóteses da internação de unidade de


tratamento intensivo ou naquelas situações clínicas em que, por questão técnica,
não é recomendável a presença de acompanhante junto ao internado, devendo tal
hipótese ser devidamente formalizada pelo médico assistente (art.2º).

O direito a ter um acompanhante vem de encontro à dignidade da


pessoa idosa, não só para fiscalizar se essa está recebendo um tratamento
humanizado como também para acionar a equipe de enfermagem em alguma
anormalidade intercorrente. Assinale-se que a hospitalização, dependendo do grau
de vulnerabilidade do idoso, sempre desenvolve traumas psicológicos nocivos à
própria saúde do idoso.

279
GREGORI, Maria Stela. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor, 3.ed.
rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2011, p.64. Acrescenta a autora que ―os entes reguladores são
dotados de independência decisória, autonomia financeira, administrativa e gerencial. Os diretores
são nomeados pelo Presidente da República, previamente aprovado pelo Senado Federal, para
exercer mandatos fixos e não coincidentes, protegidos de exoneração ad nutum, pois somente
poderão perder o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar. A função essencial das Agências, objetivamente, é a de executar
as políticas do Estado de orientação e planejamento da economia, com vistas à eficiência do
mercado, corrigindo ou ao menos atenuando suas falhas, por meio de intervenção direta nas
decisões dos setores econômicos, tais como formação de preços, competição, entrada e saída do
mercado, garantias de operação etc‖(p.65).
280
Cf. VILAS BOAS, Marco Antônio. Op.cit, p.44.
112

Registre-se a advertência de que: ―A hospitalização é percebida pelos


idosos como uma ruptura do seu cotidiano, trocando as condições usuais de
habitação por um ambiente estranho e geralmente ameaçador‖.281

O direito ao acompanhante surge, em face da vulnerabilidade do idoso,


―que enseja cuidados especiais, a fim de , na medida do possível, torna-la menos

intensa e causadora de menores sofrimentos à pessoa humana, que, além de muito


fragilizada por conta da idade, se encontra ademais doente‖.282

O respeito à dignidade da pessoa idosa foi sobrelevado pelo legislador


no artigo 17 do Estatuto, ao dispor que o idoso tem o direito de optar pelo tratamento
de saúde que lhe for reputado mais favorável.

O próprio SUS estabelece protocolos clínicos que causam extremo


desconforto ao paciente idoso e também impõe o uso de medicamentos com efeitos
colaterais mais nocivos. O paciente idoso deve ser instruído sobre o melhor
tratamento a que tem direito, sem colocar em risco a sua saúde e a própria vida.
Caso o procedimento médico hospitalar lhe possa causar risco de morte, deve ele
ser informado. Não é incomum o procedimento cirúrgico ser de alto risco, mas
também a sua não realização poderá acarretar a morte do paciente. 283

Quando o idoso não dispõe de saúde mental, para discernir sobre o


tratamento adequado, tal decisão passará ao seu curador ou familiares, ou, ainda,
ao próprio médico, quando ocorrer iminente risco de vida, e não houver tempo hábil
para consulta a curador ou membro familiar, conforme dispõe, expressamente, o
artigo 17, parágrafo único, do Estatuto.

281
QUEIROZ, Zally Pinto Vasconcelos; PRADO, Adriana Romeiro Almeida. Mudanças
adequadas aos usuários idosos: humanização do atendimento na instituição hospitalar. São
Paulo: SESC, Revista A Terceira Idade, v.21, n.49, p.7-25, nov./2010. Acrescentam que os idosos na
hospitalização {...] perdem a sua identidade, deixam de usar a sua roupa, passam a uma condição de
passividade e impotência e geralmente são apenas informados sobre o seu tratamento, alimentação,
horários, etc.‖ (p.7-25).
282
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Op.cit., p.35.
283
Observa Fabiana Rodrigues Barletta, ao dissertar sobre o tema, que: ―A autodeterminação
do paciente idoso deve ser preservada tendo em vista que o Direito lhe garante, enquanto capaz, o
livre desenvolvimento de sua personalidade. Portanto, o trabalho dos médicos de dar ciência acerca
da doença, de suas particularidades, dos tipos de intervenções possíveis ou não, das consequências
de determinado medicamento ou de determinada conduta médica, deve ser desenvolvido da forma
mais qualificada e individualizada, atendendo às necessidades de um enfermo em condições muito
peculiares[...] (Op.cit., p.43 ).
113

No que tange ao respeito à dignidade do idoso na terapêutica prescrita


ensina Ana Cristina Passarella Brêtas que há um pressuposto valioso nessa
interligação das áreas de saúde e da Gerontologia:

[...]a vida pertence ao próprio indivíduo. Compete ao profissional da área da


saúde orientar, jamais impor padrão de comportamento, compete-lhe
mostrar onde está o interruptor, porque quem deve ―acender a luz‖ é o
próprio indivíduo. Do ponto de vista da formação profissional na área da
saúde significa mudar, completamente, os paradigmas. Em minha
atuação...significa inverter o modelo de ensino, afirmar que ao indivíduo
doente compete, também, a decisão sobre a sua própria vida, sobre os
cuidados e a terapêutica prescrita. A decisão não é apenas do profissional
de saúde, como tem sido entendida, na maior parte das vezes, de forma
autoritária e centralizadora.284

Deve ser considerado, no entanto, que o direito do idoso de prestar


consentimento ao procedimento médico sofre inegável exceção perante a
supremacia do interesse coletivo, que prevalece inegavelmente, em face do direito
individual.

O médico, diante da possibilidade de a doença contraída pelo idoso,


numa situação epidêmica ou nas hipóteses de moléstias infectocontagiosas,
contaminar outras pessoas, deverá seguir todo o procedimento imposto pelos
protocolos clínicos, que muitas vezes repercute, até mesmo, na liberdade do idoso
de ir e vir, podendo ocorrer vacinação compulsória, bem como a proibição de
entrada em determinados ambientes.

2.6 Do direito aos alimentos

A realidade social brasileira revela que há milhares de idosos no Brasil


cujos rendimentos, pelo trabalho ou aposentadoria, são responsáveis pela
manutenção de suas famílias, inclusive netos.

De fato, ―há idosos que, além de se abastecerem, fornecem alimentos


aos seus dependentes, funcionando como verdadeiros arrimos de família‖. 285

284
Políticas públicas de saúde para o idoso. In: Revista A Terceira Idade. São Paulo:
SESC, v.13, n.24, p.42-43 abr./2002.
285
Idem, p.63
114

Márcia Botelho de Oliveira e Neuza Maria da Silva, ao analisar as


atividades laborais dos aposentados que, a despeito do benefício previdenciário,
continuam a trabalhar, constataram que os homens laboram em atividades como
camelôs, carpinteiros, pintores de parede e motoristas de caminhão, enquanto que
as mulheres desenvolvem, principalmente, atividades remuneradas ligadas à área
doméstica, como costura, faxinas em domicílio, lavagem de roupa, produção de bolo
e doces, etc. ―Um dos motivos de esses idosos continuarem trabalhando, mesmo
depois de se aposentarem é a necessidade de socorrer, financeiramente, filhos e
netos, pois esses aposentados afirmam saber o quanto a família depende dessa
ajuda‖ 286.

Aliás, a convivência do idoso com sua família é de fundamental


importância para a sua estabilidade psíquica e emocional. De fato, o seu
afastamento da família pode levá-lo, muitas vezes, ao estado de depressão e causar
a sua própria morte.

Neste sentido, leciona-se que o convívio com a família é imprescindível


para a estabilidade emocional, física e psíquica da pessoa idosa.287

Não se pode, contudo, olvidar, em contrapartida, daqueles idosos que


não dispõem de recursos para a sua subsistência, aflorando, aí, o dever de
solidariedade dos parentes e, subsidiariamente, da sociedade e do Estado.

Ensina-se, a propósito, que na velhice quando todos deveriam sentir-


se devedores dos idosos, em face da contribuição realizada na sociedade no
decorrer da vida, ― [...] inexplicavelmente é quando a pessoa idosa manifesta uma
maior fragilidade econômica e tem maior dificuldade, para alcançar os recursos
básicos, para desfrutar de uma ‗vida digna‘288.

286
A influência do gênero e a participação da mulher na solidariedade entre gerações.
Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.23, n.54, p.33-46, jul./2012. Acrescentam que: ―Os
homens aposentados auxiliam seus filhos duas vezes menos que as aposentadas nas atividades
domésticas. Esse estudo também mostrou que apenas 6,6% das mulheres de baixa renda, que
trabalham fora, têm empregada doméstica. Isto porque são as avós que ajudam as filhas , assumindo
a tarefa de prover e educar os netos‖ (idem, ibidem).
287
RIBEIRO, Maria Aparecida. Perfil dos idosos no município de Ji-Paraná (RO). Revista A
Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.17, n.37, p.49-64, out.2006. Acrescenta a autora, lembrando que:
―A maior parte da população idosa entrevistada vive, ainda, com o cônjuge e os filhos. Isso é positivo,
pois a família é a base estrutural de uma pessoa. Todo ser humano necessita de companhia,
principalmente os idosos, já que, nessa faixa de idade, muitos não têm, mais, condições físicas de
manter a socialização com pessoas fora da família‖ (p.64).
288
GÁLVEZ, Rosa de Couto et alii. La protección jurídica de los ancianos. Madrid: Editorial
115

Como se não bastasse a disposição normativa do artigo 1.694 do


Código Civil, que autoriza que parentes, cônjuges ou companheiros postulem uns
dos outros os alimentos de que necessitem, para viver de modo digno com a sua
condição social, alcançando, inclusive, as despesas atinentes à educação, o
Estatuto do Idoso determina, em seu artigo 3º, que é dever da família, da
comunidade, da sociedade, bem como do Estado garantir ao idoso, de forma
prioritária, dentre outros, o direito à alimentação.

Também dispõe em seus artigos 11 e 12:

Art.11. Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil.


Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os
prestadores.

Os aludidos alimentos, conforme posição já consolidada na doutrina,


devem ser compreendidos de forma ampla, suplantando a mera alimentação digna,
a fim de alcançar o suficiente para a sobrevivência do idoso.

Merece registro, por oportuna, a lição de que os alimentos, no sentido


lato da palavra, devem ser compreendidos na seguinte dimensão:

Por se destinar à manutenção do necessitado, os alimentos civis devem ser


conceituados de forma ampla, abrangendo não apenas os alimentos in
natura mas também todos os valores materiais indispensáveis à
subsistência do alimentado, como, por exemplo, habitação (incluindo
pagamento de água, luz, gás etc), transporte, saúde, educação, contratação
de um cuidador caso o idoso não possa praticar os atos cotidianos sem o
auxílio de terceiro etc;. em suma, os alimentos civis devem ser fixados de
forma a manter o padrão de vida do alimentado, desde que o alimentante
289
tenha condições econômico-financeiras para suportar tal encargo.

Neste sentido, dispõe o artigo 1920 que:

Art.1920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a


casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

É digno de nota o fato de que, pela disposição do artigo 1694, § 1º, do


Código Civil, a fixação dos alimentos deve ser feita levando-se em consideração não
só as necessidades do alimentando mas também dos recursos do alimentante.

Colex, 2007, p.24.


289
FREITAS JÚNIOR, Roberto Mendes de. Direitos e garantias do idoso. 2.ed., São Paulo:
Atlas, 2011, p.80.
116

Também não menos importante é o teor da norma contida no artigo


1696 do mesmo estatuto, que estabelece a reciprocidade na prestação de alimentos
entre pais e filhos, sendo tal responsabilidade extensiva a todos os ascendentes, a
se iniciar pelos parentes mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Como complemento, dispõe o artigo 1697 que, na ausência de


ascendentes, a obrigação alimentar recai sobre os descendentes, respeitada a
ordem de sucessão. Na ausência, também, dos descendentes, a responsabilidade
enfocada recai sobre os irmãos, quer sejam germanos ou unilaterais. Assim,
respeitada a ordem estabelecida pelo Código Civil, a obrigação alimentar recai,
inicialmente, sobre os ascendentes e somente na ausência destes é que a aludida
responsabilidade é transferida aos descendentes, ficando, em último lugar os
irmãos.

O Estatuto do Idoso, contudo, focando privilegiar o idoso alimentando


deu a ele o direito de escolher, entre os responsáveis pela obrigação alimentar, qual
deles deverá prestar os alimentos, conforme expressa disposição contida no artigo
12 da referida lei.

Não se pode argumentar que há antinomia entre as disposições dos


artigos 11 e 12 do Estatuto do Idoso, em face de o primeiro determinar a aplicação
das normas do Código Civil e o segundo, prevendo a solidariedade alimentar entre
os corresponsáveis legais.

Ensina-se, com acerto, que:

Não se entrevê tal antinomia, porque, no que o artigo 12 do Estatuto não


excepcionou, vigem as normas civis em relação aos alimentos, no que diz
respeito a significarem direito para o alimentando, não só à alimentação em
si mas também ao sustento, à cura, ao vestuário e à casa, na medida do
binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante, sem
prejuízo de se conceder, judicialmente, ao beneficiário do encargo
majoração, redução ou até exoneração no quantum recebido em caso de
mudança na situação financeira de quem o supre, na forma do art. 1.699 do
Código Civil, e de assegurar que quem fornece alimentos deverá fazê-lo
sem desfalque do necessário ao seu sustento, na dicção do art. 1.695
também do Código Civil.290

Na realidade, o Estatuto do Idoso quis privilegiar o idoso que,


necessitando de alimentos, tem a opção de exigir do parente mais abastado,

290
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. Op.cit., p.64-65.
117

independente da ordem estabelecida pelo Código Civil, a prestação alimentar, em


face do princípio da solidariedade estabelecido pela lei mencionada.

Caso um dos responsáveis pela obrigação alimentar seja compelido a


prestar os alimentos enfocados, deve, por sua vez, utilizar-se do disposto no artigo
283 do Código Civil que dispõe que:

Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito de exigir de
cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se, igualmente, por todos
a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de
todos os codevedores.

Frise-se que o próprio Estatuto do Idoso ressalva que deve ser


aplicada, no que couber, a lei civil, na prestação alimentar, já que o valor dos
alimentos deve ser pautado pela disposição do Código Civil (art.1694, § 1º), que
estabelece, como diretriz, a constatação não da necessidade do alimentando como
também a possiblidade econômico-financeira do alimentante, ―visando a garantir a
proporcionalidade na fixação dos alimentos, equilibrando as necessidades do idoso
e os recursos financeiros disponíveis do obrigado.‖291

Não se pode olvidar, ainda, que, na fixação dos alimentos, por se tratar
de uma obrigação alimentar de caráter personalíssimo, deve ser levada em
consideração a capacidade econômico-financeira do próprio alimentante, e ―não sua
renda familiar, incluindo eventuais valores recebidos pelo cônjuge ou atual
companheiro, pois o mesmo não é parte na demanda, tampouco possui obrigação
legal de suportar encargo alimentar dos parentes de seu consorte‖. 292

Freitas Júnior traz importante ponderação afirmando que não basta o


mero vínculo de parentesco, para que o idoso possa acionar o parente, visando à
prestação alimentícia. Leciona que é necessário que:

[...] exista vínculo afetivo entre alimentante e alimentando, entre cuidador e


paciente, para tornar certa a obrigação, com fundamento na necessária
solidariedade familiar. Não havendo qualquer relação de afetividade entre
as partes, não se pode impor a obrigação alimentar, tampouco o dever de

291
PIARDI, Sônia Maria Demeda Groisman; ZAPELINI, Annie Elise . Idem, p.72.
Acrescentam que: ―a pensão deve ser estipulada em´percentual, sobre os rendimentos auferidos pelo
alimentante, considerando-se somente as verbas de caráter permanente, excluindo-se as de natureza
eventual (como horas extras), podendo ser determinado o desconto em folha de pagamento ou sobre
proventos de aposentadoria e pensão percebidos pelo obrigado‖ (p.73).
292
FREITAS JÚNIOR, Roberto Mendes de. Op.cit., p.81.
118

cuidado, apenas com base na relação de parentesco, vez que ausente o


fundamento para tanto, ou seja, o vínculo afetivo...Incabível, assim, falar-se
que o idoso tem direito absoluto de receber alimentos e cuidados de seus
filhos, apenas em face do que dispõe o Código Civil e o Estatuto do
Idoso,...O que dizer sobre o idoso, que, apesar de constar como pai na
certidão de nascimento, sequer participou do crescimento do filho? E o
idoso que rompeu relações com os filhos, e, muitas vezes, sequer conhece
293
os netos, já adultos, apenas por sua intolerância ou idiossincrasia?

No que tange ao ônus de demonstrar a necessidade do alimentando


aplica-se, na hipótese, o princípio da inversão do ônus da prova, ‗por presumida a
impossibilidade de o demandante autossustentar-se. Cabe ao devedor a obrigação
de comprovar que o idoso possui condições de se manter, sob pena de ter que lhe
prestar alimentos‖.294

É imperioso observar-se que tem inteira aplicação, no caso em exame,


o disposto no artigo 1.699 do Código Civil, no que se refere à mutabilidade do valor
da prestação alimentar. Determina a norma ali contida :

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação


financeira de quem os supre ou na de quem os recebe, poderá o
interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração,
redução ou majoração do encargo.

A revisional de alimentos, no caso enfocado, é o caminho indicado aos


interessados, quer para majorar o valor da prestação, na hipótese de o idoso
necessitar de maior amparo financeiro, quer para restringi-la, no caso dele
necessitar de despesas menores ou mesmo diante de eventual redução ou
impossibilidade financeira do alimentante, cujo rito procedimento será aquele
normatizado pela Lei nº 5.478/68.

Visando a garantir, com a maior celeridade possível, a prestação de


alimentos à pessoa idosa, o Estatuto do Idoso permite que haja a celebração de
acordo alimentício perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público, entre o
alimentante e o alimentando, cujas autoridades referendarão o aludido acordo, que

293
Idem, p.93. O autor fundamenta sua doutrina no seguinte Acórdão (ementa) ―Alimentos –
Solidariedade Familiar – Descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. É descabido o
pedido de alimentos, com fundamento no dever de solidariedade, pelo genitor que nunca cumpriu
com os deveres inerentes ao poder familiar, deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos os
cuidados e o afeto de que necessitavam em fase precoce do seu desenvolvimento. Negado
provimento ao apelo (TJRS – 7ª Câmara Cível, AP.70013502331, j.15.01.2006‖ (p.94).
294
Idem, p.81.
119

tem força de título extrajudicial, pelo que se depreende da expressa disposição


normativa dos artigos 13 da lei supra e 585, II, do Código de Processo Civil.

É digno de nota o fato de que a aludida transação somente pode


gravitar sobre o valor da prestação alimentícia, ―porquanto o direito a alimentos, em
si, é indisponível, não podendo ser objeto de transação‖.295

A pensão alimentícia, em caso de lide, deve ser distribuída ao Juízo da


Vara da Família do local em que reside o idoso ou o alimentante, a critério do autor,
cuja ação poderá ser proposta, até mesmo, pelo Ministério Público, em caso de
vulnerabilidade, nos termos do artigo 74, inciso II do Estatuto do Idoso. Quando na
comarca não houver Juízo Especializado, a distribuição será feita ao Juízo Cível.

Quanto à transmissibilidade da responsabilidade alimentar aos


herdeiros do devedor, decorre ela do disposto no artigo 1.700 do Código Civil e é
limitada pela força da herança.

Como bem leciona Freitas Júnior, o fato de a responsabilidade


alimentar do devedor transmitir-se aos herdeiros não retira dela sua natureza
personalíssima, já que a cobrança ―está limitada à disponibilidade do espólio, ou
seja, o alimentado só poderá cobrar o valor que puder ser suportado pelo espólio do
alimentante, ainda que o valor total da obrigação alimentar seja superior‖. 296

O direito à prestação de alimentos transcende os parentes, na hipótese


do idoso, para alcançar o próprio Estado.

Neste sentido, dispõe o artigo 14 do Estatuto do Idoso:

Art. 14. Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas


de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no
âmbito da assistência social.

Leciona-se, diante de tal imposição legal, que a família foi erigida em


primeira e maior responsável pelo seu idoso, vindo em segundo plano, a sociedade
figurando o Estado, como terceiro responsável. Assim, diante da inexistência da
família ou diante da impossibilidade dela ter condições de alimentar o idoso e, ―[...]
tampouco existam, na sociedade, recursos disponíveis para garantir sua

295
Idem, p.74.
296
Op.cit., p.82.
120

subsistência, entra, em cena, o Poder Público como terceiro obrigado,


297
caracterizando, assim, a responsabilidade subsidiária do Estado‖ .

O dever supletivo do Estado de suprir as necessidades básicas do


idoso, pela própria disposição normativa do artigo em exame, se concretiza por meio
da assistência social.

Diante da impossibilidade de a família e/ou parentes assegurarem os


alimentos ao idoso, deve ser providenciada a sua inclusão na rede SUAS, visando
especialmente ao recebimento do benefício da prestação continuada.

A assistência social enfocada tem seu fundamento, primeiro, na


Constituição da República, que dispõe, em seu artigo 203, inciso V:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,


independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
[...]
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de
prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme
dispuser a lei.

O aludido benefício de prestação continuada foi disciplinado pela Lei nº


8.742, de 07 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social) , mais
precisamente pelo artigo 20, § 3º, da referida lei, que preceitua:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-


mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e
cinco) anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Assinale-se que o referido benefício alcançava, inicialmente, tão


somente os idosos com 70 anos ou mais. No entanto, em face do advento do
Estatuto do Idoso, o referido limite foi alterado para 65 anos de idade, conforme
expressa disposição normativa contida no artigo 34 da referida lei.

O benefício de prestação continuada foi regulamentado pelo Decreto nº


1.744/95, que estabeleceu os seguintes requisitos, para que o interessado pudesse
usufruir do aludido benefício legal: idade de 65 anos ou mais; não exercício de

297
PIARDI, Sônia Maria Demeda Groisman; ZAPELINI, Annie Elise . Idem, p.79.
121

atividade remunerada e renda familiar mensal per capita, inferior a ¼ (um quarto) do
salário mínimo.

Importa acrescentar-se que se um membro da família já recebe o


B.P.C., tal fato não constitui óbice, para que o idoso também possa usufruir do
mencionado benefício, pelo que se depreende do disposto no artigo 34,parágrafo
único, do Estatuto do Idoso.

Trata-se de um benefício de extrema importância, a fim de que o idoso


possa garantir uma renda básica para a sua subsistência. Leciona-se:

Nos dez primeiros anos de sua vigência, o número de idosos atendidos


cresceu 25 vezes, principalmente em decorrência da mudança na legislação
que alterou a idade mínima para recebimento do benefício de 67 para 65
anos. Com a entrada, em vigor, do Estatuto do Idoso, em 2004, mais idosos
passaram a receber o benefício, que, em 2007, atingiu mais de 1,3 milhão
de beneficiários.298

A aludida observação vem de encontro ao documento Política


Nacional de Assistência Social – PNAS/2004, Norma Operacional Básica –
NOB/SUAS que discorrendo sobre o avanço da assistência social, no Brasil, realça
que:

O BPC constitui uma garantia de renda básica, no valor de um salário


mínimo, tendo sido um direito estabelecido diretamente na Constituição
Federal e posteriormente regulamentado a partir da LOAS, dirigido às
pessoas com deficiência e aos idosos a partir de 65 anos de idade,
observado, para acesso, o critério de renda previsto na Lei. Tal direito à
renda se constituiu como efetiva provisão que traduziu o princípio da
certeza na assistência social, como política não contributiva de
responsabilidade do Estado. Trata-se de prestação direta de competência
299
do Governo Federal, presente em todos os Municípios.

Questão interessante versa sobre a exigência objetiva estabelecida


pelo artigo 20, § 3º, da LOAS e pelo seu decreto regulamentador, quanto à renda
familiar per capita, inferior a ¼ do salário mínimo.

Com efeito, após a inserção normativa do aludido benefício, o Estado


brasileiro criou outros benefícios sociais com critérios mais elásticos do que aqueles
298
SIQUEIRA, Maria Eliane Catunda de. Velhice e políticas públicas. In: NERI, Anita
Liberalesso (Org.). Idosos no Brasil: vivências, desafios e expectativas na terceira idade. São Paulo:
Editora Fundação Perseu Abramo/Edições SESC, 2007, p.210.
299
SECRETARIA NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL/MDS. Política Nacional de Assistência
Social – PNAS/2004. Brasília: Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, 2005, p.34.
Disponível em: <http://www.mds.gov.br/assistenciasocial>. Acesso em 02/01/2014.
122

exigidos para o BPC, como a Lei nº 10.836/04, que criou a bolsa família; a Lei
10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei
10.219/01, que criou o Bolsa Escola; e a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder
Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de
garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

Diante de tal postura do Estado brasileiro e, em face do princípio da


dignidade da pessoa humana, várias decisões judiciais foram proferidas,
determinando que o gestor público conceda o benefício em exame, mesmo ausentes
os requisitos formais já referidos, em face do real estado de miserabilidade das
famílias dos idosos beneficiados.

Alias, na Reclamação nº 4374/PE, com acórdão relatado pelo Ministro


Gilmar Mendes, o pleno da Suprema Corte, em julgamento realizado no dia 18 de
abril de 2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial do artigo 20, § 3º da
LOAS, por entender que se verificou, a partir da edição da mencionada lei , um
processo de inconstitucionalização ―decorrente de notórias mudanças fáticas
(políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas
dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros
benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)‖. 300

O próprio parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso foi julgado,


parcialmente inconstitucional, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no RE nº
580.963/Pr, com repercussão geral, em julgamento realizado no dia 18/04/2013, por
não dissipar injustiças apuradas em inúmeros casos concretos, nas hipóteses em
que a família do idoso já contempla membros com deficiência ou com benefício
previdenciário.301

Aliás, dissertando sobre a norma em exame, lecionam Walter Claudius


Rothenburg et al, que não se computa no cálculo, para fins de concessão de
benefício ao idoso que necessita do B.P.C., o mesmo benefício assistencial já
concedido, anteriormente, a outro idoso da mesma família. Ressaltam que, embora
o Estatuto do Idoso, preveja a cumulação de benefícios assistenciais por idosos do
mesmo grupo familiar, é necessário observar que há outras situações similares que
também permitem a cumulação. Exemplificam que: ―Se um dos integrantes da

300
Vide ementa do acórdão no anexo 5.
301
Vide ementa do acórdão no anexo 6
123

família também receber benefício assistencial, porém na condição de deficiente, a


cumulação deve ser possível, pois haverá semelhança de situações‖ 302

Por estar o idoso inserido na rede SUAS, ensina-se que eventual ação
judicial, visando ao recebimento do aludido benefício, poderá ser interposta contra
qualquer dos entes federados, conjunta ou isoladamente, sob o fundamento de que
a divisão meramente administrativa ―implementada pelos entes federados, para a
realização das diferentes ações e serviços que visam à efetividade dos direitos
sociais, não pode ser oposta aos seus beneficiários‖.303

Registre-se, ainda, que, em face do caráter de subsidiariedade do


benefício citado, poderá o gestor buscar a desoneração de prestar o benefício em
Juízo, caso comprove que algum familiar possa prestar alimentos ao idoso. 304

Não pode ser olvidada, também, a hipótese de o idoso ser compelido a


pagar prestação alimentícia a eventuais parentes. No entanto, para que o idoso
possa assumir tal responsabilidade, o alimentando terá que respeitar a ordem de
proximidade de parentesco imposta pelo artigo 1.697 do Código Civil.

Neste sentido, leciona-se que: ―[...] o avô somente será obrigado a


prestar alimentos ao neto, se o pai deste comprovar não possuir condições
financeiras, para suportá-los ou se for falecido‖.305

Verifica-se, portanto, que os preceitos do Estatuto do Idoso, na questão


dos alimentos, estão voltados, de fato, à peculiaridade da situação da pessoa idosa
e que, portanto, deve receber, em tese, tratamento diferenciado do legislador.

302
Assistência e previdência social em conexão com os direitos fundamentais: análise de
casos. In: CANOTILHO, JJ. Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula
Barcha (Coords.). Direitos fundamentais sociais. São Paulo: Saraiva, 2010, p.189.
303
PIARDI, Sônia Maria Demeda Groisman; MARTINS, Annie Elise Zapelini. Op.cit., p.79.
Justificam as autoras que: ´‖É incabível o pleito de um ente federado demandado numa ação de
fornecimento de alimentos a idoso, de citação de outro ente federado para integrar o polo passivo da
demanda. É adequada a permanência do ente acionado pelo idoso no polo passivo da ação, até
porque, dada a condição de idoso, a urgência e a relevância do assunto discutido judicialmente – o
fornecimento de alimentos está intimamente ligado ao direito à vida-, o chamamento de outro ente
federado à lide atrasaria muito o julgamento, que deve ser célere e preferencial, nos termos do art. 71
do Estatuto do Idoso‖ (p.80).
304
Idem, ibidem.
305
Idem, p.81. Acrescentam as autoras, contudo, que: ― [...]a ação de alimentos pode ser
proposta contra o pai e avô, caso reste evidente que o genitor não possui condições de arcar sozinho
com o encargo, porquanto a doutrina é pacífica no sentido da admissibilidade do pedido de
complementação, pelo avô, do alimentando da pensão prestada pelo pai‖ (ibidem).
124

2.7 Do direito à moradia

A moradia constitui um direito fundamental social por estar


intrinsicamente ligada à dignidade da pessoa humana.

Merecem destaque, contudo, alguns conceitos ligados ao lugar onde o


indivíduo fixa sua habitação , de interesse jurídico, como o domicílio que, para fins
legais, consiste no lugar onde ele fixa sua residência com animo definitivo306, ou,
mesmo, o local onde exerce sua atividade profissional.307

Percebe-se, portanto, que o domicílio é erigido como ―sede jurídica da


pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou
pratica, habitualmente, seus atos pessoais e negócios jurídicos‖.308

A residência, por sua vez, é o lugar em que o indivíduo habita, ―com


intenção de aí permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente‖. 309

Quanto ao direito de moradia e de habitação, embora os aludidos


termos venham sendo utilizados, como sinônimos, pela doutrina e, até mesmo, pela
jurisprudência, compartilha-se, aqui, da lição de Flávio Pansieri, no sentido de que
há nítida diferença entre eles.

Como bem ensina o ilustre autor, o direito à moradia está


intrinsicamente ―conectado com a pessoa, com os direitos da personalidade,
fundado na garantia da dignidade da pessoa humana. Enquanto a habitação vem
sendo utilizada, para se referir às questões de cunho patrimonial ligadas ao
morar‖.310

Deve-se citar, como exemplo nítido da diferença entre elas, a questão


da alienabilidade e hereditariedade inerentes aos direitos reais, que é adequada à
habitação. Contudo tais institutos não se aplicam à moradia, ―porque, neste caso,

306
Artigo 70 do CC.
307
Artigo 72 do CC.
308
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação, 2.ed. São Paulo:
RT, 2009, p.30.Noutras palavras acentua o autor que ―o domicílio se considera como uma
qualificação jurídica atribuída pela lei para reconhecer-se o local da pessoa e o centro de suas
atividades, ainda que de forma presumida e permanente‖ (p.41).
309
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 11.ed, São Paulo: Saraiva, 1995,
v.1, p.108.
310
Eficácia e vinculação dos direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2012, p.25.
125

esta se falando de direitos da personalidade, que, por sua vez, são intransmissíveis
em razão da infungibilidade dos direitos inatos à pessoa‖.311

Aliás, o direito à moradia, que deve ser visto como o direito à moradia
digna, decorre do princípio da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, deve ser
refutado o entendimento de alguns civilistas que entendem que há transitoriedade
na noção de moradia, o que não é verdade, já que tal característica é da habitação,
e não da moradia, que, como visto, constitui um bem da personalidade tendo, por
conseguinte, caráter permanente.312

Leciona-se, com acerto, que, na habitação:

[...]o elemento volitivo da pessoa, ao pretender habitar determinado local,


configura-se como temporário, embora a locução habitatio, de habitare,
tenha o significado de residir, morar, trazer habitualmente, que, em sentido
geral, quer exprimir o local em que se mora ou se reside, ou em que,
habitualmente – disposição duradoura adquirida pela repetição frequente de
um ato, uso ou costume-, se encontra a pessoa, significando, praticamente,
a morada, a casa, a vivenda em que alguém habita.313

Pode-se, assim, conceituar habitação: como a permissão outorgada a


alguém, ― para fixar-se em um lugar determinado, para atender aos seus interesses
naturais da vida cotidiana, mas de forma temporária ou acidental, tratando-se de
uma relação, de fato, entre sujeito e coisa, sendo objeto de direito‖.314

A moradia, embora apresente um conceito muito próximo de habitação,


com ela não se confunde. Ensina-se que: ―A moradia consiste em bem irrenunciável
da pessoa natural, indissociável de sua vontade e indisponível, a qual permite a sua
fixação em lugar determinado, bem como a de seus interesses naturais na vida
cotidiana [...]. ‖315

311
Idem, p.26.
312
Vide por todos quanto à crítica a tais civilistas SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Op.cit.,
p.42, nota 34.
313
Idem, p.43.
314
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Op.cit., p.44. Utilizando-se de conceito mais amplo,
explica o autor que habitação, pode ser conceituada como ―o direito ao exercício de uma faculdade
humana conferida a alguém por norma jurídica ou por outrem, permitindo a fixação em um lugar
determinado, não só física, como também onde se fixam os interesses naturais da vida cotidiana,
exercendo-os, porém, de forma temporária ou acidental, iniciando-se e extinguindo-se obre
determinado local ou bem, tratando-se de uma relação de fato, sendo, porém, a relação humana e
imóvel objeto de direito, logo tutelável juridicamente‖ (p.45).
315
Idem, p.44. Também conceitua o autor a moradia como ―um bem da personalidade, com
proteção constitucional e civil. É, portanto, um bem irrenunciável da pessoa natural, indissociável da
sua vontade e indisponível, exercendo-se, de forma definitiva, pelo indivíduo; secundariamente, recai
126

Sérgio Iglesias Nunes de Souza traz importante diferença entre


moradia, residência e habitação. Ensina o referido autor que:

[...] moradia é elemento essencial do ser humano e um bem


extrapatrimonial. Residência é o simples local onde se encontraria o
indivíduo. E a habitação é o exercício efetivo da moradia sobre determinado
bem imóvel...Dessa forma, a moradia também é uma qualificação
legal,reconhecida como direito inerente a todo ser humano, notadamente
em face da natureza de direito essencial referente à personalidade humana.
316

Como a moradia está conectada com os direitos da personalidade, os


quais foram insculpidos no Código Civil, mais precisamente nos artigos de 11 a 21, é
imperioso observar-se que tais direitos, na expressão de Orlando Gomes, nasceram
da necessidade de proteger a pessoa humana ―contra práticas e abusos atentatórios
à sua dignidade‖.317

Ensina, ainda, o grande mestre baiano que os direitos de


personalidade são ―absolutos, extrapatrimoniais, instransmissíveis, imprescritíveis,
impenhoráveis, vitalícios e necessários‖. Por sua própria natureza, opõe-se erga
omnes, implicando o dever geral de abstenção.318

Perfilhando tese semelhante, ensina o Prof. Fábio Maria de Mattia que


a elaboração da teoria dos direitos da personalidade tem o seu foco na ―reação
surgida contra o domínio absorvente da tirania estatal sobre o indivíduo‖.319

Leciona que, além de direitos da personalidade, são utilizadas outras


terminologias, como Direitos essenciais e fundamentais da pessoa, Direitos da
própria pessoa, Direitos personalíssimos, Direitos de Estados e Direitos inatos.
Ressalva, no entanto, que a primeira expressão é a que foi consagrada no meio
forense. Quanto à afirmação de que os direitos humanos são, em princípio, os
mesmos da personalidade, com fundamento em Arturo Valencia Zea, ensina o
aludido autor que:

o seu exercício em qualquer pouso ou local, mas é objeto de direito e protegido juridicamente‖
(p.45/46).
316
Idem, ibidem.
317
Direitos de personalidade. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal,
v.03, n.11, p.39-48, set./1966.
318
Idem, ibidem.
319
Direitos da personalidade: aspectos gerais. Revista de Informação Legislativa. Brasília:
Senado Federal, v. 14, n.56, p.247-277, out./dez/1977.
127

[...] quando falamos dos direitos humanos, referimo-nos aos direitos


essenciais do indivíduo em relação ao direito público, quando desejamos
protegê-los contra as arbitrariedades do Estado. Quando examinamos o
direito da personalidade, sem dúvida nos encontramos diante dos mesmos
direitos, porém sobre o ângulo do direito privado, ou seja, relações entre
particulares, devendo-se, pois, defende-los frente aos atentados
perpetrados por outras pessoas. 320

Enfatiza, ainda, o Prof. Fábio que os direitos da personalidade integram


a categoria dos direitos subjetivos e podem ser classificados como direito à
integridade física, direito à integridade intelectual e direito à integridade moral. 321

Retornando ao tema moradia, como foco no âmbito internacional, sem


desconsiderar os inegáveis avanços na positivação de direitos fundamentais na
Constituição do México, de 1917, e na Conceição de Weimar, de 1919, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, ao catalogar direitos econômicos,
sociais e culturais, representou, no âmbito internacional, um reconhecimento de
importância vital para os povos, no sentido de que o homem passasse a ser
respeitado como sujeito de direitos.

Merece destaque, no referido documento, o preceito contido no artigo


XXV, 1, que dispõe:

Artigo XXV-1.Toda Pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de


assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação,
vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais
indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença,
invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de
subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Ingo Wolfgang Sarlet destaca a importância do aludido documento para


a sedimentação do direito à moradia, no direito internacional, ensinando que, a partir
―do citado dispositivo, já no âmbito do direito internacional convencional, o direito à
moradia passou a ser objeto de reconhecimento expresso em diversos tratados e
documentos internacionais[...]‖322

O Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, de


1966, também incorporou, em seu texto, o direito à moradia como direito humano,
estabelecendo, em sua parte III, artigo 11:

320
Idem, ibidem.
321
Idem, ibidem.
322
O direito fundamental à moradia na Constituição. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria
(Orgs.). Doutrinas Essenciais: direitos humanos. São Paulo: RT,2011, v.III, p.688.
128

Art. 11, § 1º . Os Estados-partes, no presente Pacto, reconhecem o direito


de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua
família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim
como uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados-partes
tomarão medida apropriadas, para assegurar a consecução deste direito,
reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação
internacional fundada no livre consentimento.323

Destacam-se, ainda, no âmbito internacional, duas conferências


promovidas pela ONU, que gravitaram sobre assentamentos humanos, sendo a
primeira realizada em Vancouver, conhecida como Habitat I, e a segunda realizada
em Istambul, Turquia, em 1996, conhecida como Agenda Habitat II, que é
reconhecida como o mais completo documento na matéria.324

É importante realçarem os seguintes pontos da Declaração de


Stambul:

8. Nós reafirmamos nosso compromisso com a total e progressiva


realização do direito a moradias adequadas, conforme estabelecido em
instrumentos internacionais. Com essa finalidade, deveremos procurar a
participação dos nossos parceiros públicos, privados e não-governamentais,
em todos os níveis, para a garantia legal de posse, proteção contra
discriminação e igual acesso a moradias adequadas, a custos acessíveis,
para todas as pessoas e suas famílias.
9. Nós trabalharemos para expandir a oferta de moradias a custos
acessíveis permitindo que os mercados funcionem com eficiência e de
maneira social e ambientalmente responsável, estimulando o acesso a terra
e ao crédito e assistindo aqueles que não têm condições de serem
atendidos pelo mercado imobiliário. [...]
15. Esta conferência em Istambul marca uma nova era de cooperação, uma
Era da cultura da solidariedade. À medida que entramos no século XXI,
Oferecemos-nos uma visão positiva dos assentamentos humanos
sustentáveis, um senso de esperança para o nosso futuro comum e um
estimulo para enfrentarmos um desafio verdadeiramente válido e
comprometedor, o de construirmos, juntos, um mundo onde todos possam
viver em uma casa segura,com a promessa de uma vida decente, com
dignidade, boa saúde, segurança, felicidade e esperança.325

323
O referido pacto foi ratificado pelo Brasil em 24/01/1992 e promulgado pelo Decreto nº 591,
de 06/07/92. Anota Sérgio Iglesias, ao comentar a ratificação do Brasil ao aludido pacto, que: ―A
proteção do direito à moradia como direito humano deu-se, para o cenário internacional, como uma
técnica de plano de desenvolvimento social adotado pelo Estado brasileiro, cuja adoção das medidas
legislativas deve permitir a facilitação do exercício da moradia, propiciando a utilização de lugares
que lhe reservem o seu pleno exercício, sem se questionar a necessidade da efetiva propriedade,
mas que assegure, principalmente às classes econômicas menos favorecidas no capitalismo, o
exercício desse direito como forma de garantia de um nível de vida tido como adequado pelos
organismos internacionais. Dessa forma, as medidas político-legislativas que restrinjam o direito à
moradia, segundo o referido Pacto Internacional, seriam atentatórias ao direito‖. (Op.cit., p.64).
324
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op.cit., p.690.
325
Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-
apoio/legislacao/moradia-adequada/declaracoes/declaracao-de-istambul-sobre-assentamentos-
humanos. Acesso em: 20/01/2014.
129

Sob a égide da ONU, foi editada a Declaração sobre o Direito ao


Desenvolvimento, adotada pela Resolução 41/128 da Assembleia Geral das Nações
Unidas, de 04 de dezembro de 1986, de importância vital para o fomento aos direitos
humanos e às liberdades fundamentais de todos os indivíduos.

Já no preâmbulo do aludido documento, percebe-se a preocupação da


ONU em estabelecer uma diretriz humanitária ao desenvolvimento econômico,
colocando o bem-estar da população e a justa distribuição dos benefícios como
meta de toda política econômica.

Merece destaque, no entanto, dentre os vários preceitos importantes


da referida Declaração, o artigo 8º, que dispõe:

Artigo 8 1. Os Estados devem tomar, a nível nacional, todas as medidas


necessárias para a realização do direito ao desenvolvimento e devem
assegurar, inter alia, igualdade de oportunidade para todos em seu acesso
aos recursos básicos, educação, serviços de saúde, alimentação,
habitação, emprego e distribuição equitativa da renda. Medidas efetivas
devem ser tomadas, para assegurar que as mulheres tenham um papel
ativo no processo de desenvolvimento. Reformas econômicas e sociais
apropriadas devem ser efetuadas com vistas à erradicação de todas as
injustiças sociais.326

Verifica-se, assim, que o reconhecimento do direito à habitação, no


documento enfocado, traz, como corolário o dever do Estado, para assegurar o
referido direito imprescindível ao desenvolvimento da pessoa humana.

Merece registro, por oportuna, a lição de que:

Dessa forma, atribuído o direito ali referido como habitação, uma vez que,
em sentido internacional, não houve, propriamente, uma efetiva
diferenciação de moradia, determinou-se o respeito a tal direito
fundamental, sem distinção de qualquer espécie, já que a moradia é tratada
como norma fundamental do direito internacional, na área dos direitos
327
humanos.

Ainda sob a égide da ONU pode ser citada a Convenção Internacional


sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965 que
estabeleceu, no seu artigo 5º, preceitos protetivos de direitos humanos atinentes à
moradia, ao dispor:

326
Disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Direito-ao-
Desenvolvimento/declaracao-sobre-o-direito-ao-desenvolvimento.html. Acesso em: 21/01/2014.
327
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Op.cit., p.66.
130

Artigo V
De conformidade com as obrigações fundamentais enunciadas no artigo 2,
Os Estados Partes comprometem-se a proibir e a eliminar a discriminação
racial em todas suas formas e a garantir o direito de cada uma à igualdade
perante a lei, sem distinção de raça , de cor ou de origem nacional ou
étnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos:
d) Outros direitos civis, principalmente,
i) direito de circular livremente e de escolher residência dentro das fronteiras
do Estado,
e) direitos econômicos, sociais, culturais, principalmente:
iii) direito à habitação.328

Também a Agenda 21, adotada na Conferência das Nações Unidas,


sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada em 1992, no Rio de Janeiro,
focou o direito à moradia como importante diretriz governamental, visando a
assegurar o bem-estar econômico, social, psicológico e físico da pessoa humana
tratando do tema no capítulo 7, a saber:

7.6. O acesso à habitação segura e saudável é essencial para o bem-estar


físico, psicológico, social e econômico das pessoas, devendo ser parte
fundamental das atividades nacionais e internacionais. O direito à habitação
adequada enquanto direito humano fundamental, está consagrado na
Declaração Universal dos Direitos Humanos e no Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Apesar disto, estima-se que,
atualmente, pelo menos 1 bilhão de pessoas não disponham de habitações
seguras e saudáveis e que, caso não se tomem as medidas adequadas,
esse total terá aumentado drasticamente, até o final do século e além.
7.8. O objetivo é oferecer habitação adequada a populações em rápido
crescimento e aos pobres atualmente carentes, tanto de áreas rurais como
urbanas, por meio de uma abordagem que possibilite o desenvolvimento e a
melhoria de condições de moradia ambientalmente saudáveis.
7.9. As seguintes atividades devem ser empreendidas:
(a) Como primeiro passo rumo à meta de oferecer habitação adequada a
todos, todos os países devem adotar medidas imediatas, para oferecer
habitação a seus pobres sem teto, ao passo que a comunidade
internacional e as instituições financeiras devem empreender ações
voltadas para apoiar os esforços dos países em desenvolvimento, para
oferecer habitação aos pobres;
(b) Todos os países devem adotar e/ou fortalecer estratégias nacionais para
a área da habitação, com metas baseadas, quando apropriado, nos
princípios e recomendações contidos na Estratégia Mundial para a
Habitação até o Ano 2000. As pessoas devem ser protegidas, legalmente,
da expulsão injusta de seus lares ou suas terras.329

Em âmbito regional, não se pode olvidar da Declaração Americana dos


Direitos e Deveres do Homem, aprovada na 9ª Conferência Internacional Americana
de Bogotá, em abril de 1948.

328
Disponível em http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=94836.
Acesso em: 21/01/2014.
329
ONU. Disponível em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/agenda21.pdf. Acesso em:
19/03/2015.
131

O direito à habitação foi expressamente reconhecido na mencionada


Declaração, em seu artigo XI, com o seguinte teor:

Artigo XI. Toda pessoa tem direito a que sua saúde seja resguardada por
medidas sanitárias e sociais relativas à alimentação, roupas, habitação e
cuidados médicos correspondentes ao nível permitido pelos recursos
públicos e os da coletividade.

A questão do domicílio e residência foi também tratada na Declaração


Americana, conforme se verifica nos seguintes preceitos:

Artigo VIII. Toda pessoa tem direito de fixar sua residência no território do
Estado de que é nacional, de transitar por ele livremente e de não
abandoná-lo senão por sua própria vontade.
330
Artigo IX. Toda pessoa tem direito à inviolabilidade do seu domicílio.

No que diz respeito ao direito interno, apesar da importância da


moradia, como direito fundamental social, somente veio a adquirir sua
fundamentalidade formal expressa com a Emenda constitucional nº 26, de 2000,
que, dando nova redação ao artigo 6º, inseriu o referido direito no preceito
fundamental do artigo 6º da nossa Carta.

Registre-se, por oportuno, que, antes da aludida Emenda


constitucional, outros dispositivos constitucionais já tratavam do tema moradia, como
se verifica, v.g., no disposto no artigo 7º, IV, que insere o salário mínimo, como um
direitos dos trabalhadores, capaz de atender suas necessidades básicas e de sua
família, dentre elas, a moradia. Também constitui exemplo o artigo 23, IX que
dispõe sobre a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
na concreção de programas ―de construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico‖. O usucapião especial previsto nos artigos
183 e 191 da nossa Carta pressupõe o exercício da moradia sobre o imóvel a ser
usucapido, como um dos requisitos essenciais do instituto.

Anota Ingo Wolfgang Sarlet, que tais preceitos ―apontam para a


previsão ao menos implícita, de um direito fundamental à moradia já antes da
recente consagração via emenda constitucional‖.331

330
Disponível em http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/b.Declaracao_Americana.htm.
Acesso em: 21/01/2014.
331
Op.cit., p.692.
132

Pode-se afirmar, contudo, que o referido direito fundamental social já


se encontrava incorporado ao ordenamento interno brasileiro, em face da ratificação
pelo Brasil dos principais tratados internacionais sobre direitos humanos,
notadamente o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de
1966 e da disposição normativa contida no artigo 5º, § 2º da Constituição Federal. 332

Mas, ainda que nenhum documento internacional, ou, mesmo, preceito


constitucional contemplasse o direito à moradia, como direito fundamental, tal
característica emerge da própria essência da moradia, já que tal direito ―integra o
333
direito à subsistência, que é expressão mínima do direito à vida‖,

Nesta linha de raciocínio, Sérgio Sérvulo da Cunha assim conceitua


direito à moradia:

O direito à moradia consiste na posse exclusiva, e com duração razoável,


de um espaço onde se tenha proteção contra a intempérie, e, com
resguardo da intimidade, as condições para a prática dos atos elementares
da vida: alimentação, repouso, higiene, reprodução, comunhão. Trata-se de
334
direito erga-omnes

Não há como se dissociar, portanto, o direito à moradia do princípio da


dignidade da pessoa humana, de forma que já bastaria a fundamentação em tal
princípio para exigir do Estado prestações positivas, tendo em vista assegurar, no
mínimo, um alojamento decente para o indivíduo desabrigado.335

Aliás, o direito à moradia encontra-se albergado pela garantia do


mínimo existencial, que deve ser compreendido, em sua dimensão positiva, como

332
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Op.cit., p.692/693. No mesmo sentido, ensina Flávio Pansieri,
que: ―Ainda sobre o reconhecimento, ao menos do ponto de vista material do Direito à Moradia, deve-
se frisar que o Brasil é signatário desde 1966 do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos
e Culturais; e assim, pelo disposto no próprio art. 5º, § 2º da CF/88, esse direito ao menos na
perspectiva material, deveria ser considerado desde 1988 como norma de Direito Fundamental.‖
(Eficácia e vinculação dos direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2012, p.46.
333
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Direito à moradia. Revista de Informação Legislativa. Brasília:
Senado Federal, v.32, n.127, p.49-54, jul./set.1995.
334
Idem, p.50.
335
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na Constituição. In:
PIOVESAN, Flávia: GARCIA, Maria (Orgs.). Doutrinas essenciais: direitos humanos. São Paulo:
RT, 2011, v.III, p.692. Perfilhando o mesmo raciocínio ensina Elza Maria Alves Canuto que: ―A
inclusão desse direito pela EC 26/2000 evidenciou a proteção implícita do artigo 1º da Carta Magna,
que estabelece, como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa
humana, pressupondo, necessariamente, a moradia, tornando-a um direito essencial e robustecido
com a sua expressa menção no artigo 6º da CF/88‖ (Op.cit., p.170).
133

―todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada


pessoa uma vida condigna (portanto saudável) [...].‖336

Merece registro, por oportuna, a lição de que é de relevância observar


que a garantia do mínimo existencial não depende da positivação no texto
constitucional para o seu reconhecimento, vez que decorre da própria proteção da
vida e da dignidade da pessoa humana. Embora a Constituição da República não
consagrou expressamente um direito geral à garantia do mínimo existencial, os
próprios direitos sociais específicos ―[...] acabaram por abarcar algumas das
dimensões do mínimo existencial, muito embora não possam e não devam ser (os
direitos sociais) reduzidos pura e simplesmente, a concretizações e garantias do
mínimo existencial‖.337

Não se pode confundir o mínimo existencial com o mínimo vital ou o


mínimo de sobrevivência, já que não pode o Estado contentar-se com a mera
garantia da vida humana, já que se deve garantir, também, uma certa qualidade de
vida. Leciona, nesse sentido, Karine da Silva Cordeiro :

Há de se garantir, em suma, um standard de vida que corresponda às


exigências do princípio da dignidade da pessoa humana. Atingido esse
padrão, certamente estarão atendidas as condições materiais necessárias
para que os indivíduos entendam e sejam capazes de exercer plenamente
os direitos e liberdades fundamentais[...]pode-se dizer que levar uma vida
digna significa ter esse conjunto de capacidades básicas. Como
decorrência, o mínimo existencial deve contemplar os meios que assegurem
aos indivíduos, no contexto da sociedade em que vivem, essas
capacidades, ou seja, que lhes propiciem realizar, caso assim o desejem, as
funcionalidades correspondentes. 338

Esta característica do direito à moradia permite a sua classificação


como direito subjetivo fundamental, acarretando o exercício do direito prestacional
em sentido estrito, de forma a figurar no polo passivo o Estado, como maior ente
assegurador de tal direito, sem desconsiderar, evidentemente, a dimensão negativa
do aludido direito, em que também entes particulares são chamados à
corresponsabilidade.

336
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais, o direito a uma vida digna
(mínimo existencial) e o direito privado: apontamentos sobre possível eficácia dos direitos sociais
entre particulares. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGARÉ, Plínio (Orgs.). Dignidade da pessoa
humana\; fundamentos e critérios interpretativos. São Paulo: Malheiros, 2010, p.394.
337
SARLET, Ingo Wolfgang. Idem, ibidem.
338
CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p.120 e 125.
134

Não se pode desconsiderar, a lição de Flávio Pansieri para quem:

No que toca especificamente ao Direito à Moradia, este se constitui em


Direito Subjetivo Fundamental, em diversas situações, quando, por
exemplo, pode ser contraposto a qualquer ato administrativo ou normativo
que atente contra o referido direito; quando pode ser arguido na modalidade
de direito prestacional em sentido estrito para a tutela do direito das
crianças, idosos e deficientes para garantia de um mínimo essencial deste
direito, que, por sua vez, retrata o núcleo de nosso sistema, que é a
dignidade humana.339

Desta relação jurídica, portanto, advinda do referido direito subjetivo


fundamental, há a notória responsabilidade geral do Estado de propiciar
genericamente o exercício da moradia, através ―de confisco – art.243 da
Constituição; distribuição de terras públicas; desapropriação, assentamentos;
financiamentos, políticas e programas habitacionais, etc‖.340 Também aquele que
necessita de moradia esta legitimado a agir no polo ativo buscando do Estado, pelo
menos um abrigo decente, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.

Não se pode desconsiderar a lição de que:

[...] sem um lugar adequado para proteger-se a si próprio e a sua família


contra as intempéries, sem um local para gozar de sua intimidade e
privacidade, enfim, de um espaço essencial para viver com um mínimo de
saúde e bem estar, certamente a pessoa não terá assegurada a sua
dignidade, aliás, por vezes não terá sequer assegurado o direito à própria
existência física, e, portanto, o seu direito à vida‖.341

O direito à moradia, no entanto, reveste-se não só da característica de


direito prestacional, mas também uma feição defensiva. Ensina-se, aliás, que ―como
direito de defesa (negativo) a moradia encontra-se protegida contra a violação por
parte do Estado e dos particulares, no sentido de um direito da pessoa a não ser
privada de uma morada digna[...]‖342

339
Op.cit., p.70.
340
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Op.cit., p. 52. Acrescenta o autor que: ―Se não há terrenos
públicos suficientes ou em condições que satisfaçam o direito à moradia, deve o Estado busca-los em
mãos de particulares, atendidos os direitos e garantias integrantes do estatuto da propriedade‖ (p.52).
341
SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na Constituição. In: PIOVESAN,
Flávia; GARCIA, Maria (Orgs.). Doutrinas essenciais: direitos humanos. São Paulo: RT, 2011, v.III,
p.696.
342
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11.ed.. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012, p.335. É oportuno, ainda, o registro da seguinte lição do autor‖: ―Os
direitos fundamentais sociais de cunho prestacional, encontram-se, por sua vez, a serviço da
igualdade e da liberdade material, objetivando, em última análise, a proteção da pessoa contra as
necessidades de ordem material e a garantia de uma existência com dignidade‖ (O direito
135

Frise-se, ainda, que o direito à moradia embora possa ser exercido


individualmente, inclusive, com a tutela judicial, reveste-se de natureza
transindividual não só pela sua dimensão social, mas também pela imposição
constitucional da função social da propriedade e da própria cidade, conforme se
verifica no disposto nos artigos 170, III 182, 183, 184 e 186 da Constituição da
República. Verifica-se, assim, que o aludido direito transcende o mero direito
individual para agregar-se a todos os cidadãos coletivamente considerados.

Como bem ensina Elza Maria Alves Canuto:

Classificar o direito à moradia, como difuso343, decorre da sua qualificação


em direito social, prevista no artigo 6º da CF/1988. Os direitos
transindividuais têm, naturalmente dimensão social e configuram novas
categorias políticas e jurídicas e, a par de tratar-se de uma situação aflitiva
para o povo brasileiro, o fato de não estarem efetivados não os diminui.
Devem ser encontrados meios para que esses direitos sejam efetivados e
consolidado o Estado Social, preconizado pela CF/1988...É com esse
espírito interpretativo que se analisam o direito à moradia, como difuso, e a
sua proteção e defesa por todos, e cada um, como critério para, na
dogmática jurídica, realizar o direito social a uma sadia e digna qualidade de
vida, fundamento dos direitos individuais em sua característica
transindividual.344

A despeito, contudo, da fundamentalidade formal e material do direito à


moradia, não se pode olvidar que milhares de brasileiros e estrangeiros aqui
residentes estão excluídos de uma moradia digna.

Tal vilipêndio ao referido direito constitucional decorre evidentemente


da preocupante taxa de urbanização desordenada no Brasil que, em 2011, já havia
atingido o patamar médio de 85% atingindo o Rio de Janeiro a taxa de 97,4% e São
Paulo o percentual de 96,8%. Acrescente-se que:

A Região Sudeste concentra 42,0% da população brasileira em seu


território, com 82,1 milhões de habitantes. São Paulo (21,6%) e Minas
Gerais (10,2%) são as Unidades da Federação com as maiores proporções

fundamental à moradia na Constituição. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (Orgs.). Doutrinas
essenciais: direitos humanos. São Paulo: RT, 2011, v.III, p.694.
343
Ensina Rodolfo Camargo Mancuso que, embora na acepção vernacular as expressões
coletivo e difuso, pela ambiguidade dos termos, possam aparentemente ser confundidas como
sinônimas, perfilha aquele autor, na concepção da melhor doutrina, tese contrária, no sentido de que
é ―difuso o interesse que abrange número indeterminado de pessoas unidades pelo mesmo fato,
enquanto interesses coletivos seriam aqueles pertencentes a grupos ou categorias de pessoas
determináveis, possuindo uma só base jurídica que se nos afigura conveniente e útil a tentativa de
distinção entre esses dois interesses‖ (Interesses difusos, 6.ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT,
2004, p.85/86). .
344
Op.cit., p.179/180.
136

de população residente. A concentração da população nas regiões


metropolitanas também se dá de forma bem diferenciada: enquanto a
Região Metropolitana do Rio de Janeiro detém 73,7% da população do
estado, as Regiões Metropolitanas de Belo Horizonte e Salvador totalizam
cerca de ¼ da população de seus re4spectivos estados.345

Observa-se que no decorrer da linha temporal humana brasileira


ocorreu um processo acentuado de ―mutação das pessoas do campo para os
centros citadinos, provocando significativa concentração humana, frequentemente
em descompasso com as condições ali oferecidas‖.346

Em decorrência de tal fato nasceu a ―urbanização como o fenômeno


social que denuncia o aumento da concentração urbana em proporção superior à
que se processa no campo‖.347

Acrescente-se que para defrontar-se com os problemas advindos da


urbanização aflorou a urbanificação que consiste na ―aplicação dos princípios e
normas urbanísticas que visam eliminar os efeitos danosos da urbanização e
proporcionar melhores condições para a ocupação dos espaços habitáveis pela
coletividade‖.348

Ensina-se que a efetivação do bem-estar de todos no território urbano


pressupõe o combate exitoso das desigualdades sociais nos aludidos espaços
urbanos, além de política pública e ambiental, através de políticas inclusivas
irradiada pelo princípio da igualdade, a fim de que o acesso à moradia digna seja
oportunizada a todos.

345
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Síntese de indicadores
sociais: uma análise das condições de vida da população brasileira. Rio de Janeiro: IBGE, 2012,
p.24.
346
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Comentários ao estatuto da cidade. 3.ed., ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.07. Anota, ainda, o autor que: ―Atualmente é contínuo
esse processo de mutação, e cada vez mais intenso, não se podendo deixar de reconhecer que as
cidades se tornam mais atraentes quanto maior for o processo de urbanização. Com ele fica à mostra
o desenvolvimento social, econômico e político das cidades, geradores, como regra, da satisfação
dos interesses gerais, satisfação da qual costumam estar distantes as áreas rurais‖. (p.08).
347
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Idem, ibidem. Acrescenta que: ―não se trata, na
verdade, de constatar a concentração humana nos centros populacionais como um fator estático:
aqui o fenômeno é efeito, e não causa. Cuida-se, isto sim, de verificar o processo de mutação social,
perpetrado pela fuga das áreas rurais para os centros urbanos, e as causas que provocam essa
transformação. Em tempos mais remotos, o campo chegou a ter imensa relevância no contexto das
sociedades. Modernamente, contudo, as populações, movidas inicialmente pelo desenvolvimento da
industrialização e depois por inúmeras outras causas, passaram a buscar os espaços habitáveis das
cidades‖. (p.07/08).
348
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Idem, p.08. Anota o autor que sem a urbanificação
―as concentrações humanas ficarão sempre à mercê das consequências gravosas oriundas da
desorganização e da ocupação caótica das áreas citadinas‖ (p.08).
137

Assim visando disciplinar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal


que dispõe sobre a política urbana, foi editada a Lei nº 10.257/01 (Estatuto da
Cidade). A aludida lei já estabeleceu as diretrizes gerais da política urbana no seu
artigo 2º estabelecendo que a ―política urbana tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana[...]‖.É
importante ressaltar que o direito à moradia foi insculpido no inciso I do aludido
artigo.

A lei enfocada, reconhecendo a fundamentalidade do direito à moradia,


oportuniza ao gestor público trazer à corresponsabilidade social o proprietário de
imóvel urbano, quanto à obrigação de parcelamento, edificação e utilização de solo
urbano, permitindo a desapropriação de imóvel com pagamento de títulos, pelo não
cumprimento do fim social da propriedade, bem como o próprio usucapião especial
de imóvel urbano, conforme expressa disposições normativas contidas nos artigos 8º
e 9º da lei citada. O usucapião especial é um exemplo claro da eficácia horizontal do
direito fundamental social mencionado.

Trata-se, assim, de um grande instrumento normativo para que o


gestor público possa propiciar moradia digna aos cidadãos. Tamanha é a
importância do direito à moradia que vem ele a cada dia recebendo maior atenção
do Direito Internacional, por se tratar na realidade de um direito composto.

Não pode ser olvidado, evidentemente, que as nossas cidades não


estão adaptadas para a devida recepção aos idosos. Frise-se que:

Os que envelhecem têm direito à cidade que ajudaram a construir. As


cidades são acolhedoras? Permitem a acessibilidade física e social aos
idosos? Os meios de transporte garantem essa acessibilidade? As cidades
são pensadas para os velhos? Existem praças como lugar possível de lazer
e descanso? Os velhos fazem parte da paisagem urbana? Entende-se a
acessibilidade como uma cadeia formada por distintos elos: urbanístico,
arquitetônico, de transporte e de comunicação, os quais devem funcionar
absolutamente entrelaçados. A cidade, do jeito que está não atende às
necessidades dos velhos. É pouco receptiva aos mais idosos. Temos que
pensar nela a partir da velhice vivida, o que significa estudar os próprios
velhos e adaptar a cidade às suas necessidades. Com a idade, os
elementos responsáveis pela necessária interação homem/ambiente
começam a se deteriorar: mobilidade reduzida, menor capacidade visual e
auditiva, lentidão, sensível diminuição na coordenação e na capacidade de
simultaneidade de reações, maior dificuldade de interpretação de cenários
complexos ou com excesso de informação. 349

349
CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Op.cit., p.25.
138

De fato, o vilipêndio ao aludido direito acarreta, por consequência, a


vulneração de outros direitos fundamentais. Ensina-se, nesse sentido, que a
violação ao direito à moradia ameaça o próprio trabalho, cujo acesso fica difícil
assegurar ou mesmo manter. Também a ausência de moradia coloca em perigo a
integridade física e mental do cidadão, vez que vive ele sob pressão frequente de
um aluguel que não pode arcar. ―Dificulta o direito à educação, à saúde e ao livre
desenvolvimento da personalidade, impraticáveis em moradias abarrotadas,
carentes das condições mínimas de habitabilidade‖. 350

Com especificidade à pessoa idosa, o Estatuto do Idoso não se


olvidou da importância da moradia digna preconizando no artigo 37 que:

Art.37. O idoso tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou


substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar,
ou, ainda, em instituição pública ou privada.

Conforme já explicitado, o número de idosos no Brasil que optaram por


viver só vem aumentando gradativamente a cada ano e já há programas
habitacionais típicos para idosos que vivem em tal situação familiar.

O Programa Vila Dignidade instituído pelo Governo do Estado de São


Paulo, Decreto nº 54.285/2009, pode ser citado como exemplo de projeto para
atender tais idosos e consiste na edificação de moradias assistidas em pequenas
vilas direcionadas à referida população,‖ incorporando os preceitos do desenho
universal, e com áreas de convivência social, garantindo acompanhamento social
permanente ao público beneficiado, integrado à rede de serviços do Município‖.351.

O Município de São Paulo também vem investindo em projetos para


atender exclusivamente ao público idoso independente, como a Casa dos Idosos na
Vila Mariana, a Casa dos Idosos na Santa Cecília, a Casa Simeão no Brás, o sítio
das Alamedas na Moóca e a Vila dos Idosos no Pari.

350
PISARELLO, Gerardo; DESC(Observatório). Vivienda para todos: um derecho en (de)
construcción. Barcelona: Icaria editorial, 2003, p.25. Anota o autor que ―[...]de acordo com o Centro
das Nações Unidas para os Assentamentos Humanos (CNUAH), uns 100 milhões de mulheres e
homens em todo o mundo são, literalmente, pessoas sem teto. Algo mais de 30 milhões, por sua vez,
são crianças de rua que se vêm forçadas a dormir ao ar livre e a assumir como moradia formas
miseráveis de abrigo: cortiços, ônibus velhos, calçadas, plataformas de estação, ruas e taludes de
rodovias, porões, escadas, telhados...refugios de alumínio e lata‖ (p.31).
351
Programa Vila Dignidade. Disponível em:
<http://www.cdhu.sp.gov.br/programas_habitacionais/provisao_de_moradias/vila-dignidade.asp.>
Acesso em 24/01/2014.
139

Outras iniciativas, como o programa Vila dos Idosos, realizado pela


COHAB, na cidade de São Paulo, consistente na construção de 145 habitações
exclusivamente para idosos, surgiu, como já explicitado, em face da demanda
crescente de idosos que desejam viver só ou por não terem família ou por preferirem
viver longe dela, em face da impossibilidade de convívio mútuo com os familiares.

Merece registro, ainda, o fato de que algumas construtoras brasileiras


estão edificando residências, sob a forma de condomínios exclusivos para idosos da
classe média e alta, que não mais queiram morar com os filhos para manter a
independência e privacidade, ou mesmo para aqueles não possam morar com eles,
por múltiplos fatores. Tais condomínios, além de preservar quanto possível a
independência do idoso, lhe propicia uma moradia confortável, sem a
responsabilidade, por exemplo, de manter uma empregada doméstica, recebendo,
ainda, assistência médica-odontológica e inúmeras opões de lazer de
entretenimento.352

Assinale-se, contudo, que são poucos os territórios no Brasil que


contam com programas similares destinados a atender o idoso que deseja morar
sozinho, ou pelo menos, ter um quarto apenas para ele, para que possa também ter
direito à privacidade

O Brasil deveria se inspirar na Dinamarca que criou uma nova política


de habitação e serviços para a população idosa, fundamentada no princípio do
respeito ao direito do idoso de viver com independência.

Ensinam Andréa Holz Pfutzenreuter e Ricardo de Souza Moretti, ao


discorrerem sobre esta nova política na Dinamarca, que:

A comissão ‗Eldrekommissionen‘ trabalhou, entre 1979 a 1981, para


estabelecer sua política de atuação, na qual até mesmo o idoso mais frágil,

352
Cf. Condomínio para a terceira idade. Revista Veja, seção guia. São Paulo: Editora Abril,
ano 47, n.10, p.82, 05.03.2014. Acrescenta a matéria que: ―a maioria das residências segue o padrão
de um pequeno flat: espaço privativo inclui apenas quarto, banheiro, e, às vezes, uma sala de estar.
A ênfase recai sobre os serviços e as áreas comuns. Os bons condomínios oferecem uma grande
gama de atividades aos residentes, desde fisioterapia e hidroginástica até salão de jogos e aulas de
memória, artesanato e música. Nos mais luxuosos, costuma haver ainda academia, salão de beleza,
sala de cinema e biblioteca. A ideia é que o residente crie a rotina que mais lhe agrade: se é caseiro
no temperamento, encontrará tudo aquilo que quer ou de que necessita ao seu redor; se é ‗saideiro‘ e
está com boa saúde, por ir e vir quanto quiser, mas terá sempre o amparo de uma infraestrutura
completa. É possível inclusive procurar uma situação semelhante à qual se estava habituado; embora
os edifícios sejam mais comuns, há também residências com jardim para o pessoal que sempre
gostou de morar em casa e acha que não vai se adaptar a um apartamento.‖ (p.82/83).
140

que vive em uma casa imprópria às suas necessidades, deve mudar-se


para uma que atenda as suas deficiências. A palavra chave é ‗flexibilidade‘
das casas e dos serviços, sendo que as instituições deveriam dar lugar a
habitações adequadas...Assim, foram criados muitos serviços de
atendimento aos idosos, principalmente aos mais frágeis: ajuda domiciliar,
enfermagem distrital 24 horas, serviços de refeição, de sistema de alarme,
de ajuda com o jardim, a retirada de neve, centros diurnos de atendimento,
entre outros. ...é essencial apreender com as experiências internacionais,
com suas regulamentações e implementações distintas e dividir o
conhecimento.353

O próprio artigo 38 do Estatuto do Idoso impõe que, nos programas


habitacionais públicos o subsidiados com recursos do tesouro, haja uma reserva de
pelo menos 3% das unidades habitacionais para os idosos, sendo oportuno observar
que as unidades reservadas aos idosos devem estar, preferencialmente, no
pavimento térreo.

Há iniciativas interessantes, em alguns territórios, como o de Bauru,


que concedeu isenção tributária aos idosos carentes, detentores de um único
imóvel, quanto ao pagamento do imposto predial e territorial urbano, conforme Lei
Municipal nº 4.271/97.

Para os idosos que não têm família ou não há condições de convívio


com os familiares, a Secretaria de Estado de Assistência Social, vinculada ao
Ministério da Previdência e Assistência Social, ao regulamentar a Polícia Nacional
do Idoso, fez a previsão da denominada República de Idosos, que é definida pelo
documento Normas de Funcionamento de Serviços de Atenção ao Idoso no
Brasil, como:

[...]alternativa de residência para os idosos independentes, organizada em


grupos, conforme o número de usuários, e co-financiada com recursos da
aposentadoria, benefício de prestação continuada, renda mensal vitalícia e
outras. Em alguns casos a República pode ser viabilizada em sistema de
354
auto-gestão.

O mesmo documento prevê a residência do tipo Casa-lar, destinada a


idosos de renda insuficiente para a subsistência e que estão afastados da família ou
não têm condições de conviver com os familiares.

353
Políticas públicas para a habitação do idoso. Análise de algumas iniciativas do
município de São Paulo. Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.18, nº 39, p.7-22, jun./2007.
354
MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL. Normas de Funcionamento de
Serviços de Atenção ao Idoso no Brasil. Item 4.1. Disponível em
http://www.sbgg.org.br/profissionais/arquivo/politicas_publicas/8.pdf. Acesso em 25/01/2014.
141

O aludido programa é definido pelo documento enfocado como:

Residência em casa lar é uma alternativa de atendimento que proporciona


uma melhor convivência do idoso com a comunidade, contribuindo para sua
maior participação, interação e autonomia. É uma residência participativa
destinado a idosos que estão sós ou afastados do convívio familiar e com
renda insuficiente para sua sobrevivência. Trata-se de uma modalidade de
atendimento, que vem romper com as práticas tutelares e assistencialistas,
visando o fortalecimento da participação, organização e autonomia dos
idosos, utilizando sempre que possível a rede de serviços local.355

A família substituta a que se refere o artigo 37 do Estatuto do Idoso


recebe a denominação de família acolhedora na regulamentação citada, tendo como
objetivo atender os idosos em situação de abandono, sem família ou
impossibilitados de conviver com seus familiares. O referido programa é definido
pelo mencionado documento como:

É um Programa que oferece condições para que o idoso sem família ou


impossibilitado de conviver com a mesma, receba abrigo, atenção e
cuidados de uma família cadastrada e capacitada para oferecer este
atendimento. As famílias deverão ser cadastradas e capacitadas para
oferecer abrigo às pessoas idosas em situação de abandono, sem família
ou impossibilitada de conviver com as mesmas. Esse atendimento será
continuamente supervisionado pelos órgãos gestores.356

Verifica-se, contudo, que o legislador cataloga a família natural como o


primeiro direito de convivência do idoso. É no seio familiar que o idoso mantem a
sua autoestima elevada sendo natural a convivência fraterna entre os seus membros
devendo o idoso receber todo o amparo da família na defesa de sua dignidade e
bem-estar, garantindo-lhe o direito à vida e sua participação ativa na comunidade,
conforme preconiza o artigo 230 da Constituição Federal.

João Paulo II, em inspirada carta dirigida aos anciãos, datada de 1º de


outubro de 1999, adverte que:

O lugar mais natural para viver a condição de ancianidade continua a ser


aquele ambiente onde ele é ―de casa‖, entre parentes, conhecidos e
amigos, e onde pode prestar ainda algum serviço. Na medida que, com o
aumento da vida média, cresce a faixa dos anciãos, será sempre mais
urgente promover esta cultura de uma ancianidade acolhida e valorizada,
não marginalizada. O ideal é que o ancião fique na família, com a garantia
de ajudas sociais eficazes, relativamente às necessidades crescentes que

355
Vide item 7.1 do aludido documento.
356
Vide item 3.1. do documento supra.
142

supõem a idade ou a doença. Existem, porém, situações em que as


próprias circunstâncias aconselham ou exigem o ingresso em ―Lares de
terceira idade‖ a fim de que o ancião possa gozar da companhia de outras
pessoas e usufruir de uma assistência especializada.357

Também constitui dever constitucional dos filhos maiores ―de ajudar e


amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade‖, nos termos do artigo 229 da
nossa Carta.

Leciona-se, no que tange à responsabilidade dos filhos de cuidarem


dos pais idosos, que:

Essa assistência deveria ser feita pelos filhos. Essa troca de


responsabilidades é muito interessante. Os filhos, que um dia foram
assistidos pelos pais, agora teriam que retribuir essa consideração. Com
isso, a Constituição entra no âmbito familiar, delega atribuições para os
filhos, responsabilizando-os pelo trato aos pais que chegarem à velhice...O
assistir refere-se à assistência, no sentido mais amplo da palavra, que diz
respeito à moradia, alimentação e saúde...a pessoa idosa deve ser tratada
como um problema social, porém o locus desse problema se encontra na
famílias, que tem o dever de ampará-la.358

Não se pode olvidar, no entanto, que a sociedade do século XXI é


marcada por graves problemas sociais e econômicos o que força os membros da
família urbana a trabalharem fora do lar, inclusive, as mulheres, rompendo, assim,
com a clássica proteção do idoso, em que a esposa ou uma filha ficava retida em
casa cuidando do idoso ou de algum membro acamado.

Pensando justamente nos problemas sociais e econômicos que afligem


a família moderna e o acentuado envelhecimento da população, que a Política
Nacional do Idoso prevê o amparo da pessoa idosa diretamente na família natural
consistindo o aludido programa no ―atendimento prestado ao idoso independente,
pela sua própria família, com vistas a manutenção da autonomia, permanência no
próprio domicílio preservando o vínculo familiar e de vizinhança.‖359 Trata-se de um

357
Carta aos anciãos. Disponível em:
http://www.pastoraldapessoaidosa.org.br/images/stories/pdf/carta_aos_anciaos_joaopauloii.pdf.
Acesso em: 04/03/2014.
358
MORAES, Cristina de Cássia Pereira; SOUZA, Rindo Bento de. Os caminhos da
cidadania: a legislação brasileira referente à pessoa idosa. Revista de Informação Legislativa.
Brasília: Senado Federal, v.46, n.184, p.227-244, out./dez. – 2009.
359
Vide item 2.1 do documento supra. O referido programa, conforme expressamente previsto no
mencionado item tem por objetivos: Oferecer uma suplementação financeira a família que não tem
condições de prover as necessidades básicas do idoso. · Manter a autonomia do idoso para que
possa permanecer vivendo em sua residência por maior tempo possível. · Fortalecer os vínculos
familiares e sociais · Estimular hábitos saudáveis com respeito a higiene, a alimentação, prevenir
143

auxílio financeiro prestado diretamente à família que não tem condições financeiras
de manter nem mesmo as necessidades básicas do idoso. Este auxílio é utilizado
comumente para custear o pagamento de salário de um cuidador para o idoso.

Em alguns territórios, em face da enorme demanda, já há cursos de


capacitação para cuidadores de idosos ministrados pelo gestor público ou por
Organizações Não Governamentais que atuam na defesa dos direitos dos idosos.

Estudo desenvolvido pela Universidade de São Paulo comprovou que


cresce, a cada ano, o número de cuidadores de idosos que também se encontram
na faixa etária de 60 anos, que, por sua vez, necessitam da atenção do gestor
público.

De 362 casos analisados pela equipe da aludida universidade, 38%


dos cuidadores têm mais de 60 anos, sendo que 75% dos cuidadores ou são
mulheres ou filhos do idoso. Tal contingente de cuidadores de idosos suscita o
questionamento de muitos deles também estão doentes e necessitam também do
amparo do gestor público. É oportuno o registro da seguinte matéria jornalística
elaborada sobre a pesquisa desenvolvida pela USP:

A preocupação dos especialistas é que muitos cuidadores idosos também


precisam de atenção à saúde, mas estão desassistidos pelas famílias e pelo
poder público. No Congresso Brasileiro de Geriatria, que aconteceu na
semana passada em Belém (PA), os especialistas defenderam que o
governo crie com urgência alternativas de cuidados para idosos que moram
sozinhos ou apenas com o cônjuge também idoso. Cuidadores profissionais
pagos pelo Estado ou estímulo financeiro aos cuidadores familiares são
360
algumas delas.

A família natural é definida pelo documento citado como:

[...]um conjunto delimitado de relações sociais baseadas em elos de


sangue, adoção e aliança socialmente reconhecidos, reconhecimentos este
que tanto pode ser costumeiro como legal. Enquanto instituição, pode ser
entendida como um conjunto de normas e regras, historicamente
constituídas, que regem as relações de sangue, adoção, aliança, definindo
a filiação, os limites do parentesco e outros fatos presentes.361

quedas ou acidentes. · Prevenir situações de carência.


360
Idosos que cuidam de idosos. Folha de São Paulo, São Paulo, 11 de maio de 2014,
Caderno C7 Saúde +ciência.
361
Vide item 2.1. do documento supra.
144

Como é de extrema relevância a permanência no idoso no seio familiar


para que não haja a ruptura dos laços familiares, devendo a sua internação asilar
ser utilizada como ―ultima ratio‖, a Política Nacional do Idoso, aqui enfocada, prevê,
ainda, o programa denominado assistência domiciliária ou atendimento domiciliário.

Consiste o referido programa no atendimento ―prestado à pessoa idosa


com algum nível de dependência, com vistas a promoção da autonomia,
permanência no próprio domicilio, reforço dos vínculos familiares e de
vizinhança.‖.362

O referido auxílio é salutar para o propósito da política nacional referida


em manter o idoso no seio familiar pelas inúmeras razões positivas já mencionadas.

Embora a família seja o local ideal para que o idoso tenha um


envelhecimento saudável não se pode ignorar que a realidade social e familiar do
século XXI, motivada pela baixa fecundidade, com a convivência de parceiros
divorciados de outros casamentos, com a convivência também de filhos oriundos de
casamentos diversos, traz muitas vezes uma quebra de afetividade que repercute
negativamente no dever ético de cuidado do idoso inserido na família. Tal efeito
deletério faz aflorar o sentimento de descarte do idoso, que é visto como um estorvo
pela família, o que fomenta os maus tratos e a sua natural internação numa
Instituição de Longa Permanência para Idosos, quer por iniciativa direta da família,
quer por iniciativa do próprio idoso que se vê praticamente expulso do lar.

Nesse sentido, leciona-se que a atenção aos idosos, em situação de


vulnerabilidade, já não é mais exclusividade da família e tem sido terceirizada a
organizações estranhas ao seio familiar , motivada pelas novas estruturas dos
arranjos familiares e pela ―inexistência de um sistema formal de suporte
incorporando a família e a comunidade, como ocorre em países desenvolvidos‖. 363

362
Vide item 8.1 do documento supra. O referido programa é caracterizado ― por ser um serviço de
atendimento público ou privado a domicílio às pessoas idosas através de um programa
individualizado, de caráter preventivo e reabilitador, no qual se articulam uma rede de serviços e
técnicas de intervenção profissional focada em atenção à saúde, pessoal, doméstica, de apoio
psicossocial e familiar, e interação com a comunidade. Pode ser de natureza permanente ou
provisório, diurno e/ou noturno, para atendimento de idosos dependentes ou semi-dependentes, com
ou sem recursos e mantendo ou não vínculo familiar.‖ (item 8.1. do documento supra)
363
CAMARANO, Ana Amélia. Instituições de longa permanência e outras modalidades de
arranjos domiciliares para idosos. In: NERI, Anita Liberalesco (Org.). Idosos no Brasil: vivências,
desafios e expectativas na terceira idade. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo,/SESC,
2007, p.173.
145

A violência doméstica contra o idoso364 é uma realidade universal


tratando-se de gravíssima conduta, em face da fragilidade da vítima. Justamente
onde o idoso deveria receber amparo, segurança e amor fraternal, acaba por sofrer
toda sorte de violência, como abandono, privações de água e alimentos, ofensas
morais e físicas. Não são poucos os casos de apropriações de pensões de idosos
por parte do familiar curador seguidas das modalidades de violência já catalogadas.
Na realidade, a violência ―acontece como uma quebra de expectativa positiva da
pessoa idosa em relação àquelas que as cercam, sobretudo os filhos, cônjuges,
parentes, cuidadores, a comunidade e a sociedade em geral‖. 365

Nesse sentido, ensina Ernesto García Sanchez que: ―O mundo violento


em que nos movemos atualmente é bom caldo de cultura para que as partes mais
débeis da sociedade sejam as vítimas dos excessos de seus opressores.‖ 366

Não se pode desconsiderar, ainda, o fato de que a violência


intrafamiliar vitimando o idoso, a despeito dos inúmeros avanços legislativos e o
contínuo apoio dado pela imprensa, é pouco denunciada e, por isso, o seu registro
policial é ínfimo se comparado à realidade dos fatos.

Agregue-se que o cenário vem se modificando à medida em que o


Estado vai se aprimorando não só na apuração de tais condutas, mas também na
própria recepção das denúncias que, atualmente, poderão ser feitas pessoalmente
na Delegacia de Proteção à Pessoa Idosa, Defensoria Pública, Ministério Público,
CRAS367, CREAS368 e outras unidades públicas, quer por telefone ou mesmo pela
internet.

364
Sobre as formas de violência contra o idoso, vide no presente trabalho, o item 2.4 Do
direito à vida.
365
MINAYO, Maria Cecília de Souza. Violência e maus-tratos contra a pessoa idosa. É
possível prevenir a superar. In: BORN, Tomiko (Org.). Manual do cuidador da pessoa idosa.
Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2008, p.38. Cataloga a autora os vários tipos de
maus-tratos contra os idosos, com a classificação reconhecida pela Organização Mundial da Saúde,
a saber: ―abusos físicos, abusos psicológicos, abandonos, negligências, abusos financeiros e auto-
negligências, os quais já foram comentados no item 2.4 do presente trabalho.
366
El maltrato a los ancianos em el ámbito familiar. Albacete/Espanha: Altaban, 2007, p.20
e 21. Acrescenta o autor : ―Porém, o que resulta por si mesmo repugnante em sua versão genérica,
produz maior desassossego, todavia, quando se pensa na violência que pode se produzir no interior
desse recinto que é o lar, cuja natureza parece destinada a proporcionar serenidade, sossego,
harmonia e equilíbrio emocional a seus componentes... O maltrato de pessoas idosas deixou de ser
uma questão de interesse privado. As mudanças tanto sociais, como legislativas provocaram
alterações no estado de coisas tirando numa dimensão pública, o que era simplesmente um delito
para converter o assunto num problema social de relevância e urgente solução‖ (p.21)
367
Centro de Referência de Assistência Social.
368
Centro de Referência Especializado de Assistência Social.
146

Como se trata de um problema mundial, a ONU, desde 2006,


proclamou o dia 15 de junho, como o Dia Mundial de Conscientização da Violência
contra a Pessoa Idosa, o que vem contribuindo para a intensificação dos debates a
respeito da violência intrafamiliar vitimando os idosos.

Em face da possibilidade do idoso sofrer tais modalidades de violência


no seio familiar é que há a possibilidade de ser ele, por iniciativa própria ou do poder
público, inserido em família substituta, Casa-lar, República ou mesmo numa
Instituição de Longa Permanência para Idosos.

É imperioso observar que o Estatuto privilegia a autonomia do idoso,


de forma que, quando possível, será ele ouvido e orientado, sob a melhor forma de
acomodá-lo numa moradia digna, quando tornar-se inviável a sua permanência na
família natural.

A Instituição de Longa Permanência Para Idosos, embora seja a última


alternativa viável para a acomodação do idoso, em face da natural quebra da
autoestima, desempenha um papel importante nos territórios para albergar os idosos
desamparados.

Não é por outra razão que o artigo 37, § 1º do Estatuto do Idoso dispõe
que:

§ 1º A Assistência integral na modalidade de entidade de longa


permanência será prestada quando verificada inexistência de grupo familiar,
casa-lar, abandono ou carência de recursos financeiros próprios ou da
família.

As Normas de Funcionamento de Serviços de Atenção ao Idoso no


Brasil já mencionadas trata a modalidade de atendimento propiciada pela ILPI como
Atendimento Integral Institucional.

O referido documento define o referido programa como:

[...] aquele prestado em uma instituição asilar, prioritariamente aos idosos


sem famílias, em situação de vulnerabilidade, oferecendo-lhes serviços nas
áreas social, psicológica, médica, de fisioterapia, de terapia ocupacional, de
enfermagem, de odontologia e outras atividades especificas para este
369
segmento social.

369
Vide item 9.1 das referidas normas. Verifica-se no mesmo item que ―Tratam-se de estabelecimento
com denominações diversas, correspondentes aos locais físicos equipados para atender pessoas
com 60 anos e mais, sob regime de internato, mediante pagamento ou não, durante um período
147

Tais instituições são divididas em modalidades dependendo do nível de


dependência dos idosos por elas atendidos.

Assim, a modalidade I se destina a atender os idosos com


independência para as atividades da vida diária, ainda que necessitem de algum
equipamento de apoio, como bengala, andador, cadeira de rodas, etc.

A modalidade II, nos termos do item 9.2 do documento citado, é aquela


que atende idosos independentes e dependentes ―que necessitam de auxílio e de
cuidados especializados e que exijam controle e acompanhamento adequado de
profissionais de saúde‖.370

A modalidade III se destina a idosos ―dependentes que necessitam de


apoio total, no mínimo, em uma Atividade da Vida Diária (AVD). Necessita de uma
equipe interdisciplinar de saúde.‖371

Verifica-se pela disposição normativa do artigo 37, em exame, que a


instituição dedicada ao atendimento integral deverá colocar em local externo visível
a sua atividade de abrigamento, sob pena de interdição, sem desconsiderar o fato
de que devem cumprir as normas da ABNT e somente funcionar com os devidos
alvarás, especialmente os da vigilância sanitário e do corpo de bombeiros.

A identificação externa obrigatória ―se presta a garantir a lisura e a


decência da entidade. Evita-se, assim, que pessoas inescrupulosas desvirtuem a
nobre finalidade do atendimento e a substitua por interesses subalternos e
escusos‖.372

O mesmo artigo, em seu parágrafo terceiro, impõe que tais entidades


mantenham a instituição em condições de habitualidade, além de tratar os internos

indeterminado e que dispõe de um quadro de recursos humanos para atender às necessidades de


cuidados com assistência, saúde, alimentação higiene, repouso e lazer dos usuários e desenvolver
outras atividades que garantam qualidade de vida. São exemplos de denominações: abrigo, asilo, lar,
casa de repouso, clínica geriátrica ancianato. Estes estabelecimentos poderão ser classificados
segundo as modalidades, observando a especialização de atendimento‖
370
Vide item 9.2. do documento supra. Verifica-se que esta modalidade de instituição não
pode receber idosos portadores de deficiência física acentuada e doença mental incapacitante.
371
Vide item 9.3. do documento supra. Observa-se, no mesmo item que a aludida modalidade de ILPI
visa ―garantir aos idosos em estado de vulnerabilidade serviços de atenção biopsicossocial, em
regime integral, de acordo com as suas necessidades, priorizando sempre que possível, o vínculo
familiar e a integração comunitária‖
372
VILAS BOAS, Marco Antonio Estatuto do idoso comentado. 2.ed. Rio de Janeiro:
Gen/Forense, 2009, p.83.
148

com máxima dignidade, com alimentação regular e higiene adequada às normas


sanitárias, conforme já explicitado.

Embora tais projetos albergados pela Política Nacional do Idoso sejam


um avanço na tutela dos seus direitos fundamentais não se pode desconsiderar,
contudo, veementes críticas direcionadas à P.N.I., nesses vinte anos de existência já
que efetivamente não decolou ―e, por vezes, tornou-se ‗nômade‘, sediada em
diferentes ministérios, e ‗acéfala‘, por períodos sem coordenação técnica, o que
revela o desinteresse do Estado pela velhice‖. 373

2.8 Do transporte público

A Constituição Federal estabeleceu no seu artigo 230, § 2º importante


benefício ao idoso, no âmbito do transporte público, garantindo às pessoas idosas,
maiores de 65 anos de idade, a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

O Estatuto do Idoso especificou em que consistiu a dimensão da


gratuidade no transporte enfocado, preceituando que:

Art. 39. Aos maiores de sessenta e cinco anos fica assegurada a


gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos,
exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados
paralelamente aos serviços regulares.

Preambularmente é inegável mencionar que na contemporaneidade, na


qual as relações multiformes se tornaram a tônica da sociedade, afloram, a cada dia,
com mais veemência, as necessidades coletivas, dentre as quais há aquelas de
importância vital para a própria edificação da vida social, como a questão do
transporte coletivo, denominadas necessidades coletivas essenciais.374

O transporte público coletivo é um serviço público de extrema


relevância para a coletividade, sem o qual seria impossível imaginar a mobilidade
urbana, bem como a movimentação de massas entre municípios contíguos, entre
município de diferentes Estados e até mesmo entre territórios transnacionais.

373
PAZ, Serafim Fortes. Política nacional do idoso: considerações e reflexões. Revista a
Terceira Idade, edição especial. São Paulo: SESC, v.24, n.58, p.23-35, nov.2013.
374
Cf. PRADO, Luiz Regis. Op.cit., p.60.
149

Pode-se definir serviço público louvando-se na lição de Odete


Medauar:

[...] diz respeito à atividade realizada no âmbito das atribuições da


Administração, inserida no Executivo. E refere-se a atividade prestacional,
em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como, por
exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano.375

A Lei nº 12.587/2012 define o transporte público coletivo, como ―serviço


público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante
pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público‖. 376

A mesma lei define transporte público coletivo intermunicipal de caráter


urbano como ―serviço de transporte público coletivo entre Municípios que tenham
contiguidade nos seus perímetros urbanos‖.377

Também define o transporte público coletivo interestadual de caráter


urbano, como ―serviço de transporte público coletivo entre Municípios de diferentes
Estados que mantenham contiguidade nos seus perímetros urbanos‖.378

O transporte coletivo internacional de caráter urbano é definido pela lei


enfocada como ―serviço de transporte coletivo entre Municípios localizados em
regiões de fronteira cujas cidades são definidas como cidades gêmeas‖.379

Merece registro os princípios norteadores da Política Nacional de


Mobilidade Urbana definidos no artigo 5º da mencionada lei, como:

o
Art. 5 A Política Nacional de Mobilidade Urbana está fundamentada nos
seguintes princípios: I - acessibilidade universal; II - desenvolvimento
sustentável das cidades, nas dimensões socioeconômicas e ambientais; III -

375
Direito Administrativo moderno. 13.ed., rev. e atual. São Paulo: R.T., 2009, p.323. Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, conceitua serviço público como ―toda atividade material que a lei
atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente
público‖. (Direito Administrativo, 23.ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.102.Celso Antônio Bandeira de
Mello, de forma mais ampla, define serviço público como ―toda atividade de oferecimento de utilidade
ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou
por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos
como público no sistema normativo‖ (Curso de Direito Administrativo, 27.ed., rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2010, p.671.
376
Art.4º, inciso VI da lei supra.
377
Art.4º, inciso XI da lei supra.
378
Art. 4º, inciso XII da lei supra.
379
Art. 4º, inciso XIII da lei supra.
150

equidade no acesso dos cidadãos ao transporte público coletivo; IV -


eficiência, eficácia e efetividade na prestação dos serviços de transporte
urbano; V - gestão democrática e controle social do planejamento e
avaliação da Política Nacional de Mobilidade Urbana; VI - segurança nos
deslocamentos das pessoas; VII - justa distribuição dos benefícios e ônus
decorrentes do uso dos diferentes modos e serviços; VIII - equidade no uso
do espaço público de circulação, vias e logradouros; e IX - eficiência,
eficácia e efetividade na circulação urbana.

Anote-se que o Estatuto do Idoso disciplinou a gratuidade do transporte


coletivo interestadual no artigo 40 daquela lei, dispondo que:

Art. 40. No sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-á, nos


termos da legislação específica: I – a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas
por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-
mínimos; II – desconto de 50% (cinquenta por cento), no mínimo, no valor
das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com
renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos. Parágrafo único. Caberá
aos órgãos competentes definir os mecanismos e os critérios para o
exercício dos direitos previstos nos incisos I e II

Quanto ao transporte interestadual verifica-se que houve uma restrição


do benefício, no sentido de que somente haverá duas vagas gratuitas por veículo,
sendo que o idoso que não conseguir tal gratuidade em face do preenchimento
antecedente das vagas, terá direito a um abatimento da passagem, de no mínimo
50%, sendo que tanto na gratuidade como no abatimento do preço da passagem
deverá comprovar renda igual ou inferior a dois salários mínimos.

O benefício aludido pelo artigo 40 foi regulamento pelo Decreto nº


5.934, de 18 de outubro de 2006.

O referido decreto define, no artigo 2º, inciso II, o serviço de transporte


interestadual de passageiro como sendo aquele ― que transpõe o limite do Estado,
do Distrito Federal ou de Território‖.

Como o referido serviço de transporte se concretiza através de


deslocamento nas denominadas linhas, o próprio decreto se encarregou de defini-las
no artigo 2º, inciso III como ―serviço de transporte coletivo de passageiros
executado em uma ligação de dois pontos terminais, nela incluída os
seccionamentos e as alterações operacionais efetivadas, aberto ao público em geral,
de natureza regular e permanente, com itinerário definido no ato de sua delegação
ou outorga‖.
151

Acrescente-se que o benefício enfocado alcança todo o sistema de


transporte coletivo interestadual convencional, nos modais rodoviário, ferroviário e
aquaviário.380

Para que o idoso possa ingressar nos veículos citados é imprescindível


a apresentação do bilhete de viagem do idoso que é definido pelo artigo supra, no
seu inciso V como ―documento que comprove a concessão do transporte gratuito ao
idoso, fornecido pela empresa prestadora do serviço de transporte, para possibilitar
o ingresso do idoso no veículo‖.

O regulamento em exame impõe no artigo 3º, § 2º que o idoso deve


providenciar nos pontos de venda da transportadora a expedição de um único
Bilhete de Viagem do Idoso, com antecedência mínima de 03 horas antes do horário
de partida do ponto inicial da linha de transporte, lhe sendo facultado solicitar a
expedição de bilhete de viagem de retorno, desde que respeitados os procedimentos
da venda de passagem da empresa transportadora. As reservas de assentos
deverão ser mantidas até o horário definido pelo artigo em comento 381

No dia da viagem, o idoso deverá comparecer ao terminal do embarque


até trinta minutos antes da partida, sendo que na hipótese de idosos não terem
manifestado interesse na viagem até o horário determinado pelo decreto, a empresa
poderá colocar as poltronas à venda.

Tanto o Bilhete de Viagem do Idoso e o bilhete da passagem com


desconto para os excedentes das vagas de gratuidade não podem ser transferidos,
nos termos do artigo 3º, § 6º do aludido decreto.

O artigo 4º do mencionado regulamento disciplina o desconto no preço


da passagem para aqueles idosos que não conseguiram a gratuidade a que se
refere o artigo 40 do Estatuto do Idoso impondo que nas viagens com distância de
até 500 km, o idoso deve adquirir o seu bilhete no máximo, com seis horas de
antecedência. Nas viagens com quilometragens superiores a 500 km. O bilhete deve
ser adquirido no máximo, com doze horas de antecedência.
380
Para o referido decreto incluem-se na condição de serviço convencional, nos termos do
artigo 3º, § 1º: I- os serviços de transporte rodoviário interestadual convencional de passageiros,
prestado com veículo de características básicas, com ou sem sanitários, em linhas regulares; II - os
serviços de transporte ferroviário interestadual de passageiros, em linhas regulares; e III - os serviços
de transporte aquaviário interestadual, abertos ao público, realizados nos rios, lagos, lagoas e baías,
que operam linhas regulares, inclusive travessias
381
Cf. art.3º, §§ 2º e 3º do decreto supra.
152

A prova de idade, nos termos do artigo 6º, § 1º do citado regulamento,


poderá ser feita com a apresentação do original de qualquer documento de
identidade, com fé pública e que tenha foto.

A comprovação de renda do idoso, conforme dispõe o artigo 6º, § 2º do


referido decreto, poderá ser feita através da Carteira de Trabalho e Previdência
Social, devidamente atualizada; contracheque de pagamento ou documento
equivalente expedido pelo empregador; carnê de contribuição para o INSS; extrato
de pagamento de benefício ou declaração fornecida pelo INSS ou outro regime de
previdência social público ou privado e, ainda, documento ou carteira expedida pelas
Secretarias Estaduais ou Municipais de Assistência Social ou congêneres.

É interessante observar que o Estatuto não disciplinou a concessão do


benefício enfocado no transporte coletivo intermunicipal. A doutrina critica a
incongruência do Estatuto em estabelecer a gratuidade ao transporte interestadual e
omitir-se quanto ao transporte coletivo intermunicipal.

Ensina-se, com acerto, que ―com base no Estatuto, o idoso pobre pode
viajar gratuitamente de um Estado da Federação para outro, mas não de um
município para outro, dentro do próprio Estado‖.382

Importa acrescentar que no Estado de São Paulo, a Lei nº 15.187, de


29 de outubro de 2013 reduziu a idade para a concessão do aludido benefício,
autorizando o Poder Executivo a implementar a gratuidade às pessoas maiores de
sessenta anos, nos transportes públicos de passageiros operados pelo METRO,
Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) e Empresa Metropolitana de
Transportes Urbanos (EMTU), conforme artigo 1º da aludida lei.

Também a Lei Estadual nº 15.179, de 23 de outubro de 2013 concedeu


às pessoas idosas maiores de sessenta anos, a gratuidade no serviço
intermunicipal de transporte coletivo de passageiros de característica rodoviária
convencional, até o limite de dois assentos por veículo, conforme se verifica no seu
artigo 1º, caput, . A citada lei foi regulamentada pelo Decreto nº 60.085, de 23 de
outubro de 2013. O referido decreto, seguindo a diretiva da lei estadual, considerou
o idoso a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos e ainda definiu o
serviço intermunicipal de transporte coletivo de passageiros de característica

382
VILAS BOAS, Marco Antônio. Op.cit., p.91.
153

rodoviária convencional, como o serviço regular de transporte coletivo ―que transpõe


o limite de cada município, circunscrito ao Estado de São Paulo, com origem e
destino em terminais rodoviários, oferecido em ônibus tipo rodoviário convencional,
com especificação própria e que não permite o transporte de passageiros em pé‖.

2.9 Do direito ao trabalho e aposentadoria

Além da sua fundamentalidade contida na Constituição Federal, nos


artigos 5º, XIII e 6º e pormenorizados nos artigo 7º ao 11, de onde se extrai o direito
ao trabalho e o direito do trabalho, o valor social do trabalho se reveste de um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil, expressamente contido no artigo 1º,
inciso IV na nossa Carta. Também a ordem social tem como base o primado do
trabalho, conforme expressamente dispõe o artigo 193, sendo que a ordem
econômica também se fundamenta na valorização do trabalho humano, nos termos
do artigo 170. A Constituição ainda impôs a necessidade de serem desenvolvidas
políticas públicas na área da educação direcionadas, dentre outras, à formação do
trabalho, conforme dispõe o artigo 214, inciso IV. Também o artigo 5º, § 2º e § 3º,
previu uma ―cláusula de abertura material do catálogo de direitos fundamentais,
dando margem, por exemplo, que as convenções da OIT e demais tratados sobre
direito do trabalho adquirissem dimensão própria na ordem constitucional
brasileira‖383

Ensina-se que o fato de a Constituição da República ter inserido as


normas do direito do trabalho no título dos direitos e garantias fundamentais e não
no capítulo da ordem econômica e social, constitui inegável conquista inerente à
cidadania social, já que o direito trabalhista não pode ser olvidado pelo capítulo das
garantias, sob pena de se fomentar a supressão da liberdade de trabalho e a própria
situação de exploração de mão-de-obra, até mesmo sob forma escravagista. No
entanto, não se pode olvidar que ―[...] os processos de flexibilização e de

383
VERONESE, Alexandre. ―Artigo 6º‖. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA,
Walber de Moura (Coords.). Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro, Forense,
2009, p.362/363.
154

desregulamentação dos direitos trabalhistas tendam a levar o direito do trabalho de


volta ao campo do econômico, ou seja, do mercado pura e simplesmente [...]‖. 384

No âmbito internacional merece destaque, por oportuno, o disposto no


artigo 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos que dispõe que:

Art. 23, § 1º Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de


emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o
desemprego.

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de


1966385 também albergou o aludido direito fundamental dispondo no seu artigo 6º
que:

Art.6º, § 1º. Os Estados Membros no presente Pacto reconhecem o direito


de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um
trabalho livremente escolhido ou aceito e tomarão medidas apropriadas
para salvaguardar esse direito.
§ 2º As medidas que cada Estado Membro no presente Pacto tomará, a fim
de assegurar o pleno exercício desse direito, deverão incluir a orientação e
a formação técnica e profissional, a elaboração de programas, normas
técnicas apropriadas para assegurar um desenvolvimento econômico, social
e cultura constante e o pleno emprego produtivo em condições que
salvaguardem aos indivíduos o gozo das liberdades políticas e econômicas
fundamentais.

A Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, contida na


Resolução XXX, aprovada na IX Conferência Internacional Americana, realizada em
Bogotá, em abril de 1948, assinala, dentre outros preceitos importantes, que:

Art.14. Toda pessoa tem o direito ao trabalho em condições dignas e o


direito de seguir livremente sua vocação, na medida em que for permitido
pelas oportunidades de emprego existentes. Toda pessoa que trabalha
tem o direito de receber uma remuneração que, em relação à sua
capacidade de trabalho e habilidade, lhe garanta um nível de vida
conveniente para si mesma e para a sua família.

384
REIMANN,Marcos Francisco; KUYUMIJAN, Márcia de Melo Martins. Direito humano e
direito social: para onde vai o trabalho? Revista de Informação Legislativa: Brasília: Senado
Federal, v.38, n.50. abr./jun., p.145/155, 2001. Acrescentam que: ―[...]no que refere ao direito à vida,
temos fundamentos para considerar os direitos ao trabalho e do trabalho como inseridos dentro dos
direitos humanos. O direito à vida supõe o gozo desse direito com dignidade e em condições
decentes. Os direitos humanos, entretanto, não existem dissociados. Estão todos interligados: civis,
políticos, econômicos, sociais e culturais. Na construção da cidadania, que, em nossa visão, é
essencial para o desenvolvimento, assim como deve ser uma decorrência natural dele, caminham
juntos, interligam-se, cominam-se, complementam-se‖ (op.cit., p.152).
385
Foi adotado pela Resolução nº 2.200 A, de 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo
Brasil, em 24 de janeiro de 1992 e promulgado em 06 de julho de 1992,a través do Decreto nº 591/92.
155

O Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos


em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, assinado em San Salvador,
El Salvador, em 17 de novembro de 1998, também não descuidou dos direitos
humanos inerentes às relações laborais, dispondo que:

Art. 6º, § 1º. Toda pessoa tem direito ao trabalho, o que inclui a
oportunidade de obter os meios para levar uma vida digna e decorosa por
meio do desempenho de uma atividade lícita, livremente escolhida ou
aceita.
§ 2º Os Estados Membros comprometem-se a adotar medidas que
garantam plena efetividade do direito ao trabalho, especialmente as
referentes à consecução do pleno emprego, à orientação vocacional e ao
desenvolvimento de projetos de treinamento técnico-profissional,
particularmente aos destinados aos deficientes. Os Estados Membros
comprometem-se também a executar e a fortalecer programas que
coadjuvem um adequado atendimento da família, a fim de que a mulher
tenha real possibilidade de exercer o direito ao trabalho.
Art. 7º Condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho. Os Estados
Membros neste Protocolo reconhecem que o direito ao trabalho, a que se
refere o anterior, pressupõe que toda pessoa goze do mesmo em condições
justas, equitativas e para o que esse Estados garantirão em suas
legislações[...]

Não se pode também desconsiderar importantes documentos da


Organização Internacional do Trabalho386, como a Convenção de nº. 111 realizada
em Genebra em 1958, sobre discriminação em matéria de emprego e profissão.387
Dispõe o artigo 1º da referida Convenção que:

Art. 1º. Para os fins desta Convenção, o termo ―discriminação‖


inclui:
a) toda distinção, exclusão ou preferência, feita com base em raça, cor,
sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que
tenha por

386
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi instituída pelo Tratado de Versalhes de
1919. A Declaração de Filadélfia de 1944, deu completude àquele documento finalizando, assim, toda
a estrutura da aludida organização. Frise-se que todos os Estados-membros das Nações Unidas são
considerados automaticamente também membros da OIT. O referido ente é composto de a
Conferência ou Assembleia Geral, que é o órgão de deliberação do referido órgão; o Conselho de
Administração que exerce a função executiva e de administração e a Repartição Internacional do
Trabalho, que é a secretaria do órgão enfocado. ―As Convenções da OIT possuem natureza de
tratados internacionais multilaterais, estabelecendo normas obrigatórias àqueles Estados que as
ratificarem...Após a aprovação da Convenção pela Conferência Internacional do Trabalho, o governo
do Estado-membro deve submetê-la ao órgão nacional competente no prazo máximo de 18 meses. A
ratificação da Convenção ocorre por meio de ato formal do chefe de Estado, dirigido ao Diretor-Geral
da Repartição Internacional do Trabalho‖ ( GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do
trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.132/133).
387
A referida Convenção entrou em vigor em 15 de julho de 1960 e foi ratificada pelo Brasil,
em 26 de novembro de 1965.
156

efeito anular ou impedir a igualdade de oportunidades ou de tratamento no


emprego ou na ocupação;
b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito
anular ou impedir a igualdade de oportunidades ou tratamento no emprego
ou na ocupação, conforme pode ser definido pelo Membro em questão,
após consultar organizações representativas de empregadores e de
trabalhadores, se as houver, e outros organismos convenientes.
Art.2º Todo Membro, onde vigore esta Convenção, compromete-se a
formular e aplicar uma política nacional para promover, por meios
adequados às condições e à prática nacionais, a igualdade de
oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e ocupação, visando
a eliminação de toda discriminação nesse sentido.

A Convenção de nº 122, relativa à política de emprego, de 1964


reveste-se também de importância por versar sobre a política ativa visando
promover o pleno emprego.388

Dispõe o artigo 1º da aludida Convenção que:

Art. 1º, § 1º. Com o objetivo de estimular o crescimento e o desenvolvimento


econômico, de elevar os níveis de vida, de atender às necessidades de
mão-de-obra e de resolver o problema do desemprego e do subemprego,
todo membro formulará e aplicará, como um objetivo essencial, uma política
ativa visando promover o pleno emprego, produtivo e livremente escolhido.
§ 2º Essa política deverá procurar garantir:
a)que haja trabalho para todas as pessoas disponíveis em busca de
trabalho;
b) que esse trabalho seja o mais produtivo possível;
c) que haja livre escolha de emprego e que cada trabalhador tenha todas as
possibilidades de adquirir as qualificações necessárias para ocupar um
emprego que convier e de utiliza, neste emprego, suas qualificações, assim
como seus dons, qualquer que seja sua raça, cor, sexo religião, opinião
política, ascendência nacional ou origem social.
§ 3º. Essa política deverá levar em conta o estado e o nível de
desenvolvimento econômico assim como a relação entre os objetivos de
emprego, e os outros objetivos econômicos e sociais, e será aplicada
através de métodos adaptados às condições e usos nacionais

Também a Convenção de nº 168 da O.I.T, relativa à promoção do


emprego e proteção contra o desemprego, de 1º de junho de 1988 concretizou
importantes conquistas quanto ao direito ao trabalho, inclusive, com especificidade
ao idoso, dispondo em seu artigo 2º que:389

Art. 2º. Todo membro deverá adotar medidas apropriadas para coordenar o
seu regime de proteção contra o desemprego e a sua política de emprego.

388
A referida convenção entrou em vigor no âmbito internacional, em 17/07/66. No Brasil foi
aprovada pelo Decreto Legislativo nº 61, de 30 de novembro de 1966, sendo ratificada em 24 de
março de 1969, através do Decreto Legislativo nº 66.499, de 27 de abril de 1970.
389
O Brasil ratificou a aludida Convenção, em 24 de março de 1993 e promulgada, em 21 de
julho de 1998, através do Decreto nº 2.682/98.
157

Para esse fim, deverá providenciar que o seu sistema de proteção contra o
desemprego e, em particular, as modalidades de indenização do
desemprego, contribuam para a promoção do pleno emprego produtivo,
livremente escolhido, e que não tenham como resultado dissuadir os
empregadores de oferecerem emprego produtivo, nem os trabalhadores de
procurá-lo.
Artigo 7º. Todo Membro deverá formular, como objetivo prioritário, uma
política destinada a promover o pleno emprego, produtivo e livremente
escolhido, por todos os meios ade3uqados, inclusive a seguridade social.
Esses meios deverão incluir entre outros, os serviços do emprego e a
formação e orientação profissionais.
Artigo 8º , § 1º. Todo Membro deverá se esforçar para adotar, com reserva
da legislação e da prática nacionais, medidas especiais para fomentar
possibilidades suplementares de emprego e a ajuda ao emprego, bem como
para facilitar o emprego produtivo e livremente escolhido de determinadas
categorias de pessoas desfavorecidas que tenham ou possam ter
dificuldades para encontrar emprego duradouro, como as mulheres, os
trabalhadores jovens, os deficientes físicos, os trabalhadores de idade
avançadas, os desempregados durante um período longo, os trabalhadores
migrantes em situação regular e os trabalhadores afetados por
reestruturações.
§ 3º. Todo Membro deverá procurar estender progressivamente a promoção
do emprego produtivo a um número maior de categorias que aquele
inicialmente coberto.

Não se pode desconsiderar, ainda, a Encíclica Laboren Exercens, de


14 de setembro de 1981, que preconiza que:

[...] E no entanto, com toda esta fadiga — e talvez, num certo sentido, por
causa dela — o trabalho é um bem do homem. E se este bem traz em si a
marca de um bonum arduum — « bem árduo » — para usar a terminologia
de Santo Tomás de Aquino, 18 isso não impede que, como tal ele seja um
bem do homem. E mais, é não só um bem « útil » ou de que se pode
usufruir, mas é um bem « digno », ou seja, que corresponde à dignidade do
homem, um bem que exprime esta dignidade e que a aumenta. Querendo
determinar melhor o sentido ético do trabalho, é indispensável ter diante dos
olhos antes de mais nada esta verdade. O trabalho é um bem do homem —
é um bem da sua humanidade — porque, mediante o trabalho, o homem
não somente transforma a natureza, adaptando-a às suas próprias
necessidades, mas também se realiza a si mesmo como homem e até, num
certo sentido, « se torna mais homem ». Sem esta consideração, não se
pode compreender o significado da virtude da laboriosidade, mais
exactamente não se pode compreender por que é que a laboriosidade
haveria de ser uma virtude; efectivamente, a virtude, como aptidão moral, é
algo que faculta ao homem tornar-se bom como homem. 19 Este facto não
muda em nada a nossa justa preocupação por evitar que no trabalho,
mediante o qual a matéria é nobilitada, o próprio homem não venha a sofrer
uma diminuição da sua dignidade[...].390

390
Sumo Pontífice João Paulo II. Carta Encíclica Laboren Exercens. Item 9. Trabalho e dignidade da
pessoa. Disponível em: http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jp-
ii_enc_14091981_laborem-exercens_po.html. Acesso em: 04 de março de 2014. Em carta dirigida
aos participantes da 2ª Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento, o Papa João Paulo II também
observou que: ―Uma ajuda para a solução dos problemas relacionados com o envelhecimento da
população provém sem dúvida do inserimento efectivo do idoso na sociedade, utilizando o contributo
da experiência, conhecimentos e sabedoria que ele pode oferecer. De facto, os idosos não devem ser
considerados como um peso para a sociedade, mas como um recurso que pode contribuir para o seu
158

Esse reconhecimento internacional e nacional da fundamentalidade do


direito ao trabalho leva à inafastável conclusão de que:

[...] o trabalho é uma atividade fundante da condição humana, inclusive na


maturidade. Nesse contexto, está imbicado com a concepção em que o
trabalho é configurado como uma necessidade: trabalho necessário para a
vida do homem.391

Com especificidade à pessoa idosa, a fundamentalidade do direito ao


trabalho encontra-se explicitada no artigo 3º do Estatuto do Idoso que normatiza ser
dever da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar à
pessoa idosa, com absoluta prioridade, a efetivação do direito ao trabalho, dentre
outros direitos ali catalogados.

Como bem ensinam Cilene Swain Canôas e José Walter Canôas:

Essa população, apta para suas atividades laborais, não pode ser
dispensada do trabalho, pois engrossará rapidamente a massa de
aposentados, ou não. Esses indivíduos terá sobrevida para além dos 60
anos no Brasil[...]É preciso, portanto, um novo olhar sobre a velhice: o
homem é capaz de aprender e produzir sempre, desde que não tenha
algum tipo de impedimento que comprometa o seu desempenho, fato que
pode ocorrer em qualquer fase da vida, independente da idade cronológica.
Essa visão é fundamental para que se possa pensar na inclusão social do
velho. A velhice é um tempo de perdas e aquisições, assim como as outras
fases da vida. 392

Em complemento, o artigo 26 da mesma lei reafirma o direito do idoso


à atividade laboral e já preconiza que o empregador deve levar em consideração
suas condições físicas, intelectuais e psíquicas.

bem-estar. Não só podem dar testemunho de que existem aspectos da vida, como os valores
humanos e culturais, morais e sociais, que não se medem em termos económicos e funcionais, mas
oferecer também o seu contributo eficaz no âmbito do trabalho e no da responsabilidade. Trata-se,
por fim, não só de fazer algo pelos idosos, mas de aceitar também estas pessoas como
colaboradores responsáveis, com modalidades que o tornem realmente possível, como agentes de
projectos partilhados, em fase de programação, de diálogo ou de realização.É importante também
que estas políticas se completem com programas formativos destinados a educar as pessoas para a
velhice durante toda a sua existência, tornando-as capazes de se adaptarem às mudanças, cada vez
mais rápidas, no modo de viver e de trabalhar. Uma formação centrada não só no fazer, mas e
sobretudo no ser, atenta aos valores que fazem apreciar a vida em todas as suas fases e na
aceitação tanto das possibilidades como dos limites que a vida encerra‖. Disponível em:
http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/letters/2002/documents/hf_jp-
ii_let_20020410_assembly-ageing_po.html. Acesso em: 05 de março de 2014.
391
CANÔAS, Cilene Swain; CANÔAS, José Walter. Trabalho e qualidade de vida para além
dos 45 anos. Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.19, n.42, p.22-29, jun.2008.
392
Op.cit., p.26 e 27.
159

Em face do aludido preceito, deve o empregador adaptar o ambiente


de trabalho do idoso ―livre de barreiras físicas e psicológicas, com o ambiente
devidamente dimensionado nos aspectos ergonômicos‖.393

Ensina-se, aliás, que, a despeito do modelo vivenciado nas relações


laborais concentra-se na faixa etária de maior produtividade do ser humano, cujo
ciclo refere-se dos 25 aos 50 anos de idade, o período seguinte, em que o indivíduo
caminha para o envelhecimento, não o incapacita para que tenha uma vida
produtiva.394

Mais incisivo, o artigo 27 veda em qualquer trabalho ou emprego, a


discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos.
Ressalva, inclusive, que o primeiro critério de desempate em concurso público será
a idade devendo a preferência recair sobre o candidato aprovado de idade mais
elevada.

Os referidos preceitos encontram-se em sintonia não só com a


Convenção de nº 111 da OIT já explicitada, mas também com o disposto no artigo
7º, XXX, da Constituição da República que veda a discriminação de trabalhadores,
no momento da admissão, dentre outros motivos, por questão de idade.

Mesmo antes do Estatuto do Idoso, a Lei nº 8.842, de 04 de janeiro de


1994, que instituiu a Política Nacional do Idoso, inseriu como um dos seus princípios
catalogados no artigo 3º, a ação do Estado para que o idoso não sofra nenhuma
discriminação. Também introduziu como política pública, a inserção de mecanismos
que obstem a discriminação da pessoa idosa quanto à participação no mercado de
trabalho, no setor público e privado, conforme disposição normativa contida no artigo
10, inciso IV da lei enfocada. O seu Decreto regulamentador, de nº 1.948/96 também
dispõe em seu artigo 11 que o Ministério do Trabalho deverá desenvolver
mecanismos para obstar que o idoso sofra discriminação no mercado de trabalho.

Anota Maria Aparecida Gugel que a discriminação constitui uma ação


ou omissão que tem por escopo a restrição de direitos de pessoas ou de grupos,

393
GUGEL, Maria Aparecida. Trabalho e profissionalização para a pessoa idosa. In: GUGEL,
Maria Aparecida; MAIO, Iadya Gama (Orgs.). Pessoas idosas no Brasil. Brasília: AMPID/Atenas,
2009, p.135.
394
Cf. GODOY, Rui Martins; RIBEIRO, Regina Célia Sodré. Programas de preparação para
a aposentadoria: uma responsabilidade social das empresas. Revista A Terceira Idade. São
Paulo: SESC, v.16, n.34, p.34-49, out.2005.
160

com repercussão negativa no âmbito das relações laborais, podendo se manifestar


nesta área, ―diretamente, quando contém determinações e disposições gerais que
estabelecem distinções fundamentadas em critérios proibidos e já definidos em lei‖,
mas também sob a forma indireta, ―quando situações, regulamentações ou práticas
aparentemente neutras criam desigualdades em relação às pessoas‖. 395

O artigo 28 do Estatuto do Idoso vem de encontro à aludida política,


dispondo nos seus incisos I e III que:

Art. 28. O Poder Público criará e estimulará programas de:


I – profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus
potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas;
III – estimulo às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho.

A normatização de tal direito descortina no Brasil uma realidade


chocante já que a realidade demonstra um enorme contingente de pessoas idosas
marginalizadas da vida ativa da sociedade, num grave vilipêndio aos seus direitos
fundamentais.

Adverte Danilo Santos de Miranda para a grave ― [...] ausência de

efetivas políticas sociais para esse segmento etário, nos níveis municipal, estadual e
federal, sem nos esquecermos do papel decisivo da iniciativa privada, que não pode
abdicar de suas responsabilidades sociais‖. 396

As normas protetivas dos direitos inerentes à atividade laboral do idoso


defrontam-se, evidentemente, com um mercado de trabalho hostil alimentado por
uma cultura secular da pouca ou quase inexistente utilização da mão de obra da
pessoa idosa, por serem vistos como improdutivos.

Ensina-se, a propósito, que:

Por causa dos estereótipos correntes sobre velhice e envelhecimento, os


trabalhadores mais velhos tendem a ser vistos como obsoletos,
improdutivos, resistentes à mudança e desmotivados. Essas avaliações são
apontadas como justificativas para não investir neles, visto que pouco se
acredita no retorno dos custos do seu treinamento, e enfim para afastá-los
do trabalho, para que seus erros não prejudiquem a organização. 397

395
Op.cit., , p.131.
396
Apresentação. Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.13, n.24, p.05, abr.2002.
397
NERI, Anita Liberalesso. Envelhecer bem no trabalho: possibilidades individuais,
organizacionais e sociais. Revista A Terceira Idade. São Paulo: SESC, v.13, n.24, p.07-27,
abr.2002. A CNBB observou na Campanha da Fraternidade de 2003 que: ―A questão do trabalho para
o idoso é bastante difícil no Brasil. Quanto mais o tempo passa, mais difícil encontrar um emprego.
161

Há, contudo, exceções positivas especialmente no que tange a


empresas que sentem a necessidade de investimento numa imagem ética mais
conservadora de tradições, onde os trabalhadores idosos são mais valorizados,
como ―em hotéis e pousadas; fábricas de remédios, fraldas e comida para bebês;
empresa de seguro..., que tendem a valorizar a presença de pessoas mais velhas,
quer na produção e na administração, quer na propaganda de seus produtos‖. 398

Enfrentando o mito de que os adultos mais velhos e os idosos não têm


nada a oferecer à sociedade, adverte Anita Liberalesso Neri que tal mito é falso, em
face da equivocada vinculação entre produtividade e emprego formal.399

Considerando que em 2020, os idosos representarão 13% da


população ativa no país, as normas citadas representaram um grande avanço social
no país quanto à proteção dos direitos fundamentais da pessoa idosa. De fato, não
se pode olvidar que idade avançada não significa incapacidade e também não obsta
que o individuo possa ― [...] exercer atividade remunerada, de forma profissional e
competente...o idoso, assim como qualquer outro cidadão capaz, tem o direito ao
exercício de atividade profissional, observadas as limitações decorrentes do
envelhecimento[..]‖.400

Assinale-se que as disposições normativas dos artigos 26 e 27 do


Estatuto do Idoso, como já explicitado, constituem um grande escudo jurídico para
obstar qualquer tipo de discriminação em relação ao trabalhador idoso.

Assim, muitas vezes, é a própria sociedade que o condena à inatividade, improdutividade e


dependência. E há os que alegam que a velhice traz prejuízos à saúde física e mental. Fica evidente,
por detrás dessas concepções, uma visão reducionista da pessoa humana, que só vale pelo que se
produz, e não pelo que é. Além disso, nem sempre o mais jovem produz mais que o mais idoso.
Aliás, essa discriminação acontece quase que exclusivamente com os mais pobres. É curioso notar o
caso de muitos dirigentes idosos que se mantêm longamente no poder. (Op.cit., p.31).
398
Idem, ibidem. Anota a autora que: ―O fato de os trabalhadores mais velhos serem mais
eficientes em muitas atividades que requerer persistência, precisão, experiência, capacidade de
solução de problemas práticos, pontualidade, assiduidade e cuidado, bem como o fato de se
mostrarem flexíveis e motivados a enfrentar desafios, desmentem muitos dos estereótipos correntes
sobre o envelhecimento.‖ (p.11).
399
Op.cit. p.13. Anota que: ―Este mito é recorrente no trabalho, do qual os mais velhos são
muitas vezes expulsos com a desculpa de que estão ultrapassados. No entanto, em ocupações
tradicionais, baseadas na experiência, ou mesmo em organizações modernizadas, os adultos mais
velhos podem usar sua experiência e seu conhecimento sobre as técnicas produtivas e sobre a
cultura organizacional, par atuarem como mentores. O desemprego dos adultos mais velhos e dos
idosos é mais devido à falta de oportunidades educacionais e de treinamento em serviço e aos
preconceitos do que ao envelhecimento em si mesmo[...]‖ (p.13 e 19).
400
FREITAS JÚNIOR, Roberto Mendes. Direitos e garantias do idoso, 2. ed., São Paulo:
Atlas, 2011, p.102/103.
162

Tamanha foi a preocupação do legislador com a discriminação na área


laboral que tipificou como crime punível com pena de reclusão de seis meses a um
ano e multa a conduta do agente em impedir o acesso de alguém a qualquer cargo
público por motivo de idade, o mesmo ocorrendo em relação à conduta de negar à
vítima, por motivo de idade, emprego ou trabalho, conforme expressamente dispõem
os incisos I e II do artigo 100 do Estatuto do Idoso.

Aliás, a discriminação do idoso na área laboral é mundial e chamou a


atenção do Parlamento Europeu que na Resolução RC-B5-0239/02 sobre a
Segunda Assembleia Mundial sobre o Envelhecimento tratou do assunto nos itens 4,
5 e 07, a saber:

4. Convida os Estados-Membros a apoiarem os idosos através da promoção


do trabalho independente, incentivando nomeadamente o desenvolvimento
das pequenas empresas e das microempresas, e garantindo o acesso dos
idosos ao crédito, sem discriminações em função do género;
5. Convida os Estados-Membros a eliminarem as barreiras etárias no
mercado de trabalho oficial e a evitarem a ocorrência das desvantagens
sentidas pelos trabalhadores mais idosos a nível do emprego, por exemplo,
através da aplicação dos princípios da reforma flexível e da diversidade etária
às políticas e práticas de emprego, ou da eliminação dos desincentivos ao
trabalho para além da idade da reforma, protegendo, nomeadamente, os
direitos de pensão adquiridos;
7. Convida a Comissão Europeia e as outras instituições europeias a
procederem à abolição do limite de idade no recrutamento de pessoal;401

Frise-se que apesar de o legislador ter sido incisivo no artigo 27,


vedando a discriminação negativa por idade , inseriu uma discriminação positiva
pela mesma idade, quando o candidato idoso disputar uma vaga no concurso
público, cujo primeiro critério de desempate eleito pelo legislador foi a idade mais
elevada dos candidatos.

Quanto à tutela contida no artigo 27 anota Anita Liberalesso Neri que


se trata de prescrição ilusória. Adverte que:

[...] a discriminação no trabalho, excede o âmbito do preconceito contra os


idosos. Ela ocorre também com adultos, que são excluídos por critérios de
gênero, raça, aparência e classe social. A sociedade brasileira sempre
escondeu a adoção de critérios etários e de raça para a admissão ao

401
Resolução do Parlamento Europeu sobre a Segunda Assembleia Mundial das
Nações Unidas sobre o Envelhecimento. Disponível em:
<http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+MOTION+B5-2002-
0239+0+DOC+XML+V0//PT>. Acesso em: 05/03/2014.
163

trabalho. Na maioria dos contextos de trabalho, as pessoas já são


discriminadas a partir dos 40 anos. 402

É imperioso observar que o legislador não pode ignorar a realidade do


mundo fenomênico e há profissões em que o idoso, em tese, não tem condições
físicas e psíquicas para exercê-la, em face do exaustivo esforço físico e/ou mental
impróprio para a sua idade. Por esta razão o artigo 27 prevê a exceção da não
admissibilidade do idoso quando a natureza do cargo for incompatível com a sua
condição física e mental. No entanto, somente o caso concreto é que irá apontar
eventual incapacidade da pessoa idosa para ocupar o cargo pretendido já que há
idosos com capacidade física e mental superior até mesmo dos mais jovens.403

Verifica-se, assim, que é ―possível a imposição de limite máximo para


ingresso em funções e cargos públicos, desde que a natureza do cargo assim exija,
observados os princípios da razoabilidade e do interesse público‖.404

Ressalte-se, contudo, que se o candidato ao cargo público, a despeito


de contar com 60 anos de idade, demonstrar estar apto física e mentalmente ao
exercício das funções atinentes ao cargo pleiteado, não pode sofrer restrições no
edital de concurso. É imperioso que o edital contenha todas as funções e/ou
atribuições e tarefas que o funcionário terá que exercer. O cumprimento dessa
exigência pela comissão de concurso, ―[...] tem um efeito direto para todos os
candidatos idosos em potencial quanto à decisão de prestar o concurso, de acordo
com seu discernimento de estar ou não habilitado para o exercício daquelas
funções‖. 405

Merece registro, pela importância do tema, a Súmula 683 do Supremo


Tribunal Federal, do seguinte teor:

O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em


face do artigo 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

402
Atitudes e preconceitos em relação à velhice. In: NERI|, Anita Libralesso (Org.). Idosos no
Brasil: vivências, desafios e expectativas na terceira idade. São Paulo: SESC/Nacional,
403
Menciona-se como exemplo da aludida exceção, a não contratação ―de um idoso para
atuar como salva-vidas em uma praia com mar constantemente agitado. O exemplo, todavia, é
bastante genérico, e caso o idoso comprove possuir condições física de atuar como salva-vidas, não
será possível negar-lhe o emprego apenas com fundamento na idade avançada‖ (FREITAS Júnior,
Roberto Mendes. Op.cit., p.103.
404
Idem, ibidem.
405
GUGEL, Maria Aparecida. Op.cit., p.140/141.
164

O fomento à profissionalização especializada para os idosos e o


estímulo às empresas privadas para a admissão da pessoa idosa constituem uma
posição positiva do Estado brasileiro no sentido de que, em face das inegáveis
dificuldades do idoso em ser admitido por uma empresa ou mesmo de exercer
atividade econômica autônoma, cabe ao Estado desenvolver mecanismos protetores
visando concretizar a política pública preconizada pelo legislador.

Nunca é demais relembrar que numa sociedade que cultua os


indivíduos pela posse e/ou pela profissão, o afastamento do cidadão da sua
atividade laboral pelo fato de ter envelhecido representa inegavelmente um
retrocesso na sua vida social. ―Sem a oportunidade de trabalhar, algumas pessoas
se sentem esvaziadas e sem propósito na vida, o que pode ocasionar uma ruptura
identitária ou o redimensionamento de seus projetos e objetos de identificação‖ 406

Uma experiência que deve ser lembrada é o Selo Paulista de


Diversidade, instituído pelo Decreto Estadual nº 52.080, de 22 de agosto de 2007
com o objetivo de estimular as organizações públicas e privadas e da sociedade civil
a inserir a diversidade na sua gestão de recursos humanos, com alcance à pessoa
idosa.

Conforme destaque no site da Secretaria de Emprego e Relações de


Trabalho, ―tal política pública difunde o conceito que a força de trabalho
diversificada, antes de ser vista como responsabilidade social ou exigência legal,
deve ser vista como estratégia empresarial de sucesso e sobrevivência em um
mercado globalizado e em constante mudança‖.407

Marco Antônio Vilas Boas, lecionando sobre o tema, anota que: ―A


ordenação legislativa que se assiste abandonou (felizmente) a simples engrenagem
mesquinha da produção capitalista que nasceu para criar dinheiro a qualquer preço,
mesmo à custa do sacrifício e da proliferação da injustiça entre os homens[...]‖408

406
CELICH, Lilian Sedrez; BALDISSERA, Micheli. Trabalho após a aposentadoria:
influência na qualidade de vida do idoso. Revista A Terceira Idade: São Paulo: SESC, v.21, n.49,
p.53-66, nov.2010.
407
Selo Paulista da Diversidade. Disponível em:
<http://www.emprego.sp.gov.br/emprego/selo-paulista-da-diversidade/>. Acesso em: 05/03/2014.
408
Estatuto do idoso comentado, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.66. Ensina, em
complemento: ―Já disseram que a diferença entre os moços e os velhos é que os moços, um dia
foram incendiários, quando velhos, ajudaram a apagar o incêndio que eles próprios provocaram. É a
antítese entre a vocação inflamada do jovem contra a segurança e estabilidade dos idosos. O jovem
tem a graça, o idoso, a sabedoria.‖ (p.66).
165

Pautado pelo respeito à dignidade do trabalhador idoso, o artigo 28,


inciso II da Lei nº 10.741/03 impõe que o Poder Público faça uma preparação para a
sua aposentadoria, com antecedência mínima de um ano, através de fomento a
novos projetos sociais, de acordo com o interesse do idoso, com a devida ciência
sobre os seus direitos sociais e de cidadania.

Aliás, merece registro a feliz observação da C.N.B.B.:

A aposentadoria deveria ser um tempo de realização de antigos sonhos,


mas para a maioria da população significa uma grave queda do poder
aquisitivo e o início de uma nova luta para pagar o aluguel, a alimentação,
os remédios. O sistema de aposentadoria adotado no Brasil ainda reforça
muitas injustiças e desigualdades sociais, não possibilitando ao aposentado
desfrutar uma vida com qualidade.409

No que tange à aposentadoria e sua preparação é digno de nota a lição


de que: ―É um direito adquirido pelo trabalhador e não uma sentença de morte. Mas,
pela própria demanda socioeconômica e pelo aumento da longevidade, corre o risco,
atualmente, de perder a característica de premiação para assumir a de punição‖.410

Esta responsabilidade ficou a cargo do INSS, conforme se verifica pela


disposição normativa do artigo 6º do Decreto nº 1.948, de 03 de julho de 1996, que
regulamentou a Lei nº 8.842/94 que instituiu a Política Nacional do Idoso.

É digno de nota o fato de que o Estatuto do Idoso reduziu o prazo


mínimo para que o idoso seja preparado para sua aposentadoria já que a Lei nº
8.842 havia instituído o prazo de dois anos para a aludida preparação, conforme
expressa redação contida no seu artigo 10, inciso IV, alínea c.

Assinale-se que a realidade do mercado de trabalho denuncia que


muitos idosos, após serem agraciados com a aposentadoria, continuam trabalhando.
Sobre tal realidade leciona-se que:

[...]um dado relevante que deve ser considerado é que um número


significativo de entrevistados (67%) afirma continuar trabalhando apenas
por necessidade financeira, 23% pelo crescimento intelectual e apenas 10%
pela manutenção do convívio social. Os baixos valores dos benefícios
previdenciários, somados ao prolongamento da vida, têm feito com que
muitos idosos continuem trabalhando para garantir um renda que supra as

409
CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL – CNBB. Op.cit., p.29.
410
GODOY, Rui Martins de; RIBEIRO, Regina Célia Sodré. Op.cit., p.36/37.
166

necessidades individuais e familiares, por muitos continuam sendo chefes


de família, ou ainda pra evitar queda brusca do padrão de vida.411

No entanto, ainda que seja louvável a preparação do trabalhador para


a sua aposentadoria, merece registro o fato de que a 2ª Assembleia Mundial sobre o
Envelhecimento, realizada em Madrid, em 2002 ressaltou na Declaração Política,
artigo 12 que:

Art.12. As expectativas dos idosos e as necessidades econômicas da


sociedade exigem que possam participar na vida econômica, política, social
e cultural de suas sociedades. Os idosos devem ter a oportunidade de
trabalhar até quando queiram e de serem capazes de assim o fazer, no
desempenho de trabalhos satisfatórios e produtivos e de continuar a ter
acesso à educação e aos programas de capacitação. A habilitação de
idosos e a promoção de sua plena participação são elementos
imprescindíveis para um envelhecimento ativo. É preciso oferecer sistemas
adequados e sustentáveis de apoio social a pessoas idosas (grifei).412

A despeito de todos os avanços normativos, inclusive, no âmbito


internacional não se pode desconsiderar que é muito forte o preconceito contra a
pessoa idosa em todas as áreas havendo a necessidade de que a referida questão
cultural seja superada. Há até mesmo o preconceito implícito que, a despeito da
força impactante na sociedade economicamente ativa, não sofre críticas nem
mesmo de organizações civis voltadas à defesa da pessoa idosa.

411
CELICH, Kátia Lilian Sedrez; BALDISSERA, Micheli. Op.cit., p.61.Anotam que: ―[...]mesmo
que a maioria dos idosos entrevistados (67%) relate estar trabalhando por uma questão de
necessidade financeira, já que essa renda tem implicações determinantes em sua vida, eles
conseguem perceber que trabalhar é bom. Para 93,3% o fato de permanecerem ativos no trabalho
interfere de maneira positiva em suas vidas, no sentido de que 46,66% se sentem úteis para a
sociedade, 16,66% consideram estar desfrutando boa saúde, 30% permanecem trabalhando, pois o
trabalho faz com que se sintam capazes, e para 13,33% significa ter independência. Apenas para
6,66% o fato de continuar trabalhando interfere de maneira negativa em suas vidas, restringindo as
possibilidade de lazer e de liberdade[...].‖ (p.62/63).
412
ONU. Plano de ação internacional sobre o envelhecimento, 2002. Tradução de Arlene
Santos. Brasília: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2003, p.21.
167

2.10 Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer

2.10.1 Do direito fundamental à educação

Preambularmente o direito fundamental à educação encontra-se


amparo na Declaração Universal dos Direitos Humanos que assegura, em seu artigo
26, que:

§ 1º. Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo
menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será
obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem
como a instrução superior, esta baseada no mérito.
§ 2º. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da
personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos
humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a
compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos
raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol
da manutenção da paz.

Não poderia ser olvidada a Constituição da UNESCO (Organização das


Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura), adotada em Londres, em
16 de novembro de 1945, e emendada pela Conferência Geral em inúmeras
sessões posteriores. No próprio preâmbulo da aludida Organização, vê-se a sua
magnitude para o direito à educação a todos os povos. É oportuno o registro de
parte daquele documento, onde se destaca que:

[...] Por esses motivos, os Estados-Partes desta Constituição, acreditando


em oportunidades plenas e iguais de educação para todos, na busca
irrestrita da verdade objetiva, e no livre intercâmbio de ideias e
conhecimento, acordam e expressam a sua determinação em desenvolver e
expandir os meios de comunicação entre os seus povos, empregando esses
meios para os propósitos do entendimento mútuo, além de um mais
verdadeiro e mais perfeito conhecimento das vidas uns dos outros; Em
consequência, eles, por este instrumento criam a Organização das Nações
Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, com o propósito de fazer
avançar, através das relações educacionais, científicas e culturais entre os
povos do mundo, os objetivos da paz internacional, e do bem-estar comum
da humanidade, para os quais foi estabelecida a Organização das Nações
Unidas e que são proclamados em sua Carta[...]413

413
UNESCO. Constituição da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e
a Cultura. Disponível em:< http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001472/147273por.pdf>. Acesso
em: 12.11.14. O artigo 1º da referida Constituição realça o propósito da UNESCO que consiste em
―[...]contribuir para a paz e para a segurança, promovendo colaboração entre as nações através da
educação, da ciência e da cultura, para fortalecer o respeito universal pela justiça, pelo estado de
direito, e pelos direitos humanos e liberdades fundamentais, que são afirmados para os povos do
mundo pela Carta das Nações Unidas, sem distinção de raça, sexo, idioma ou religião‖.
168

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de


1966, de forma mais abrangente, também dispôs sobre o direito à educação,
estabelecendo:

Art.13, § 1º. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de


toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar ao
pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua
dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades
fundamentais. Concordam, ainda, que a educação deverá capacitar todas
as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a
compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos
os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das
Nações Unidades em prol da manutenção da paz.
[...]4 Dever-se-á fomentar e intensificar, na medida do possível, a educação
de base para aquelas pessoas que não receberam educação primária ou
não concluíram o ciclo completo de educação primária.

A Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a


Educação, Ciência e Cultura, na sua 18ª Sessão, realizada em Paris, no período de
17 de outubro a 23 de novembro de 1974 aprovou a Recomendação da UNESCO
sobre a Educação para a compreensão, Cooperação e Paz Internacionais e a
Educação Relativa aos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, cujo
documento, reafirmando a responsabilidade da UNESCO quanto ao estímulo e
apoio de todas as iniciativas dos Estados membros de assegurarem a educação
para todos, com a promoção da justiça, da liberdade, dos direitos humanos e da paz,
estabeleceu, inicialmente, um conceito de educação, preceituando no seu
preâmbulo que:

A palavra "educação" designa todo o processo da vida social por intermédio


do qual os indivíduos e grupos sociais aprendem a desenvolver,
conscientemente, no seio e em benefício das comunidades nacional e
internacional, o conjunto das suas capacidades, atitudes, aptidões e
conhecimentos pessoais. Este processo não se limita a quaisquer
atividades em concreto.414

Quanto aos princípios orientadores, merece destaque o item 5 daquele


documento, que disciplina:

414
UNESCO. Recomendação da UNESCO sobre a Educação para a Compreensão,
Cooperação e Paz Internacionais e a Educação Relativa aos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais. Disponível em: http://direitoshumanos.gddc.pt/3_20/IIIPAG3_20_2.htm. Acesso em:
12.11.14
169

Conjugando aprendizagem, formação, informação e ação, a educação


internacional deverá promover o adequado desenvolvimento intelectual e
emocional do indivíduo. Deverá desenvolver um sentido de
responsabilidade social e de solidariedade para com os grupos menos
favorecidos e levar ao respeito do princípio da igualdade na vida quotidiana.
Deverá, também, ajudar a desenvolver qualidades, aptidões e capacidades
que permitam à pessoa adquirir uma consciência crítica dos problemas
existentes nos níveis nacional e internacional;, compreender e explicar os
factos, as opiniões e as ideias, trabalhar em grupo, aceitar a livre discussão
e nela participar, respeitar as regras de procedimento elementares em
qualquer discussão e basear julgamentos de valor e decisões numa análise
racional dos factos e fatores pertinentes.415

Ainda no âmbito internacional, merece registro a Declaração Mundial


sobre Educação para Todos, cujo acordo foi firmado por 155 delegações
governamentais, que estiveram presentes na Conferência Mundial sobre Educação
para Todos Satisfação das Necessidades Básicas de Aprendizagem, realizada em
Jomtien, Tailândia, no período de 05 a 09 de março de 1990, que se
comprometeram a garantir uma educação básica para crianças, jovens e adultos
isenta de qualquer discriminação.
No próprio preâmbulo da aludida declaração, verifica-se a preocupação
daquelas delegações com os graves problemas enfrentados por vários países em
assegurarem o aludido direito a todos os cidadãos. Anota aquele documento que:

[...] mais de 960 milhões de adultos – dois terços dos quais mulheres são
analfabetos, e o analfabetismo funcional é um problema significativo em
todos os países industrializados ou em desenvolvimento; - mais de um terço
dos adultos do mundo não têm acesso ao conhecimento impresso, às novas
habilidades e tecnologias, que poderiam melhorar a qualidade de vida e
ajuda-los a perceber e a adaptar-se às mudanças sociais e
culturais[...]Relembrando que a educação é um direito fundamental de
todos, mulheres e homens, de todas as idades, no mundo inteiro;
Entendendo que a educação pode contribuir para conquistar um mundo
mais seguro, mais sadio, mais próspero e ambientalmente mais puro, e que,
ao mesmo tempo, favoreça o progresso social, econômico e cultural, a
tolerância e a cooperação internacional; Sabendo que a educação, embora
não seja condição suficiente, é de importância fundamental para o
progresso pessoal e social...Reconhecendo que uma educação básica
adequada é fundamental para fortalecer os níveis superiores de educação e
de ensino, a formação científica e tecnológica e, por conseguinte, para
alcançar um desenvolvimento autônomo[...]Art. 1º, 3. Outro objetivo, não

415
O item 7 da referida Recomendação deve, também, ser destacado por impor aos Estados
membros a implantação de uma política pública na área de educação, que assegure a eficácia da
educação em todas as suas formas. Neste sentido, dispõe o referido preceito que: ―Cada Estado
Membro deverá formular e aplicar políticas nacionais destinadas a aumentar a eficácia da educação
em todas as suas formas e a reforçar o respectivo contributo para a compreensão e cooperação
internacionais, manutenção e desenvolvimento de uma paz justa, realização da justiça social, respeito
e realização dos direitos humanos e liberdades fundamentais e erradicação dos preconceitos, das
concepções erróneas, das desigualdades e de todas as formas de injustiça que comprometam a
realização de tais objetivos.‖
170

menos fundamental do desenvolvimento da educação, é o enriquecimento


dos valores culturais e morais comuns. É nesses valores que os indivíduos
e a sociedade encontram sua identidade e sua dignidade. 4. A educação
básica é mais do que uma finalidade em si mesma. Ela é a base para a
aprendizagem e o desenvolvimento humano permanentes, sobre a qual os
países podem construir, sistematicamente, níveis e tipos mais aditados de
educação e capacitação.416

A V Conferência Internacional sobre Educação de Adultos, realizada


em Hamburgo, Alemanha, em julho de 1997, trouxe, como legado, a elaboração de
um importante documento internacional de fomento à educação, conhecido como
Declaração de Hamburgo.

Merece destaque o seu artigo 2º, que, realçando a importância da


educação para a cidadania, dispõe:

A educação de adultos, dentro desse contexto, torna-se mais que um


direito: é a chave para o século XXI; é tanto consequência do exercício da
cidadania como condição para uma plena participação na sociedade. Além
do mais, é um poderoso argumento em favor do desenvolvimento ecológico
sustentável, da democracia, da justiça, da igualdade entre os sexos, do
desenvolvimento socioeconômico e científico, além de ser um requisito
fundamental para a construção de um mundo onde a violência cede lugar
ao diálogo e à cultura de paz baseada na justiça. A educação de adultos
pode modelar a identidade do cidadão e dar um significado à sua vida. A
educação ao longo da vida implica repensar o conteúdo que reflita certos
fatores, como idade, igualdade entre os sexos, necessidades especiais,
idioma, cultura e disparidades econômicas.417
Dez anos após a redação da Declaração Mundial sobre a Educação
para Todos, na Tailândia, 180 países se reuniram na cidade de Dakar, no Senegal,
em abril de 2000, onde se realizou a Cúpula Mundial de Educação.

Merece destaque, no aludido documento, os seguintes compromissos


assumidos pelos países presentes:

1. Reunidos em Dakar em abril de 2000, nós, participantes da Cúpula


Mundial de Educação, comprometemo-nos a alcançar os objetivos e as
metas de Educação Para Todos (EPT) para cada cidadão e cada
sociedade. 2. O Marco de Ação de Dakar é um compromisso coletivo para a

416
Disponível em: http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10230.htm. Acesso em:
29/01/2015. Merecem registro, ainda, os seguintes preceitos: ―Art.2º, 3. A concretização do enorme
potencial para o progresso humano depende do acesso das pessoas à educação e da articulação
entre o crescente conjunto de conhecimentos relevantes com os novos meios de difusão desses
conhecimentos.
417
Disponível em: http://www.fe.unicamp.br/gepeja/arquivos/VConfintea.pdf. Acesso em:
12.11.14. O artigo 5º também merece ser realçado, por reconhecer a multiplicidade das conquistas
advindas da educação na economia, cultura e sociedade, o fomento à coexistência, à tolerância e
participação dos cidadãos na vida ativa da comunidade e da sociedade, e o inegável preparo para os
desafios do convívio social.
171

ação. Os governos têm a obrigação de assegurar que os objetivos e as


metas de EPT sejam alcançados e mantidos. Essa responsabilidade será
atingida de forma mais eficaz por meio de amplas parcerias no âmbito de
cada país, apoiada pela cooperação com agências e instituições regionais e
internacionais..6. A educação enquanto um direito humano fundamental é a
chave para um desenvolvimento sustentável, assim como para assegurar a
paz e a estabilidade dentro e entre países e, portanto, um meio
indispensável para alcançar a participação efetiva nas sociedades e
economias do século XXI. Não se pode mais postergar esforços para atingir
as metas de EPT. As necessidades básicas da aprendizagem podem e
devem ser alcançadas com urgência.418

Ainda no âmbito internacional, merece registro a XV Conferência


Ibero-Americana de Chefes de Estado e de Governo419, realizada em Salamanca,
Espanha, nos dias 14 e 15 de outubro de 2005, em cujo evento se elaborou a
Declaração de Salamanca. No que se refere à educação, chama a atenção o item 6
daquele documento, que foca a educação como um dos instrumentos essenciais,
para fomentar um desenvolvimento sustentável e enfrentar os desafios da pobreza e
da desigualdade. Neste sentido dispõe o aludido preceito:

A democracia constitui um fator de coesão do espaço ibero-americano.


Consideramos que é necessário desenvolver uma agenda ibero-americana
que reforce a qualidade das nossas democracias e a sua capacidade de
responder às expectativas dos cidadãos, quanto à proteção dos seus
direitos e à satisfação das suas necessidades socioeconômicas. Nesse
sentido, não há nada mais urgente que conseguir um desenvolvimento
sustentável e enfrentar os desafios da pobreza e da desigualdade. É
preciso, portanto, empenhar esforços de fortalecimento institucional, e
conceber e implementar políticas públicas de inclusão social, concentradas
na educação e no direito ao trabalho em condições de dignidade, e num
contexto de crescente produtividade, para todos os cidadãos, que
contribuam para a redução da mortalidade infantil e da desnutrição crónica,
e que universalizem o acesso aos serviços de saúde.420

418
Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/UNESCO-
Organiza%C3%A7%C3%A3o-das-Na%C3%A7%C3%B5es-Unidas-para-a-
Educa%C3%A7%C3%A3o-Ci%C3%AAncia-e-Cultura/declaracao-de-dakar-educacao-para-todos-
2000.html. Acesso em: 29/01/2015.
419
Nos termos do artigo 1º dos Estatutos da OEI: ―A Organização dos Estados Ibero-
americanos para a Educação, a Ciência e a Cultura ou Organización de Estados Ibero-americanos
para la Educación, la Ciencia y la Cultura, anteriormente denominada "Escritório de Educação Ibero-
americana" é um Organismo Internacional de caráter governamental para a cooperação entre os
países ibero-americanos nos campos da educação, da ciência, da tecnologia e da cultura no contexto
do desenvolvimento integral. Suas siglas são "OEI" e seus idiomas oficiais, o espanhol e o
português.‖.
420
XV Conferência Ibero-Americana de Chefes de Estado e de Governo – 2005.
Declaração de Salamanca. Item 6. Disponível em:
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OEI-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Dos-Estados-Ibero-
Americanos-Para-a-Educa%C3%A7%C3%A3o-a-Ci%C3%AAncia-e-a-Cultura/xv-conferencia-ibero-
americana-de-chefes-de-estado-e-de-governo.html. Acesso em: 12.11.2014
172

O item 12 se reveste de importância, por consagrar a tese da


conversão da dívida externa dos países da América Latina em investimentos sociais,
com destaque para a educação. Dispõe aquele preceito:

Com o objetivo de aumentar os investimentos que promovam a inclusão


social e de contribuir para o alívio da dívida externa na América Latina e no
quadro da procura de mecanismos inovadores, comprometemo-nos a
encorajar o maior número de credores bilaterais e multilaterais para a
utilização do instrumento de conversão de dívida por investimento social e,
em especial, em educação. Nesta linha, comprometemo-nos a manter o
exercício de debate e reflexão que conduza à adoção de um Pacto Ibero-
Americano para a Educação, na linha da Declaração de Toledo, para a
promoção de um desenvolvimento com equidade e justiça social.421

No âmbito regional, o direito à educação merece destaque,


inicialmente, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, redigida
na IX Conferência Internacional Americana, realizada em Bogotá, em abril de 1948.

O artigo 12 do aludido documento realça o direito fundamental à


educação como um instrumento essencial, não só para a subsistência do cidadão,
mas também para que ele se torne útil a sua sociedade. Neste sentido, estabelece
aquele preceito:

Artigo 12. Toda pessoa tem direito à educação, que deve inspirar-se nos
princípios de liberdade, moralidade e solidariedade humana. Tem,
outrossim, direito a que, por meio dessa educação, lhe seja proporcionado o
preparo para subsistir de uma maneira digna, para melhorar o seu nível de
vida e para poder ser útil à sociedade .O direito à educação compreende o
de igualdade de oportunidade em todos os casos, de acordo com os dons
naturais, os méritos e o desejo de aproveitar os recursos que possam
proporcionar a coletividade e o Estado. Toda pessoa tem o direito de que
lhe seja ministrada, gratuitamente, pelo menos, a instrução primária.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, por sua vez, estabelece


no seu artigo 26:

Artigo 26. Desenvolvimento progressivo. Os Estados-Membros


comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como
mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a
fim de conseguir, progressivamente, a plena efetividade dos direitos que

421
Também houve preocupação com a transformação do ensino superior, no sentido de
redirecioná-lo a efetivamente a alavancar o desenvolvimento e a inovação tecnológica, no sentido de
propiciar melhor qualidade e acesso dos povos ibero-americanos aos bens e serviços dos referidos
países, inclusive, propiciar que os aludidos povos sejam declarados livres do analfabetismo até 2015,
conforma consta no item 13 do aludido documento.
173

decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e


cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos,
reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos
disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

O Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Direitos


Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, assinado em San
Salvador, El Salvador, em 17 de novembro de 1998, pelos Estados Membros da
OEA estabeleceu, no seu artigo 13 importantes preceitos atinentes ao direito à
educação. Dispõe o referido artigo:

§ 1. Toda pessoa tem direito à educação.§2. Os Estados Membros neste


Protocolo convêm em que a educação deverá orientar-se para pleno
desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e
deverá fortalecer o respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo
ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz. Convêm,
também, em que a educação deve capacitar todas as pessoas para
participarem, efetivamente, de uma sociedade democrática e pluralista,
conseguir uma subsistência digna, favorecer a compreensão, a tolerância e
a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais, étnicos ou
religiosos e promover as atividades em prol da manutenção da paz.§3. Os
Estados Membros neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o
pleno exercício do direito à educação: a) O ensino de primeiro grau deve ser
obrigatório e acessível a todos gratuitamente. b) O ensino de segundo grau,
em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e profissional de
segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos
meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação
progressiva do ensino gratuito. c) O ensino superior deve tornar-se
igualmente acessível a todos, de acordo com a capacidade de cada um,
pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação
progressiva do ensino gratuito. d) Deve-se promover ou intensificar, na
medida do possível, o ensino básico para as pessoas que não tiverem
recebido ou terminado o ciclo completo de instrução do primeiro grau. e)
Deverão ser estabelecidos programas de ensino diferenciado para os
deficientes, a fim de proporcionar instrução especial e formação a pessoas
com impedimentos físicos ou deficiência mental .

No âmbito do Brasil, a Constituição da República de 1988 enfoca o


direito à educação como direito fundamental social no seu artigo 6º, dando, contudo,
maior realce ao artigo 205, preceituando:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será


promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e
sua qualificação para o trabalho.
174

Também os princípios e garantias modulados pelo Direito Internacional


foram albergados pela Constituição da República nos artigos 206 e 208, com as
seguintes redações:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I -
igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;II -
liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e
o saber; III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e
coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV - gratuidade
do ensino público em estabelecimentos oficiais; V - valorização dos
profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de
carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e
títulos, aos das redes públicas; VI - gestão democrática do ensino público,
na forma da lei; VII - garantia de padrão de qualidade. VIII - piso salarial
profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos
termos de lei federal.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a
garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17
(dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para
todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva
universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional
especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede
regular de ensino;IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças
até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino,
da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI -
oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII -
atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por
meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte,
alimentação e assistência à saúde. § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e
gratuito é direito público subjetivo. § 2º - O não-oferecimento do ensino
obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa
responsabilidade da autoridade competente. § 3º - Compete ao Poder
Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a
chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

Como não poderia deixar de ser, houve a preocupação do Constituinte


com um conteúdo mínimo a ser ministrado no ensino fundamental, bem como com o
respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais, conforme se verifica
no artigo 210 da Constituição da República.

A histórica resistência do gestor público brasileiro em aplicar recursos


indispensáveis, para assegurar o referido direito fundamental a todos os cidadãos,
levou a Constituição a impor a aplicação mínima de 18% em educação, dos
impostos arrecadados pela União e o percentual mínimo de 25% aos Estados,
Distrito Federal e Municípios, pelo que se depreende da redação normativa do artigo
212.
175

Também as conquistas da universalidade do ensino e a garantia de


qualidade equidade já assegurados nos documentos internacionais expostos, foram
consagrados pela Constituição da República, que dispõe, no seu artigo 212, § 3º :

Art.212. § 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao


atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a
universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do
plano nacional de educação.

Embora consagrada na nossa Constituição como direito fundamental


prestacional, por vezes tal direito sofreu percalços na evolução histórica das
constituições brasileiras.

Registre-se que o aludido direito foi inserido na Constituição Política do


Império do Brasil de 1824, no rol de direitos civis e políticos, dispondo o artigo 179
daquela Carta:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos


Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte:
XXXII. A Instrucção primaria, e gratuita a todos os Cidadãos.
XXXIII. Collegios, e Universidades, aonde serão ensinados os elementos
das Sciencias, Bellas Letras, e Artes

Observa, contudo, Mateus Gomes Viana, em percuciente observação a


respeito do exercício de tal direito à época, que:

O texto constitucional era liberal na forma, porém a existência do Poder


Moderador o tornava impotente. O centralismo e o autoritarismo do monarca
não tinham a educação como prioridade. Nossa primeira Constituição foi
emendada pelo Ato Adicional de 1834, que determinou a gratuidade da
educação primária aos cidadãos. No entanto, não havia estabelecimentos
de ensino para todos, sem falar que o conceito de cidadão excluía os
escravos, que àquela época compunham parte considerável da população.
Ademais, não havia consciência social nem vontade política para que a
educação fosse preocupação do estado.422

É digno de registro que o Imperador D. Pedro I editou, em 15 de


outubro de 1827,423 a primeira lei brasileira, disciplinando a escola primária.424
Merecem registro alguns dos seus artigos, a saber:

422
A exigibilidade constitucional do direito à educação. Fortaleza: Revista Científica da
Faculdade Lourenço Filho, v.06, n.01, p.105-123, 2009.
423
A referida lei era conhecida como Lei das Escolas das Primeiras Letras.
176

Art. 1o Em todas as cidades, vilas e lugares mais populosos, havera as


escolas de primeiras letras que forem necessárias.
Art. 6o Os professores ensinarão a ler, escrever, as quatro operações de
aritmética, prática de quebrados, decimais e proporções, as noções mais
gerais de geometria prática, a gramática de língua nacional, e os princípios
de moral cristã e da doutrina da religião católica e apostólica romana,
proporcionados à compreensão dos meninos; preferindo para as leituras a
Constituição do Império e a História do Brasil.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil ,de 1891, foi


omissa quanto à gratuidade e obrigatoriedade do ensino, limitando-se a consolidar a
separação entre a Igreja e o Estado, ditando, em seu artigo 72, § 6º:‖ Será leigo o
ensino ministrado nos estabelecimentos públicos‖. É digno de nota, no entanto, que
o artigo 35 daquela constituição atribui ao Congresso, embora não privativamente, a
função de:

Art.35, § 2º Animar, no paiz, o desenvolvimento das letras, artes e sciencias,


bem como a immigração, a agricultura, a indústria e o commercio, sem
privilégios que tolham a acção dos governos locaes;
§ 3º Crear instituições de ensino superior a secundário nos Estados;
§ 4º Prover à instrucção secundária no Districto Federal

A ausência de preceitos garantidores de direito à educação bem revela


a pouca importância da educação para a sociedade da época.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, foi


redigida sob a inspiração da Constituição de Weimar, de 1919, e da Constituição
Republicana espanhola, de 1931. ―A Lei de 1934 foi elaborada de acordo com o
pensamento jurídico da época, o qual, nascido depois da Primeira Grande Guerra,
busca a racionalização do poder‖.425

O direito à educação ganhou destaque no capítulo II do título V, ao lado


da cultura, dispondo o seu artigo 149:

Art 149 - A educação é direito de todos e deve ser ministrada, pela família e
pelos Poderes Públicos, cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a
estrangeiros domiciliados no País, de modo que possibilite eficientes fatores
da vida moral e econômica da Nação, e desenvolva num espírito brasileiro a
consciência da solidariedade humana.

424
15 de outubro passou a servir de referência para a comemoração do dia do professor.
425
POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras, 3.ed. Brasília: Senado Federal,
subsecretaria de Edições Técnicas, 2012, v.III, p.13,
177

Também houve a preocupação da Constituição com o investimento na


educação e impôs no seu artigo 156, a vinculação constitucional de recursos na
aludida área, dispondo que:

Art 156 - A União e os Municípios aplicarão nunca menos de dez por cento,
e os Estados e o Distrito Federal nunca menos de vinte por cento, da renda
resultante dos impostos na manutenção e no desenvolvimento dos sistemas
educativos.
Parágrafo único - Para a realização do ensino nas zonas rurais, a União
reservará no mínimo, vinte por cento das cotas destinadas à educação no
respectivo orçamento anual.

A gratuidade do ensino primário e sua frequência obrigatória, bem


como a meta de extensão do ensino gratuito a um patamar ulterior ao primário
receberam destaque no artigo 160, parágrafo único, alíneas a e b, cujos preceitos
dispunham:

Art.160. Parágrafo único - O plano nacional de educação constante de lei


federal, nos termos dos arts. 5º, nº XIV, e 39, nº 8, letras a e e , só se
poderá renovar em prazos determinados, e obedecerá às seguintes normas:
a) ensino primário integral gratuito e de frequência obrigatória extensivo aos
adultos;
b) tendência à gratuidade do ensino educativo ulterior ao primário, a fim de
o tornar mais acessível.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1937, foi outorgada


por Getúlio Vargas, em 10 de novembro daquele ano, após o golpe político por ele
desferido, inaugurando, no Brasil, o Estado Novo, ditado com acentuado
autoritarismo.

No que tange à educação, aquela Carta também consagrou sua


gratuidade e obrigatoriedade, quanto ao ensino primário, dispondo, no seu artigo
130:

Art. 130 - O ensino primário é obrigatório e gratuito. A gratuidade, porém,


não exclui o dever de solidariedade dos menos para com os mais
necessitados; assim, por ocasião da matrícula, será exigida aos que não
alegarem, ou notoriamente não puderem alegar escassez de recursos, uma
contribuição módica e mensal para a caixa escolar.

Também a nova Constituição enfoca o ensino prevocacional


profissional às classes menos favorecidas como o primeiro dever do Estado.
Também obrigou as indústrias a criarem escolas de aprendizes para os filhos de
178

seus operários, estendendo, ainda, tal dever aos sindicatos econômicos, no sentido
de que também criem escolas para os filhos dos associados. Neste sentido,
dispunha o artigo 129:

Art. 129 [...] O ensino pré-vocacional profissional destinado às classes


menos favorecidas é em matéria de educação o primeiro dever de Estado.
Cumpre-lhe dar execução a esse dever, fundando institutos de ensino
profissional e subsidiando os de iniciativa dos Estados, dos Municípios e
dos indivíduos ou associações particulares e profissionais.
É dever das indústrias e dos sindicatos econômicos criar, na esfera da sua
especialidade, escolas de aprendizes, destinadas aos filhos de seus
operários ou de seus associados. A lei regulará o cumprimento desse
dever e os poderes que caberão ao Estado, sobre essas escolas, bem
como os auxílios, facilidades e subsídios a lhes serem concedidos pelo
Poder Público

Acrescente-se que durante o Estado Novo, se editaram as


denominadas Leis Orgânicas do Ensino. Assim, foi instituído o Serviço Nacional de
Aprendizagem Industrial (SENAI), por meio do Decreto-lei nº 4.048, de 22 de janeiro
de 1942. O ensino industrial foi regulamentado, por meio do Decreto-lei nº 4.073,
de 30 de janeiro do mesmo ano. O Decreto-lei nº 4.244, de 09 de abril do referido
ano regulamentou o ensino secundário. Mediante o Decreto-lei nº 6.14, foi
regulamentado o ensino comercial, mas o Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial (SENAC) somente foi criado em 1946, após a suplantação do Estado
Novo.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, foi enfocada no


capítulo II do Título VI e inseriu nos textos voltados ao tema, os mesmos princípios
das Constituições de 1891 e 1934.

A educação volta a ser tratada como direito fundamental acessível a


todos, garantindo, ainda, a gratuidade do ensino primário ministrado pelo Poder
Público.

As empresas com mais de cem empregados foram compelidas a


manter o ensino primário gratuito tanto aos servidores como aos seus filhos. As
mesmas empresas foram obrigadas a manter cursos de capacitação gratuitos aos
seus empregados menores.

Não se olvidou, ainda, o Poder Constituinte de vincular receitas


oriundas dos impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino, devendo a
179

União aplicar nunca menos de 10% e os Estados, Distrito-Federal e Municípios o


percentual mínimo de 20% da referida receita.

Houve, ainda, expressa preocupação com a capacitação dos alunos


integrantes da rede pública de ensino, impondo a assistência educacional àqueles
que assim necessitarem, para assegurar plenas condições de eficiência escolar a
todos os alunos.

Tais princípios e diretrizes foram inseridos nos artigos 166, 168, 169 e
172 daquela Constituição, os quais dispunham:

Art 166 - A educação é direito de todos e será dada no lar e na escola. Deve
inspirar-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana.
Art 168 - A legislação do ensino adotará os seguintes princípios:
I - o ensino primário é obrigatório e só será dado na língua nacional;
II - o ensino primário oficial é gratuito para todos; o ensino oficial ulterior ao
primário sê-lo-á para quantos provarem falta ou insuficiência de recursos;
III - as empresas industriais, comerciais e agrícolas, em que trabalhem mais
de cem pessoas, são obrigadas a manter ensino primário gratuito para os
seus servidores e os filhos destes;
IV - as empresas industrias e comerciais são obrigadas a ministrar, em
cooperação, aprendizagem aos seus trabalhadores menores, pela forma
que a lei estabelecer, respeitados os direitos dos professores;
Art 169 - Anualmente, a União aplicará nunca menos de dez por cento, e os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios nunca menos de vinte por cento
da renda resultante dos impostos na manutenção e desenvolvimento do
ensino.
Art 172 - Cada sistema de ensino terá obrigatoriamente serviços de
assistência educacional que assegurem aos alunos necessitados condições
de eficiência escolar

A Constituição do Brasil, de 1967, promulgada pelo Congresso


Nacional, em 24 de janeiro de 1967, com entrada em vigor, em 15 de março daquele
ano, foi elaborada sob a égide do regime militar, cujo governo perdurou no período
de 1964 a 1985.

Em face do interesse dos militares na redação de uma nova Carta,


visando à legalização do golpe de Estado de 1964, em 06 de dezembro de 1966 foi
ultimado o projeto de constituição elaborado pelo então Ministro da Justiça Carlos
Medeiros Silva e por Francisco Campos.

Em 07 de dezembro daquele ano, o Presidente General Humberto


Castelo Branco convocou o Congresso Nacional, por meio do Ato Institucional nº
04, para discutir, votar e promulgar o referido projeto de Constituição, no período de
180

12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. O mesmo ato institucional já


marcou a data de 24 de janeiro de 1967, como o dia solene para a promulgação da
referida Constituição.

A educação foi tratada no título IV da nova Carta, que destacou a sua


universalidade e a gratuidade do ensino primário, no artigo 168, com a seguinte
redação:

Art 168 - A educação é direito de todos e será dada no lar e na escola;


assegurada a igualdade de oportunidade, deve inspirar-se no princípio da
unidade nacional e nos ideais de liberdade e de solidariedade humana.
§ 3º - A legislação do ensino adotará os seguintes princípios e normas:
I - o ensino primário somente será ministrado na língua nacional;
II - o ensino dos sete aos quatorze anos è obrigatório para todos e gratuito
nos estabelecimentos primários oficiais;
III - o ensino oficial ulterior ao primário será, igualmente, gratuito para
quantos, demonstrando efetivo aproveitamento, provarem falta ou
insuficiência de recursos. Sempre que possível, o Poder Público substituirá
o regime de gratuidade pelo de concessão de bolsas de estudo, exigido o
posterior reembolso no caso de ensino de grau superior;

Também a referida Carta compeliu as empresas comerciais, industriais


e agrícolas a manterem o ensino primário gratuito aos seus empregados e aos seus
filhos, conforme se verifica no artigo 170 daquela Constituição.

O recrudescimento do regime militar, no Brasil, levou à edição do


famigerado Ato Institucional nº 05, de 13 de dezembro de 1968, bem como do Ato
complementar nº 38, editado na mesma data, que decretou o recesso do Congresso
Nacional.

Concentrou-se no Poder Executivo Federal a atribuição do processo


legislativo, levando, assim, os militares a editarem a Emenda Constitucional nº 01,
de 17 de outubro de 1969. Na realidade, foi elaborada uma nova Constituição
outorgada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica
Militar, cuja Carta passou a ter vigência, a partir de 30 de outubro daquele ano, em
cuja data o general Emílio Garrastazu Médici tomou posse como Presidente da
República.

A educação foi tratada no título IV, nos artigos de 176 a 178, com
redação semelhante às disposições constitucionais da Carta de 1967 já anotadas.
181

Verifica-se, assim, que a educação, pela sua importância para o próprio


desenvolvimento do país, sempre foi destacada pelas nossas cartas, em menor ou
maior grau, atingindo sua magnitude com a Constituição de 1988.

De fato bem ensina Jean-Jacques Rousseau, em sua obra Emílio ou


da Educação:

Nascemos fracos, precisamos de força; nascemos desprovidos de tudo,


temos necessidade de assistência; nascemos estúpidos, precisamos de
juízo. Tudo o que não temos ao nascer, e de que precisamos, adultos, é-
nos dado pela educação. 426

Nunca é demais relembrar que é a educação constitui instrumento


fundamental, para que o homem possa sobreviver com dignidade na
contemporaneidade.

Uma vez mais, é imperioso o registro da lição de Rousseau:

No estado em que já se encontram as coisas, um homem abandonado a si


mesmo, desde o nascimento, entre os demais, seria o mais desfigurado de
todos. Os preconceitos, a autoridade, a necessidade, o exemplo, todas as
instituições sociais em que nos achamos submersos abafariam nele a
natureza e nada poriam no lugar dela. Ela seria como um arbusto que o
acaso fez nascer no meio do caminho e que os passantes logo farão
morrer, nele batendo de todos os lados e dobrando-o em todos os
sentidos. 427

Rousseau era cético quanto à educação ministrada pelos colégios.


Afirmava: ―Não encaro como uma instituição pública esses estabelecimentos
ridículos a que chamam colégios‖.428Registra:

Nosso verdadeiro estudo é o da condição humana. Quem, entre nós, melhor


sabe suportar os bens e os males desta vida é, a meu ver, o mais bem
educado; daí decorre que a verdadeira educação consiste menos em
429
preceitos do que em exercícios.

426
Emílio ou da educação. Trad. Sérgio Milliet. São Paulo: Difusão europeia do livro, 1968,
p.10.
427
Op.cit., p.09.
428
Op.cit., p.14. Ressalta, contudo, que ―Há em muitas escolas, e sobretudo na Universidade
de Paris, professores que amo, que muito estimo, e que acredito muito capazes de instruir a
juventude, se não fossem forçados a obedecer aos usos estabelecidos. Exorto um deles a publicar o
projeto de reforma que concebeu. Ser-se-á enfim tentado a curar o mal, ao ver que não é sem
remédio‖ (p.14).
429
Op.cit., p.16.
182

Vê-se pelos próprios preceitos constitucionais enfocados, que a


educação constitui uma das pilastras do regime democrático social, de direito e
também um instrumento fundamental para possibilitar aos cidadãos igualdade de
oportunidades sociais.

Muito a propósito, ensina Messias Costa:

O país certamente não pode conviver com o elevado grau de injustiça que
se manifesta em vários aspectos da vida social. A desigualdade gera
insatisfações e desequilíbrios e põe em risco a convivência democrática. A
consolidação da nação brasileira só pode ser concretizada através da
democratização das oportunidades sociais, ou seja, através da
universalização de uma educação fundamental de boa qualidade que dê a
cada cidadão o instrumental básico necessário para funcionar
430
adequadamente na sociedade moderna, complexa e pluralista.

Aliás, ao contrário da sociedade estamental vivenciada no passado, a


educação deve fomentar o desenvolvimento intelectual do indivíduo, pois a escola
focada no homem, sem as amarras de classes, credo religioso ou político, privilégios
sociais e dinheiro, ―irá revelar e desenvolver, em cada um, seus dotes inatos, seus
valores intrínsecos, suas aptidões, talentos e vocações‖.431

Como bem ensina John Locke:

A educação é que dá brilho às outras qualidades e as torna úteis para ele,


proporcionando-lhe a estima e a benevolência daqueles que o rodeiam.
Sem uma boa educação todas as outras qualidades não conseguem senão
fazê-lo passar por um homem orgulhoso, pedante, vão ou tonto. Num
homem mal educado, a coragem passa por brutalidade. O saber converte-
se em pedantismo; a graciosidade em piada; os costumes sensíveis
parecem rusticidade; a boa natureza, servilismo; e não há qualidade boa
que a má educação não diminua e desfigure para sua própria
desvantagem...Ninguém se contenta com diamantes em bruto, nem os usa
quem quer parecer bem. Quando estão polidos e montados é quando
ganham todo o seu brilho. As boas qualidades são a riqueza substancial do
espírito; mas a boa educação é que lhes dá relevo.432

430
O Brasil e seu futuro: um estudo das fragilidades nacionais. São Paulo: Editora Alfa
Omega, 1997, p.21.
431
CUNHA, Luiz Antônio. Educação e desenvolvimento social no Brasil, 9.ed. Rio de
Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1986, p.34. Complementa o autor que: ―Se Voltaire temia a
instrução das massas como perigosa à ordem social, Diderot, ao contrário, incentivava-a, como o fez
em carta à imperatriz russa Catarina, aconselhando-a à criação de uma universidade. Dizia ele ser
desejável que todos soubessem ler, escrever e contar, desde os ministros de Estado até o último dos
camponeses‖ (p.38).
432
Alguns pensamentos sobre a educação. Trad. Madalena Requixa. Coimbra: Almedina,
2012, p.174. Acrescenta o ilustre autor que: ―A instrução é necessária, mas deve ser colocada em
segundo lugar, como um meio de adquirir qualidades mais elevadas. Procurem, pois, algo que saiba
formar discretamente os costumes do seu discípulo; coloquem o vosso filho em mãos que possam,
na medida do possível, garantir a sua inocência, desenvolver e alimentar as suas boas inclinações,
183

No que tange à educação, no Estado brasileiro, ensina Luiz Antônio


Cunha, debruçando-se sobre os preceitos constitucionais e legais reguladoras da
matéria, que:

O estudo das metas do Estado brasileiro deixa claro o papel atribuído à


educação no desenvolvimento. O objetivo é a construção de uma sociedade
aberta no país, definida como sendo aquela onde inexistam barreiras
objetivas que impeçam qualquer indivíduo de realizar suas potencialidades
pessoais. É definida, também, pela institucionalização de um caminho
adequado para a realização dessas potencialidades, que é a educação
escolar.433

Lamenta-se, contudo, o inarredável fracasso do Estado em propiciar


uma educação de qualidade, como desejam a Constituição Federal e o Plano
Nacional de Educação, sendo que as experiências exitosas,em algumas escolas
públicas, podem ser comparadas a pequenas ilhas num grande oceano de um
completo descaso com a educação.

Anota, com efeito, Juan Carlos Tedesco, ao analisar a questão da


educação na América Latina que:

Com respeito à qualidade da educação, a crescente diferença interna


coloca sérias dúvidas sobre a capacidade do Estado, para garantir um
mínimo de homogeneidade qualitativa associada à ideia de unidade e
identidade nacional e cultural.[...]As informações estatísticas disponíveis
expõem, claramente, que a eficiência dos sistemas educativos é baixa e
que – nos últimos anos e em algumas regiões como América Latina – a
situação se tem agravado...A relativa incapacidade do Estado em garantir
este sucesso educativo mínimo responde a múltiplos fatores de ordem
cultural, político, econômico e pedagógico.434

corrigir docemente e curar as más inclinações, fazendo-o adquirir bons hábitos. Este é o ponto mais
importante. Uma vez alcançado, a instrução pode ser adquirida por acréscimo e, a meu ver, em
condições fáceis, simples de imaginar‖ (p.280).
433
Op.cit., p.51. Anota, contudo, o autor que: ―Os setores de mais baixa renda na sociedade
brasileira têm menos chances de entrar na escola; quando entram, fazem-no mais tardiamente e em
escolas de mais baixa qualidade. Isso faz com que seu desempenho seja mais baixo e, em
consequência, sejam reprovados mais frequentemente Por isto, e devido, também, à migração e ao
trabalho ‗precoce‘, evadem-se com maior frequência. Todos esses fatores determinam uma profunda
desigualdade no desempenho escolar das crianças e de jovens das diversas classes sociais‖ (p.169).
434
El rol del Estado en la educación. In: FRANCO, Maria Laura P.B.; ZIBAS, Dagmar M.L.
(Orgs.). Final do século: desafios da educação na América Latina. São Paulo: Cortez Editora,
1989, p.23. Complementa o autor que: ―A equidade na distribuição da educação não é só um
problema de quantidade de anos de estudo e sim do caráter socialmente significativo dos
conhecimentos aos quais se acessam no período de escolarização. Neste sentido, a equidade se
digne pela possibilidade de garantir a toda à população o acesso a uma base mínima homogênea de
conhecimentos, valores, habilidades, destrezas, etc. que constituem tanto a expressão cultural da
unidade nacional, como o meio através da qual é possível uma participação social ativa e
consciente‖ (p.31).
184

De fato, a educação, no Brasil, a despeito de inúmeros projetos


salvíficos, ainda não se descortinou para um salto de qualidade não de interesse das
elites, mas que atinja, efetivamente, a escola pública, a fim de que a ampla maioria
da população possa ser inserida na sociedade, econômica e politicamente, e ativa
deste país.

Não se pode olvidar, neste sentido, a lição de Paulo Freire, para quem:
―[...] a educação das massas se faz, assim, algo de absolutamente fundamental
entre nós. Educação que, desvestida da roupagem alienada e alienante, seja uma
força de mudança e de libertação‖.435

Ensina, com proficiência, A. de Almeida Oliveira, que é do máximo


interesse da sociedade que não se tenha homens ignorantes e sem acesso à
educação. Aduz que: ―Na ignorância e na falta de educação é que reside a fonte da
miséria e da desordem, dos crimes e dos vícios de toda a sorte, como é nestes
males que estão as principais causas dos perigos e desprezos sociais‖ 436.

Tal lição constitui um grande libelo ao Brasil, que ainda possui um


índice de analfabetismo funcional de 20,3%, conforme apontou o Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística.437

No que tange à pessoa idosa, ensina Johannes Doll que: [...] a


educação, ao longo de toda a vida e na velhice é considerada um instrumento
fundamental à determinação de uma velhice bem sucedida‖.438

O artigo 3º, complementado pelo artigo 20, do Estatuto do Idoso


contempla, com absoluta prioridade, o direito à educação do idoso, além de outros
direitos.

Mais incisivos, dispõem os artigos 21 e 25 da mesma lei:

435
Educação como prática da liberdade, 16.ed. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1985,
p.36. Complementa o autor que: ―Nunca pensou, contudo, o Autor, ingenuamente, que a defesa e a
prática de uma educação assim, que respeitasse no homem a sua ontológica vocação de ser sujeito,
pudesse ser aceita por aquelas forças, cujo interesse básico estava na alienação do homem e da
sociedade brasileira na manutenção desta alienação.‖ (p.36).
436
O ensino público.. Brasília: Senado Federal, 2003, v. 4, p.71.
437
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Séries históricas e estatísticas. Taxa de
analfabetismo funcional. Disponível em: http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?t=taxa-
analfabetismo&vcodigo=PD384. Acesso em: 21/04/2014.
438
Educação, cultura e lazer: perspectivas de velhice bem-sucedida. In: NERI, Anita
Liberalesso (Org.). Idosos no Brasil: vivências, desafios e expectativas na terceira idade. São
Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo/Edições SESC, SP, 2007, p.109/110.
185

Art. 21. O Poder Público criará oportunidades de acesso do idoso à


educação, adequando currículos, metodologias e material didático aos
programas educacionais a ele destinados.
§ 1o Os cursos especiais para idosos incluirão conteúdo relativo às técnicas
de comunicação, computação e demais avanços tecnológicos, para sua
integração à vida moderna.
Art. 25. O Poder Público apoiará a criação de universidade aberta para as
pessoas idosas e incentivará a publicação de livros e periódicos, de
conteúdo e padrão editorial adequados ao idoso, que facilitem a leitura,
considerada a natural redução da capacidade visual.

A Lei nº 8.842, de 04 de janeiro de 1994, que instituiu a Política


Nacional do Idoso, dispõe, em seu Capítulo IV, que disciplina as ações
governamentais voltadas aos cidadãos em tal faixa etária, que, na área de
educação, o Estado brasileiro irá:

Art. 10, III - na área de educação:


a) adequar currículos, metodologias e material didático aos programas
educacionais destinados ao idoso;
b) inserir nos currículos mínimos, nos diversos níveis do ensino formal,
conteúdos voltados para o processo de envelhecimento, de forma a eliminar
preconceitos e a produzir conhecimentos sobre o assunto;
c) incluir a Gerontologia e a Geriatria como disciplinas curriculares nos
cursos superiores;
d) desenvolver programas educativos, especialmente nos meios de
comunicação, a fim de informar a população sobre o processo de
envelhecimento;
e) desenvolver programas que adotem modalidades de ensino à distância,
adequados às condições do idoso;
f) apoiar a criação de universidade aberta para a terceira idade, como meio
de universalizar o acesso às diferentes formas do saber;

A despeito da importância de tais preceitos e do seu caráter cogente, o


o Plano Nacional de Educação, já aprovado pelo Senado não contempla a
educação da pessoa idosa como prioridade, o que evidencia a ausência de uma
política de educação voltada ao idoso, o que constitui grande vilipêndio ao direito
fundamental em exame.

A própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº


9.394/96) não enfoca a educação para a pessoa idosa, o que evidencia um
clarividente preconceito cultural que contagiou o próprio legislador.

Observa Alexandre de Matos Guedes:

Quando se trata do tema educação relativa à pessoa idosa, constatamos


que o problema não é jurídico, mas cultural, na medida em que temos
desde a primeira metade da última década do século passado normas
jurídicas que têm o idoso como integrante do processo de ensino, seja
186

como aluno, seja como parte da estrutura de conhecimento, objeto do


processo educacional. [...]em termos de políticas públicas de educação, os
jovens e adultos ocupam lugar secundário e o idoso, lugar terciário, pois o
preconceito advindo da concepção da velhice como ‗final‘ da vida, com a
qual o ambiente escolar – supostamente reservado para aqueles que ainda
irão se preparar para a vida – não seria compatível...a única explicação
existente para não colocar o idoso como integrante da categoria de ‗jovens
e adultos‘ (arft.37, da LDB) é justamente o preconceito cultural, pois há
representação, com direito à menção expressa, no referido diploma, a
dispositivos relativos à educação de pessoas com deficiência, militares,
indígenas e afrodescendentes. 439

Frise-se que, dentre as propostas aprovadas pela 2ª Conferência


Nacional dos Direitos da Pessoa Idosa, realizada em Brasília, no período de 18 a 20
de março de 2009, se destaca:

1.Propor alteração na Lei de Diretrizes e Bases (LDB) e no Plano de –


‗Educação da Pessoa Idosa – EPI‘, prevendo recurso para a criação e
manutenção de Unidades de Educação da Pessoa Idosa (UEPI), garantindo
a educação formal e prevendo adequação curricular, metodológica, de
materiais didáticos, espaço físico ergonomicamente adequado e horários
flexíveis para assegurar e garantir o ensino fundamental e médio nas rede
municipal, estadual e federal, nas zonas rurais e urbanas...3. Inserir
conteúdos voltados ao processo do envelhecimento em todos os níveis e
modalidades do ensino formal, em cumprimento do art. 22 do Estatuto do
Idoso, com respectivas regulamentações do Conselho Nacional de
Educação e Conselhos Estaduais de Educação. 4. Adequar e ampliar o
acesso da pessoa idosa à metodologia da Educação de Jovens e Adultos
(EJA) em todas as esferas de governo, visando à educação de qualidade
para esse segmento. 5. Destinar recursos para implantação dos programas
Universidade Aberta, Escola Aberta e curso de inclusão digital nas
Universidades e escolas, para atender às pessoas idosas em níveis
fundamental e médio, em horários e espaços adequados[...]440

Enquanto tais propostas não forem efetivadas pelo poder público resta
aos idosos inscreverem-se no programa Educação de Jovens e Adultos (EJA) que
consiste numa modalidade de ensino com foco nos jovens e adultos que não tiveram
acesso ou, mesmo, não concluíram os ensinos fundamental e médio. Ressalte-se,
contudo, que o EJA não contempla o idoso, em seu programa educacional.

439
A educação e a pessoa idosa. In: GUGEL, Maria Aparecida; MAIO, Iadya Gama (Orgs.).
Pessoas idosas no Brasil. Brasília: Instituto Atenas; AMPID, 2009, p.106. Acrescenta o autor que:
―Apesar de sua inegável especificidade como categoria humana, conforme estipulava inclusive a Lei
nº 8.842/94, primeiro diploma a tratar da Política Nacional do Idoso, a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação (LDB – Lei nº 9.394/96), que lhe é posterior em dois anos, negou-se a estabelecer políticas
detalhadas em relação aos maiores de 60 (sessenta) anos, na condição de público discente ou
elemento específico a ser abordado nos currículos‖ (p.106).
440
Secretaria de Direitos Humanos/Presidência da República. Anais da 2ª Conferência
Nacional dos Direitos da Pessoa Idosa. Avaliação da rede nacional de proteção e defesa dos
direitos da pessoa idosa .. Eixo 6: Educação, cultura, esporte e lazer: avanços e desafios.
Brasília: Secretaria de Direitos Humanos, 2010, p…82/83.
187

Aliás, até mesmo o EJA vem passando por percalços no Brasil, em


face da ausência de recursos e de uma política pública exitosa voltada ao
imprescindível soerguimento da educação no país, em todos os níveis.

Muito a propósito, os delegados do Seminário Nacional de Educação


de Jovens e Adultos, reunidos em Natal, no período de 08 a 10 de novembro de
1996 já alertavam, naquela época, que:

A ausência de políticas públicas mais efetivas de médio e de longo prazo


conduz à fragmentação, dispersão e descontinuidade dos programas de
EJA. Configurando antes programas de governo que políticas de Estado, as
iniciativas vinculadas à EJA mostram-se particularmente vulneráveis à
descontinuidade político-administrativa, ficando à mercê de interesses
momentâneos ou alterações nas gestões políticas. Ocupando lugar
secundário nas políticas educacionais, atribuem-se à EJA recursos
insuficientes; faltam informações sobre os montantes de recursos a ela
destinados, bem como critérios claros para sua distribuição e liberação.
Dispondo de financiamento escasso, os programas de EJA não contam com
recursos materiais e humanos condizentes com a demanda por atender.
Essa modalidade de ensino padece da falta de profissionais qualificados, de
materiais didáticos específicos e de espaços físicos adequados, problemas
estes agravados pela discriminação dos cursos e alunos por parte dos
dirigentes das unidades educativas e pela ausência de um processo
sistemático de acompanhamento, controle e avaliação das ações
desenvolvidas.441

Acrescente-se que o EJA, em face das suas características, não


atende as necessidades fundamentais do idoso no âmbito da educação, como
desejam a Constituição da República e o Estatuto do Idoso.

Sobre a necessidade de o idoso ter uma formação educacional


especial, ensina Rita de Cássia da Silva Oliveira:

A educação ocupa papel fundamental na formação crítica do idoso, para


que tenha condições de manter-se ativo e consciente da sua própria
velhice. É por meio da ação pedagógica que se oportuniza uma maior
inserção social, além da formação da pessoa idosa, como ator social,
mobilizado em rede, que terá possibilidade de articulação e passará a exigir
mais respeito, dignidade e um compromisso sociopolítico a propósito dos
seus direitos[...]. A educação, além de direito para o idoso, representa a
possibilidade de mudanças conceituais em relação ao envelhecimento e à
velhice. Uma ação educacional que contemple essa temática dentre um de

441
Documento final do Seminário Nacional de Educação de Jovens e Adultos. In: PAIVA,
Jane; MACHADO, Maria Margarida; IRELAND, Timoth (Orgs.). Educação de jovens e adultos: uma
memória contemporânea 1996-2004. Brasília: Secad/MEC; UNESCO, 2007, p.20. Disponível em:
http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=13165&Itemid=913. Acesso
em: 21/04/2014.
188

seus eixos conduz à reflexão em relação ao processo de envelhecimento


populacional, bem como facilita a própria aceitação da condição de idoso.442

Observa Johannes Dool que as pesquisas sobre idosos, no aspecto


educacional, somente despertaram interesse nos anos de 1970, merecendo registro
o fato de que a primeira universidade da terceira idade foi instalada em Toulouse,
em 1973. Frisa que todo o esforço na área educacional foi direcionada para abarcar
a população infanto-juvenil, e somente no século XX é que a educação voltada para
o público adulto é que passou a ter mais interesse. No Brasil, o foco na ação
educacional do idoso aflorou, de forma explícita, em 1977, ―com o surgimento do
projeto das Escolas Abertas da Terceira Idade do SESC, inspirado nas
universidades da terceira idade‖.443

Lembrando o trabalho desenvolvido por Paulo Freire e também pela


UNESCO, que passou a focar a educação numa outra dimensão, no sentido de
desenvolver o ser humano como um todo, anota Johannes Dool que o conceito
ampliado de educação, que passou a abarcar o conhecimento adquirido fora da
instituição escola, resultou na divisão entre educação formal, não formal e informal.
A primeira, decorrente da educação clássica, ―organizada em instituições específicas
de ensino...e conduz, normalmente, a um determinado nível de instrução,
oficializado por um diploma‖.444A segunda, que é a educação não formal, é aquela
que acontece fora do sistema escolar, oriunda de cursos, seminários, palestras etc.,
caracterizadas, além da atividade educacional consciente, pelo fato de serem
desenvolvidas fora do ambiente escolar e desprovidas, portanto, das normas da

442
A pesquisa sobre o idoso no Brasil: diferentes abordagens sobre educação nas
teses e dissertações (de 2000 a 2009). Revista Acta Scientarum Education. Maringá: EDUEM, v.35,
n.01, p.79-87, jan.-june, 2013.Acrescenta a autora que: ―A educação é considerada um direito
fundamental, que está incluso em algumas políticas públicas destinadas para o público idoso, todavia
ainda não existe política alguma que referencie exclusivamente a educação para a pessoa
idosa.[...].A educação permanente possibilita o desenvolvimento do idoso integral. Dessa maneira, ela
deve oportunizar que realmente esse idoso se desenvolva, independentemente da classe social ou
situação de marginalização em que o indivíduo esteja inserido, permitindo que o desenvolvimento
intelectual, social, cultural e político ocorra‖. (p.83).
443
Educação e envelhecimento – fundamentos e perspectivas. Revista a Terceira Idade.
São Paulo: SESC, v.19, n.43, p.7-26, out.2008. Acrescenta que: ―O contesto que favoreceu o
interesse na educação de adultos se deve às múltiplas mudanças e transformações que aconteceram
durante esse século. Mudanças que não só afetaram o mundo do trabalho, as formas de produção e
distribuição, mas também as formas de comunicação, as estruturas das sociedades e das famílias, as
formas de governo e das relações humanas. A institucionalização de mudanças constantes levou à
necessidade de se adaptar constantemente, de continuar a aprender, mesmo depois da formação
inicial da escola. Neste contexto, cresce o interesse em pensar uma educação de adultos como uma
nova postura do homem moderno‖ (p.12).
444
Op.cit., p.13.
189

educação formal, podendo ser ―desenvolvidas, para atender interesses específicos


ou de determinados grupos‖.445Quanto à educação informal, ensina que ela ―se
refere a uma educação pela convivência, em que haja uma intencionalidade
expressa ou uma organização específica para alcançar determinados objetivos‖. 446

Conclui o autor, ao se debruçar sobre as principais teorias


educacionais, que: ―[...] esta perspectiva ampliada de uma teoria educacional
consegue, agora, também abranger processos educacionais em diferentes espaços
e em todas as idades, adequando-se, dessa forma, mais à discussões educacionais
atuais‖.447

Verifica-se, ainda, que, suplantada a fase de atendimento meramente


assistencialista, em que se focou o idoso como pessoa capaz de aprender, muitas
instituições como universidades ou instituições de educação continuada passaram a
implementar atividades educacionais com pessoas idosas, como o programa
‗elderhostel‖, em que se fundem a ideia de viagem e o turismo com atividades
educacionais.448

O Brasil apresenta um modelo de universidade da terceira idade, que


oferece cursos e atividades voltadas para o idoso, como projeto de extensão. No
modelo adotado, comumente, pelas instituições brasileiras ―existe uma interação
com a universidade em geral por intermédio dos docentes...; mas também por meio
de um certo intercâmbio com alunos, que podem trabalhar nesse projeto, como
bolsistas, voluntários ou fazer estágios‖.449

445
Idem, ibidem.
446
Idem, ibidem.
447
Idem, p.14. Complementa, assinalando: ―Assistimos agora nas sociedades
contemporâneas a uma nova ‗desinstitucionalização‘ da educação, que não fica mais restrita às
escolas, nem à infância e juventude. Educação é vista hoje como um processo que deve acontecer
durante toda a vida, tanto em instituições formais (escola, universidade), quanto de forma não-formal,
como em cursos de atualização, palestras, encontros, debates, etc.‖(p.14).
448
Cf.DOOL, Johannes. Op.cit., p.16.Registra o autor que: ―No início foram principalmente
universidades que abriram as casas de estudantes durante as férias para os idosos, e hoje existe
toda uma rede, com possibilidades de viajar e estudar, para pessoas com mais de 55 anos, o que
torna o ‗elderhostel‘ o mundialmente maior programa educacional para idosos‖ (p.17).
449
Idem, ibidem. Acrescenta Johannes Dool que: ―Além dos grupos de convivência e das
universidades da terceira idade, encontramos hoje também outras formas de trabalho educacional,
como palestras, oficinas ou encontros para idosos. Gostaria de destacar ainda uma forma que, à
primeira vista, pode não parecer um trabalho educacional: o trabalho político nos conselhos
municipais e estaduais dos idosos, nas conferências do idoso ou nos fóruns regionais, em que o
engajamento de pessoas idosas leva a aprendizagens significativas em uma perspectiva de
educação informal‖ (p.18).
190

Atualmente, há mais de 200 universidades abertas à terceira idade no


Brasil. Ensina-se, aliás, que:

As universidades de pessoas idosas estão cada vez mais disseminadas


pelo Brasil, constituindo-se no lugar ideal da aprendizagem e
proporcionando a elas conhecimentos práticos e teóricos relativos ao
processo de envelhecimento, além de atividades físicas, socioculturais e
artísticas que possam interessar-lhes. A educação da pessoa idosa deve
permitir aos estudantes da terceira idade a oportunidade de se
expressarem, de aprenderem, de realizarem suas aspirações educativas, de
concretizarem seus sonhos e desejos, que não puderam ser satisfeitos nas
etapas anteriores da vida.450

A Universidade de São Paulo desenvolveu o Projeto ―Universidade


Aberta à Terceira Idade‖ que é mantido nas unidades de São Paulo, Bauru, Lorena,
Piracicaba, Pirassununga, Ribeirão Preto e são Carlos. O candidato deve ter idade
mínima de 60 anos e pode matricular-se nas disciplinas regulares oferecidas pela
USP. Os alunos têm o direito apenas a um atestado de participação, não recebendo
diploma.

A Universidade Estadual Paulista ―Júlio de Mesquita Filho‖ (UNESP)


criou a Universidade Aberta à Terceira Idade (UNATI), vinculada à Pró- Reitoria de
Extensão Universitária ( PROEX) implantada em todos os seus campus, de forma
que o idoso pode matricular-se nas disciplinares regulares apresentadas pela
UNATI em cada unidade da UNESP.

Há outras universidades públicas do país que também desenvolvem


projetos similares, inclusive, instituições privadas, como a PUC de São Paulo que
desenvolveu o projeto Universidade Aberta à Maturidade, que recebe matrículas de
alunos acima de 40 anos.

É interessante observar-se que:

O curso de extensão cultural Universidade Aberta à Maturidade é uma


proposta de educação permanente para pessoas de ambos os sexos, com
mais de 40 anos, interessadas em reciclar e atualizar seus conhecimentos.
Baseado na ―Pedagogia do Prazer‖ de Piaget, Rogers e Paulo Freire, o
curso trabalha com o princípio da espontaneidade e da participação ativa
dos alunos. Há palestras de variados assuntos, com o objetivo de dar
suporte ao aluno para lidar com a passagem do tempo. São trabalhados
451
os aspectos biológicos, sociais e psicológicos do envelhecimento .

450
CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL – CNBB. Op. cit., p.94.
451
PUC-SP, Pós-graduação, Especialização e MBA. Disponível em:
<http://www.pucsp.br/pos-graduacao/especializacao-e-mba/universidade-aberta-a-maturidade>.
191

Os referidos cursos, em sede universitária, e mesmo o Programa


Educação de Jovens e Adultos, ensejam aos idosos a possibilidade de novas
conquistas individuais e sociais. Aliás, a educação constitui um instrumento
fundamental, também para preparar o idoso para a sua necessária inserção
intergeracional. Experiência desenvolvida no curso do EJA, ministrado numa das
unidades escolares da rede do Serviço Social da Indústria de São Paulo (SESI-SP),
consistiu no fato de alunos idosos, previamente selecionados, passarem a se
corresponder, por cartas, com crianças da 4ª Série do ensino Fundamental I,
vespertino. O fato de as crianças receberem cartas de idosos que elas não
conheciam foi fundamental para a sua formação atinente às coisas da vida que elas
ainda não vivenciaram. Em contrapartida, quando os idosos receberam as cartas
enviadas pelas crianças, observaram as pesquisadoras Divina F. Santos e Nadia
D.R. Silveira que aqueles manuscritos:

[...] com inúmeras ilustrações – pequenos desenhos feitos pelas crianças ou


ainda adesivos tanto nas cartas quanto nos envelopes-, além de abusarem
das cores. Essa nova forma de comunicação os influenciou imediatamente
e a alegria tomou conta do grupo de idosos, pois perceberam que foram
aceitos pelas crianças e que elas não se limitavam em apenas escrever.
Notaram, deste modo, a existência de uma comunicação diversificada e
personalizada, rica em cores e recursos gráficos.452

Ademais, inserir o idoso no processo educativo consiste em prepará-lo


para o pleno exercício da cidadania. Ensina-se que a educação é imprescindível
para a cidadania para assegurar o acesso as direitos fundamentais, ―[...] como
saúde, moradia, transporte, trabalho, assistência social, além da própria educação.
Assim, educar para a cidadania é a principal atribuição de uma educação
comprometida com os direitos humanos‖.453

Acesso em: 22/04/2014.


452
A escrita como possibilidade coeducativa: aproximando gerações. Revista a Terceira
Idade. São Paulo: SESC-SP, v.21, n.49, p.67-81, nov.2010. Complementam as autoras que: ―Com o
passar do tempo, observou-se que os ganhos indiretos deste trabalho foram muito significativos, em
virtude das falas e das expressões dos alunos, sobretudo dos idosos...Nas cartas foram encontradas
palavras de estímulo, de incentivo, de angústia, de amizade, de conforto e de
aconselhamento.‖(p.72).
453
SILVEIRA, Nadia Dumara Ruiz. Educação, envelhecimento e cidadania. In: BARROSO, Áurea
Eleotério Soares (Coord.). São Paulo: Secretaria Estadual de Assistência e Desenvolvimento
Social/Fundação Padre Anchieta, 2009, p.28. Disponível em:
http://www.desenvolvimentosocial.sp.gov.br/a2sitebox/arquivos/documentos/biblioteca/publicacoes/vo
lume7_Educacao_e_cidadania.pdf. Acesso em: 22/04/2014. Leciona, ainda, a autora que: ―A
educação para a transformação contribui para o enfrentamento de desafios, como o das pessoas
mais velhas que se tornam resignadas, inferiorizadas e conformistas em face das agressões de um
192

Registre-se, ainda, que, dentre os vários benefícios que a educação


disponibiliza aos idosos, pode ser destacada a sua preparação para o domínio do
uso do computador e da internet para várias atividades da vida civil, como já ocorre
com a camada populacional mais jovem.

Pesquisa realizada pelo SESC/FPA demonstra que 88% dos idosos


pelo menos conhece, de vista, um computador, mas tão somente 8¨% já utilizou tal
tecnologia. A escolarização, entre os idosos, tem grande repercussão no uso do
computador, já que 99% dos idosos com formação educacional em ensino médio já
viram um computador e 41% fizeram uso efetivo dele. Dos idosos que nunca foram à
escola, 68%¨viram um computador e apenas 1% já o utilizou.454

Verifica-se, assim, a importância de se direcionar, também, o processo


educativo no Brasil para atender a demanda da população idosa, sendo imperiosa,
portanto, a implementação de uma política educacional especifica para tal camada
populacional.

2.10.2 Do direito à cultura, ao esporte e ao lazer.

Preambularmente deve ser enfocado que a Constituição da República


assegura, no seu artigo 215:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais
e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização
e a difusão das manifestações culturais.
§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares,
indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatório nacional.
§ 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta
significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.
§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual,
visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do
poder público[...]

mundo que rotiniza a vida, impedindo ou dificultando o relacionamento humano e o entendimento da


própria realidade, que se constitui em um vir a ser contínuo pelo processo intenso de mudanças de
valores, de práticas, de modos de viver.‖ (p.21).
454
Cf. DOLL, Johannes. Op.cit., p.118.
193

Não menos importante, o artigo 216 normatiza o patrimônio cultural


brasileiro, enquanto o seu parágrafo primeiro impõe ao poder público a promoção e
a proteção do referido patrimônio.

Vê-se, pelas disposições supra, que a Constituição da República não


só instituiu a cidadania cultural como direito fundamental social, como também
impôs ao gestor público o dever de promover e proteger o patrimônio cultural
brasileiro.

Tal enfoque não escapou à argúcia de Paulo Freire, que, debruçando-


se sobre a existência humana, ensina:

É um ser aberto. Distingue o ontem do hoje. O aqui do ali. Essa


transitividade do homem faz dele um ser diferente. Um ser histórico. Faz
dele um criador de cultura[...]É neste sentido que se pode afirmar que o
homem não vive autenticamente enquanto não se acha integrado com a sua
realidade. Criticamente integrado com ela. E que vive inautêntica enquanto
se sente estrangeiro na sua realidade. Dolorosamente desintegrado dela.
Alienado de sua cultura.455

No que tange ao direito da pessoa idosa à cidadania cultural decorre


ele não só dos preceitos constitucionais em exame, como também do artigo 3º do
Estatuto do Idoso, que reafirma o aludido direito fundamental, como, ainda, dos
artigos 20 e 23 da mesma lei.

Questão interessante suscitada pelo artigo 23 do referido estatuto


consiste no seu direito de participar de atividades culturais e de lazer, com desconto
de pelo menos 50% nos ingressos, bem como o acesso preferencial aos aludidos
locais.

Quanto ao direito à denominada meia entrada, como é conhecido


popularmente o mencionado direito, trata-se de discriminação positiva em que o
próprio Estado intervém na atividade econômica, para garantir efetividade da
participação do idoso nas atividades culturais.

Aliás, constitui dever do Estado tutelar a pessoa idosa, assegurando


sua participação, na comunidade, em todas as atividades voltadas a sua formação
educacional, cultural e social, pelo que se depreende da redação normativa do artigo
230 da Constituição da República.
455
Educação: atualidade brasileira. 2.ed. São Paulo: Cortez Editora; Instituto Paulo Freire,
2001, p.10/11.
194

Registre-se que a Lei nº 12.933, de 26 de dezembro de 2013, que


disciplina o benefício do pagamento da meia entrada em espetáculos artístico-
culturais e esportivos no Brasil, embora se refira no seu preâmbulo à pessoa idosa,
a Presidente da República vetou o § 7º, que se referia ao benefício concedido ao
idoso, sob o argumento de que:

Os benefícios voltados às pessoas idosas já estão totalmente regulados


o o
pelo Estatuto do Idoso - Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003. Por essa
razão, o Congresso Nacional decidiu, ao longo da tramitação do projeto de
lei, excluir eventuais referências aos idosos, restando este único dispositivo
que não guarda relação com o restante da matéria.456

É interessante assinalar-se que o Supremo Tribunal Federal


reconheceu até mesmo a competência concorrente dos Estados-membros de
legislarem sobre a matéria da meia entrada reconhecendo a constitucionalidade da
lei estadual paulista que concedeu meia entrada aos estudantes matriculados em
estabelecimentos de ensino do Estado de São Paulo. É oportuno o registro da
ementa do V. Acórdão que tem inteira aplicação ao caso aqui enfocado.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.


7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA
AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM
ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE
DIVERSÃO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA
CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO
FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO.
CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA.
MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º,
3º, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É
certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um
sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa
circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só
intervirá na economia em situações excepcionais. 2. Mais do que simples
instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas
e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano
de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado
pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre
iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas
também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita
também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem
pertinente apenas à empresa. 4. Se de um lado a Constituição assegura a
livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as
providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação,
à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da
Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser
preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 5. O
direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de

456
Mensagem nº 611, de 26 de dezembro de 2013.
195

complementar a formação dos estudantes. 6. Ação direta de


457
inconstitucionalidade julgada improcedente.

Acrescente-se que o idoso tem acesso preferencial aos referidos


eventos merecendo destaque as críticas que se avolumam a cada dia, quanto às
denominadas filas preferenciais.

Para Alexandre de Matos Guedes, tais filas devem ser focadas como
discriminatórias já que idosos e pessoas com deficiências são colocadas em
―guetos‖ ,separadas das ―pessoas normais‖. Ensina que a aludida prática reveste-se
de evidente impacto negativo sobre os próprios grupos de acesso preferencial , bem
como sobre os demais que introjetam ―[...] o indelével entendimento de que essas
categorias especialmente protegidas são ‗apartadas‘ da normalidade, de modo a se
acreditar que devem ser infantilizadas e não podem tem um convívio com os demais
componentes da sociedade‖.458

Contudo, embora não se possa desconsiderar as oportunas


ponderações do autor, não se pode olvidar que as filas também asseguram maior
proteção àquelas pessoas portadoras de debilidades físicas que devem ter a
garantia da ocupação preferencial inclusive dos assentos nos aludidos espetáculos,
antes da liberação do acesso aos demais consumidores, para se evitarem eventuais
esbarrões e quedas de tais cidadãos preferenciais.

Quanto ao desporto, dispõe o artigo 217 da Constituição da República


que o Estado deve fomentar as práticas desportivas tanto formais como as não-
formais, por se tratar de um direito de todos os cidadãos.

Quanto ao direito do idoso ao acesso às práticas desportivas, a Política


Nacional do Idoso, instituída pela Lei nº 8.842/94, já havia consagrado o aludido
direito, no seu artigo 10, inciso VII, e, no sentido de que deve o poder público:

e) incentivar e criar programas de lazer, esporte e atividades físicas que


proporcionem a melhoria da qualidade de vida do idoso e estimulem sua
participação na comunidade.

457
ADI 1950-SP. Tribunal Pleno, rel. Ministro Eros Grau, j.03/11/2005, DJ 02/06/2006.
458
A educação e a pessoa idosa. In: GUGEL, Maria Aparecida; MAIO, Iadya Gama (Orgs.).
Pessoas idosas no Brasil. Brasília: Instituto Atenas; AMPID, 2009, p.111.
196

Com o advento do Estatuto do Idoso, o referido direito voltou a ser


reafirmado nos artigos 3º e 20 da referida lei.

No entanto, como bem observa Naide Maria Pinheiro, a despeito da


previsão legislativa, ―observou-se, na prática, a omissão do Poder Público, no
tocante à criação de políticas tendentes a garantir esporte e lazer aos idosos‖.459

Embora não haja um fomento em nível nacional, por parte da União da


prática esportiva entre os idosos, alguns Estados, como São Paulo, vêm realizando,
anualmente, os denominados Jogos Regionais do Idoso (JORI) e Jogos Abertos do
Idoso (JAI), sob a responsabilidade da Coordenadoria do Esporte e Lazer da
Secretaria de Esporte, Lazer e Juventude do Estado de São Paulo, em parceria
com o Fundo Social de Solidariedade.

A referida coordenadoria, a cada ano, edita portarias regulamentando o


evento. Quanto aos jogos de 2014 foi editada a Portaria nº G. Cel. 10/2014, ditando
o seu artigo 1º , que:

Artigo 1º - Os Jogos Regionais do Idoso e os Jogos Abertos do Idoso – JAI


- organizados e realizados pela Secretaria de Estado de Esporte, Lazer e
Juventude, Fundo Social de Solidariedade, Secretaria de Desenvolvimento
Social, Secretaria da Educação e Secretaria da Saúde, têm por objetivos
valorizar e estimular a prática esportiva, como fator de promoção de saúde
e bem estar, resgatando a autoestima para melhor convívio social dos
idosos do Estado de São Paulo.460

É necessário, contudo, que as práticas esportivas alcancem todos os


idosos no território nacional, impondo-se, assim, que a União fomente a referida
política pública, para que todos os Estados e Municípios possam implementá-las nos
respectivos territórios.

Ensina-se que:

Além da saúde corporal e da redução do estresse, a atividade física tem


uma outra característica importante: favorece a sociabilidade, ensinando o
459
Cultura, esporte e lazer: direitos da pessoa idosa. In: GUGEL, Maria Aparecida; MAIO,
Iadya Gama (Orgs.). Pessoas idosas no Brasil. Brasília: Instituto Atenas; AMPID, 2009, p.122.
460
Disponível em: http://www.selj.sp.gov.br/regulamentos_2014/JORI.pdf. Acesso em:
30/04/2014. Conforme dispõe o art.6º da referida portaria os referidos jogos abrangem as seguintes
modalidades esportivas: 01. Atletismo Masculino/Feminino;02. Bocha Misto; 03. Buraco
Masculino/Feminino; 04. Coreografia Misto ; 5. Damas Masculino/Feminino; 06. Dança de Salão
Misto; 07. Dominó Masculino/Feminino; 08. Malha Misto; 09. Natação Masculino/Feminino; 10. Tênis
masculino/Feminino; 11. Tênis de Mesa Masculino/Feminino; 12. Truco Misto; 13. Voleibol Adaptado
Masculino/Feminino; 14. Xadrez Masculino/Feminino.
197

trabalho em equipe e facilitando o relacionamento das pessoas na busca de


objetivos comuns. Quando bem organizada, constante prazerosa promove
benefícios à saúde e propicia maior longevidade, amenizando as alterações
fisiológicas, funcionais, sócio afetivas e psíquicas comuns ao
envelhecimento[...]O esporte para idosos tem como finalidade promover o
bem estar e a saúde, a melhoria da condição física e a interação social,
podendo ser praticado de forma competitiva ou como atividade recreativa e
de lazer. Desenvolvido por meio de uma prática que permite o acesso a
todos, apresenta atividades reorganizadas em seus elementos básicos
como regras, equipamentos e metodologia, respeitando-se os limites,
interesses e necessidades de cada um.461

Quanto ao lazer, constitui ele um direito fundamental social


expressamente inserido no artigo 6º da Constituição da República.

A consagração do direito ao lazer, como direito fundamental, se


harmoniza com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que dispõe que:

Artigo XXIV - Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a


limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas.

Como já explicitado, a Lei nº 8.842/94, que instituiu a Política Nacional


do Idoso, impõe, no seu artigo 10, inciso VII, que o Poder Público deverá incentivar e
criar programas de lazer para a melhoria da qualidade de vida do idoso e estimular
sua participação na comunidade.

O Estatuto do Idoso reafirmou a fundamentalidade do referido direito no


seu artigo 3º, c.c. o artigo 20, assegurando, no artigo 23, o desconto de 50% para o
idoso nos ingressos para eventos de lazer, dentre outros.

É interessante observar-se que o idoso é focado pela sociedade como


uma pessoa que possui todas as características ideais, para usufruir do lazer já que
além de aposentado goza de tempo livre para tal atividade.

No entanto este estereótipo que recai sobre o idoso encontra-se


desvinculado da realidade social brasileira.

461
Comissão de estudos sobre esportes para idoso do SESC SP – SOUZA, Maria Aparecida
Ceciliano de (Coord.). Esporte para idosos: uma abordagem inclusiva. Revista A Terceira Idade.
São Paulo: SESC, v.16, n.33, p.7-21, jun.2005. Acrescentam os professores da aludida comissão
que ―O adulto velho possui uma memória motora construída ao longo da vida que pode ser explorada
por meio do resgate das habilidades motoras como andar, correr, saltar, saltitar, arremessar, rebater,
quicar, entre outras, mesmo com pessoas que nunca vivenciaram a prática de esportes. Como o
estímulo à prática e à variação de movimentos, o que era apenas uma habilidade torna-se uma
diversidade de experiências motoras, onde os movimentos vivenciados pelo próprio aluno geram uma
relação corpo – objeto – espaço – tempo, que facilitará a datação gradual e o aprendizado dos
movimentos específicos do esporte‖ (p.14).
198

Com efeito, apenas uma minoria de idosos podem, de fato, usufruir do


lazer. Além dos problemas financeiros, que afligem grande parte dos idosos, cuja
aposentadoria é insuficiente, até mesmo, para a sua subsistência, não se pode
olvidar que grande parte dos idosos têm responsabilidades familiares e sociais, o
que reduz substancialmente o tempo para o lazer.

Ensina Minéia Carvalho Rodrigues, da Universidade Federal de Goiás,


que:

Com relação aos idosos, as condições econômicas são um entrave para o


lazer, uma vez que há uma queda em sua renda a partir do momento em
que se aposentam. As pessoas idosas que possuem apenas a
aposentadoria como recurso financeiro, vivem em dificuldades econômicas
sem acesso ao lazer, pois os gastos com atendimento médico e remédios
consomem boa parte de sua renda. Esse acesso se torna ainda mais difícil
quando consideramos a mercadorização do lazer dominado pela iniciativa
privada. A quantidade de tempo livre é outro problema, apesar de alguns
estudiosos considerarem os idosos como tendo tempo de sobra, esta
realidade não abrange a todos. Não podemos esquecer que estas pessoas
em sua maioria possuem algumas obrigações familiares, religiosas e
sociais que limitam o tempo que poderia ser destinado ao lazer.462

Nunca é demais relembrar-se que o lazer constitui uma necessidade


absoluta do idoso, no sentido de que alcance uma qualidade de vida que lhe
possibilite um mínimo de dignidade.

Também o lazer constitui instrumento social de fundamental


importância, para que se possa extirpar a solidão do idoso.

Leciona-se nesse sentido que à medida que se diminui o contato do


idoso com o mundo exterior, o seu universo social também vai regredindo. Aliás, a
maior parte dos amigos ou já faleceram ou o poder de deambulação encontra-se
limitado em decorrência de doenças crônicas ou em decorrência do natural processo
de envelhecimento. ―No entanto, independentemente de viver só ou em companhia
de alguém, a pessoa idosa tende a sentir-se solitária. Essa solidão quase sempre

462
As novas imagens do idoso veiculadas pela mídia: transformando o envelhecimento
em um novo mercado de consumo. Revista da UFG. Goiânia: UFG, ano V, v.5, n.02, dez.2003, on
line. Disponível em: http://www.proec.ufg.br/revista_ufg/idoso/imagens%20.html. Acesso em:
30/04/2014. Acrescenta a ilustre professora que: ―Grande parte das pessoas idosas não tem acesso
aos espaços de lazer, desconhecendo a importância e os benefícios que este pode lhe oferecer. Abrir
possibilidades de acesso é fundamental, uma vez que, por meio das experiências de lazer o idoso
aprenderá a gostar tanto do lazer como de si mesmo. Desta forma, faz-se necessário minimizar para
o idoso as barreiras de acesso ao lazer buscando, neste trabalho, uma participação de todas as
camadas da sociedade de diferentes sexos, idades, etnias etc. Ações concretas são imprescindíveis
para que a população idosa sinta os benefícios do lazer‖.
199

conduz à depressão, e esta pode contribuir para acelerar o processo de


envelhecimento‖.463

Focando os efeitos positivos do lazer sobre a qualidade de vida do


idoso, ensina Aline Oliveira Dias que no que tange à saúde física, as práticas de
lazer ―direcionadas ao exercício físico podem ocasionar ganhos motores, cognitivos,
os quais, por sua vez, conduzirão a outra dimensão de qualidade de vida, pois
poderão auxiliar o idoso a prolongar seu nível de independência‖ .464

Um dos projetos que permitem não só o lazer do idoso, mas também a


sua inserção na cidadania cultural do país é o Serviço de Convivência e
Fortalecimento de Vínculos para Idosos, mantido pelo Ministério do
Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

Pela Resolução CNAS, nº 109/09, o referido serviço:

Tem por foco o desenvolvimento de atividades que contribuam no processo


de envelhecimento saudável, no desenvolvimento da autonomia e de
sociabilidades, no fortalecimento dos vínculos familiares e do convívio
comunitário e na prevenção de situações de risco social. A intervenção
social deve estar pautada nas características, interesses e demandas dessa
faixa etária e considerar que a vivência em grupo, as experimentações
artísticas, culturais, esportivas 10/43 e de lazer e a valorização das
experiências vividas constituem formas privilegiadas de expressão,
interação e proteção social. Devem incluir vivências que valorizam suas
experiências e que estimulem e potencialize a condição de escolher e
decidir.465

Registre-se, contudo, que o referido projeto pode ser desenvolvido no


Centro de Referência de Assistência Social (CRAS), mas somente alcança os

463
NASCIMENTO, Maria Cristina Rubelsperger et alii. Qualidade de vida na terceira idade. In:
Centro Brasileiro de Cooperação e Intercâmbio de Serviços sociais; Associação Nacional de
Gerontologia/Seção Rio de Janeiro. Envelhecer com cidadania: quem sabe um dia? Rio de
Janeiro: ANG-RJ/CBCISS, 2000, p. 124. Acrescentam as autoras que: ―Em decorrência destas
observações, ressalta-se a necessidade de promover junto a pessoas desta faixa etária estimulação
constante no sentido de leva-las à consciência do quanto pode ser ampliada sua capacidade de
receber e avaliar novas situações e desafios, de integração e ressignificação do momento presente e
de real participação no contexto sócio cultural em que vivem. Abandonando este caminh0, temos à
frente o risco de nos deparamos cada vez mais com pessoas que preferem ter, e3m sua autoimagem,
as características ora destas como sendo a única forma de serem aceitas e reconhecidas pelo grupo
social‖ (p.124).
464
Idoso, lazer, grupos de convivência: uma comparação entre participantes, não-
participantes e egressos. 2012. 154 f. Dissertação (Mestrado) - Escola de Educação Física,
Fisioterapia e Terapia Ocupacional. Universidade Federal de Minas Gerais, Bel.o Horizonte, 2012.
Disponível em: <http://www.bibliotecadigital.ufmg.br>. Acesso em 01/05/2014.
465
Disponível em: < http://www.mds.gov.br/assistenciasocial/entidades-de-assistencia-
social/copy_of_legislacao-2011/resolucoes/2009/Resolucao%20CNAS%20no%20109-
%20de%2011%20de%20novembro%20de%202009.pdf >. Acesso em: 01/05/2014.
200

idosos em vulnerabilidade social, sendo insuficiente, portanto, para satisfazer as


exigências do Estatuto do Idoso. Aliás, os poucos recursos do CRAS não
possibilitam nem mesmo que a referida unidade do SUAS cumpra o seu papel
institucional.

Acrescente-se que o Centro de Referência do Idoso, conforme já


exposto no item 2.5, constitui importante instrumento, para assegurar à pessoa idosa
atividades culturais e de lazer imprescindíveis a sua qualidade de vida.

No entanto trata-se de equipamento de alto custo e que se encontra


instalado em poucos territórios, como na cidade de São Paulo.466

No que tange ao dever das Instituições de Longa Permanência para


Idosos de promover, nos termos do artigo 50, inciso IX, do Estatuto do Idoso, o
lazer dos seus internos, além de atividades educacionais, culturais e esportivas,
observa-se que tal dever vem sendo negligenciado por tais instituições, conforme
anota Nide Maria Pinheiro.467

Na ampla maioria das ILPIS, a única distração dos idosos internos é


observar as programações da TV.

Observam, contudo, Marcos Filipe Guimarães Pinheiro e Christianne


Luce Gomes que a maior parte das programações são de qualidades
questionáveis.468

Verifica-se, assim, que, a despeito do avanço legislativo ocorrido no


Brasil, na tutela dos direitos da pessoa idosa, não há, na prática uma efetivação dos
referidos direitos fundamentais. Na realidade, a lazer propiciado pelo poder público
no Brasil se resume, na maioria dos territórios, a pequenas excursões regionais
desenvolvidas pelos gestores municipais, o que constitui vilipêndio aos preceitos
normativos enfocados.

466
Vide item 2.5 Do direito a saúde.
467
Op.cit., p.124.
468
Lazer, velhice e instituição asilar: reflexões baseadas na revisão de literatura e nos
Trabalhos apresentados no encontro nacional de recreação e lazer (2001-2005). Revista A
Terceira Idade. São Paulo: SESC, n.18, v.40, p-.27-38, out.2007. Advertem, ainda: ―Com as
limitações provenientes do envelhecimento, outras atividades como leitura (que exige boa visão) e
atividades manuais (podem requerer boa visão e coordenação motora fina) vão sendo deixadas de
lado ou substituídas. Com o declínio da audição, até mesmo o rádio pode ser inutilizado e a TV, como
possibilidade de lazer – sendo esse lamentavelmente visto apenas como distração e entretenimento
para os internos -, ganha cada vez mais espaço nesse ambiente‖ (p.38).
201

2.11 Da aptidão para os atos da vida civil

Segundo já explicitado, a Constituição da República preconiza em seu


artigo 230 que é dever de todos, inclusive do Estado, de amparar a pessoa idosa e
defender sua dignidade e bem-estar. No entanto, a própria Constituição estabelece
ditames ofensivos à própria dignidade da pessoa idosa.

Mesmo diante de uma realidade que denota que o idoso, hoje, com 70
anos de idade, pode continuar contribuindo com a Administração Pública e com a
própria comunidade o artigo 40 da nossa Carta dispõe, em seu § 1º, inciso II que o
servidor que completar a aludida idade será aposentado compulsoriamente, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Não se pode ignorar que há uma preocupação do legislador com a


eficiência do serviço público, sendo prudente que aquele que não mais consegue
contribuir com o seu trabalho seja aposentado com um justo benefício
previdenciário.

Contudo constitui manifesto vilipêndio à dignidade do servidor idoso


afastá-lo, compulsoriamente, do serviço público, mediante mero requisito objetivo da
idade denotativo de sua incapacidade laboral.

Evidentemente, a aposentadoria deve ser enfocada como um prêmio


social ao servidor que trabalhou, durante vários anos, em prol da sociedade, quer no
serviço público ou privado.

O parlamento brasileiro começou a rediscutir a questão da


aposentadoria compulsória e o Projeto de Emenda Constitucional nº 457/05 propõe
alteração da redação da referida norma constitucional, alterando a aposentadoria
compulsória para 75 anos de idade.

A aludida PEC foi promulgada, em 07 de maio de 2015, nos termos do


artigo 60, § 3º da Constituição da República, cuja redação agracia, transitoriamente,
os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal
de Contas da União com a aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade,
enquanto que a situação jurídica dos demais funcionários públicos será regulada por
lei ordinária.
202

A referida alteração, se concretizada em votação de segundo turno da


Câmara dos Deputados será promulgada pelo Congresso Nacional, porque já fora
votada e aprovada anteriormente pelo Senado Federal, com a mesma redação.

Assinale-se que consolidada a aprovação da PEC enfocada e posterior


lei ordinária, o vilipêndio à dignidade e à cidadania do idoso será apenas
amenizada, porque também há idosos com mais de 75 anos que produzem muito
mais do que os jovens servidores.

Será muito mais sábio o poder reformador, se, ao alterar o dispositivo


constitucional para 75 anos, inserir a salvaguarda de que o servidor poderá
continuar exercendo sua função pública, se estiver apto física e mentalmente para
permanecer na Administração Pública, mediante laudo subscrito por dois peritos
médicos da área de recursos humanos, cujo exame deverá ser renovado
anualmente.

É digna de nota a percuciente observação de Nilson Tadeu Reis


Campos Silva, que, ao atentar para a idade dos senadores em exercício, em
setembro de 2010, constatou que:

Incoerentemente com esse cenário de incapacidade da população idosa a


atual composição do Senado Federal, a quem a Constituição Federal
comete, dentre outras, a competência privativa para processar e julgar
presidente da república e ministros do Supremo Tribunal Federal, registra
dentre os 81 senadores em exercício, 44 com idade igual ou superior a 60
469
anos, e 10 senadores com idade igual ou superior a 70 anos.

Discorrendo sobre a questão da maior idade exigida pela Constituição


da República, para que um cidadão seja um senador da república, explica Pedro
Robson Pereira Neiva que:

Esses resultados sugerem que a idade não exerce , de fato, um papel


importante na definição dos resultados políticos. No entanto, ela ainda é
importante na percepção que temos do Senado como uma casa onde estão
os políticos mais experientes, capazes de decidir sobre os assuntos mais
complexos e controversos. Ainda que o efeito seja mais simbólico que
efetivo, a idade mais avançada dos senadores (em seu conjunto)
complementam a função que a Casa tem, ainda que pouco discutida, de
decidir sobre os assuntos mais importantes da República.470

469
Op.cit., p.136.
470
Senador brasileiro: um conselho de anciãos? Revista de Informação Legislativa.
Brasília: Senado Federal, ano 47, n.187, jul./set. 2010.
203

Atualmente, o Senado Federal conta com vinte senadores acima de


setenta anos, dentre os quais, quatro se encontram acima de oitenta anos e um,
com noventa anos.471

Outra demonstração da incapacidade objetiva, presumida pela própria


Constituição da República, reside na disposição normativa contida no artigo 14, § 1º,
inciso II, alínea ―b‖ .

Ensina-se, aliás, que esse favor constitucional deve ser enfocado, na


realidade, ―como fator de exclusão social do idoso, e só pode ser explicada pela
menor valia a ele atribuída pelo ordenamento jurídico, uma vez que, sob o pretexto
de amparo, despe o idoso da própria condição de cidadania[...] ―.472.

Deve ser observado, ainda, que não são poucos os idosos que perdem
o poder de deambulação, mas que mantêm a saúde mental preservada, sendo que,
em tal hipótese, necessitam do apoio de terceira pessoa, para auxiliá-los. O novo
Código Civil instituiu uma nova modalidade de curatela, para que a pessoa do
curador possa cuidar dos negócios que o idoso indicar, conforme se verifica no
artigo 1.780 do Código Civil.

Quando o idoso sofre de transtorno mental, a ponto de lhe impedir o


exercício dos atos da vida civil, o legislador soluciona a questão com a curatela
tradicional, precedida da interdição, total ou parcial, do curatelado, nos termos do
artigo 1.772 do Código Civil.

Questão angustiante gravita sobre a hipótese de o idoso que necessitar


ser interditado, e não ter parentes próximos na ordem estabelecida pelo artigo 1.768
da mesma lei.

É possível, então, que a nomeação recaia sobre estranhos, nos termos


do artigo 1.755, § 3º, do Código Civil, mas em algumas comarcas, há enorme
dificuldade em tal nomeação.

Alguns juízes nomeiam advogados previamente cadastrados, que


recebem um pró-labore fixado na sentença, para o exercício da curatela. Contudo tal

471
Disponível em: http://ww.senado.gov.br/senadores ,Acesso em: 23/06/2014.
472
SILVA, Nilson Tadeu Reis Campos. Op.cit., p.135. Ensina, em complemento: ―Assegurar a
participação do idoso na comunidade, defender sua dignidade e bem-estar, garantindo a ele o direito
à vida, como determina o art.230 da Constituição de 1988, não implica trata-lo como incapaz, e sim,
como igual aos demais seres humanos‖ (p.137).
204

providência onera, ainda mais, o idoso, já que os honorários do curador são


deduzidos do próprio benefício do idoso.

Merece encômio a proposta de alteração do Código civil proposta por


Nilson Tadeu Reis Campos, no sentido de que o artigo 1767 do Código Civil, que
dispõe sobre a curatela, passe a contar com inciso específico para o idoso, com a
advertência de que a concessão da curatela atentará para a melhor alternativa
visando à manutenção da autonomia da pessoa curatelada ,podendo, inclusive, o
exercício da curatela recair sobre pessoa jurídica.473

Verifica-se, ainda, que o idoso maior de sessenta anos, que


eventualmente venha a contrair matrimônio, não tem liberdade, para fixar o regime
de bens com a sua nubente por expressa vedação do artigo 1.641, inciso II do
Código Civil, que impõe, no caso, o regime de separação de bens.

A restrição do artigo 1.641 do Código Civil, uma vez mais fere a


dignidade da pessoa idosa e vem sendo repelida pela doutrina e jurisprudência.

Como bem anota Milton Paulo de Carvalho Filho:

[...] o caráter protetivo do legislador, ao tratar do casamento de pessoa


maior de 60 anos, estende-se à união estável, com o intuito de evitar a
existência de um relacionamento exclusivamente interesseiro ou o chamado
‗golpe do baú‘. Contudo, a jurisprudência e a doutrina observam que o
referido dispositivo (art.1.641, II) fere os princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica e da intimidade, bem
como a garantia do justo processo da lei, esse tomado na acepção
substantiva, firmando entendimento no sentido de que a norma contida no
artigo em exame, que repete aquela contida no art. 258, parágrafo único, II,
do Código Civil anterior, não foi recepcionada pela Constituição da
República. Isso porque o nubente ou o companheiro com 60 anos ou mais é
plenamente capaz para o exercício de todos os atos da vida civil e para a
livre disposição de seus bens. Não há justificativa a amparar o intuito da
disposição legal de reduzir a autonomia do cônjuge ou do companheiro, em
474
evidente contrariedade à Lei Maior.

Deve ser extirpada, por conseguinte, a norma enfocada pela sua


manifesta inconstitucionalidade.

473
Op.cit., p.209.
474
Comentário ao art.1.725. In: PELUZO, Ministro Cezar (Coord). Código Civil Comentado:
doutrina e jurisprudência, 2.ed., rev. e atual. Barueri: Editora Manole, 2008, p.1.867. Vide brilhante
acórdão paradigmático proferido na Ap. Cível n.007.512-4/2-00, 2ª Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de são Paulo, relator: Des.. Cézar Peluzo, j. 18.08.98.
205

PARTE II - A RESPONSABILIDADE DO ESTADO-JUIZ NA


EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS
IDOSOS

1 AS NUANCES DO DIREITO E O ESTADO JUIZ

1.1 Escorço histórico

Sabe-se que, desde a pré-história da humanidade, o homem passou a


viver em grupos e, em decorrência da sua própria evolução natural, regras de
conduta foram surgindo e sendo impostas por essas sociedades primitivas, visando
à própria sobrevivência da espécie.

Pode-se afirmar que o direito nasceu de forma espontânea, em face


das crenças naturais e da vida dos povos, dando origem, assim, ao direito
consuetudinário e também, mais tarde, pela obra consciente do Estado, originando,
dessa forma, o Direito legislativo.475

Ensina, a propósito, Tobias Barreto que a observação histórica e


etnológica evidencia que:

Todos os povos que que atravessaram os primeiros, os mais rudes


estágios do desenvolvimento humano, têm o uso da linguagem; todos
procuram meios de satisfazer às suas necessidades, o que dá nascimento a
uma indústria; todos enfim são artífices das armas com que caçam e
pelejam, dos vasos em que comem e bebem, dos aprestos com que se
476
adornam, e até dos túmulos em que descansam .

Dentre os povos antigos, merece destaque, contudo, o povo romano,


que alcançou inegável evolução à frente de outros povos, não só no direito, como
475
SOHM, Rodolfo. Instituciones de derecho privado romano – historia y sistemas.
17.ed. Tradução do alemão por W. Roces. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1936,
p.14/15. Acrescenta que o direito consuetudinário ―nasce da convicção e obriga, porque, brotando da
consciência do povo, se impõe pelo uso mesmo e por força da sua íntima necessidade. A lei se
embasa na sanção, por meio da qual os representantes do Poder público dão expressão à sua
vontade de legislar e na publicação...;o costume promana do uso, acompanhado da opinio
necessitatis ou convicção jurídica[...]A lei e o Direito consuetudinário são potenciais equivalentes; o
costume não só pode suprir a lei, mas também modifica-la e até derrogá-la ‖ (p.15).
476
Estudos de Direito. Campinas: Bookseller, 2000, p.144.
206

também em diversas outras áreas do conhecimento.

Ensina, aliás, que Roma ―era um povo constituído de juristas, e o


monumento de suas leis foi, durante séculos, para todas as civilizações posteriores,
a base de suas respectivas organizações jurídicas‖.477

Não é por outra razão que Justiniano já explicitava no seu Digesto 478a
diferença entre direito público e privado, ensinando que:

Direito público é o que se volta ao estado da res Romana, privado o que se


volta à utilidade de cada um dos indivíduos, enquanto tais. Pois alguns são
úteis publicamente, outros particularmente. O direito público se constitui nos
sacra, sacerdotes e magistrados. O direito privado é tripartido: foi, pois
479
selecionado ou de preceitos naturais, ou civis, ou das gentes.

Ao lado do comportamento público imposto aos cidadãos romanos,


estrangeiros, servos e escravos, Roma se preocupou, desde os primórdios, com
assegurar o exercício de direitos ínsito à vida privada dos indivíduos sob o seu jugo.

Neste sentido, Gayo, em sua célebre lição, deixou consignado:

477
PODETTI, J. Ramiro. Teoria y técnica del processo civil. Buenos Aires: Ediar Editores,
1963, p.27. Leciona-se que a história de Roma pode ser dividida em cinco períodos ou etapas. O
primeiro período, conhecido por direito arcaico ou época monárquica se estendeu desde a origem do
povo romano até a promulgação das XII Tábuas, por volta de 450 a.C, onde ocorreram as primeiras
magistraturas republicanas. O segundo período, conhecido por republicanos, que se iniciou na data
citada estendeu-se até a época de Augusto, que motivou o aparecimento do Principado. A terceira
etapa, conhecida por direito clássico, estendeu-se do ano 27 a.C até 285 d.C, em cujo ano
Diocleciano foi entronado imperador, iniciando-se a época do Império. O quarto período se iniciou em
285 d.C alcançando o ano de 527 d.C., com o coroamento de Justiniano, como imperador do Oriente,
sndo conhecido na história como período pós clássico.(Cf. RASCÓN, César. Op.cit., p.34).
478
Merece ser observado que Justiniano, ao assumir o poder no Oriente, nomeou uma
comissão de dez membros visando à compilação das constituições imperiais vigentes, cujo trabalho
ficou conhecido como Nouus Iustinianus Codex. Visando deslindar a questão dos iura (direito contido
nas obras dos jurisconsultos), nomeou três de tal comissão, para elaborar um manual destinado aos
estudantes, como introdução ao Direito inserido no Digesto, trabalho esse que ficou conhecido por
Institutiones (Institutas). Posteriormente, Justiniano promoveu alterações legislativas, mediante as
Noellae constitutiones (novelas). O conjunto de tais trabalhos compostos das Institutas, Digesto,
Código e das Novelas foi nominado pelo francês Dionísio Godofredo, em 1538, por Corpus iuris
Civillis (Cf. MOREIRA ALVES. José Carlos. Direito romano. 10. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense,
1996, v.I, p.46-48).
479
JUSTINIANUS, Caesar Flavius. Digesto de Justiniano. Trad. Hélcio Maciel França
Madeira. 2.ed. São Paulo: R.T.: Osasco: Centro Universitário FIEO-UNIFEO,2000, Livro I, p.15-16.
Acrescenta o célebre imperador que o ―direito natural é o que a natureza ensinou a todos os animais.
Pois este direito não é próprio do gênero humano, mas de todos os animais que nascem na terra ou
no mar, comum também das aves. Daí deriva a união do macho e da fêmea, a qual denominamos
matrimônio; daí a procriação dos filhos, daí a educação. Percebemos, pois, que também os outros
animais, mesmo as feras, são guiados pela experiência deste direito. O direito das gentes é aquele
do qual os povos humanos se utilizam. O que permite facilmente entender que ele se distancia do
natural, porque aquele é comum a todos os animais e este é comum somente aos homens entre si‖
(p.16).
207

1. Todos os povos que são regidos por lei e costumes usam um direito que,
em parte, lhes é próprio e, em parte, é comum a todos os homens, pois o
direito que cada povo promulga para si mesmo esse lhe é próprio e se
chama direito civil, direito inerente à própria cidade, mas o direito que a
razão natural constituiu entre todos os homens e entre todos os povos que
o observam, chama-se direito das gentes, como se disséssemos o direito
que todos os povos usam. Assim, também, o povo romano usa de um
direito que, em partem lhe é próprio e, em parte, comum a todos os
homens...2. Os direitos do povo romano constam, assim, de leis, plebiscitos,
senatusconsultos, constituições imperiais, editos dos que tem o direito de
promulga-los e respostas dos prudentes. 480

Os jurisconsultos romanos definiam o direito como a arte do bom e do


equitativo. Ulpiano ensinava que: ―É preciso que aquele que há de se dedicar ao
direito primeiramente saiba de onde descende o nome ‗direito‘ (ius). Vem, pois, de
‗justiça´. De fato, como Celso elegantemente define, direito é a arte do bom e do
justo‖.481

Aliás, Ulpiano comparava o exercício do direito ao sacerdócio.


482
Observa Ortolan que este império da razão ―do bem e da equidade, como dogma
constituinte do direito, se manifesta em inúmeros fragmentos dos jurisconsultos
romanos‖.483

A leitura de tais fragmentos evidencia que o vocábulo ius expressava o


justo e da sua aplicação aflorava a justiça. Desse modo, sendo o direito elaborado
pelos homens sábios e sensatos, ―estes desenvolviam a técnica à justiça como
constante e perpétua vontade de dar a cada um seu direito‖.484

480
GAIUS. Institutas do jurisconsulto Gaio. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo:
R.T., 2004, p.37. Acrescenta, ainda, que: ―3. Lei é o que o povo romano ordena e constitui. Plebiscito
é o que a plebe manda e constitui. Plebe, entretanto, difere de povo, porque a denominação povo
abrange todos os cidadãos, incluídos também os patrícios, ao passo que a denominação plebe
significa os demais cidadãos, com exclusão dos patrícios...4..Senatusconsulto é o que o senado
manda e constitui, tendo força de lei, embora isso tenha sido posto e dúvida. 5. Constituição imperial
é o que o imperador ordena mediante decreto, edito ou epístola. ...6. Editos são ordens dadas pelos
que têm o direito de editá-las. Ora, o direito de promulgar editos têm-no os magistrado do povo
romano, mas o mais amplo dos direitos é dos editos dos dois pretores, o urbano e o peregrino...7.
Respostas dos prudentes são as sentenças e as opiniões daqueles a quem é permitido constituir o
direito.[...]‖ (p.37-38).
481
JUSTINIANUS, Caesar Flavius.Op.cit.,, p.15.
482
Tal pensamento de Ulpiano pode ser extraído do seguinte fragmento: ―Jus este ars boni et
aequi, cujus méritos quis nos sacerdotes appellet. Justitiam manque colimus, et boni et aequi notitiam
profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes; bonos nos solum metu
poenarum, verum etiam praemiorumm qnoque exhortatione efficere cupientes: veram, nisi fallor,
philosophiam, nos simulatam afrfectantes‖ (Dig.1.1.1.§1,Fr.Ulp), apud ORTOLAN, M. .Esplicacion
histórica de Las Instituciones del Emperador Justiniano.Trad. Dom Francisco Perez de Anaya.
Madrid: Estabelecimiento Tipográfico de D. Ramon Rodriguez de Rivera, T.I, 1847, p.17.
483
Op.cit., p.16.
484
RASCÓN, César. Síntesis de historia e instituciones de derecho romano.4.ed. Madrid:
208

No entanto depreende-se pelo próprio texto de Gayo já mencionado


que os juristas romanos empregavam a palavra ius como direito , em dois sentidos
diferentes: ―um objetivo, como norma,485 e outro subjetivo, como faculdade ou
interesse‖.486

. Quanto à pessoa ser sujeito de direitos, é imperioso observar-se que


o fato de a pessoa nascer no território romano não era suficiente para que se
reconhecessem todos os seus direitos. A palavra pessoa era empregada como
sinônima de ser humano, sendo oportuno frisar-se que a pessoa iniciava sua
existência com o nascimento, de forma que o ―nasciturus‖ 487 não era considerado
pelo direito romano, salvo para alguns efeitos, como a regra segundo a qual ―o
status de um filho se determinava como se houvesse nascido no momento da
concepção, com o que se queria evitar que nascera escravo o filho de uma mulher
que era escrava no momento do parto e livre no da concepção‖.488

Por ocasião das Leis Sencia e Papia Papea, editadas na época de


Augusto, determinava-se que os nascimentos de filhos de justas núpcias deveriam
ser levados a registro, no prazo de trinta dias, a contar do nascimento com vida. A
referida inscrição constituía a prova do nascimento e a condição de cidadão romano,
sendo digno de registro o fato de que, no aludido documento, constava o nomes dos
pais e o da criança.

Voltando à questão da capacidade jurídica e do exercício dos direitos


civis, um dos primeiros requisitos exigidos para a plena capacidade civil, em tal
civilização, consistia no status de ser livre, ou seja, o indivíduo deveria nascer de
mãe livre ou, mesmo, de escrava, desde que, no momento da concepção, se
tratasse de mulher livre. Também a plena capacidade era alcançada por aqueles

Tecnos, 2011, p.21.


485
Pelo que se depreende do Digesto de Justiniano os ―preceitos de direito são estes: viver
honestamente, não lesar outrem, dar a cada um o seu‖ (Op.cit., p.19).
486
RASCÓN, César.Op.cit., p.21.Ensina-se, a propósito, que o direito, no sentido objetivo,
―equivale à ordem jurídica e pode definir-se como o conjunto de normas que regulam a convivência
dentro da sociedade humana e regem de um modo coativo, ou seja, que pode impor-se pela força em
caso de necessidade[...]Denomina-se direito subjetivo a faculdade concedida ao indivíduo pelo Direito
objetivo para proteção de seus interesses racionais. Todo direito subjetivo deve, portanto, sua
existência ao objetivo...‖( SOHM, Rodolfo. Instituciones de derecho privado romano – historia y
sistemas. 17.ed. Tradução do alemão por W. Roces. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1936, p.11/12).
487
Aquele que foi concebido e não nasceu.
488
RASCÓN, César. Op.cit.,, p.140.
209

escravos alforriados que obtivessem, portanto, a liberdade.489

Depreende-se, assim, que o escravo ou servo não tinham capacidade


jurídica, já que não eram considerados sujeitos de direitos. Aliás, Gayo deixou
registrado, em sua obra, que: ―se dividem, também as coisas em corporais e
incorporais. São corporais as coisas tangíveis, como um fundo, um escravo, um
vestido, o ouro, a prata e outras inumeráveis coisas‖.490

No entanto, os escravos podiam realizar negócios jurídicos, mas tudo


que adquiriam pertencia ao seu proprietário. Por outro lado, se realizasse um ato
ilícito, recaía sobre o proprietário a responsabilidade objetiva, mas este poderia
entregar o próprio escravo para reparar o prejuízo causado.491.A condição de
escravo podia ser extirpada por decisão estatal, como prêmio aos serviços
prestados pelo escravo ou em face de algumas circunstâncias. O Imperador Cláudio,
promulgou uma Constituição em que concedia a liberdade ao escravo que
encontrasse enfermo ou em idade avançada e fosse abandonado pelo seu
proprietário. No entanto a forma usual de o escravo perder tal condição era por meio
da manumissão.492

Registre-se que somente o cidadão romano era detentor da


capacidade jurídica plena. Quando um escravo era alforriado, obtendo, assim, a sua
liberdade, adquiria a cidadania do seu senhor. A referida cidadania era obtida pelo
nascimento, sendo que o aludido status era obtido pelos filhos de cidadãos romanos,

489
Leciona César Rascón que ―o escravo nascia com tal condição ou era feito escravo.
Nascia escravo o filho de mãe escrava, e as causas mais frequentes para que um homem livre se
convertesse em escravo eram os prisioneiros de guerra e a condenação a trabalhos forçados nas
minas. Caía também em escravidão aquele que era entregue a um povo estrangeiro para satisfazer
uma responsabilidade de Roma, el iudicatus e o confessuri in iure (o que havia confessado perante o
magistrado) vendido trans Tiberim, o que era vendido trans Tiberim porque sobre ele exercia a pátria
postestas; o que deixava de cumprir voluntariamente o serviços militar ou não se submetia ao
censo...o ladrão surpreendido em flagrante delito. Em virtude de um senadoconsulto Claudiano do
ano 52 d.c., a mulher livre que mantivesse relações com um escravo, após ser advertida três vezes
pelo dono do servo, se tornava escrava daquele‖ (idem, p.143).
490
Op.cit.,p.85.
491
Cf. Rascón, César. Op.cit., p.143. Complementa o autor esclarecendo que as famílias ricas
de Roma recorriam a preceptores escravos, de origem grega, para alfabetizarem seus filhos. Ensina,
ainda, que ―era muito frequente que os romanos pusessem o cuidado da sua saúde nas mãos de
médicos escravos, também gregos, que tinham um alto preço e chegavam a converter-se em
pessoas de confiança de seus donos, exercendo grande influência sobre eles, como no caso de
Jenofonte, médico e amigo de Cláudio; foram eles que introduziram a medicina hipocrática em Roma
criando escolas e renovando os métodos de curas tradicionais exercidos pelo paterfamilias no seio do
grupo familiar‖ (idem, p.143/144).
492
Cf. Rascón, César. Op.cit., p.144. Por meio do instituto da manumissão, o senhor libertava
o seu escravo, renunciando ao poder que detinha sobre ele.
210

no momento da sua concepção. Como já observado, o Estado também concedia


cidadania aos escravos em alguns casos, como na hipótese do escravo abandonado
detentor de enfermidade ou de idade avançada. 493

Além das regalias políticas e jurídicas concedidas aos cidadãos


romanos, no ano de 493 a.C, Roma subscreveu um tratado com os povos vizinhos
ao Lácio,494 sendo que a estes latinos da primitiva federação e com os habitantes
das antigas colônias fundadas por Roma, cujos povos passaram a ser conhecidos
por latinos antigos ―e podiam realizar negócios, contrair matrimônio, fazer
testamento e ser tutores ou pupilos, tudo isto conforme o direito romano‖.495

Frise-se, por oportuno, que o status de cidadão permitia ao indivíduo


exercer os direitos que o ordenamento romano reconhecia, o que se aproxima
daquilo que o moderno direito denomina de direitos subjetivos.

Como já observado, havia o Jus Civile, reservado, privativamente, aos


cidadãos de Roma e o direito das gentes (jus Gentium). Neste sentido, ensina-se
que o Direito Romano congrega duas classes de instituições:

Umas, formalistas, que são as procedentes do antigo jus civile; outras livres
de formas, as que adquirem força jurídica com o contato do comércio
romano com o mundial: as primeiras, reservadas às relações entre
cidadãos: as segundas, acessíveis também aos estrangeiros ou peregrinos.
Aquelas instituições formam o que se chama jus civile privativo e peculiar:
jus proprium civium Romanorum; nas outras veem os romanos um Direito
comum a todos os povos, embasado no sentimento de equidade, igual em
todos os homens, e na lei natural das coisas. 496

Pode-se afirmar que ―a ideia do jus gentium foi o primeiro passo para
uma desnacionalização do direito. A exigência fundamental do jus civile fazia

493
Cf. Rascón, César. Idem, p.145. Anota o autor que o direito romano somente se aplicava
aos cidadãos romanos onde quer que se encontrassem, o que significa que tinha o caráter pessoal e
não territorial. O cidadão se regia pelo direito romano, com a consequência de que nas relações
jurídicas de quem tinha tal condição se aplicava o direito romano pelos tribunais de justiça romanos e,
ao mesmo tempo, o cidadão devia cumprir as obrigações que resultavam da aplicação do direito
romano. Isso implica também no reconhecimento tanto de faculdades de caráter política, como votar
nas assembleias, ocupar magistraturas ou servir no exército, como de direitos de natureza pública e
privada, por exemplo, os de realizar negócios jurídicos válidos sujeitos à norma romana, contrair
matrimônio romano, fazer testamento ou atuar em juízo‖ (Idem, ibidem).
494
Local onde Roma foi fundada.
495
Ráscon, César. Idem, p.146.
496
SOHM, Rodolfo. Instituciones de derecho privado romano – historia y sistemas.
Op.cit., p.61/62.. Adverte o autor que não se ―pretende afirmar com isto a ideia de um ‗Direito Natural‘
de caráter filosófico: o jus gentium foi sempre parte do Direito romano positivo e concreto, modelado
pela necessidade do comércio pelas fontes jurídicas romanas, particularmente pelo Edito pretório‖
(idem, p.62).
211

depender da civitas romana a participação de suas disposições.‖ 497

É digno de nota o que os romanos entendiam por lei, em sentido


estrito: ―[...] o preceito geral do sumo imperante, o qual todos seus súditos estão
obrigados à obedecer [...]‖ .498

Observa-se, assim, a grande sensibilidade dos juristas romanos,


quanto ao conceitos normativos, inclusive, no que tange à imperatividade da lei .

1.1.1 Modalidades de ações

Nos tempos primitivos de Roma, tal qual noutros povos, imperava a


justiça privada, onde os contendores se valiam, ordinariamente, da força, para
resolver o litígio. A ação, portanto, foi o caminho encontrado na evolução processual
do direito romano para a composição do litígio de forma pacífica, ―de modo que,
antes da sua existência, não se podia falar de direito subjetivo já que a única via
para dar satisfação àquele era a força‖.499

Ortolan, ao comentar ―As Instituições do Imperador Justiniano‖ ensina


que a ação era enfocada pelos jurisconsultos da época como ―o recurso à
autoridade para fazer valer seus direitos de um modo qualquer, já demandando, já
se defendendo; o ato, mesmo, de recorrer, assim, ao poder instituído[...]‖.500

Aliás, Justiniano ensinava que ― a ação outra coisa não é senão o

497
BARRETOS, Tobias. Op.Cit., p.147. Acrescenta o autor que a civitas romana ―era uma
base muito estreita, que só podia aguentar o edifício político de um povo guerreiro e conquistador.
Mas essa base alargou-se, e em vez de civitas, o senso prático de Roma lançou mão do princípio da
libertas como fundamento da sua nova vida jurídica. Já não era preciso ser cidadão romano, bastava
ser humano livre, para gozar das franquias e proventos do direito[...]A cultura romana, tornando-se
cultura greco-latina, pela invasão e influência do helenismo, cuja mais alta expressão foi a filosofia,
recebeu em seu seio grande número de ideias então correntes sobre a velha trilogia: Deus, o homem
e a natureza[...]‖ (p.148).
498
SALA, Don Juan. Digesto Romano-Español, Tomo I. Madrid: Imprenta Del Colegio de
Sordo-Mudos, 1844, p.09.
499
Rascón, César. Idem, p.180.
500
ORTOLAN, M. Esplicacion histórica de Las Instituciones del Emperador
Justiniano.Trad. Dom Francisco Perez de Anaya. Madrid: Estabelecimiento Tipográfico de D. Ramon
Rodriguez de Rivera, T.II, 1847, p.534. Explica o autor que ação passou posteriormente a ter
sentidos. ―Assim, num sentido figurado, a ação não é já o ato, mas o direito de executar o dito ato; ou
seja, o direito de formalizar este recurso à autoridade[...]num terceiro sentido figurado, o mesmo que
o segundo, não é já nem o ato, nem o direito de executá-lo, e sim o meio, a forma que se coloca à
disposição para a apresentação deste recurso. Temos, pois, três significados diferentes da palavra
ação: na primeira, a ação é um fato; na segunda, um direito; na terceira, um meio, uma forma. Estas
três significações são todas usadas na linguagem jurídica‖ (Idem, ibidem).
212

direito de perseguir, em juízo aquilo que nos é devido‖.501

Embora a doutrina esclareça que a palavra actio tinha várias


significações, chama a atenção o instituto da ação processual que ―pressupunha a
existência de uma organização suprafamiliar, posto que se tratava de evitar que as
controvérsias se resolvessem mediante a defesa privada dos interesses‖. 502

Não se pode olvidar da pertinente lição de Schialoja, para quem: ―Actio


é em substância um sinônimo de actus...actio quer dizer actus e se refere também
ao que nos chamamos de atos jurídicos‖..503

Angustia a doutrina sobre o momento em que se poderia denominar a


forma de resolução de litígio, no direito romano, de processo civil.

Leciona-se que, muito, provavelmente, a origem do processo civil


romano aflorou na recepção pelo Estado do sistema de arbitragem privado, que era
uma característica dos processos primitivos da época histórica romana. 504

Ensina-se que, durante o período de vigência da ―ordem dos juízos


privados‖ (ordo iudiciorom privatorum), a administração da justiça se constituía em
atos voluntários das partes, no sentido de que requerente e requerido acordavam
numa espécie de contrato arbitral denominado litis contestatio, que terceira pessoa
ditasse uma decisão, que deveria ser aceita por elas.505

Anota Rodolfo Sohm que:

A litis contestatio – formulação ou definição do processo – deve seu nome ao


chamamento solene de testemunhas que primitivamente traziam as partes

501
Institutas do Imperador Justiniano. Tradução: Edison Bini. São Paulo: Edipro, 2001,
p.197. Adverte Vittoiro Scialoja que estava definição deve ser enfocada apenas ―[...]como a definição
de um dos múltiplos aspectos com que se nos apresenta o conceito de ação‖ (Procedimiento civil
romano: ejercicio y defensa de los derechos. Tradução de Santiago Sentis Melendo e Marino
Ayerra Redin. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, p.95.
502
RASCÓN, César. Op.cit., p.180. Esclarece o autor que a resolução mediante a defesa
privada significava o uso da força.
503
Procedimiento civil romano: ejercicio y defensa de los derechos. Tradução de
Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-américa,
1954, p.96. Ensina, ainda: ―Este significado que está em uso no mais antigo direito, apresenta
também vestígios no direito mais recente. Entre esses atos havia alguns de importância capital, que
eram os atos que se deviam cumprir para obter a execução de juízo ou a decisão de um ponto
controvertido e como estavam estabelecidos pela lei determinadas formas em que estes atos solenes
deviam modelar-se se chamavam legis actiones‖.(p.96).
504
Cf. RASCÓN, César, idem, ibidem.
505
Cf. RASCÓN, César. Op.cit., p.180. Complementa o autor que os litigantes, após
acordados, fixavam os termos do litígio e escolhiam o juiz, que era um particular e não um magistrado
nem um funcionário. (ibidem).
213

para que dessem fé do ato. É um contrato de arbitragem referendado pela


autoridade, que deve sua força jurídica e sua sanção pública – base da
execução – à intervenção confirmatória do magistrado presente. Este a
denega – denegatio actionis – se, por razões materiais ou processuais,
estima infundado ou indigno de proteção o direito que se aduz. Em
contrapartida, a confirmação da litis contestatio equivale a um direito com o
que se proclama a admissibilidade da demanda[...].506

A evolução histórica do processo civil romano aponta, inicialmente,


para a ―ordem dos juízos privados‖ (ordo iudiciorum privatorum) e, depois, o
processo extraordinário de cognição oficial (cognitio extra ordinem), ―em que o juiz
era um funcionário que conhecia do litígio do princípio ao fim‖. 507

O processo civil da época clássica romana encontrava-se dividido em


dois tempos distintos consubstanciados no procedimento in jure e no procedimento
in judicio.

O procedimento in jure se processava perante o magistrado ou outra


autoridade detentora do poder jurisdicional do Estado. Este poder, em Roma,
passou a ser exercido por um pretor e nas províncias pelos governadores.508

Retomando a questão das legis actiones caracterizadoras do


procedimento in jure, ensina Gayo que:

As ações empregadas pelos antigos denominavam-se ações da lei, ou pelo


fato de se originarem das leis (pois, na época, não existiam ainda os editos
do pretor, que mais tarde introduziram várias ações), ou por se adaptarem
às palavras das próprias leis, conservando-se, por isso, imutáveis, como os
termos das leis.509

Aliás, as antigas leis romanas disciplinavam, para cada direito


reconhecido, ―a legis actio com que havia que proceder os eventuais juízos. Se não
havia especial designação na lei, devia-se proceder em sacramento‖510.

As legis actiones eram em número de cinco. Alguns autores preferem


classificá-las como cinco procedimentos, a saber: legis actio sacramento, legis actio
per iudicis postulationem; legis actio per condictionem; legis actio per manus

506
Instituciones de derecho privado romano: historia y sistema, 17.ed. Tradução de W.
Roces. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1936, p.597.
507
Cf. RASCÓN, César, idem, p.181.
508
Cf. SOHM, Rodolfo. Op.cit., p.594.
509
Institutas do jurisconsulto Gayo. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São
Paulo: RT, 2004, p.182.
510
SCIALOJA, Vittorio. Op.cit., p.132.
214

iniectionem; legis actio per pignoris capionem.511

Quanto à legis actio sacramento ou actio sacramenti, destinava-se a


casos para os quais não havia previsão na lei, de forma que a ação de sacramento
era genérica.

O presente procedimento se iniciava comparecendo as partes perante


o magistrado, para expor suas pretensões e, concomitantemente, prestar
garantias.512

Anota Fiuza que: ―Fazia-se o depósito do sacramento ou a promessa


mediante caução. Em seguida, cada parte ratificava seu direito perante o
magistrado, que lhes indicava um juiz (ou arbiter, decemviri, centumviri,
recuperatores)‖ .513

As ações de sacramento eram in personam e in rem.

Assevera Gayo que a ação é in personam, quando o autor age contra


quem se obrigou com ele, por contrato ou por delito, ou seja, quando o autor
pretende uma prestação de dar, fazer ou prestar alguma coisa.514 Anota, ainda, que
a ação é in rem, quando o autor pretende que alguma coisa corpórea se torne dele
ou quando exerce um direito sobre ela, ―como o direito de uso, de usufruto, de
passagem, de caminho, de aqueduto, de elevar a construção, ou de vista. Ou, então,
quando a ação do nosso adversário é negativa‖.515

511
Cf. FIUZA, César. Op.cit., p.27.
512
O sacramentum consistia no depósito que as partes faziam no litígio sacramental após
comparecerem perante o magistrado afirmando solenemente seus direitos preparando a litis
contestatio. A quantia do lítigio depositada pela parte sucumbente era considerada perdida.
(Cf.SOHM. Op.cit., p.600).
513
Idem, p.28. Anota, ainda: ―O juiz decidia, e a parte perdedora perdia a soma do
sacramento e ou caução‖ (p.28). É interessante a observação de Gayo quanto à actio sacramenti:
―Esse tipo de ação era tão perigoso para os litigantes de má-fé, como hoje é a ação certae creditae
pecuniae, por causa da sponsio perdida pelo réu que nega imprudente e da restipulatio perdida pelo
autor, que pede o pagamento do indevido. A parte vencida pagava, a título de multa. A soma do
sacramentum,era destinada ao erário, oferecendo-se ao pretor fiadores responsáveis pelo
pagamento‖ (Op.cit.p.183).
514
Op.cit., p.181.
515
Idem, ibidem. Complementa Gayo explicitando que quando ―[...]se se tratasse de ações in
rem, as coisas móveis e as semoventes, suscetíveis de serem levadas ou conduzidas a juízo,
pleiteavam-se do seguinte modo. O autor reclamante, empunhando a varinha tomava a coisa, um
homem, por exemplo, dizendo: digo que este homem é meu por direito dos quirites, segundo sua
situação jurídica. Assim como disse, vê que o toquei com a varinha e, ao mesmo tempo, tocava o
homem com a varinha. O réu dizia e fazia o mesmo. Quando as duas partes tinham pleiteado, o
pretor dizia: larguem, ambos, o homem, e eles o largavam. O primeiro reclamante interrogava o
reclamado assim: peço que digas a que título vindicaste; e o segundo respondia: exerci meu direito
tocando a varinha. Em seguida, o primeiro reclamante dizia: já que pleiteaste injustamente, desafio-te
215

É oportuna a observação de que: ―Nesta fase embrionária, o


procedimento se celebrava mediante a pronúncia pelas partes de afirmações
contrapostas juramentadas (sacramentais), que eram reforçadas com a promessa de
uma quantidade à similitude de uma aposta ―.516

Quanto à legis actio per iudicis postulationem, explica Scialoja que


―[...]as partes expunham perante o magistrado, em forma solene, a controvérsia que
se debatia entre eles e demandava com estas solenes palavras a designação de um
juiz ou de um árbitro para resolver a questão‖.517

A forma solene exposta pelas partes é exemplificada por Gayo: ―Eu


digo que tu me deves pagar dez mil sestércios, por causa da sponsio. Peço-te que
confirmes ou negues o que digo. O autor dizia ainda: já que negas, peço, oh! Pretor,
que indiques um juiz ou um árbitro‖.518

Este tipo de ação somente era utilizada, quando uma lei impunha a
sua utilização para determinado tipo de controvérsia, sendo muito mais vantajosa do
que ação por sacramento, uma vez que, nessa a parte sucumbente perdia a
importância que depositava como garantia da sanção.. Por outro lado, o demandado
pelo procedimento aqui descrito não corria o risco, com a sua negativa, de outra
soma além daquela efetivamente devida.519

Ensina Fiuza que a referida ação ―[...]se reserva a créditos certos ou a


juízos divisórios, inclusive heranças, condomínios etc. Era também admitida para

ao sacramentum de quinhentos asses. O contratante dizia também o mesmo: e eu te desafio. A


provocação ao sacramentum era de quinhentos asses, nas ações relativas a coisas de valor superior
a mil asses e de cinquenta, nas coisas de valor inferior. Procedia-se com os mesmos atos da ação in
personam. Depois o pretor concedia vindiciae a um dos litigantes, constituindo-o possuidor precário e
ordenando-lhe que prestasse à parte contrária caução litis et cindiciarum, isto é, caução pelas coisas
e frutos. O pretor, por sua vez, recebia também das partes outra caução pelo sacramentum,
destinado ao erário. As partes usavam a varinha em lugar da lança para simbolizar o justo domínio,
pois acreditavam que eram proprietárias principalmente do que fora arrebatado ao inimigo‖(p.184).
516
VENTURINI, Carlos; DEGENEFFE, Margarita Fuenteseca. El juez em Roma: funciones Y
responsabilidad. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010, p.56. Anotam os autores que:
―[...]a aposta inicialmente consistia na promessa de cinco cabeças de gado ou cinco ovelhas,
oferecidas como sacrifício expiatório por haver ofendido a divindade. Posteriormente, a aposta tinha
um importe fixo de 500 ou 50 asses, tendo em conta se o valor do litígio era superior ou inferior a
1000 asses...As quantidades apostadas ademais tinham efeito sancionador do litigante temerário,
posto que o vencedor obtinha sua devolução, enquanto que a quantidade do vencido servia de
expiação por haver injuriado aos deuses‖ (p.56).
517
Op.cit., p.142.
518
Op.cit., p.185.
519
Cf. SCIALOJA. Op.cit. p.143.
216

créditos fundados em stipulationes‖.520

A legis actio per condictionem, possivelmente introduzida pelas leis


Silia e Calpurnia, promulgadas aproximadamente em 200 a.C., se destinava às
hipóteses de pagamento de dívidas. A lei Silia disciplinou a ação para as hipóteses
de dívidas cujo objeto fosse de quantia certa, ao passo que a segunda lei
disciplinou o procedimento para qualquer outro tipo de dívida de coisa certa.521

Nessa ação, o autor citava o demandado, para que ambos se


apresentassem perante o juiz, no prazo de 30 dias.

Gayo apresenta a seguinte fórmula para o aludido procedimento: ―Digo


que tu me deves pagar dez mil sestércios. Peço-te que confirmes ou que negues o
que digo. Se o adversário negasse a dívida, o autor dizia: já que negas, exijo que
compareças dentro de trinta dias, a fim de teres, diante de ti, um juiz‖. 522

A legis actio per manus iniectionem regulava uma ação executiva


autorizada por uma lei, por apreensão corporal do devedor, notadamente, em
decorrência da previsão na Lei das XII Tábuas523, para a hipótese do
descumprimento da sentença por parte da parte sucumbente.

É oportuno o registro da seguinte observação de Gayo:

O autor dizia: Por não ter me haveres pago dez mil sestércios, a que foste
condenado a pagar-me, eu lanço a mão sobre ti, por causa dos dez mil
sestércios. Ao mesmo tempo, agarrava em uma parte qualquer do corpo do
devedor. Ao condenado não lhe era permitido repelir a mão que o prendia,
agindo pessoalmente, mas nomeava um representante (vindex), para agir
em lugar dele. Quem não tivesse representante era levado para casa pela

520
Op.cit., p. 29
521
Cf. RASCÓN, César. Op.cit., p.189.
522
Op.cit., p.186.
523
Atinente à Lei das XII Tábuas ensinam Javier Paricio e A. Fernández Barreiro que: ―O
primeiro grande monumento jurídico romano foi a lei das XII Tábuas, nome que provem de sua
publicação em doze tábuas de madeira. Foram redigidas por uma comissão de dez pessoas
(decemviri legibus scribundis) e sua realização obedeceu à pretensão plebeia de que o direito
estivesse fixado por escrito. Apesar de algumas inovações por parte dos decemviros, a maior parte
dos preceitos recolhidos são oriundos dos mores, que acaso já se encontravam compilados em
prévias coleções pontificais. Assim, pois, a legislação decemviral vem a ser a fixação por escrito do
direito tradicional anterior custodiado pelos pontífices e sua transcendência não radica tanto nos
preceitos recolhidos como em sua publicação. Ademais, apesar de as XII Tábuas terem sido
superadas em grande medida, com o transcurso do tempo, nunca foram derrogadas de forma
expressa...Os preceitos conservados permitem apreciar um estilo sumamente conciso, simples e
elegante na redação, que adota ordinariamente a forma condicional em seu início e imperativa na
conclusão. Sem dúvida alguma, as XII Tábuas constituem uma clara manifestação do gênio jurídico
romano‖ (História del derecho romano y su recepción europea. 9.ed. Madrid: Marcial Pons, 2010,
p.53).
217

mão do autor e amarrado.524

Leciona Fiuza que quem era credor por sponsio e não recebesse o
crédito em seis meses, podia se utilizar do aludido procedimento. Também quem
cobrasse juros usurários ou recebesse legado de mais de 1.000 asses podia ser
constrangido a restituí-los pela ação citada.525

Leciona Scialoja que foi a Lex Furia quem determinou que o


recebimento de um legado de mais de 1.000 asses levaria o agente a ser
constrangido a devolvê-lo mediante o procedimento citado. Quanto às usuras
proibidas, a Lex Marcia determinou que o agente que assim procedesse deveria
restituir o quádruplo daquilo que cobrou ilicitamente.

Essa modalidade de manus iniectio era conhecida pelos jurisconsultos


romanos como pura, já que era exercida, diretamente, sem a fixação por sentença.
Tratava-se de uma forma atenuada de manus iniectio, porque o executado podia
livrar-se da apreensão e atuar como vindex de si mesmo, assumindo, diretamente, o
risco da contestação, aguardando-se, assim, o pronunciamento judicial. Na
realidade, esse procedimento não se revestia, na essência, de um meio de
execução, sendo, na prática, uma legis actiones cognitiva.526

A legis actio per pignoris capionem foi criada pelo costume militar de se
permitir que o militar penhorasse bens de quem lhe devia o soldo.
Ensina GAYO que:

Foi ela introduzida pelos costumes da vida militar, pois se permitia ao


soldado, para receber o soldo, penhorar o dinheiro do responsável pelo
pagamento, no caso em que este se recusasse a efetuá-lo. O dinheiro pago
como soldo chamava-se dinheiro militar (aes militare). Também se podia
tomar, como penhor, o dinheiro destinado à compra de um cavalo, dinheiro
denominado equestre (aes equestre). Finalmente, se autorizava o penhor
do dinheiro necessário a comprar cevada para o cavalho, denominando-se
este dinheiro para a cevada.527

Como já explicitado, além do costume militar, o aludido procedimento


foi disciplinado por lei, que ―confere a certos créditos privilegiados força de execução

524
Op.cit., p.186.
525
Op.cit., p.30.
526
Cf. SCIALOJA. Op.cit., p.152.
527
Op.cit., p.188.
218

direta, mediante sequestro extrajudicial dos bens do devedor‖.528

Registra Rodolfo Sohm que se ―[...] o devedor, se dentro de


determinado prazo, não resgatasse as coisas embargadas – para o qual,
provavelmente, teria que pagar uma soma em conceito de pena – perderia sua
propriedade[...]‖.529

O mesmo autor aponta que o devedor tinha um caminho aberto para


recorrer contra o embargo, suscitando um litígio com a instituição perante o
magistrado de um judicium. 530

O sistema das legis actiones passou a conviver com o processo


formular inserido pela Lex Aebutia, que foi promulgada entre 199 e 126 a. C. Os dois
sistemas perduraram conjuntamente, até as Leges Juliae promulgadas no período
de 27 a.C./14 d.C.531

Explica Scialoja, que no decorrer do procedimento in iure no sistema


das legis actiones, a lide se tornava determinada e certa entre as partes e havia a
necessidade de se estabelecer uma modulagem jurídica, eficaz e irrevogável, bem
como em que esfera e, diante de quais condições e modalidades haveria de
desenvolver o juízo. Assim, como o juiz devia, em face da litis contestatio, fixar os
limites e o estado da questão que havia de formar o objeto de seu iudicium,
comçeva, desde então, a redigir uma instrução escrita, assinalando os pontos
essenciais da lide, bem como os termos em que havia sido contestada.. Essa
instrução escrita (fórmula) era encaminhada ao iudex para ―ulterior procedimento e
decisão definitiva da causa por meio da sentença‖.532

Neste sentido, leciona Ovídio A.Baptista da Silva, ao dissertar sobre a


matéria que:

Embora uma corrente de romanistas admita a existência da litis contestatio


no período das legis actiones...a função por ela desempenhada aparece
mais compreensível no momento da introdução do processo formulário, com
a bipartição da relação processual entre procedimento in jure e apud
jucidium, quando a litis contestatio passa a corresponder ao ato de

528
SOHM, Rodolfo. Op.cit., p.607.
529
Idem, ibidem. Anota o autor que o embargante ―[..]geralmente, exercita seu direito
destruindo os bens sequestrados – pignora caedere se chama isto-, porque a finalidade do embargo,
neste caso, mais que cobrar a dívida, é castigar a contumácia do devedor‖ (p.607).
530
Idem, ibidem.
531
Cf. FIUZA. Op.cit., p.32.
532
SCIALOJA. Op.cit., p.158.
219

encerramento da primeira fase do processo, desenvolvida perante o pretor.


533

Pode-se afirmar, assim, que a fórmula consiste numa espécie de


instrução escrita, em que o magistrado ―nomeia o juiz e fixa os elementos sobre os
quais este deverá fundamentar sua sentença, concedendo-lhe o mandato mais ou
menos determinado para uma condenação eventual ou para absolvição[...]‖. 534

Como bem anota José Reinaldo de Lima Lopes:

O processo formular caracteriza-se por uma divisão nítida em duas fases: a


primeira chamada in iure, ocorre perante o magistrado (autoridade pública)
propriamente dito, o pretor. Sua tarefa é objetivamente organizar a
controvérsia, transformando o conflito real num conflito judicial: por isso, a
função do pretor poder ser descrita como a de administrar a justiça, não a
de julgar. A segunda fase e chamada apud iudicem, ou in iudicium: a
controvérsia desenvolve-se então perante um juiz (iudex) ou árbitro
(cidadão particular).535

Gayo explicita o processo formular, ensinando que se compõe ele de


quatro partes: demonstrativo, intentio, adiudicatio, condemnatio. Para o aludido
jurista demonstratio consiste na ―[...] parte da fórmula, inserida no princípio, com a
finalidade de explicar o motivo da ação[...]‖. Intentio ―e a parte da fórmula que
contém a pretensão do autor[...]‖. Adiudicatio ―é a parte da fórmula que permite ao
juiz entregar a coisa a um dos litigantes, como na ação de partilha entre coerdeiros,
ou na demarcação entre vizinhos‖. Condemnatio ―é a parte da fórmula em que se
concede poder ao juiz para condenar ou absolver[..]‖.536 Acrescenta que:

Nem todas as partes da fórmula se encontram sempre reunidas, pois umas

533
Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: R.T., 1996, p.72.
Acrescenta o autor: ―se pudéssemos estabelecer uma equivalência entre a litis contestatio romana e
a estrutura do processo civil moderno, poderíamos sugerir que este instituto correspondesse ao ato
por meio do qual se encerrava a fase postulatória, com a consequente inalterabilidade da instância,
resultando estabelecidos pelo pretor os limites da controvérsia, seja pela fixação do conteúdo da
ação, seja, eventualmente, pela admissão das exceções suscitadas pelo demandado‖ (p.72/73).
534
SCIALOJA, idem, p.159.
535
O direito na história. 4.ed. São Paula: Atlas, 2012, p.34-35. Complementa o autor:
―[...]que nem pretor e nem juiz são juristas. Os juristas (jurisperitos, jurisconsultos, jurisprudentes)
colaborarão de várias maneiras com o juiz e o pretor, mas não fazem parte do ‗aparelho judicial‘...é
no quadro do processo formular que elementos fundamentais da jurisprudência clássica romana se
formam. Os juristas, que mais tarde se incorporarão ao corpo de auxiliares diretos do imperador
(príncipe), começam como consultores particulares dos magistrados (pretores), juízes (árbitros) e
partes do processo formular. A flexibilização do direito civil, em geral, dá-se dentro do processo
formular, assim como a entrada da retórica grega e dos princípios de direito natural ou de direito dos
povos, em oposição ao direito civil romano tradicional‖ (p.35).
536
Op.cit., p.192.
220

aparecem, outra não. Na verdade, encontra-se às vezes só a intentio, como


nas fórmulas prejudiciais, onde se indaga se alguém é liberto, ou qual é o
valor de um dote. Ao contrário, a demonstrativo, a adiudicatio e a
condemnatio nunca se encontram isoladas, porque inútil é a demonstratio
sem a intentio ou a condemnatio. São inúteis igualmente a condemnatio
sem a demonstratio ou a intentio, motivo pelo qual não se encontram
separadas.537

Rodolfo Sohm denomina estas partes de ordinárias, para diferenciá-las


das extraordinárias, que são aquelas ―[...]que não são típicas da fórmula em
nenhuma modalidade de ações, mas são inseridas obedecendo-se às necessidades
de cada caso. São estas partes a exceptio e a praescriptio‖.538

Embora a exceptio não constituísse elemento essencial de nenhuma


ação poderia ser apresentada, em alguns casos, no interesse do demandado. Sohm
ensina que a finalidade de a exceptio, nos casos cabíveis, era justamente deixar
sem efeito a condenação, ainda que o demandante houvesse demonstrado a
verdade da intentio. O pretor, em face da interposição da exceptio, proíbe o juiz de
condenar se os fatos nela arguidos resultarem fundados. Os fundamentos dessa
modalidade excepcional de defesa eram apresentados na primeira oportunidade
concedida no processo, perante o magistrado, em cuja oportunidade o demandado
requeria expressamente, que a excpetio fosse incorporada à fórmula. Exemplifica
com a hipótese de o demandado ter contraído um empréstimo de 1oo sestercios do
demandante, cuja dívida foi perdoada por este sem a necessária formalidade
legal.Embora o Direito Civil não desse validade a esse perdão fora das prescrições
legais, o pretor poderia dar amparo ao perdão informal da dívida, mediante a
apresentação da exceptio.539

A praescriptio podia ser interposta em favor do autor ou do


demandado. Esclarece Caio que, nas prescrições em favor do autor, poderia ser
citado o exemplo de obrigações assumidas pelo devedor no sentido de pagar ao

537
Idem, ibidem. No mesmo sentido explica César Rascón acrescentando, porém, que: ―[...]
nem todas as fórmulas tinham as mesmas características. ...nos juízos divisórios, assim chamados
porque as partes litigantes pretendiam repartir uma coisa comum, a condemnatio se substituía por
uma adiudicatio na qual se pedia ao juiz que se atribuísse a cada um o que lhe corresponderia da
coisa, e que intentio e demonstratio apareciam separadas unicamente em algumas fórmulas: as in ius
conceptae cuja intentio era incerta. Nas demais a demonstratio estava fundida com a intentio, como
ocorria, por exemplo, na actio certae creditae pecuniae, que era utilizada para reclamar o devido por
um contato de mútuo ou empréstimo de dinheiro ou coisas fungíveis, cuja fórmula era mais
simples‖(Op.cit., p.191).
538
Instituciones de derecho privado romano: historia y sistema. 17.ed.. Trad. W. Roces.
Madrid: Editorial Revista de Decho Privado, 1936, p.627.
539
Op.cit., p.651.
221

credor prestações mensais ou anuais. Caso fosse necessário cobrar as prestações


vencidas resguardando-se as futuras ainda não vencidas, anota que:

[...] se quisermos reclamar e deduzir em juízo as prestações devidas,


deixando, porém, inteiras as prestações futuras, devemos agir mediante
este preceito: que a ação seja limitada a prestação vencida, porque, do
contrário, agindo sem esta prescrição mediante fórmula onde pedimos coisa
incerta, cuja intentio é concebida nos seguintes termos: tudo o que parecer
que N. Negídio deve dar ou fazer a A. Agério, deduziremos, em juízo, a
obrigação inteira, isto é, também as prestações futuras. Quanto à parte
deduzida em juízo, antes do prazo convencionado na obrigação, não
poderemos conseguir condenação, nem nos é permitido renovar a demanda
a respeito dela.540

As prescrições poderiam, também, ser interpostas pelo demandado,


como na hipótese da pessoa que reivindicava parte da herança contra quem a
541
possuía por inteiro. Explica Sciaoloja que o pretenso herdeiro que reivindicava
uma coisa singular da herança, devida, tinha que demonstrar que, de fato, era
herdeiro, a fim de provar seu direito de propriedade sobre aquela coisa. Podia
ocorrer, no entanto, que o autor se valesse da qualidade de herdeiro, para
reivindicar toda herança que se encontrava na posse do demandado. Assim se
instituía-sse a prescrição em favor do demandado, para que a reivindicação da coisa
singular não prejudicasse a herança citada.542

O processo civil romano também contemplou os denominados


procedimentos extraordinários. Anota César Fiuza que: Presentes em cada um dos
períodos da história do Direito Processual Romano, esses procedimentos incomuns,
fora da regra, muitas vezes prenunciavam a vinda de um nova fase processual
[...]‖.543

Registre-se que, já no período formulário, em alguns casos o


magistrado deixava de remeter as partes para o iudex, de forma que ele mesmo
544
instruía e julgava o processo, nascendo, assim, a extraordinária cognitio.

540
Op.cit., p.216.
541
Cf. Fiuza. Op.cit., p.33.
542
Op.cit., p.165.
543
Op.cit., p.46. Acrescenta o autor que, na realidade, ―[...] as várias fases do processo civil
romano se misturavam em alguns momentos. Na verdade, nenhuma delas nasceu de repente, de
maneira sub-reptícia, como que por decreto. No fim do período das legis actiones, já se pode divisar o
processo formular. Já nos meados do período formular, pode-se detectar o processo extraordinário.
Essa uma das razões da denominação ‗procedimentos extraordinários‘, ou seja, procedimentos que
fogem à regra‖ (p.45-46).
544
Cf. Fiuza. Op.cit., p.46.
222

Observa Leonardo Campos Victor Dutra que, embora, até o final do


século III d.C., não houvesse vedação à escolha pelas partes dos árbitros
privados...o Império Romano abandonou, gradativamente, a arbitragem privada,
visto que ―passou a perceber que essa forma de arbitragem permitia um menor
controle do Estado nos julgamentos das controvérsias, e, consequentemente,
prolação de decisões sem aderência ao paradigma de estado‖. 545

Fiuza enfoca duas vantagens da extraordinária cognitio. A primeira


decorria do fato de ser mais rápido o processo. ―Em segundo lugar e por fim, o
magistrado, por instruir e julgar ele mesmo, não tinha o dever de supervisionar o juiz,
ganhando tempo que poderia ser precioso‖.546

José Reinaldo de Lima Lopes observa que o procedimento


extraordinário constituiu a terceira grande fase do direito romano. Ensina que:

Ao contrário do processo formular, a divisão de tarefas entre pretor e juiz vai


desaparecer e o pedido das partes para conseguir uma fórmula em boa-fé
também se altera. O resultado será uma valorização dos juristas, a
centralização dos poderes de julgamento em único órgão e a novidade do
recurso ou apelação.547

Frisam os historiadores que o referido procedimento surgiu


paralelamente ao processo formular, sem, contudo, substituí-lo no início. Assim,
concomitantemente ao funcionamento tradicional da justiça, com a divisão de tarefas
entre pretor e juiz, aflorou esta nova forma de julgamento, de forma concentrada,
cuja intervenção passou a ser feita pelo príncipe, que passou a criar delegados para
julgar em seu nome. O imperador, no entanto, tanto avocava casos para julgamento,
como também ouvia queixas contra sentenças proferidas, funcionando essa fase
como apelo, conhecido por supplicatio ou recursos. O julgamento dos apelos não
era feito, ordinariamente, pelo imperador e , sim, por algum membro do seu
conselho, o que fomentou o aparecimento da cúria e tribunal central do império,
dando espaço, assim, ao aparecimento de grandes juristas que atuavam em tais
funções.548

545
Processo constitucional, devido processo legal e as funções do estado democrático. In:
CASTRO, João Antônio Lima; FREITAS, Sérgio Henriques Zandona. Direito processual. Belo
Horizonte: PUC Minas/Instituto de Educação Continuada, 2011, p.22.
546
Idem, p.47.
547
Op.cit., p.40.
548
Cf. Lima Lopes. Op.cit., p.41.
223

Essa modalidade de procedimento extraordinário alcançava as


questões atinentes aos fideicomissos, alimentos, estado, honorários de advogados,
médicos etc.549

É interessante observar-se que a atuação eficaz dos pretores gerou o


denominado direito pretoriano destinado à ―[...] utilidade pública, visando corroborar,
,suprir ou corrigir o direito civil‖.550 Frise-se que o aludido direito nasceu do poder de
magistrado dos pretores, ―[...]sua honra daí ( ius honorarium) de agentes da cidade
(povo) e seu império. Seu poder de magistrados permitia-lhes promulgar anualmente
a sua ‗política‘ no exercício do cargo por meio do edito‖.551

Discorrendo sobre a vantagem do procedimento extraordinário, ensina


Elaine Harzheim Macedo que, enquanto o procedimento civil do período republicano
era estritamente arbitral, como já visto, ficando a intervenção do Estado limitada a
aplicar meras sanções, quando houvesse descumprimento da decisão do árbitro, o
Estado Romano, aos poucos se foi ocupando de atividades judiciárias mais
relevantes . Assinala que o novo processo, dando origem ― [...] ao procedimento que
passou a ser conhecido como cognitiones extraordinem, ,em contrapartida ao
tradicional ordo iudiciorum privatorum, significava exatamente uma intervenção de
fora da ordem normal do processo‖.552

Os interditos possessórios nasceram justamente desse poder de


polícia dos pretores. De fato, no exercício do aludido poder e aferindo a angústia do
posseiro, proibia que a posse fosse violada. Daí o fato de o interdito ser enfocado
como exceção e não como ação.

É digno de nota o fato de que o direito quiritário era o direito romano


antigo (ius quiritium ou juis civile) já que os cidadãos romanos eram conhecidos
também por quirites ou civis. Observa Lima Lopes que o ius quirituium não era
invocado pelo estrangeiro pela simples razão de que lhe era vedado o uso de tal
direito. Assim, para que o estrangeiro recebesse proteção do Estado romano,
deveria haver um tratado de amizade entre sua cidade e Roma. Acrescenta que,
como o ius quiritium era um direito herdado e não se poderia usufruí-lo por

549
Cf. FIUZA. Op.cit., p.47.
550
Lima Lopes.Op.cit., p.37.
551
Lima Lopes. Idem, ibidem.
552
Jurisdição e processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.35.
224

convenção trazia como consequência o fato de que ―o dominium ex iure quiritum era
a ‗propriedade‘ romana plena sobre determinados bens e para a determinadas
pessoas, portanto. Era um status do qual gozavam apenas os pais de família..553

Em complemento, ensina Alice de Souyza Birchal que os interditos


podem ser considerados a primeira forma de um processo cautelar e que, de fato,
os interdicta surgiram com a figura do pretor urbano (241 a.C). Como não havia a
actio para proteger a posse de boa fé e pacífica daqueles que não tinham domínio,
―[...] foram criados os interditos, com o fim de se evitar a autodefesa e de se
preservar a ordem pública (interesse público a ser protegido pelo pretor)‖.554

Ensina-se que a grande criatividade do pretor na formação e aplicação


do Direito, suplantando com tal dinamismo, as próprias fontes do jus civile, ―[...]
concedendo ações que este não dava, suprimindo a atividade do árbitro, decidindo
contra o ordenamento estabelecido, apresenta afinidade com os mecanismos da
tutela antecipada‖.555

Leciona também José Rogério Cruz e Tucci que o interdito é um nítido


instrumento de criação pretoriana e que, em face da ―impossibilidade da tutela de
determinados conflitos por meios ordinários, sendo concebido, para que fosse
mantida a paz social[...]‖.556

Gayo, por sua vez, anota que, nos interditos, o pretor mandava fazer
ou proibia que se fizesse algo e que o pretor ou procônsul se utilizava de tal
procedimento, quando havia litígio entre as partes atinente a posse ou quase posse.
. Leciona que se pode falar em interditos, quando o pretor ―proíbe que se faça
alguma coisa, como, por exemplo, quando ordena que não se faça violência a quem
possui sem vício, ou que não se faça coisa alguma em lugar sagrado.557

Acrescente-se que os interditos, após o final do século III a.C passaram

553
Idem, p.38.
554
Relato histórico-evolutivo das ações cautelares no mundo ocidental. In: FIUZA, César
(Coord.). Direito processual na história. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.217.
555
MIRANDA FILHO, Juventino Gomes.O caráter interdital da tutela antecipada. Belo
Horizonte, Del Rey, 2003, p.139.
556
A posse e os interditos na experiência romana. Revista de Direito Civil, imobiliário,
agrário e empresarial. v. 7, n. 23, p. 26-42, jan. - mar. 2003. p. 28. Ensina, em complemento: ―o
escopo era a tranquilidade da coletividade, isto e, da urbe romana...Depreende-se, claramente...a
preponderância do interesse público sobre o particular, quando da concessão, pelo pretor, de um
interdito. Daí podermos dizer que o interesse a ser tutelado era predominantemente público – mesmo
porque...ao pretor incumbia, dentre outros encargos, a administração da res publica‖ (p.28).
557
Op.cit., p.218.
225

a confundir-se com as próprias ações ordinárias, sendo que, ―no período clássico,
durante o procedimento formulário, teve uma aplicação ampla, e, em certas matérias
determinadas chegou a ser aplicado quase exclusivamente, sobretudo em matéria
possessória‖.558

Justiniano assim define o aludido instituto:

Os interditos eram fórmulas e expressões verbais mediante as quais o


pretor ordenava ou proibia a feitura de alguma coisa, o que ele, sobretudo,
realizada quando havia contenda entre alguns em torno da posse ou da
quase-posse. A divisão maior dos interditos é em proibitórios, restitutórios
ou exibitórios. Os proibitórios proíbem que se faça algo...Os restitutórios
ordenam que se proceda à restituição de alguma coisa...os exibitórios
ordenam que se exiba[...]559

Observa Scialoja que, nos interditos, o primeiro ato imposto pelo


magistrado é um ato de império, que propicia, após o desenvolvimento de um
procedimento de caráter judicial que resulta, por consequência, em uma obediência
ou desobediência a essa ordem. Conclui:

Há, pois, no procedimento dos interditos, um primeiro momento decisivo, de


caráter mais administrativo que judicial; porque o magistrado se interpõe
entre as partes contendoras não como juiz supremo e, sim, como
autoridade que lhes impõe um mandato...O mandado emanado do
magistrado com império é obrigatório para as partes, precisamente porque
560
estão sujeitas ao império do magistrado[...]

Giuseppe Gandolfi também enfoca o tema com cientificidade


lecionando que:

A doutrina se ocupa do interdito entre os institutos de direito processual,


como forma de tutela emanada da potestade pretoriana. Na realidade se
trata de uma ordem do magistrado, in iure561, a pedido de uma pessoa
contra outra...Se deduz que o pretor se pronunciava sua decisão valendo-se

558
Cf. SCIALOJA. Op.cit., p.312. Vide, ainda, p.183.
559
Institutas do Imperador Justitiniano. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2001,
p.221.
560
Op.cit., p.312.
561
Como bem ensina Rodolfo Sohm: ―O procedimento in iure se desenvolve perante o
magistrado ou autoridade encarregada da jurisdição que administra e representa, dentro deste setor,
os poderes soberanos do Estado. Depois da criação da pretura exercem este cargo, em Roma, o
pretor, nas províncias – a partir de uma certa época – os governadores. In iure se alega e examina a
questão de direito aduzida. Se já nesta primeira fase – portanto, antes de se nomear o juiz arbitral – o
adversário reconhece a razão da demanda – confessio in iure – ou uma das partes se remite ao
juramento da outra, a respeito da existência ou inexistência do direito que se aduz – jusjurandum in
iure delatum – não se passa adiante[...]‖ (Op.cit., p.595).
226

dos preceitos contidos no édito perpétuo.562

Scialoja leciona que os romanos se utilizavam, comumente, dos


interditos da actio per sponsionem, no sentido de que as partes estipulavam
reciprocamente, uma sponsio, pela qual uma das partes se dirigia a outra, exigindo
o pagamento de determinada quantia. Assim, caso o demandado não tivesse razão
na demanda e em consequência, desobedecido ao pretor, deveria pagar a sponsio
estipulada. Caso o demandado tivesse razão e o juiz nomeado lhe desse ganho de
causa, caberia ao autor pagar a sponsio estipulada. Com a fixação da sponsio a
parte demandada poderia pedir a nomeação de um juiz, para que este julgasse se
era lícita a exibição ou restituição, cujo procedimento demandava mais tempo. ..
Agrega, ainda, a lição de que, com o decorrer do tempo, em alguns interditos, foi
omitida a sponsio e, após o magistrado emitir o interdito, como na hipótese de exibir
ou restituir alguma coisa, estabelecia-se um processo mais simplificado. O próprio
pretor já determinava a nomeação de um juiz para julgar aquela demanda, no
sentido de verificar se, de fato, uma parte deveria exibir ou restituir à outra a coisa
litigiosa.563

É imperioso observar-se que nos interditos simples, como no


restitutórios ou exibitórios, em que uma das partes era o autor e a outra o
réu,564após o pretor proceder ao interdito, a parte a quem foi direcionada a ordem
pretoriana tinha o direito de pedir, imediatamente, um árbitro (juiz) e, por
consequência, uma fórmula arbitral, para a composição da lide. O juiz nomeado, em
face da fórmula arbitral, emite sua decisão e, assim, o demandado poderia restituir
ou exibir o que o árbitro ordenou e, então, a lide se encerrava, sem nenhuma outra
sanção. Porém, se o demandado não cumprisse a decisão, sofria a sanção
pecuniária. Para o autor, esse procedimento era também vantajoso, já que, em face
de eventual perda da lide, não sofria nenhuma pena, salvo na hipótese de iudicium
caluminiae, que alcançava o litigante de má fé, que pagava uma sanção equivalente

562
Contributo allo studio del processo inbterdittale romano. Milano: Dott. A. Guiffrè
Editore, 1955, p.01. Acrescenta que a doutrina se divide quanto à origem do procedimento interdital.
Para uma corrente, o instituto já existia no tempo do processo por legis actiones, enquanto outra
aponta sua origem para o período do processo formulário (p.117).
563
Op.cit., p.314.
564
Gaio explica que ―[...]nos interditos simples, uma das partes é o autor e a outra o réu,
como, por exemplo, nos interditos restitutórios ou exibitórios, porque autor é quem deseja a exibição
ou restituição da coisa, e réu é aquele que deve exigir ou restituir[...]‖ (Op.cit., p.222).
227

ao décimo do valor da coisa.565

Sobre a questão de o réu cumprir ou não a ordem pretoriana é digno


de registro a seguinte lição de César Fiuza:

Seja como for, consistiam os interditos em ordens emanadas do magistrado,


a requerimento de alguém que se se julgasse prejudicado por outrem. Este
cumpria ou não cumpria a ordem. Se a cumprisse, encerrava-se a questão.
Se a não cumprisse, instaurava-se procedimento apud iudicem, para que o
iudex decidisse que tinha razão. Em outras palavras, o iudex verificava a
veracidade dos fatos, esclarecendo se tinha ou não havido desobediência à
ordem do magistrado. Se a conclusão fosse favorável ao réu, significava
que a ordem não tinha sido descumprida. Se fosse favorável ao autor, o
significado seria inverso.566

Verifica-se, dessa forma, pela doutrina de Scialoja, que segue a


maioria dos doutrinadores, a ordem emanada do pretor ―era condicional, pois, não
sendo obedecida, nascia a questão de perquirir-se da coexistência de condições, as
quais o magistrado tinha examinado no momento em que prolatou a ordem‖. 567

Observa José Rogério Cruz e Tucci que outros doutrinadores, como


Gandolfi, enfocavam o interdito como uma ordem emanada ―num caráter hipotético e
incondicional, com força vinculante, decidindo a lide‖. Ressalta, contudo, que essa
posição não é correta, já que ―o comando exarado pelo pretor, não tinha natureza
absoluta e definitiva, sendo, na maioria das vezes, possível a instrução de um
processo per formulas‖.568

Ensinam, ainda, Flávio Luís de Oliveira e Carlos Eduardo de Freitas


Fazoli que de início o direito, no Direito Romano era tutelado por meio dos
interditos, enquanto que as pretensões569 eram protegidas mediante as ações; e,

565
Cf. Scialoja. Op.cit., p.331-332.
566
Op.cit., p.48.
567
TUCCI, José Rogério e. Op.cit., p.30.
568
Op.cit., p.30. Assinala, ainda: ―A cognição realizada pelo pretor (causae cognitio) era
sumária. Examinava-se tão somente os pressupostos de fato, e, em seguida, concedia (edere ou
editio interdicti), ou quando fosse caso, denegava (denegatio interdicti) o intedito postulado, tutelando-
se, assim, o estado atual da coisa – daí, e porque não afirmar, ter a ordem característica cautelar.
Concedido o interdito, duas hipóteses emergiam: ou a ordem era acatada, pondo fim a controvérsia;
ou a parte interessada podia provocar a instauração de um procedimento ordinário...a ordem se
caracterizava pela provisoriedade, podendo ser rela ratificada pelo iudex unus ou tribunal, e, até
mesmo, ser revogada; eliminado, destarte, seu caráter hipotético e condicional‖ (p.31).
569
Anotam os ilustres professores que: ― Obrigação (sentido lato) é o gênero do qual o dever
jurídico e a obrigação em sentido estrito são espécies. Numa relação jurídica, o direito se opõe ao
dever. Já a pretensão se opõe à obrigação em sentido estrito. Primeiro nasce o direito. Em momento
posterior, após a violação do direito, pode surgir a pretensão‖ (A garantia constitucional à tutela
interdital: a especificidade da tutela específica. Revista Novos Estudos Jurídicos, n.12-1, jan.2007.
228

com o decorrer do tempo, esta diferença foi extirpada570. Acrescentam que o


procedimento interdital poderia ser usado na defesa dos direitos fundamentais.
Lecionam que:

Procedimento semelhante seria mais rápido, teria natureza constitucional e


seria apto a proteger os direitos fundamentais liminarmente. Um
procedimento específico para a proteção de direitos fundamentais (e não
meras pretensões) entre particulares. Em outras palavras, a especificação
da tutela específica, pois tudo o que é interdital (direito tutelado
liminarmente) é antecipado (satisfativo), mas nem tudo o que é antecipado
(satisfativo) é interdital...Havendo direito e prova pré constituídas, a
concessão da tutela impõe-se de pronto. Procedimento dessa índole tem
fundamento constitucional, leva em conta o direito protegido, o momento da
prova e a sua existência pré constituída. Os direitos fundamentais são
públicos, indisponíveis e preexistem à manifestação estatal. Os seus atos
executórios devem ser céleres e eficazes, sob pena da não concretização
dos direitos previstos em nossa Constituição. Podemos distinguir, portanto,
os procedimentos em constitucionais e infraconstitucionais. Àqueles, com
característica interdital, são aptos a proporcionar a adequada tutela jurídica
aos direitos fundamentais.571

Anotam, também, os professores Flávio Luís e Carlos Eduardo que os


interditos passaram a tutelar os direitos mais importantes da época e, ainda, que o
interesse tutelado fosse diretamente do particular, tanto o interesse social, como a
ordem pública acabavam por ser protegidos indiretamente.572

Não se pode olvidar, ainda, da importante lição de Humberto Theodoro


Júnior que dissertando sobre os interditos, observa:

O certo, pois, e que nos interditos se abreviavam o caminho para as

Disponível em: http://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/tutela-interdital-especificidade-fica-59087583.


Acesso em: 16/08/14.
570
O direito fundamental ao procedimento adequado; o procedimento interdital como garantia
de inclusão social. In: ALARCÓN, Pietro de Jesus Lora; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles.
Constituição e inclusão social. Bauru: EDITE, 2007, p.184. Complementa Galeno Lacerca,
ensinando que: ―As relações jurídicas mais importantes pertinentes aos direitos absolutos, eram
amparadas pelos interditos, emanados diretamente do poder de imperium do magistrado, ao passo
que aquelas meramente obrigacionais conduziam as partes desavindas à actio, com juízo privado, de
conteúdo indenizatório...A sabedoria das instituições romanas legou-nos, na verdade, dois sistemas
autônomos de processo civil: um, voltado à obtenção de mandado inquisitório, por vezes liminar,
concedido mesmo sem a presença da parte contrária, mediante cognição sumária das afirmações do
autor, aceitas como verazes, ante a revelia do demandado e se conforme com o edito; outro,
destinado à solução de um contraditório manifestado desde o início, com a presença obrigatória das
partes desprovido, portanto, de mandado concreto e relegada a causa à cognição privada‖ (Tutela
antecipatória e tutela interdital. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa (Coord.). Estudos de Direito
Processual em memória de Luiz Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.183/184).
571
Idem, p.184-185.
572
A garantia constitucional à tutela interdital: a especificidade da tutela específica.
Revista Novos Estudos Jurídicos, n.12-1, jan.2007. Disponível em: http://livros-e-
revistas.vlex.com.br/vid/tutela-interdital-especificidade-fica-59087583. Acesso em: 16/08/14.
229

medidas de efetividade da tutela jurisdicional e com eles se dava o ‗mais


dilatado passo na direção da justiça com um sentido social,
consequentemente de caráter publicístico. Concentrando no pretor a
cognição sumária dos fatos e a expedição imediata de ordens cogentes,
emanadas de seu imperium, a parte conseguia resultados satisfativos de
sua pretensão, sem passar pelo tortuoso caminho dos procedimentos in iure
e apud iudicem e sem necessidade de aguardar o penoso e demorado
recurso à actio iudicati.573

Lima Lopes ensina que, além da importância dos pretores, com a


laicização completa do direito romano, a partir do século IX a.C, os plebeus
passaram, também, a ter acesso ao colégio de pontífices, sendo que as fórmulas
passam, agora, a ser de domínio de mais pessoas.574 Afloram, aí, aqueles que se
dedicavam ao direito, recebendo o nome de juristas. Pertencente a uma categoria
aristocrática, sua atividade não é enfocada como profissão, e, sim como função
pública revestida de honra e dignidade. Não eram remunerados, mas detinham
grande influência, prestígio e popularidade. "Prestam um serviço à cidade...mas
prestam-no, dando conselhos aos pretores, aos seus amigos, aos seus clientes,
dependentes, e a outros que os procurem para distintas coisas‖.575

Esclarece Lima Lopes que, durante o Dominato,576 o jurista


independente perdeu o seu lugar já que o centralismo imposto em tal período
transformou os jurisprudentes em funcionários encarregados de aplicar os
precedentes já cristalizados, visando a propiciar a garantia da uniformidade e o
respeito de todos ao poder central. Também auxiliavam na elaboração da legislação
imperial. Em face do papel crescente da legislação imperial a função dos juristas
―[..]deixa de de ser somente o de dar conselhos aos pretores, aos juízes e às partes

573
O procedimento interdital como delineador dos novos do Direito Processual Civil
Brasileiro. Revista de Processo. São Paulo, v. 25, n. 97, p. 227-240, jan.-mar.2000. p. 234.
574
O direito na história: lições introdutórias. 4.ed. São Paulo: Atlas, p.41.
575
LOPES, José Reinaldo de Lima.Idem, p.42. Acrescenta o autor que os juristas não
advogavam no foro já que a advocacia declamatória e retórica era considerada inferior. ―Suas tarefas
variavam: podiam das conselhos aos particulares sobre negócios e contratos, assim como podiam
preparar a seu pedido as operações e documentos (instrumenta) ou suas minutas. Podiam também
das conselhos aos pretores sobre como enquadras os casos novos ou como criar novos remédios.
Tanto falavam em casos hipotéticos, quanto podiam estar junto do pretor na fase in iure do processo.
Da mesma forma com os juízes, aos quais auxiliavam eventualmente respondendo a perguntas nos
casos difíceis e duvidosos. Nestas circunstâncias agiam sempre como um perito: não eram
magistrados e nem juízes, não eram funcionários. Durante os séculos II e III d.C.,sua atividade
criativa superou a dos pretores...Mais tarde sua criatividade será também posta diretamente a serviço
do príncipe legislador, auxiliando a redação das constituições imperirais‖ (p.42).
576
Dominato refere-se ao período em que Diocleciano dividiu o império romano em dois:
império do ocidente e império do oriente (285 d.C. a 565 d.C.).
230

para ser especialmente o de assessorar o príncipe ou imperador‖.577

Acrescente-se que aflorou em Roma, o interesse na codificação da


jurisprudência clássica. Em 438 d.C. foi publicado o Código Teodosiano, por
determinação de Teodósio II, imperador do Oriente. Este código foi revogado no
Oriente, pela codificação de Justiniano.

Aliás, em seu Digesto, Justiniano deixou esculpida uma estrutura


filosófica de direito de extraordinária cientificidade, já que se cercou no Império do
Oriente, de juristas de extraordinária capacidade, que conseguiram condensar
toda a jurisprudência do Direito Romano na aludida obra. Frise-se que não só o
Digesto, mas também todo o Corpus Iuris Civilis constituíram um grande legado não
só para os Estados que afloraramm no decorrer das centúrias, mas ainda todos os
cultores do Direito. É digno de nota a lição contida no Digesto578 de que:

Com base neste direito Celso nos denomina sacerdortes: pois cultuamos a
justiça e professamos o conhecimento do bom e do justo, separado o justo
579
do iniquo, discernindo o lícito do ilícito[...] .Justiça é a vontade constante e
perpétua de dar a cada um o seu direito.[...].580Mas também um filósofo da
grande sabedoria estóica Crisipo, assim começa no livro que fez ‗sobre as
normas‘: ‗a lei é a rainha de todas as coisas divinas e humanas. É preciso,
pois, que seja superior tanto aos bons quanto aos maus e que seja conduta
e mestra dos animais que a natureza quis que convivessem civilmente, daí
então que seja a norma do justo e do injusto, que obriga serem feitas as
coisas que devem ser feitas, que proíba as que não devem ser
581
feitas.[...]. Mas o que foi recebido contra a razão do direito não há de ser
levado às suas consequências. Não podemos seguir a regra de direito
naquelas coisas que foram estabelecidas contra a razão do
direito.[...].582Conhecer as leis não é reter as palavras delas, mas a sua
força e majestade.583

O estudo da civilização romana leva à notória conclusão da sua


extraordinária influência para o Ocidente em várias áreas, especialmente no Direito.

577
Op.cit., p.44.
578
Digesto de Justiniano. Tradução de Hélcio Maciel França Madeira. 2.ed. São Paulo: RT;
Osasco: UNIFEO/2000, livro I, p. 15, 19, 43, 46 e 47.
579
D. 1.1.1.1 Cuius mérito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam manque colimus et boni et
aequi notitiam profitemur, aequum ab illicito discernentes...
580
D.1.1.10pr. Ulpianus libro primo regularum. Justitia est constans et perpetua coluntas ius
suum cuique tribuendi.
581
D.1.3.2 Marcianus libro primo institutionum.[...]Sed et philosophus summae stoicae
sapicentiae Chrysippus sic incipit libro, quem fecit[...].
582
D.1.3.14. Paulus libro XIII d edictum. Quod vero contra rationem iuris receptum est, no est
producendum ad consequentias.
583
D.1.3.17. Celsus libro XXVI digestorum. Sciere leges non hoc est verba eraum tenere, sed
vim ac potestatem.
231

1.2 Direito como norma

Como já explicitado, o direito é fruto da evolução humana sendo,


portanto, produto da cultura do homem. Afirma-se, aliás, que o direito, como produto
da cultura, evidencia:

[...]ser ele um efeito, entre muitos outros, desse processo enorme de


constante melhoramento e nobilitação da humanidade; processo que
começou com o homem, que há de acabar somente com ele, que, aliás,
não se distingue do processo mesmo da história.584

Toda regra de direito representa uma composição delineada pelo


Estado-legislador, visando a superar um conflito de interesses entre uma situação
fática relevante e um complexo de valores cultuados pela sociedade.

Frise-se que a palavra direito tanto pode ser direcionada para


expressar uma norma jurídica particular, como um conjunto de normas ordenadas
em institutos e sistemas que se conhecem por ordenamento jurídico, extraindo-se
daí, por exemplo, as expressões Direito Romano, Direito italiano, Direito alemão,
Direito brasileiro etc.585

Noberto Bobbio esclarece que a vida humana encontra inserida em


mundo de normas e só na aparência se vivencia a liberdade, já que, na realidade,
―estamos envoltos em uma rede muito espessa de regras de conduta que, desde o
nascimento até a morte, dirigem, nesta ou naquela direção, as nossas ações‖.586

É interessante frisar-se que, enquanto a teoria normativa textualiza


que o fenômeno oriundo da experiência jurídica é a regra de conduta, a teoria do
direito, como instituição esclarece que o direito somente existe dentro de uma

584
BARRETO, Tobias. Op.cit., p.133.
585
Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 8.ed. Trad. Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UNB, 1996, p.19.
586
Teoria da norma jurídica.Trad.Fernando Pavan Baptista/Ariani Bueno Sudatti. São Paulo:
Edipro, 2001, p.23-24. Acrescenta o autor que ―a maior parte destas regras já se tornaram tão
habituais que não nos apercebemos mais da sua presença. Porém, se observarmos um pouco, de
fora, o desenvolvimento da vida de um homem através da atividade educadora exercida pelos seus
pais, pelos seus professores e assim por diante, nos daremos conta que ele se desenvolve guiado
por regras de conduta[...]Toda a nossa vida é repleta de placas indicativas, sendo que umas mandam
e outras proíbem ter um certo comportamento. Muitas destas placas indicativas são constituídas por
regras de direito. Podemos dizer desde já, mesmo em termos ainda genéricos, que o direito constitui
uma parte notável, e talvez também a mais visível, da nossa experiência normativa[...]. A história se
apresenta então como um complexo de ordenamentos normativos que se sucedem, se sobrepõem,
se contrapõem, se integram‖.(p.24-25).
232

―sociedade ordenada por meio de uma organização, ou uma ordem social


587
organizada‖ , denominada instituição. Na realidade, a aludida teoria concebe o
direito fora do Estado já que o direito pode ser produzido por outras fontes, como
agrupamentos sociais fora do Estado. Explica Noberto Bobbio que a polêmica entre
monistas e pluralistas é meramente de palavras. Assim, os adeptos do monismo,
ou seja, que o direito é apenas aquele oriundo do Estado, utiliza a palavra ―direito‘
em seu sentido estrito. Aqueles adeptos do pluralismo, no sentido de que o direito
pode ser produzido por grupos sociais diversos do Estado, se utiliza da palavra
―direito‖ no seu sentido mais amplo.588

Enfrentando as várias nuances que gravitam sobre o termo relação


jurídica, adverte Bobbio que não se resume ela numa mera relação entre dois
sujeitos já que se qualifica, pelo fato de um deles ser o titular de um direito,
enquanto sobre o outro , sujeito passivo, recai a titularidade de um dever e
obrigação. O direito e o dever dessa relação derivam de um regra, de forma que o
direito ―não passa do reflexo subjetivo de uma norma permissiva, o dever não é
senão o reflexo subjetivo de uma norma imperativa (positiva ou negativa)‖. 589

Ressalta, contudo, Miguel Reale que: ―nenhuma norma jurídica conclui


ou exaure o processo jurígeno, porquanto ela mesma suscita, no seio do
ordenamento e no meio social, um complexo de reações estimativas, de novas
exigências fáticas e axiológicas‖.590

Por esta razão, não se pode conceber o direito como meramente


normativo, já que, como ponte entre o complexo fático e de valores ensejadores da
sua criação e as inúmeras relações fático-jurídicas que decorrem da sua aplicação
no desenvolver da linha temporal humana, sofre ele naturais variações semânticas
―em virtude da intercorrência de novos fatores, condicionando o trabalho de exegese

587
BOBBIO, Norberto. Op.cit.,p.29. Informa o autor que a teoria do direito como instituição foi
elaborada por Santi Romano para quem ―os elementos constitutivos do conceito de direito são três: ―a
sociedade, como base de fato sobre a qual o direito ganha existência; a ordem, como fim a que tende
o direito, e a organização, como meio para realizar a ordem.‖ (ibidem).
588
Op.cit., p.34.
589
Idem, p.42.Acrescenta Bobbio que ―o que caracteriza a relação jurídica não é o conteúdo,
mas a forma...Em outras palavras: dado um vínculo de interdependência entre relação jurídica e
norma jurídica, nós não diríamos que uma norma é jurídica porque regula uma relação jurídica, mas
sim que uma relação é jurídica porque é regulada por uma norma jurídica...Relação jurídica é aquela
que, qualquer
590
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17.ed.. São Paulo: Saraiva, 1996, p.563-564.
233

e de aplicação dos preceitos‖.591

Questão interessante, que não pode ser olvidada, consiste no


correlacionamento normativo, de forma que, quando uma norma entra em vigência
irá se relacionar-se com as demais preexistentes, sendo inegável a influência de
uma sobre as outras. De fato, ―as normas jurídicas nunca existem isoladamente,
mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si‖. 592 Este
agregamento, bem como a sua ordenação em institutos e sistemas geram o
conjunto denominado ordenamento jurídico.593

Verifica-se, dessa forma, que uma norma jurídica não pode ser
analisada de per si, como se ―fosse uma proposição lógica em si mesma,
inteiramente válida e conclusa, pois o seu significado e a sua eficácia dependem de
sua funcionalidade e de sua correlação com as demais normas do sistema‖ 594

Por esta razão, adverte Noberto Bobbio que ―o Direito não é norma,
mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica
não se encontra jamais só, mas um está ligada a outras normas com as quais forma
um sistema normativo‖.595

Pode-se afirmar, portanto, invocando o normativismo jurídico concreto,


que toda ―regra de Direito só tem vigência e eficácia na unidade do ordenamento‖ 596

Dentre as definições de direito como norma, merece ser destacada a


que descreve a norma jurídica como aquela ―cuja execução é garantida por uma
sanção externa e institucionalizada‖.597 Aliás, para Bobbio, o que rotineiramente se

591
Idem, p.564. Complementa Miguel Reale que ―entre o início da vigência de uma norma
legal e a sua revogação, os preceitos jurídicos têm aplicação ou eficácia, ‗vivem‘, em sua, como
instrumentos de vida que são, através dos atos interpretativos, da crítica da doutrina , das decisões
dos juízes, dos administradores e dos tribunais[...]‖(p.564).
592
BOBBIO, Norberto.Teoria do ordenamento jurídico.8.ed., Trad. Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos. Brasília: UNB, 1996, p.17.
593
Cf. REALE, Miguel. Op.cit., p.565.
594
Idem, ibidem. Complementa o ilustre filósofo que é imprescindível, no caso, ―ultrapassar a
expressão particular e fragmentária dos preceitos jurídicos, a fim de que o sentido que lhes é próprio,
rigorosa e devidamente captado, seja, depois, completado e até mesmo dinamizado em função e à
luz dos restantes preceitos em vigor‖ (p.565-566).
595
BOBBIO, Norberto.Teoria do ordenamento jurídico.8.ed., Trad. Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos. Brasília: UNB, 1996, p.21.
596
REALE, Miguel. Op.cit., p.567.
597
BOBBIO, Norberto. Op.cit., p.27. Acrescenta que, na realidade, ―quando se fala de uma
sanção organizada como elemento constitutivo do Direito, nós nos referimos não às normas em
particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a
sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não
implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o são em sua
234

denomina de Direito ―é mais uma característica de certos ordenamentos normativos


que de certas normas‖.598

Bobbio ainda equaciona a questão da eficácia daquelas normas


formalmente válidas, mas sem eficácia, já que nunca foram aplicadas. Para o
grande filósofo italiano:

A dificuldade se resolve, ainda nesse caso, deslocando-se a visão da norma


singular para o ordenamento considerado em seu conjunto, e afirmando-se
que a eficácia é um caráter constitutivo do Direito, mas só se com a
expressão ‗Direito‘ for entendido que nos estamos referindo não à norma
em particular, mas ao ordenamento. O problema da validade e da eficácia,
que gera dificuldade insuperáveis desde que se considere uma norma do
sistema (a qual pode ser válida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao
ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento da
validade.599

Após refutar as teses que procuram explicitar a distinção entre normas


jurídicas e as demais modalidades de normas, por considerar tais fórmulas
incompletas, Bobbio leciona que a proposição mais comum, para focar a norma
jurídica dentre as demais foi destacá-la pelo seu conteúdo, de forma que podem ser
albergadas neste critério, todas as teorias que enaltecem a norma jurídica em face
do escopo de regular uma relação intersubjetiva, o que aflora a característica da
bilateralidade, diversamente da Moral, que se consubstancia na unilateralidade. 600
Ressalva, no entanto, que tal critério apenas é suficiente para diferenciar o direito da
moral, mas insuficiente para destacá-lo das normas sociais, já que estas, à similitude
das jurídicas, também regulam ―as relações sociais dos indivíduos e, por isto
têm,também, como conteúdo, as relações intersubjetivas‖.601

Por esta razão, a imposição do critério da finalidade específica das


normas jurídicas nasceu naturalmente, para explicitar que, enquanto as normas

maioria‖ (p.29).
598
Idem, p.28.
599
Op.cit, p.29. Anota Eduardo García Máynez que a possibilidade de que exista um direito
formalmente em vigência, mas desprovido de eficácia, somente é possível, quando estamos diante
de um preceito isolado. ―Esta separação entre positividade e validez formal não pode ser admitida
em relação com todo um sistema jurídico[...] Não é possível admitir – no que toca a todo um sistema
jurídico – o divórcio entre positividade e validez formal‖ (Introducción Al Estudio del Derecho.
51.ed. .Mexico: Editorial Porrua, 2000, p.39-40.
600
Explica o caráter da bilateralidade da norma jurídica pelo fato de que ―a norma jurídica
institui ao mesmo tempo um direito a um sujeito e um dever a um outro; e a relação intersubjetiva, ao
constituir o conteúdo típico da norma jurídica, consistiria precisamente na relação de
interdependência entre um direito e um dever‖ (Teoria da norma jurídica, p.147-148).
601
Idem, p.148.
235

sociais regulam relações intersubjetivas genéricas, as normas jurídicas disciplinam


relações intersubjetivas específicas, sendo que a sua especificidade é dada pelo fim
a que o ―ordenamento normativo jurídico se propõe no confronto com todos os
outros ordenamentos normativos vigentes naquela determinada sociedade. .E este
fim é a conservação da sociedade‖.602 Critica Bobbio tal critério, porque um preceito
pode se revestir-se de norma social numa sociedade e na outra se caracterizar
como norma jurídica. Assim, tal norma apenas evidencia que, se uma norma, numa
sociedade, se reveste de juridicidade, é porque é considerada essencial para ela,
sendo insuficiente, portanto, para diferenciar a norma jurídica das demais. 603

Bobbio ainda relaciona a solução apresentada por parte da doutrina


com a fórmula do sujeito que estabelece a norma, para diferenciar a jurídica dos
demais preceitos existentes na sociedade. Assim, a norma jurídica é aquela fixada
pelo poder soberano. Neste sentido, tal característica advém do mais autêntico
positivismo jurídico, ―segundo o qual o soberano não apenas edita as normas
essenciais para a conservação da sociedade, mas também as normas estabelecidas
pelo soberano tornam-se essenciais, só pelo fato de que se fazem valer, de igual
forma, recorrendo à força‖604

Como a crítica à teoria positivista citada leva à reflexão do seu oposto,


que é a teoria jusnaturalista, na sua acepção mais ampla, Bobbio insere um
contraponto à fórmula positivista, ensinando que não podem ser consideradas
jurídicas todas as regras, mas tão somente aquelas revestidas de determinados
valores, devendo ser destacada a justiça, que é o supremo valor inspirador do
direito. Critica , no entanto, a doutrina jusnaturalista, pela dificuldade em se definir o
termo justiça. 605

Aliás, das críticas encetadas à teoria positivista, é oportuno o registro


da crítica de Ronald Dworkin, para quem a influência do positivismo jurídico diminuiu
sobremaneira, nas últimas décadas, a ponto de e sse sistema filosófico deixar de
―ser uma força importante, tanto na prática jurídica quanto na educação jurídica. O

602
Idem, ibidem.
603
Para o aludido filósofo ―o critério do fim é insuficiente porque o juízo sobre para que serve
o fim (idos é, conservação da sociedade) varia de tempos em tempos, de lugar para lugar.‖ (Idem,
ibidem).
604
Acrescenta que só quem detém o poder está em posição de decidir o que é essencial, e de
tornar efetivas as suas decisões[...]‖. (Idem, p.149)..
605
Idem, p.150.
236

Estado se tornou demasiado complexo, para adequar-se à austeridade


606
positivista‖.

Continuando na explanação das teorias que tentam explicitar as


características específicas das normas jurídicas, para diferenciá-las das demais,
Bobbio esclarece que há um quinto grupo que tenta explicar a natureza específica
das normas jurídicas na maneira como são elas recebidas pelos destinatários, sendo
que o aludido grupo é caracterizado por duas vertentes. A primeira enfoca que a
norma jurídica é aquela cuja obediência é feita pelas vantagens que dela possam
ser extraídas, satisfazendo-se, assim, com a mera adesão exterior, diferenciando-se,
portanto, da norma moral que exige apenas uma obediência interior desprovida de
constrangimento. A segunda se orienta, pelo fato de que a norma jurídica somente é
caracterizada, quando o seu destinatário está convencido da sua obrigatoriedade e
age impulsionado por um estado de necessidade, ao passo que as normas não
jurídicas ―são caracterizadas por um menor senso de dependência do sujeito
passivo frente a elas, por uma obrigação não incondicionada à livre escolha do
fim‖.607 Critica, no entanto, tais posições doutrinárias, pelo simples fato de que ora
aproximam as normas jurídicas das normas sociais, ora aproximam as aludidas
normas das normas morais.608

O ilustre filósofo entende que os critérios enfocados não são


exclusivos, mas integrativos, de forma que é inócua a disputa de eventual
superioridade entre eles. Dá especial realce ao critério que caracteriza a norma no
momento da resposta à violação, que é a sanção, de forma que ―todo sistema
normativo implica o expediente da sanção‖.609

Pondera Bobbio, com proficiência, no entanto, que, se é verdade que


toda sanção pressupõe a violação da norma e que todo sistema normativo sofre

606
A Justiça de Toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010,
p.299. Complementa afirmando que: ―A tese de que o direito de uma comunidade consiste apenas
nas determinações explícitas dos órgãos legislativos parece natural e conveniente quando os códigos
legislativos explícitos podem pretender suprir toda a legislação de que uma comunidade necessita.
Contudo, quando a transformação tecnológica e as inovações comerciais superam o provimento do
direito positivo – como ocorreu intensamente nos anos que se seguiram à Segunda Guerra Mundial -,
os juízes e as outras autoridades judiciais devem voltar-se para princípios mais gerais de estratégia e
justiça, de modo a adaptar e fazer o direito evoluir em resposta às novas necessidades. Portanto,
parece artificial e despropositado negar que esses princípios também participam da definição do que
é o direito‖. (p.299-300).
607
Idem, p.151.
608
Idem, ibidem.
609
Idem, p.154.
237

violações numa sociedade real, nem todas as normas vilipendiadas acarretam as


mesmas consequências. Iniciando pelas normas morais, explica que a única
consequência a sua desobediência é o sentimento de culpa e de perturbação, que é
o remorso. O legislador moral apela a um estado de espírito que ninguém quer
vivenciar, para estimular o destinatário a cumprir sua norma, mas toda a
consequência de sua transgressão não transcende a consciência do indivíduo,
tratando-se, portanto, de sanção puramente interior. Adverte, contudo, que ―nenhum
legislador, para obter o respeito das normas que emana, confia, exclusivamente, na
operatividade da sanção interior‖.610 Quanto às normas sociais, que são aquelas que
gravitam sobre os costumes, a educação, a vida em sociedade, a sanção representa
uma reação externa por parte dos demais integrantes do corpo social que reagem
de diversas maneiras, como reprovação, eliminação do grupo, expulsão, podendo
611
chegar, até mesmo, a formas mais graves como o próprio linchamento.

Analisando a sanção jurídica, esclarece Bobbio que ela se distingue da


moral, porque a resposta à violação se realiza externamente e, ainda, se diferencia
da social, por ser institucionalizada. Assim, o tipo de sanção é eficaz para diferenciar
os vários tipos de normas, com ênfase na norma jurídica, como àquela que acarreta
uma resposta externa e institucionalizada. Conceitua normas jurídicas, a partir de tal
análise, como ―aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada‖.612 Relata, no entanto, que há o argumento dos não-sancionistas,
que expõem que a sanção não pode ser o elemento diferenciador do direito porque
o ordenamento jurídico conta, naturalmente, com a adesão espontânea ou por
consenso, convenção ou hábito. Rebate tal argumento, explicitando que a adesão
espontânea não constitui garantia do cumprimento do ordenamento, que deve ser
reforçado com regras garantidoras do cumprimento, em caso de recalcitrância do

610
Idem, p.157.
611
Idem. P.158. Esclarece que o ―defeito das sanções sociais não é, todavia, a falta de
eficácia, mas a falta de proporção entre violação e respostas... em segundo lugar, precisamente por
causa do imediatismo e da inorgacidade da reação, a resposta não é sempre igual para os mesmo
tipos de violação, mas depende dos humores do grupo, que são variáveis...Esses inconvenientes
dependem do fato de que este tipo de sanção não é institucionalizado, ou seja, não é regulado por
normas fixas, precisas, cuja execução esteja confiada estavelmente a alguns membros do
grupo[...]‖.(p.159).
612
Idem, p.160. adverte que o critério da sanção, embora, não sendo exclusivo, ―serve, talvez,
para para circunscrever melhor uma esfera de normas, que usualmente são chamadas de jurídicas,
do que outros critérios‖ (p.161).
238

destinatário da norma.613

Quanto às normas sem sanção, explica que sua existência não afasta
o critério em exame já que a sanção deve ser vista como elemento constitutivo do
ordenamento no seu conjunto e não apenas de uma norma singular614.

Os não-sancionistas utilizam, ainda a argumentação das normas em


cadeia e o processo ao infinito, em face de que, por mais que o sistema se estruture
haverá normas que não podem ser englobadas e que ficarão desprovidas de
sanção, de forma que a ausência de sanção resulta de uma razão implícita no
próprio sistema. Explicita que não há contradição, ―ao se considerar, por um lado,
que a sanção seja elemento constitutivo do direito e, por outro, que faltam sanções
precisamente nas normas superiores do ordenamento‖.615

Não se pode olvidar, evidentemente, a figura exponencial de Hans


Kelsen que com sua obra Teoria Pura do Direito, representou a quebra de
paradigma do estudo da Teoria Geral do Direito.

Construiu o ilustre filósofo uma teoria alicerçando uma Ciência do


Direito alheada de qualquer influência externa, com o escopo de construir, assim,
uma descrição pura do Direito. Justifica que:

Quando a si própria se designa como ‗pura‘ teoria do Direito, isto significa


que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo
quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto
dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que
lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.616

613
Idem, p.163. Frisa que ―o problema não é se a sanção é necessária sempre, mas se é
necessária nos casos em que deve ser aplicada, isto é, nos casos de violação. Um ordenamento
normativo em que não houvesse nunca necessidade de recorrer à sanção e fosse sempre seguido
espontaneamente, seria tão diferente dos ordenamentos históricos que costumamos chamar de
jurídicos que ninguém ousaria ver ali realizada a ideia de direito: sinal evidente de que a adesão
espontânea acompanha a formação e a perduração de um ordenamento jurídico, mas não o
caracteriza‖ (p.164).
614
Idem, p.170. Complementa afirmando que o ―Estado de direito avançou e continua a
avençar na medida em que se substituem os poderes arbitrários pelos juridicamente controlados, os
órgãos irresponsáveis pelos órgãos juridicamente responsáveis‖ (p.170)
615
Idem, p.175. ensina que por ―mais que um ordenamento tenda a reforçar a eficácia das
próprias normas organizando a coação, não está excluído que ele confie também na adesão
espontânea. Aqui acrescentemos que a eficácia direta, isto é, a que deriva da adesão espontânea,
não apenas não está excluída, mas é de fato indispensável. As normas, cuja aplicação é certamente
confiada à adesão espontânea, são justamente as normas superiores do sistema. Ora, um sistema
em que todas as normas superiores devessem ser garantidas pela sanção não só é juridicamente
impossíveis, mas é também impossível de fato, porque significaria que aquele ordenamento estaria
fundado somente na força‖ (p.176).
616
Teoria pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999,
239

Para Kelsen, o Direito ―é uma ordem normativa da conduta humana, ou


seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano.‖617Leciona que
um fato externo processado, focado num âmbito espacial e temporal, constitui uma
parcela da natureza ditada pela lei da causalidade , não se tratando, por si só, como
algo jurídico. O que dá realce a este fato, transmudando-o num ato jurídico não é a
sua facticidade e sim o sentido objetivo que está ligado a esse fato, a sua particular
significação jurídica ditada por uma norma, que funciona como esquema de
interpretação. Entende, como norma, o ―sentido de um ato por meio do qual uma
conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de
adjudicada à competência de alguém‖ 618

A sua teoria tem, como pilastras, as categorias do ser e do dever-ser,


em cujos polos o grande filosofo distingue Direito e realidade. A partir desse
fundamento, esclarece que ―a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela
constitui o sentido é um ser‖.619

Explicitando as duas categorias, preleciona que:

A conduta que é e a conduta que dever ser não são idênticas. A conduta
que deve ser, porém, equivale à conduta que é em toda a medida, exceto
no que respeita à circunstância (modus) de que uma é e a outra deve ser.
Portanto a conduta estatuída numa norma como devida (como devendo ser)
tem de ser distinguida da correspondente conduta de fato. Porém, a
conduta estatuída na norma como devida (como devendo ser), e que
constitui o conteúdo da norma, pode ser comparada com a conduta de fato
e, portanto, pode ser julgada como correspondendo ou não correspondendo
à norma (isto é, ao conteúdo da norma). A conduta devida e que constitui o
conteúdo da norma não pode, no entanto, ser a conduta de fato
correspondente à norma.620

Registra, ainda, que a vigência da norma pertence ao mundo do dever


ser e, neste sentido, é imperioso distinguir-sea vigência da norma da sua eficácia,
―isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância

p.01.
617
Op.cit., p.05.
618
Op.cit, p.06. Acrescenta que: ― o termo ‗norma‘ se quer significar que algo deve ser ou
acontecer, especialmente que um home se deve conduzir de determinada maneira. E este o sentido
que possuem determinados atos humanos que se dirigem intencionalmente à conduta de outrem‖.
(p.05).
619
Op.cit., p.06.
620
Op.cit., p.07. A explicação parte das seguintes proposições: a porta será fechada e a porta
deve ser fechada, o ‗fechar a porta‘ é, no primeiro caso, enunciado como algo que é e, no segundo
caso, como algo que deve ser. (ibidem).
240

de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos‖. 621
Assinala que:

Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas


quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente,
pelo menos uma certa medida. Uma norma que nunca e em parte alguma é
aplicada e respeitada, isto é, uma norma que – como costuma dizer-se –
não é eficaz em uma certa meidda, não será considerada como norma
válida (vigente). Um mínimo de eficácia (como sói dizer-se) é a condição da
622
sua vigência.

É digno de nota, ainda, a observação de Kelsen, quanto ao fundamento


de validade de uma ordem normativa que se funda numa norma fundamental.
Ensina que, se o Direito é focado como um sistema de normas reguladoras da
conduta humana, que são vinculativas aos seus destinatários, o fundamento de
validade das aludidas normas encontra-se planificado na dimensão de uma norma
superior, que é pressuposta. Reafirma que:

Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma


norma fundamental forma um sistema de normas, uma ordem normativa. A
norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas
pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de
validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem
normativa basea-se em que o seu último fundamento de validade é a norma
fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade
de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da
validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.623

621
Op.cit., p.11.
622
Op.cit., p.11-12. Acrescenta que: ―A eficácia é, nesta medida, condição da vigência, visto
ao estabelecimento de uma norma ter de seguir a sua eficácia para que ela não perca a sua
vigência. É de notar-se, no entanto, que, por eficácia de uma norma jurídica que se liga a uma
determinada conduta, como condição, uma sanção como consequência, - e, assim, qualifica como
delito a conduta que condiciona a sanção -, deve entender-se não só o fato de esta norma ser
aplicada pelos órgãos jurídicos, especialmente pelos tribunais – isto é, o fato de a sanção, num caso
concreto, ser ordenada e aplicada -, mas também o fato de esta norma ser respeitada pelos
indivíduos subordinados à ordem jurídica – isto é, o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a
sanção.‖ (p.12).
623
Op.cit., p.217. Para explicitar a autoridade da norma fundamental, ensina que: ―Uma
norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada
como norma superior, por confronto com uma norma que é,, em relação a ela, a norma inferior. Na
verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma com o fato de ela ser posta
por qualquer autoridade, por um ser humano ou supra-humano : assim acontece quando se
fundamenta a validade dos Dez Mandamentos com o fato de Deus, Jeová, os ter dado no Monte
Sinai; ou quando se diz que devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o
ordenou no Sermão da Montanha. Em ambos os casos, porém, o fundamento de validade, não
expresso mas pressuposto, não é o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada
norma num certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer às
ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual devemos obedecer aos
mandamentos de Seu Filho. Em todo caso, no silogismo cuja premissa maior é a proposição de dever
ser que enuncia a norma superior: devemos obedecer aos mandamentos de Deus (ou aos
241

Ensina-se que, por ocasião da publicação da Teoria Pura do Direito a


ciência jurídica estava em ruínas por se valer de empréstimos metodológicos de
outras ciências. Já que ―o jurista aderia ao sociologismo, que, com sua feição
eclética, submetida o direito a diversas metodologias empíricas...Com isto, não havia
domínio científico no qual o cientista do direito não se achasse autorizado a
penetrar‖.624

Leciona Maria Helena Diniz:

Reagindo contra tal situação, observou Hans Kelsen que sendo o direito
uma realidade específica não seria de bom alvitre transportar para a égide
da ciência jurídica métodos válidos para outras ciências. Entendendo que o
jurista deveria investigar o direito, mediante processos próprios ao seu
625
estudo, verificou que isto só seria possível se houvesse pureza metódica.

Kelsen, por marcar o ápice do positivismo jurídico626 e pela teoria


enfocada, trouxe para si contundentes críticas negativas627, e também críticas
positivas, uma vez que sua teoria permitiu um inegável avanço para a
sistematização e a autonomia da Ciência do Direito.

Reagindo ao positivismo normativista de Kelsen aflora a figura de

mandamentos de Seu Filho), e cuja conclusão é a proposição de dever-ser que enuncia a norma
inferior: devemos obedecer aos Dez Mandamentos (ou ao mandamento que nos ordena que amemos
os inimigos)...A norma afirmada na premissa maior, segundo a qual devemos observar os
mandamentos de Deus (ou do Seu Filho), está contida no pressuposto de que as normas, cujo
fundamento de validade está em questão, provêm de uma autoridade, quer dizer, de alguém que tem
capacidade, ou seja, competência para estabelecer normas válidas. Esta norma confere à
personalidade legiferante ‗autoridade‘ para estatuir normas‖ (Teoria Geral do Direito e do Estado.
Trad.Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.216.).
624
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à Ciência do Direito, 22.ed.São Paulo:
Saraiva, 2011, p.133.
625
Idem, ibidem.
626
Leciona-se que a expressão [...]‘positivismo foi cunhada Por Auguste Comted...Tendo
como pano de fundo o avanço das ciências naturais, o positivismo pretendeu integrar todo o
conhecimento humano por meio da metódica empírica exata, liberta de toda e qualquer interpretação
metafísica. A ciência deveria partir apenas dos fenômenos reais.‖ (MÜLLER, Friedrich. O novo
paradigma do Direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. 3.ed., rev., atual e ampl. São
Paulo: R.T., 2012, p.95).
627
Assinala Friedrich Muller que: [...]o positivismo jurídico, ao conceber o direito como um
sistema sem lacunas, a decisão como uma subsunção estritamente lógica e com a supressão de
todos os elementos do ordenamento social não espelhados no texto da norma, deixa-se levar por
uma ficção inaceitável na prática. Inclusive na afirmação de Kelsen, segundo a qual norma e
realidade normatizada coexistem sem guardar nenhuma relação entre si, manifestar-se o erro de uma
proposição que, indistintamente, aplica ao direito um conceito da ciência atualmente em desuso,
inclusive no terreno das ciências naturais, em lugar de analisar diretamente as características
próprias da normatividade jurídica, baseando-se para isso na aplicação concreta das normas
jurídicas. Tal análise demonstra que a norma jurídica, ao contrário do que estabelece a proposição
positivista, não deve ser entendida como uma ordem abstrata daquilo que deve ser, nem como um
juízo hipotético ou um ato de vontade carente de inteiro fundo material‖ (Op.cit., p.190).
242

Friedrich Muller com a sua Teoria Estruturante do Direito, que, a despeito das
naturais críticas direcionadas ao mestre do positivismo jurídico, o trata com
reverência. Ensina Muller que:

A Teoria Estruturante do Direito é intencionalmente ‗pura‘. Ela se despede


paradigmaticamente de Kelsen. Mas, como disse, é uma despedida com
respeito. Isso se expressa também simbolicamente: a primeira edição da
Teoria Estruturante do Direito foi publicada em Berlim, em 1984 – portanto,
exatamente 50 anos depois da primeira edição da Teoria Pura do Direito.
Isso não foi uma coincidência – eu quis que fosse assim para, através
628
desse símbolo, render a minha reverência a Kelsen.

Como relata o ilustre filósofo do Direito, não se trata de um


antipositivismo, mas de uma teoria pós positivistado direito. ―Ela concebe o trabalho
jurídico como um processo a ser realizado no tempo e os enunciados nas condições
como textos de normas...como ‗formulários de textos‘, i.e., como pré-formas
legislativas da norma jurídica‖.629 Ensina que:

A teoria estruturante do direito não é apenas uma nova concepção, é uma


concepção inovadora da teoria do direito. Resulta , pela primeira vez, de um
conceito pós-positivista de norma jurídica. A norma jurídica não se encontra
já pronta nos textos legais; nestes encontram-se apenas formas primárias,
os textos normativos. A norma só será produzida em cada processo
particular de solução jurídica de um caso, em cada decisão judicial.630

Explica que a norma jurídica está em formação no curso temporal da


decisão, de forma que a norma jurídica não existe ―ante casum‖, já que o caso da
decisão é ―coconstitutivo‖. Leciona que:

O texto da norma no código legal é (apenas) um dado de entrada do


processo de trabalho chamado ‗concretização‘. A norma jurídica criada no
caso está estruturada segundo ‗programa da norma‘ e ‗âmbito da norma‘;
ela é, portanto, um conceito composto que torna o problema
tradicionalmente irresolvido de ‗ser e dever ser4‘ operacional e
trabalhável.631

A razão do sucesso da teoria consiste no fato de desenvolver um


modus operandi indutivo, por trabalhar de baixo para cima 632, sem a imposição de

628
Op.cit., p.14
629
Op.cit., p.11.
630
Idem, p.135.
631
Idem, ibidem.
632
Anota que: ‗em todas as disciplinas do direito é preciso analisarem-se os detalhes do fato
para saber se – no sentido da ‗subsunção‘ – correspondem às características típicas do preceito‖
243

nenhuma teoria abstrata, manuseando o seu entorno social.633 Em contato com essa
realidade social, elaboram-se ―gradualmente esquemas conceituais teóricos‖. São
descartados, assim, os dualismos utópicos do passado, como norma e caso direito e
realidade.634 No que tange ao novo paradigma do direito, realça que:

[...]o seu conceito composto de norma inclui o trabalho das ciências sociais
no trabalho jurídico. Ele concebe a atividade dos juristas, dos juízes como
atividade social, é, portanto, refletido em termo de teoria da ação; e com
vistas ao seu enfoque linguístico ele abrange, por fim, decididamente a
635
dimensão pragmática.

Propõe que a ciência do direito faça a aferição da particularidade das


norma jurídicas para perscrutar ―de que maneira atuam os elementos da realidade
social dentro dos distintos passos da concretização do direito‖.636

Assim, o direito vigente se consubstancia num conjunto dos textos das


normas, ―[...]que devem ser desenvolvidos apenas, no caso, na direção de normas
jurídicas, de acordo com regras de método, sendo que essas normas jurídicas, por
sua vez, devem ser desenvolvidas na direção de normas de decisão‖.637

Verifica-se que, sob a a ótica da aludida teoria, a feitura da norma


jurídica se direciona à aplicação de um caso concreto, culminada na formulação de
uma decisão judicial, que contém, portanto, a norma de decisão638.

A teoria pós positivista em exame, não enfoca a lei com conteúdo


normativo e, sim, com textos de normas, os quais não são ainda aplicáveis ―pois

(idem, p.18).
633
Realça que: ―Teoria e prática no direito não são ‗Senhora e escrava‘, mas irmãs. São
equivalentes – mas a prática é a irmã mais velha da teoria, a de mais experiência‖ (idem, p.15).
634
Registra que, de fato, ―direito e ‗ realidade‘ não aparecem mais como categorias opostas
abstratas; eles atuam agora como elementos da ação jurídica, sintetizáveis no trabalho jurídico
efetivo de caso para caso – na forma da norma jurídica produzida[...]A Teoria Estrutura do Direito
sempre se empenhou em testemunhar em todos os seus campos de trabalho a realidade na qual o
direito é usado e na qual ele (se) orienta; ela sempre se empenhou em testemunhar o que é o caso
no direito.‖(idem, p.13-14).
635
Idem, ibidem.
636
Idem, p.19.
637
Idem, p.103. Complementa, explicitando que: ―nós juristas partimos de textos de normas,
isto é, dos enunciados no código. Com eles, que são elementos muito importantes, embora nem de
longe os únicos, elaboramos o texto da norma jurídica, derivando dele conclusivamente o texto da
norma de decisão‖ (p.111).
638
Anota Müller que: ―A norma jurídica e a norma de decisão são produzidas apenas na
situação do caso jurídico determinado e por meio do trabalho com vistas à sua solução. Somente elas
devem ser denominadas ‗normativas‘, pois somente por meio dos seus textos se determina de forma
suficientemente concreta como o conflito do caso deve ser solucionado e como se deve proceder
para implementar a norma de decisão‖ (Op.cit., p.108).
244

ainda não são pré-formadamente normativos‖. 639

Utilizando-se da metáfora da virtualidade, leciona Müller que:

[...] o texto da norma é como a imagem eletrônica (a superfície do monitor


de vídeo, do texto) da posterior norma jurídica e de decisão. Mas pode-se
sustentar a afirmação de que, assim como ‗virtual‘ de modo nenhum
significa o mesmo que ‗atual‘, ante casum só são dados como potenciais
textos de normas pelo legislador constitucional, pelo legislador ordinário e
pelo autor de decretos, enquanto potenciais normativos e ainda não
640
normativos. A normatividade existe apenas in casu.

Verifica-se que a elaboração dos textos da norma jurídica e da norma


de decisão, à luz da teoria enfocada, decorre da sua concretização641. Com efeito,
―partindo de e com a ajuda de algo ainda não normativo, de algo virtual, como
norma, criamos algo que depois normatizará concretamente, o caso
determinado‖.642

Pode-se afirmar que a feitura da norma é estruturada nos termos do


programa da norma 643, ou seja, conforme o resultado da interpretação dos sinais

639
Idem, ibidem. Justifica Müller que: ―O texto da norma apenas tenta converte-se em
normatividade por meio da antecipação tipificadora. Mas ele ainda não pode produzir esse efeito sem
ter sido provocado por esse caso individual determinado – quer dizer, ante casum.‖ (p.109).
640
Idem, p.111. Anota, ainda, que: ―Tais textos de normas ainda carecem da efetiva
provocação pela questão jurídica atual, pelo caso jurídico atual. Sem a efetividade dessa provocação
o texto da norma – assim como o fenômeno do virtual – ainda carece da ‗objetualidade concreta‘(e
nesse sentido determinável). O texto da norma ‗é como se ele estivesse aí (como norma), mas 9ele)
não está aí‘‖ (p.112).
641
Concretizar, na lição do ilustre mestre, ―[...]não significa aqui, portanto, à maneira do
positivismo antigo, interpretar, aplicar, subsumir silogisticamente e concluir. E também não, como no
positivismo sistematizado da última fase de Kelsen, ‗individualizar‘ uma norma jurídica genérica
codificada na direção do caso individual ‗mais restrito‘. Muito pelo contrário, ‗concretizar‘ significa:
produzir diante da provocação pelo caso de conflito social, que exige uma solução jurídica, a norma
jurídica defensável para esse caso no quadro de uma democracia e de um Estado de Direito. Para tal
fim existem dados de entrada...- o caso e os textos de norma nele ‗pertinentes‘ - e meios de trabalho,
sobre os quais ainda haveremos de falar‖ (p.125).
642
Idem, p.112. Adverte Müller que: ―a norma jurídica não existe, mas é criada pelo jurista
decidente. Ele a cria não com base no virtual, mas isso sim, partindo do virtual e com sua ajuda‖
(idem, ibidem).
643
Para melhor explicitar a questão do programa da norma e do âmbito da norma, preleciona
Müller que: ―O jurista, que precisa solucionar um caso do direito constitucional, parte, bem como em
outras áreas do direito, das circunstâncias de fato, i.e,, do tipo legal, que ele formula
profissionalmente. Com esses traços distintivos ele constrói a partir do conjunto de textos da
constituição hipóteses sobre o texto da norma, eu ele pode considerar ‗provavelmente pertinentes‘
segundo o seu conhecimento especializado. Dessas hipóteses ele chega aos fatos genéricos
empiricamente vinculados a elas (ao lado dos fatos individuais do caso). O conjunto desses fatos
genéricos, o âmbito material [Sachebereich], ele reduz, em regra, de trabalho ao âmbito do caso
[Fallbereich], por razões de economia. Com ajuda de todos os elementos de trabalho que são, num
primeiro momento, de natureza linguística, i.e., com ajuda dos dados linguísticos, ele elabora o
programa da norma. Na medida em que os dados reais do âmbito material ou do âmbito do caso
(ainda) são relevantes diante do programa da norma e compatíveis com ele, eles constituem o âmbito
245

linguísticos do seu texto e, ainda, nos termos do âmbito da norma, que é o setor
concreto da realidade, o ―conjunto dos fatos individuais e gerais do caso‖. 644 Noutras
palavras, programa da norma é ―o resultado da interpretação do texto da norma,
formado a partir dos dados primaciais de linguagem‖, enquanto âmbito da norma ―é
um conceito a ser determinado estruturalmente que se refere às partes integrantes
materiais da normatividade, que são coconstitutivas da norma‖.645

Adverte, ainda, Friedrich Müller que a normatividade se reveste de uma


―regulamentação vinculante da vida social‖ e que, portanto, tal característica não
alcança os textos de normas, ―mas somente as normas jurídicas criadas pelo
operador jurídico, como sujeito do processo de concretização‖.646

Verifica-se, assim, pela evolução doutrinária que o conceito de norma


jurídica se encontra em constante ebolição.

1.3 O Poder Judiciário como edificador da justiça

1.3.1 A função do Estado-juiz

O vocábulo Estado, na acepção de sociedade política foi apontado,


pela primeira vez, na Itália, em 1513, na obra "O Príncipe", de Maquiavel, ao enfocar
que "todos os estados, todos os domínios que tiveram e têm império sobre os
homens, são repúblicas ou principados".647 Adverte, contudo, Noberto Bobbio:

Isto não quer dizer que a palavra foi introduzida por Maquiavel. Minuciosas
e amplas investigações sobre o uso de 'Estado', na linguagem dos séculos
XV e XVI, mostram que a passagem do significado comum do termo status
de 'situação" a 'Estado' no sentido moderno da palavra, já se havia dado
mediante o isolamento do primeiro termo na expressão clássica status rei
pubblicae. O mesmo Maquiavel não poderia escrever tal frase precisamente

da norma [Normbereich]. O jurista interliga então o programa e o âmbito da norma na norma jurídica
formulada genericamente...Essa norma jurídica ele individualiza num último passo na direção da
norma decisão (a parte dispositiva da sentença...)‖ (p.125-126).
644
Idem, p.114.
645
Idem, p.207. Acrescenta que o ―âmbito material designa a totalidade das hipóteses sobre
as questão de fato inicialmente introduzidas de forma associativa para fins de narrativa do caso[...]‖
(idem, ibidem).
646
Idem, p.206. Assim: ―A norma jurídica não é, portanto, um dado prévio orientador da
concretização, mas só chega a ser produzida pelo assim chamado aplicador do direito‖ (p.208).
647
O príncipe. tradução de J.Cretella Jr e Agnes Creella, 2.ed., 2ª tiragem, São Paulo: RT,
1999, p.21.
246

no começo da obra se a palavra em questão já não fosse de uso corrente.


Certamente, com o autor de 'O Príncipe' o termo Estado passou a ser
utilizado paulatinamente.648

Anota Dalmo de Abreu Dallari que Estado, como sociedade política,


somente veio aparecer no século XVI. Sublinha, contudo, que a maioria da doutrina
reconhece que essa sociedade denominada Estado não difere da essência daquela
instalada anteriormente.649 Agregando o componente jurídico do Estado e os demais
fatores não jurídicos, o ilustre autor conceitua Estado como "a ordem jurídica
soberana, que tem, por fim, o bem comum de um povo situado em determinado
território". 650

Também não se pode falar de Estado, sem que este esteja revestido
de Poder, que é uma de suas características fundamentais. Este poder estatal, pela
sua própria natureza, é caracterizado pela imperatividade e coercibilidade
decorrente da própria ordem jurídica, que estrutura o Estado. Neste sentido, ensina
Paulo Bonavides que:

[...] o Estado, que possui